COMENTARIO Y OBSERVACIONES AL PROYECTO DE CDIGO

CIVIL. PARTE GENERAL DEL CONTRATO (ARTS. 957 A 983)

DISPOSICIONES GENERALES. CLASIFICACIN. FORMACIN
DEL CONSENTIMIENTO.-

Por Juan Manuel Aparicio

I.- El proceso de recodificacin

1.- Los ejemplos del derecho comparado.- En los ejemplos que suministra el
derecho comparado de pases de respetable cultura jurdica que abordaron un proceso de
recodificacin, es decir, de sustitucin del cdigo civil vigente por otro nuevo, ninguno
presenta semejanzas con el que se est desenvolviendo en nuestro pas. Una empresa de
ese tipo, presupone metas, a la que se que van acomodando los tiempos y no a la
inversa1. Esa tarea debe ser una obra colectiva, que exige el amplio consenso y la
efectiva participacin de todos los sectores del quehacer jurdico ms representativos
del pas, tanto del mbito acadmico y universitario, como de los relacionados con la
vida prctica del derecho En esta labor resultan impensables tanto la premura como los
plazos fatales. En vez de trminos perentorios, deben plantearse objetivos. nicamente
cuando mediare el convencimiento de que existe un proyecto que cuenta con un elevado
grado de representatividad, participacin y apoyo de todos los sectores interesados,
amn de que ha tenido la publicidad y el tratamiento suficientes para haber llegado al
conocimiento de los diversos estratos comprometidos,

cabra que tomara estado

parlamentario una iniciativa de tamaa envergadura. Slo as se garantizara la labor de

difusin previa en todos los sectores interesados de la comunidad, ms all del reducido
crculo de especialistas, con el fin de evitar el cambio traumtico.-

Baste citar como ejemplos los procesos de recodificacin que condujeron a la sancin del Cdigo Civil
de los Pas Bajos y del Cdigo Civil de Qubec. Vase Ioriatti, Elena, Il Nuovo Codice Civile dei Paessi
Bassi fra soluzioni originali e circolazione dei modelli, en Rivista di Diritto Civile, 1992-Parte Prima ps.
117 y ss; Code Civil de Qubec et Code de Procedure Civile, sous la direction de Baudouin Jean-Louis,
Ed. Wilson & Lafleur Lte, Montral 1998, n.33 y sgtes., p.139.-

2.- El Proyecto, como obra orgnica y sistemtica, no ha podido ser objeto

de una consideracin seria y reflexiva por parte de la comunidad jurdica. Del
agradecimiento que dio la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto a la lista de
profesionales y juristas que consigna, por la colaboracin prestada en aspectos
especiales en la redaccin del anteproyecto, se desprende que tales aportes habran sido
realizados en relacin a cuestiones puntuales de este ltimo, en el reducido lapso en que
se confeccion. Pero es indisputable que el anteproyecto, como obra orgnica y
sistemtica, no ha sido puesto a consideracin de la comunidad jurdica.
El estudio serio y reflexivo del proyecto requiere de un tiempo adecuado. Sin
embargo, como est ocurriendo en el seno de nuestros Institutos de derecho civil,
cuando se intenta analizar lo que hoy fundamentalmente ha pasado a ser el Proyecto
elevado al Congreso de la Nacin, se advierte que dicho estudio profundo y reflexivo,
demandara un tiempo significativamente mayor que el que exigi su apresurada
redaccin. Asimismo, dicho estudio preliminar es fuente de mltiples observaciones
serias que deben ser consideradas y debatidas.

3.- La preocupacin fundamental debe ser la excelencia del Proyecto y no la

precipitacin en aprobarlo.- Empero, al parecer, la inquietud prioritaria que revela el
proceso que se ha puesto en marcha, no es el logro de la excelencia del nuevo cdigo,
sino la prisa en aprobarlo, como si el

mero hecho

de ser cronolgicamente

contemporneo fuere equivalente a superar lo que en el terreno del derecho patrimonial,

la ms de las veces injustificadamente, se reputa vetusto. Si bien pueden existir sectores
de nuestro derecho civil que exigen una actualizacin y reforma que no es dable
demorar, como ocurre con el derecho de familia, no sucede lo mismo en otros campos.
En estos ltimos, cualquier ensayo serio de reforma y puesta al da de la legislacin
civil, siempre tendr como presupuesto el respeto de la tradicin jurdica nacional que
hunde sus races en el Cdigo de Vlez Srsfield y en la permanente tarea de
actualizacin obra del legislador, de la jurisprudencia y la doctrina que la fueron
renovando progresivamente, en su existencia dinmica.

4.- El Cdigo Civil no es una obra destinada slo a los especialistas.- Bien se
ha dicho y repetido, que en la sustitucin del cdigo vigente debe evitarse el cambio

innecesario, abrupto y brusco, con la fractura de la continuidad jurdica que ello

importa. No debe perderse de vista que el Cdigo Civil es una obra que compromete la
vida social de quienes viven el derecho, porque lo aplican, lo aprenden o actan
conforme con el conocimiento emprico que tienen de l. No cabe alterar los conceptos
jurdicos fundamentales de nuestro derecho civil que se han acuado y perviven en la
evolucin experimentada por la disciplina, sino tan slo introducirle reformas necesarias
o tiles, con exclusin de las voluptuarias, esto es, las que persiguen novedades que
satisfacen vanos alardes de originalidad o el irreprimible y presuntuoso impulso del
toque personal.

II.- Contratos en general. Disposiciones generales.-

5.- La definicin de contrato. El proyecto de Cdigo Civil, en el ttulo segundo del

libro tercero, que comprende los arts. 957 a l.091, trata de los contratos en general. En el
captulo primero de dicho ttulo, dedicado a disposiciones generales, el art. 957 se pliega al
criterio del cdigo vigente y opta por definir al contrato. La nocin coincide sustancialmente
con la que se desprende de los arts. 1.137, 1.169 y 1.175 del actual Cdigo, en cuanto los
elementos o requisitos de existencia que contiene son idnticos, a saber: pluralidad de partes,
acuerdo de voluntades y, en cuanto al contenido,

la disciplina de relaciones jurdicas

patrimoniales que vinculan los intereses de las partes, ajenas A la sucesin mortis causa. La
definicin del cdigo, inspirada en Savigny, ha sido sustituida por la siguiente: ARTCULO

957.- Definicin. Contrato es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales. La fuente indudable de ella, es el art. 1321 del Cdigo
Civil italiano, seguido por el art. 1351 del Cdigo Civil peruano y por el art. 7 de las propuestas
para una reforma del derecho de contratos elaboradas por un grupo de trabajo bajo la direccin
de Francois Terr en el ao 2.0062. La definicin del art. 957, expresa que las partes
manifiestan su consentimiento; cabe sealar, al respecto que habida cuenta el significado
2

Pour une rforme du droit des contrats, Dalloz, Pars 2.009.

anfibolