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Expte: 22.

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Fojas: 292

EXPTE. N 22.721 "LORCA, SANTIAGO VIDAL Y PUEBLA LUCIA POR SU


HIJO MENOR P/ DAOS Y PERJUICIOS"
Tunuyn, Mendoza, 28 de julio 2016.
Y VISTOS:
Los autos precedentemente intitulados, constancias de los mismos, llamados para
resolver a fs. 291, es que;
RESULTA:
I.- Que a fs. 05/09 se presenta el Dr. Edgardo Manuel Valles por los Sres. Santiago
Vidal Lorca y Lucia Puebla en nombre y representacin de su hijo menor Sergio
Fernando Lorca, e inicia demanda por daos y perjuicios derivados de un accidente
producido en fecha 09/10/2008, contra la Municipalidad de San Carlos, por la suma
de $ 179.000 o lo que en ms o menos resulte de la prueba a rendirse, ms intereses,
con expresa imposicin de costas.
Relata los hechos y reclama los rubros: A.- Daos Patrimoniales: 1.- Dao Emergente: $2.400, 2.- Prdida de Chance e Incapacidad Psicofsica: $112.500, 3.- Dao
Trata-miento Psicolgico: $2.400, y B.- Dao Moral: $60.000.
Ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 11 se corre traslado de la demanda a la Municipalidad de San Carlos y a fs. 14
se ordena la vista al Ministerio Pupilar, quien toma intervencin por el menor a fs.
16.
II.- A fs. 34/37 se hace parte el Dr. Gustavo Luis Canizo por la Municipalidad de
San Carlos, hace una negativa genrica y especfica de los hechos invocados en la
demanda, aduce la culpa de un tercero, profesores del Club El Fortn, y cita en
garanta a Sancor Co-operativa de Seguros Limitada. Ofrece prueba y funda en
derecho.
A fs. 47/52 comparece la Dra. Beatriz Isabel Logrippo por la citada en garanta rechazando la citacin, y negando la existencia de contrato de seguro tanto de
responsabilidad civil como de accidentes personales vigentes al momento del

infortunio. Por ausencia de cobertura al momento del siniestro, niega la existencia


de seguro. Agrega que el citante jams denunci el accidente a su parte. En subsidio
contesta demanda e interpone lmite de cobertura. Funda en derecho.
A fs. 57/60 comparece el Dr. Sergio Garca Espexte por Fiscala de Estado y dice
que viene a asumir la defensa del inters patrimonial del Estado y que se limitar a
las obli-gaciones de contralor, legalidad y custodia de dicho inters.
Impugna los rubros. Ofrece prueba.
III.- A fs. 63 se abre la causa a prueba, a fs. 81 obra auto de admisin y sustanciacin de pruebas, a fs. 87 se tiene por fracasada la audiencia de conciliacin entre las
partes prevista por ley, a fs. 88 absuelve posiciones la demandada, a fs. 100 se
recepcionan, en carcter de aev los autos N 70.578 caratulados FC/ AV. DE
HECHO, originarios de la Primera Fiscala de Instruccin y Correccional. A fs.
193/195 se agrega pericia mdica traumatolgica, a fs. 225 declara el testigo
Eduardo Omar Rodrguez, a fs. 233/241 glosa pericia psicolgica, a fs. 246 se
emplaza a la Municipalidad de San Carlos y Fiscala de Estado a producir la prueba
pendiente de produccin, a fs. 251 se declara caduca la prueba pendiente de
produccin de la Municipalidad de San Carlos y a fs. 258 la de Fiscala de Estado.
A fs. 261 se ponen los autos para alegar, a fs. 269 presenta alegatos la actora.
A fs. 281 la Asesora de menores solicita como medida de mejor proveer citar a los
actores y al menor a una audiencia, audiencia que se lleva a cabo a fs. 287. En dicha
au-diencia se aclaran los trminos del escrito de fs. 150 y 155. A fs. 288 la Asesora
contesta la vista y el expediente queda en estado de resolver.
IV.- A fs. 291 se llaman autos para SENTENCIA.CONSIDERANDO:
I.-mbito temporal de la ley.
Los trminos de la demanda indican que el hecho generador del dao cuya
indemni-zacin en el presente se reclama, aconteci el 09/10/2008 durante la
vigencia del Cdigo Civil Argentino.
El nuevo ordenamiento legal (Cdigo Civil y Comercial de la Nacin), en
art. 7 dispone que A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son

aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con excepcin de las normas ms


favorables al consumidor en las relaciones de consumo.En consecuencia, si bien el principio general es el efecto inmediato de la
nueva ley; ella se aplica a: 1) las relaciones y situaciones jurdicas que se
constituyan en el futuro; 2) las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en
cuanto no estn agotadas; 3) las conse-cuencias que no hayan operado todava.Dado que al ser el dao un presupuesto constitutivo de la responsabilidad
(conf. arts. 1716 y 1717 del cd. civil y comercial de la Nacin y art. 1067 del
anterior cd. civil), aquel que diera origen al proceso constituy, en el mismo
instante en que se produjo, la obligacin jurdica de repararlo, por lo cual dicha
relacin jurdica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y
con excepcin de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo con el sistema del
anterior Cdigo Civil. CNCom., Sala B, 06/08/2015. - M., J. E. c. V., O. H. y otros
s/daos y perjuicios (acc. trns. c/les. o muerte) El Derecho (03/09/2015, nro
13.804) [2015].
En el caso trado a resolver, el hecho causa de la presente accin se
encuentra ago-tado durante la vigencia del Cdigo Civil Argentino, resultando por
esa razn la normativa aplicable. A continuacin expondr los hechos de la causa,
para efectuar el encuadre jur-dico.
II.-Hechos
Los actores relatan que el 09/10/2008 siendo aproximadamente las 20:00
hs., su hijo se hallaba dentro de las instalaciones del Polideportivo Municipal de La
Consulta, entre-nando con un grupo de menores de la Escuela de Ftbol El Fortn
en clase 98, a cargo del profesor Rogelio Morales. Que los nios realizaban su
entrenamiento en la cancha de rugby debido a la gran cantidad de nios que asisten
a dicha institucin. Que las canchas de ftbol cinco estaban ocupadas, y que por tal
motivo se colocaban siempre arcos metlicos mviles en la cancha de rugby, sin ser
los mismos asegurados al suelo debidamente.
Dicen que estando el menor de arquero y debido a la inestabilidad de dicho
arco, el mismo le cay encima impactndole en el crneo causndole al nio graves
lesiones; que a pesar de saber los profesores del riesgo que corran los menores con
dichos arcos, slo les aconsejaban a los nios tener cuidado con los mismos.
Manifiestan que despus del accidente que sufriera su hijo, el Municipio de
San Carlos proporcion al encargado del Polideportivo las herramientas necesarias
para asegurar los arcos metlicos mviles. Y ponen de resalto que el Municipio

como garante de la seguridad de las personas debi presumir y prever que los arcos
mviles podran caerse en aquellas prcticas deportivas y daar a alguien.
La demandada, Municipalidad de San Carlos, niega tener responsabilidad
en el he-cho y aduce la culpa de un tercero, profesores del Club El Fortn.
Alega que segn el relato de la propia actora, quien tena la custodia del
menor y debi preveer el accidente ocurrido eran el profesor o los profesores que
pertenecan al mencionado club, aclarando que de ningn modo estaban al cuidado
y guarda de algn em-pleado municipal.
Explica que ello es as porque el Municipio a travs de distintos convenios
realizados con los clubes oriundos del departamento de San Carlos, otorgan el uso
de las instalaciones de los Polideportivos, conjuntamente con sus elementos, a los
fines de las prcticas deportivas, en este caso el Club El Fortn. Por lo que no existe
ninguna vinculacin entre los profesores de este club y el municipio.
Agrega que el Municipio se limit a otorgar el uso de las instalaciones y sus
ele-mentos, los que se encontraban en perfecto estado. Respecto de los arcos
mviles, los mis-mos no presentan ninguna irregularidad, ya que se encontraban las
herramientas necesarias para el aseguramiento de los mismos al suelo. Que no
obstante ello, la colocacin de dichos elementos no puede ser imputable al
municipio, ya que el cuidado y uso de dichos elemen-tos se encontraba a cargo de
los mismos profesores y no del personal dependiente de la mu-nicipalidad.
III.-Encuadre jurdico
Conforme los hechos, la demanda encuadra en la responsabilidad objetiva
prevista por el Art. 1113 segundo prrafo del C.C.. Dicha responsabilidad se funda
en un factor objetivo de atribucin de responsabilidad basado en el riesgo creado,
haciendo responsable al dueo o guardin de la cosa riesgosa o peligrosa.
Respecto a la legitimacin sustancial pasiva el actor puede dirigir su accin
contra el dueo o guardin y en el caso, se demanda a la Municipalidad en su
calidad de dueo. Sin desconocer su calidad de dueo, la demandada invoca que la
custodia o cuidado del menor estaba a cargo de los profesores de gimnasia,
terceros, por los cuales no debe responder. As mismo sostiene que el cuidado de la
cosa el arco y las herramientas para sujetarlos- estaban a cargo de dichos
profesores.
La normativa legal, dispone que reunidos todos los presupuestos -autora,
hecho daoso, imputabilidad, antijuridicidad, factor de atribucin, relacin de
causalidad y dao-, el demandado deber responder por los daos que resulten

acreditados, salvo que demues-tre en autos la causa ajena -caso fortuito o fuerza
mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder.
"Cuando el dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que
presenta ries-go o vicio, con arreglo a lo establecido por el art. 1113 C.C. parte 2 in
fine, los responsables son el dueo o guardin de la cosa que lo gener, salvo que se
demuestre que la conducta de la vctima (o de un tercero) ha excluido o limitado la
responsabilidad de aquellos generando causal o concausalmente el evento daoso o
ha sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin". (Trigo
Represas-Lpez Mesa, Tratado de la res-ponsabilidad civil., Bs. As., ed. La Ley,
2004, t. III, pg.333).
En el presente caso, las partes no discuten la mecnica del accidente, esto
es que al menor se le cae un arco encima resultando lesionado. La discusin se
centra en quien resulta responsable, la demandada o un tercero, profesor/es del club
El Fortn. Estos ltimos ya sea como personas encargadas del cuidado del menor o
como guardin de la cosa.
De las constancias del expediente penal N 70.578 originarios de la Primera
Fiscala, venidos en carcter de aev, especficamente del informe de polica
cientfica surge:que en el lugar de inspeccin (interior del Polideportivo
Municipal Anglica Civit de Surez) precisamente en el sector donde se ubica la
cancha de rugby se pudo observar sobre la superficie del csped y ubicado a 18 m
del cierre perimetral este un arco el cual se encon-traba apoyado sobre su parte
frontal, que al buscar indicios se observa salpicaduras de sangre adheridas sobre
la parte media superior de la estructura del arco en forma tenue, encontrndose la
mancha hemtica sobre la superficie del csped junto al indicio antes alu-dido,
respecto a las caractersticas del arco el mismo est construido en cao de 70 ml de
espesor, pintado de color blanco, presentando una longitud de 3 m de ancho por 1,8
m de alto, sostenido sobre una base de apoyo de 1 m de largo, (formando un codo
del mismo material), no se encontraba amorado ni sujeto a la superficie del suelo
En las conclusiones se infiere que contaba el arco con una base corta de longitud,
implicando con ello que carezca de una estabilidad y por consiguiente presente una
tendencia a precipitarse al suelo al ser sometido a un peso y contacto ajeno al
mismo, pudiendo detectar que esta tendencia a caer se origina mediante un
desplazamiento hacia adelante y con su parte frontal. (v. fs. 16 en juego con las
fotografas obrantes a fs. 17).
A fs. 27 del mismo expediente penal se destaca la testimonial de Ariel
Adolfo Arangue que da cuenta que era comn que los nios entrenaran con los

arcos mviles en la cancha de rugby, que normalmente en los entrenamientos los


trasladaban hacia la cancha de rugby para que jugaran los chicos, que los arcos
que se usaron en el partido en la can-cha de rugby categora 98 no estaban
asegurados con nada durante el entrenamiento del da del accidente, que despus
del accidente se aseguraron los arcos con ganchos y pin-ches
A fs. 29 el Fiscal luego de hacer una anlisis de la causa entiende que no se
advierte de parte del profesor Rogelio Morales negligencia y/o imprudencia en su
actuacin a cargo de los nios, y que este infortunio tampoco alcanzara a Mario
Combes en su carcter de coordinador de actividades deportivas. Solicita el archivo
de las actuaciones, lo que es re-suelto a fs. 30.
Del anlisis de la prueba arrimada a la causa, surge efectivamente la
existencia del hecho y que en el caso la cosa califica como peligrosa, resultando
como dije aplicable el art. 1113 del C.C.- La jurisprudencia tiene dicho que La
determinacin del carcter o calidad riesgosa de una cosa responde a la valoracin
de factores objetivos y potenciales de la misma, a realizar en cada caso de acuerdo a
las circunstancias de modo, tiempo y lugar, configurando una evaluacin de
indudable contenido fctico. Resulta indiferente si el uso de la cosa est permitido
por la ley, lo importante es ponderar en el caso concreto si la cosa es riesgosa, es
decir, si por s misma consume un determinado quantum de seguridad. En
consecuencia, la calificacin de cosa riesgosa constituye una apreciacin que el
Juez debe fundar en las cualidades y naturaleza objetiva de la misma, en funcin de
las reglas de la razn, la lgica y la experiencia(Expte.: 41473 - FRIGORIFICO
MILLAN SA EN J: CALVO CAPILLA JOSE Y OTRO FRIGORIFICO MILLAN
SA ORDINARIO CASACION- 14/02/1985 SENTENCIA- SUPREMA
CORTE Magistrado/s: LORENTE-MILA-SALVINI- LS187-130).
Entiendo que la cosa, el arco, debido a sus caractersticas (base corta de
longitud que hace que carezca de estabilidad) y al no encontrarse asegurado al
suelo, revesta el carcter de una cosa riesgosa, hace responsable a su dueo, sin
que puede excluirse su res-ponsabilidad. La eximente interpuesta: culpa de un
tercero (en el caso sindica de guardin de la cosa a los profesores de educacin
fsica), no es procedente. En autos el actor tiene frente a s a varios legitimados
pasivos obligados in solidum (dueo o guardin) pudiendo a su eleccin pedir el
total de la indemnizacin a cualquiera de ellos o ambos a la vez. Ello, sin perjuicio
de que puedan tambin existir otros obligados concurrentes (quienes en el
momento ejercan la guarda del menor).

En resumen, teniendo en cuenta, que en este tipo de supuesto, a la vctima


le basta acreditar el dao sufrido y el contacto con la cosa, la Municipalidad de San
Carlos resulta responsable en los trminos del art. 1113 del C.C. por su calidad de
dueo. No es admisible la eximente invocada por resultar el tercero (profesor /res)
obligado solidario o concurrente con el demandado directo.
IV.- Rechazo de la citacin en garanta
Sancor Cooperativa de Seguros Limitada niega la existencia de contrato de seguro
tanto de responsabilidad civil como de accidentes personales vigentes al momento
del in-fortunio. Aduce que es un caso de no seguro por ausencia de cobertura al
momento del siniestro y que la citante jams denunci el accidente a su parte.
De la instrumental acompaada por la propia citante, Municipalidad de San Carlos,
surge que la pliza de responsabilidad civil contratada tena de vigencia desde el
24/10/2008 al 24/10/2009 (v. fs. 22), por lo que no surge acreditado que haya
existido con-trato de seguro al momento del accidente esto es 09/10/2008. Sumado
a ello tampoco acre-dita de modo alguno la denuncia del siniestro ante la compaa
aseguradora.
La carga de la prueba del contrato de seguros recae sobre quien la alega, o sea, el
ci-tante, desde que la citacin en garanta constituye el ejercicio de una pretensin
contra la aseguradora para que haga efectiva la garanta patrimonial
contractualmente asumida, por lo que es el pretensor quien debe acreditar el
presupuesto de la responsabilidad de la asegu-radora.(Expte.: 59463 - VILLA
GUILLERMO EN J.: VILLA G. DOMINGUEZ ANTO-NIO DAOS Y
PERJUICIOS INCONSTITUCIONALIDAD- 23/10/1996 SENTEN-CIASUPREMA CORTE Magistrado/s: KEMELMAJER DE CARLUCCI-ROMANOMOYANO- LS268-032)
En consecuencia, no habiendo acreditado la citante la existencia del contrato de seguro con la compaa de seguros al momento del hecho daoso, sino con
posterioridad, corresponde hacer lugar al rechazo de citacin en garanta planteado.
V.- Reclamo indemnizatorio:
Como consecuencia del accidente, los actores denuncian que el menor fue
trasladado en ambulancia al Hospital Tagarelli de Eugenio Bustos, San Carlos,
donde se le diagnostic TEC con prdida de conocimiento, trasladado luego al
Hospital Scaravelli de Tunuyn. En dicho nosocomio, fue atendido por mdicos
del servicio de pediatra, que sealaron otorragia bilateral, razn por la cual fue
derivado de urgencia al Hospital Notti de la ciudad de Mendoza, donde
permaneci internado en terapia intensiva durante diez das. El diagnstico fue

parlisis facial derecho, indicando que al da de la fecha no se ha recuperado a pesar


de los tratamientos realizados. Agregan que las lesiones sufridas por el menor
fueron constatadas por el mdico de polica, mientras el menor de 9 aos se
encontraba internado en el hospital Notti.
En razn de los daos sufridos, reclaman:
A.- Dao Patrimonial.
1.- Dao Emergente, en concepto de gastos por honorarios mdicos, farmacuticos,
y dems gastos colaterales peticionan la suma de $ 2.400.
Tambin como rubro independiente reclaman el Dao por Tratamiento Psicolgico,
solicitando la suma de $2.400.
En relacin a estos gastos, comparto el criterio jurisprudencial que considera que
no es necesaria la acabada acreditacin de los gastos ocasionados por la atencin
mdica y compra de medicamentos, si luego de la pericia efectuada, ha quedado
evidenciada su ocu-rrencia dada la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor.
En autos, como se tratar ms adelante, el hijo de los actores sufri graves
lesiones al momento del accidente, las que han sido acreditadas y que como
consecuencia de ello es dable presumir que debieron realizar distintas erogaciones,
especialmente teniendo en cuenta que el menor permaneci internado en el Hospital
Notti en terapia intensiva por el lapso de 10 das.
Respecto a los gastos por tratamiento psicolgico, del perito psiclogo en su
dictamen dice que dado a que la rehabilitacin de las funciones atencionales
muestran resultados favorables, el actor debera ser objeto de rehabilitacin
neuropsicolgica orientada a reestablecer y optimizar sus funciones, y que
adems se recomienda psicoterapia orientada a promover el logro de nuevos
vnculos emocionales
Informa que el tiempo aproximado de intervencin neuropsicolgica
especializada entre los 6 meses y un ao, con dos a tres sesiones semanales, con un
costo aproximado de $400 por sesin, y que el tiempo de intervencin
psicoteraputica oscilara entre los 12 y 18 meses, con una sesin semanal y un
costo aproximado de $250 por sesin. (v. fs. 240).
En merito a lo dictaminado por el perito, considero que el reclamo tambin
debe prosperar. Es decir el rubro debe prosperar por el total reclamado ($ 4.800),
fijado a la fecha del hecho con ms los intereses que correspondan.
2.- Prdida de Chance e Incapacidad Psicofsica:

La incapacidad sobreviniente puede ser definida como ...la secuela o disminucin


fsica y psquica que pudiera quedar luego de completado el perodo de
recuperacin o res-tablecimiento de la vctima de un accidente de trnsito la
determinacin de la misma importa reconocer en la vctima una disminucin en
sus aptitudes fsicas, estticas y psquicas, apreciadas segn el menoscabo que
produzcan en su actividad econmica, cultu-ral, social y familiar, con la
consiguiente frustracin de su desarrollo vital pleno (MEILIJ Gustavo Daos
Resarcibles en los Accidentes del Trnsito; Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo p.
87/88).
El dao a la salud se aprecia por el eco, resonancia o efectos que tal
detrimento ori-gina en la vida humana, en el quehacer diario de quien lo padece,
restndole aptitudes para "gozar de la vida", para cumplir actividades, sean estas
econmicas o no; para un desarrollo o desenvolvimiento integral de la persona.
(MOSSET ITURRASPE, Jorge. Dao a la sa-lud. LA LEY 2011-A, 1079).
En el caso de un menor de edad, la incapacidad se traduce tambin en una
prdida de chance. El resarcimiento de la incapacidad parcial y permanente de
nios, nias y ado-lescentes suele ser bastante amplio, ya sea que se lo encuadre
como dao material, enten-diendo que la integridad psicofsica tiene un valor
econmico per se, sea que se lo encuadre como afectacin de chances productivas
futuras, las que son particularmente intensas en personas jvenes. Expte.: 50636 ALANIZ MONICA INES P.S.H.M. B.M.M. C/ MUNI-CIPALIDAD DE GRAL.
SAN MARTIN P/ D. Y P. 02/12/2015, 2 CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN, LS142-106.
Para determinar la incapacidad ocasionada como consecuencia del
accidente es menester establecer las lesiones por ste padecidas y las secuelas que
de ella derivaron. En este orden de ideas, las lesiones sufridas por el menor Sergio
Fernando Lorca fueron constatadas por el mdico de Polica, Dr. Diego Chvez,
quien se constituy en el Hospital Notti, conforme surge de las actuaciones
sumariales. Ellas fueron: TEC con prdida de conocimiento, fractura bilateral de
peazco y bitemporal, parlisis facial derecha, estimando un tiempo de curacin de
45 das y 45 das de incapacidad laborativa (v. fs. 14 expte. penal). Tambin
acompaa certificado mdico extendido, por el Dr. Enrique Alberto Lucas, en fecha
22/12/2008, quien da cuenta en el mismo de las lesiones y secuelas ya antes
descritas, estimando un porcentaje de incapacidad del 45% (v. fs. 04).
La pericial mdica traumatolgica efectuada por el Dr. Fernando Colli, en
octubre de 2013, obrante a fs. 193/195, da cuenta que el menor Sergio Fernando

Lorca a raz del accidente presenta parlisis facial derecha inferior como
consecuencia de una fractura del peasco bilateral, que teniendo el tiempo
transcurrido desde la lesin presenta una incapacidad permanente motora de la
rama inferior del facial generando asimetra facial, dificultad, dificultad en la
masticacin y disastria discreta (alteracin en la articulacin de la palabra), que no
toma medicamentos, estimando que padece de una incapacidad permanente y
parcial del 22%, (15% por lesin de nervio facial perifrico unilateral, factores de
ponderacin: 3% por dificultad para realizar tareas habituales: masticacin y habla
moderado, y 4% por ser menor de 30 aos.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que dicho dictamen no ha sido
observado, resulta probado que el actor sufre una incapacidad del 22%, resultando
el rubro procedente.
CUANTIFICACIN
A fin de valorar la incapacidad reclamada (prdida de chance e incapacidad
psicofsica, laboral y vital), y cuantificar la indemnizacin, debo estar al principio
de reparacin integral. Este principio, se asienta en cuatro reglas fundamentales: el
dao debe ser fijado al momento de la decisin; la indemnizacin no debe ser
inferior al perjuicio; la apreciacin debe formularse en concreto, y la reparacin no
debe ser superior al dao sufrido. (Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Tomo
VIII, pag.494, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores).
Las Cmaras Provinciales, en este tema, nos dicen: El principio de
reparacin plena que en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (art. 1740), se
recepta para la valoracin y cuantificacin de la indemnizacin, comprende las
repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilcito. (50982 - Carranzani
Matias Miguel C/ Salas Eduardo Y Ots. P/ D Y P-08/07/2015, Tercera Cmara Civil
- Primera Circunscripcin).- El derecho a la reparacin integral de la vctima
encuentra sustento en: 1) el principio general de no daar a otro (primer prrafo del
art. 19 C.N.); 2) el derecho constitucional a obtener la reparacin de las
consecuencias de la violacin de los derechos o libertades constitucionales y el
pago de una justa indemnizacin (art. 63 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos incorporada a nuestro sistema constitucional en virtud del art.
75 inc. 22 C.N.) y 3) el deber legal de reparacin plena de los daos contenido en el
art. 1.740 del C.C.C.N. (51145 - CUTULI, ELBA MARIANA C/ LLULL,
FACUNDO JUAN S/ D. Y P.09/09/2015, SE-GUNDA Cmara CIVIL - PRIMERA
Circunscripcin).

Conforme lo expuesto, la integridad fsica y el derecho de salud sufrido por el menor de edad, tiene por s mismo un valor indemnizable y debe ser objeto de
reparacin, no resultando necesario que la vctima deba estar vinculada a una
actividad laboral o producti-va, o que de alguna manera sea generadora de ingresos.
Por ello, aunque Sergio Fernando an no ingres al mercado laboral, ni desarrolla
actividad productiva, la incapacidad per-manente que padece deba ser indemnizada.
El curso normal de los acontecimientos permi-ten pensar que las secuelas que hoy
lo afectan en su vida de relacin o en sus formas de recreacin puedan repercutir
desfavorablemente en el futuro personal y a la hora de inser-tarse en el mercado
laboral. Incapacidad que se traduce tambin en la prdida de chance reclamada.
Sobre la vctima, tengo conocimiento que vive con sus padres, que era un nio saludable y que le gustaba practicar deportes. Que a la fecha del hecho tena nueve
aos; y segn sus propios dichos esperaba ingresar a la milicia o a la polica.
Sobre la cuanta de la indemnizacin en concepto de incapacidad sobreviniente, en
noviembre de 2009 justiprecio el rubro en la suma de $ 112.500. Este monto no
parece des-proporcionado a la fecha de interposicin de la demanda, si tomramos
como parmetro el resultado que arrojara la frmula matemtica, considerando a
un joven de 18 aos recin ingresado al mercado laboral, que sufriera una
incapacidad del 22%, que percibiera un SMVM en noviembre de 2009 de $ 1440.
Un joven en esas condiciones podra haber solici-tado a esa fecha la suma de $
64.202 o $ 306.501 (segn el resultado de aplicar la frmula Vuotto o Mendez- ver:
http://segurosyriesgos.com.ar/calcular-indemnizacion-con-formulas-vuotto-ymendez). En valores actuales y con esos mismos parmetros podra reclamar la
suma de $ 270.182 o $ 1.289.860 calculando la frmula sobre un SMVM de $
6.060.
Tengo que reconocer que en el presente caso, a diferencia de otros en los que se involucra a mayores de edad, prevalece una verdadera incertidumbre sobre las
efectivas con-secuencias negativas de los daos que psicolgica y fsicamente ha
sufrido el menor. Pero no obstante esta dificultad, habiendo transcurrido 8 aos
desde la fecha en que se efectu el reclamo, entiendo que hoy la suma de $ 112.500
no resulta ajustada a la realidad econ-mica ni reparadora del dao injustamente
sufrido. Por ello, y considerando las reglas del principio de reparacin integral,
entiendo justo elevar el monto a la suma de $ 250.000 a la fecha de la presente
resolucin, con ms los intereses que correspondan. En el marco de las facultades
que me confiere el art. 90 inc. 7 del C.P.C., el monto fijado es adecuado y no se
presenta como irrazonable.

Entiendo que an cuando en los alegatos los actores no han solicitado la elevacin
del monto, ello no resulta un impedimento en este caso. En este sentido,
recientemente la Quinta Cmara Civil se ha pronunciado diciendo: No resulta
fallar ultra petita y, por ende, violar el principio de congruencia cuando se otorga
una suma mayor a la que originariamente se hubiera pretendido como
indemnizacin, cuando concurran las siguientes circuns-tancias:1) que el tiempo
del proceso haya sido lo suficiente como para presumir que la suma estimada al
promover la accin se viera superada por el proceso inflacionario hasta el momento de dictar sentencia; 2) no necesariamente debe "actualizarse" el mismo, sino
que debe ser ponderado prudencialmente por el juzgador, de donde -incluso- podra
ste entender que, aquella suma (histrica), al momento de sentenciar aparece como
justa y 3) que la parte que entiende se ha visto afectada por el envilecimiento de la
moneda, por el transcurso del tiempo que insumi el proceso, requiera en forma
expresa de tal actualizacin, al momento de alegar, oportunidad en la cual no slo
tiene que peticionar la misma sino, aportar elementos, datos, sobre los cuales estima
que debe seguirse el pronunciamiento jurisdic-cional. Sealando que luego de
haber llevado adelante esta postura, y en un nuevo an-lisis de la misma, entiende
que resultara prudente eliminar el tercer requisito de la misma, esto es la peticin
de interesado con anterioridad al dictado de sentencia, en tanto la reali-dad ha
demostrado, sin lugar a duda, que la prdida del valor de la moneda ha afectado a
todos los valores de contenido econmico, surgiendo in re ipsa ante la mera vista de
las circunstancias y tiempos que se insumen en los procesos. Ello as es que,
entiende debe ratificarse este procedimiento que apunta a establecer una reparacin
integral del dao pa-decido, dispensndose de la parte del previo requerimiento, no
obstante lo cual deber te-nerse presente que, en caso de ocurrir por ante la Alzada
y sin haber requerido tal aumento de indemnizacin, deber contemplarse que tal
decisorio no contiene error de pronuncia-miento. ( Expediente N 1030551987
caratulado Romero Brizuela, Bautista Alexis c/ Mu-nicipalidad de Mendoza P/ D Y
P Fecha 14/03/2016- Quinta Cmara Civil de Apelaciones PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN).
B.- Dao Moral:
Este dao tiene su fundamento legal en la disposicin del art. 1078 del C.C. y consiste en la afeccin de los ms ntimos sentimientos. responde al concepto de
dolor, su-frimiento y ansiedad, etc. que provoca e hiere las afecciones ms ntimas
en los casos en que la vctima sufre en forma personal o sus familiares. (Expte.:

33651 - FISCAL PERALTA JUAN CARLOS HOMICIDIO CULPOSO


CASACION- 26/04/1974 - SUPREMA CORTE- LS134-078).
Los accionantes aducen que el menor al momento de accidente tena nueve
aos de edad, que ha sufrido daos y secuelas permanentes que lo van afectar el
resto de su vida, imposibilitando actividades que normalmente realizaba fsico
recreativas, deportivas, etc., agregando que estuvo internado en terapia, luego en
sala comn y que debi por ltimo hacer reposo por largo tiempo, ha estado en
prolongados tratamientos y controles mdicos en forma peridica, entendiendo que
han sido de tal magnitud los padecimientos y sufrimientos experimentados por el
mismo, que no han podido ser superados todava.
La pericia psicolgica arroja que el accidente produjo en el menor un
trastorno de la atencin crnica, un desorden adaptativo crnico del nimo y del
comportamiento asociado al problema de identidad, consecuente con la lesin
traumtica y sus consecuencias socio culturales; predominando sentimientos de
inadecuacin, palpamiento emocional y anhedonia que limitan severamente el
desarrollo normal de las actividades de la vida cotidiana y las capacidades de
realizacin personal. Padece de un aislamiento social por la vergenza de si mismo
y miedos consecuentes con las lesiones neurolgicas incapacitantes. Que dicho
malestar es alto en tanto afecta el reconocimiento de vnculos emocionales y
dificulta las relaciones familiares, sociales e incluso escolares. Calcula el perito el
porcentaje de incapacidad parcial y permanente en 23% (v. fs. 233/241).
En resumen, se ha acreditado efectivamente que la integridad fsica del
menor Sergio Fernando Lorca fue lesionada, por lo que el rubro dao moral resulta
viable.
Para determinar el monto a la fecha de la sentencia, debo tener en cuenta
que se trata de una obligacin de valor. Las obligaciones de valor se caracterizan
porque la prestacin no est integrada por dinero, tomado este en funcin de tal,
sino que el objeto de la prestacin es un valor. "Que necesariamente tendr que ser
expresado en una cantidad de numerario. El dinero slo es el medio al cual debe
recurrirse para hacer posible la satisfaccin de la utilidad o beneficio comprometido
por el deudor... sin que la moneda en s misma constituya o integre el objeto de la
prestacin debida." (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor", Ed. Lerner,
Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempea en este caso "una simple funcin
valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deber
satisfacer el deudor." (op. cit. p-97). Desde la sancin de la ley de convertibilidad y
hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no

estn alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la
prohibicin de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya
sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos Aproximacin a
algunos aspectos del rgimen de la ley 23.928 (la llamada ley de convertibilidad),
en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurdicos, Cuarta Serie, Moisset Espans
(coord..), Ed. Zavala, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos en
Instituciones del Derecho Privado, Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y
384; Lorenzetti, Ricardo Luis, La emergencia econmica y los Contratos,
Rubinzal Culzoni, BsAs., 2002. p. 162 a 164).- A modo de ejemplo, Pizarro y
Vallespinos, afirman: Por todo lo expresado, las obligaciones de valor estn al
margen de la ley de convertibilidad y continan siendo susceptibles de
experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimacin y cuantificacin en
moneda, al momento del pago, del valor adecuado (op. Cit. P 384 y doctrina all
citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561, Lorenzetti, se pronuncia en
igual sentido y dice: conforme la opinin mayoritaria las obligaciones de valor no
estn sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflacin, la deuda se
determinar al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien. (op. cit. p.
164). Tambin Casiello y Mndez Sierra refirindose a las deudas de valor dicen
que ... casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes,
durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son
obligaciones de dinero, y por tanto estn al margen del sistema nominalista. Y
adems, naturalmente, estas deudas no estn alcanzadas por la prohibicin de
indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Porque en la
obligacin de valor no se "indexa" ni se "reajusta" nada, estrictamente. Slo se
determina cmo se paga un "valor" debido (Conf. Casiello, Juan Jos, "El fin de la
indexacin? (Reflexio-nes sobre la llamada ley de convertibilidad del austral"), LA
LEY, 1991-B, 1039 y sigtes). Todo ello ha sido contemplado en el art. 772 del
CCyC.). (Segunda Cmara, autos N 5021/51.507, caratulados: "OJEDA JOSE
ALBERTO Y OTS. C/ OCAMPO VELEZ, JESUS DANIEL P/ DAOS Y
PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRNSITO) de fecha 28/05/2016).
Aplicando lo expuesto, entiendo justo fijar en $ 100.000 la indemnizacin
por dao moral a la fecha de la presente resolucin. Este monto en funcin del art.
1741 C.C.C.N. apunta a compensar el dao mediante la adquisicin de algn bien
y/o servicio que ayuden a palear el menoscabo sufrido.

VI.-Intereses: A las sumas estimadas al momento de dictar sentencia


(incapacidad sobreviniente y dao moral), corresponde que los intereses por la
mora ex re sean calcu-lados en base a las disposiciones de la ley 4.087 desde la
fecha del accidente hasta la fecha de esta resolucin y desde esta fecha en adelante
la tasa fijada por el art. 768 del C.C.C.N.
El rubro dao emergente determinado a la fecha del hecho devengar
intereses moratorios a la tasa pasiva desde la fecha del accidente hasta el da 28 de
mayo de 2009 -fecha del dictado del plenario Aguirre- en que se aplicar la tasa
activa hasta el 01 de agosto de 2015 donde comienza a regir el 768 inc. c del
CCCN. La indemnizacin por gastos teraputicos, determinada a la fecha del
hecho, devenga los intereses de la tasa activa (Plenario Aguirre), calculados al
01/08/2015 y desde all los fijados en el art. 768 del Cdigo Civil y Comercial
Expte.: 51421 - JOFRE OCHOA, ARTURO Y OTS. C/ FRANCO MAYA,
HERNAN Y OTS. P/ D. Y P. Fecha: 12/04/2016,: 1 CMARA EN LO CIVIL PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS 194
VII- Costas: Corresponde imponer las costas de la accin principal y del
rechazo de la citacin en garanta a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).
Es por todo lo expuesto que,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda de daos y perjuicios incoada por los Sres.
Santiago Vidal Lorca y Luca Puebla en representacin de su hijo menor Sergio
Fernando Lorca y en consecuencia condenar a la Municipalidad de San Carlos
abonar a la parte actora en el plazo de diez das de firme la presente causa, la suma
de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($
354.800), con ms intereses sealados en el considerando punto VI.II.- Rechazar la citacin en garanta de Sancor Cooperativa de Seguros
Limitada, por lo suficientemente expuesto.
III.- Imponer las costas a la parte demandada vencida, as como tambin las
que corresponden por el rechazo de la citacin en garanta (arts.35 y 36 del C.P.C.).
IV.- Regular los honorarios del Dr. Edgardo Manuel Valles en la suma de
pesos TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 35480), de la
Dra. Lorena Martn en la cifra de pesos CATORCE MIL CIENTO NOVENTA Y
DOS ($ 14192), del Dr. Gustavo Luis Canizo en la suma de pesos NUEVE MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO ($ 9935), de la Dra. Beatriz Isabel Logrippo

en la suma de pesos DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($ 2839),


del Dr. Antonio Jaime Logrippo en la cifra de pesos CINCO MIL SEISCIENTOS
SETENTA Y SIETE ($ 5677), y del Dr. Pdro Garca Espetxe en la suma de pesos
NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO ($ 9935). (art. 2, 4, 13 y 14
Ley 3641).
V.- Regular los honorarios del perito mdico traumatlogo Fernando Colli
en la suma de Pesos SIETE MIL NOVENTA Y SEIS ($ 7096) y del perito
psiclogo Lic. Marcos Jofr Neila en la suma de pesos SIETE MIL NOVENTA Y
SEIS ($ 7096).
NOTIFIQUESE (segn Acordada N 20.201).Fdo: Dra. Natalia Paola Loschiavo - Juez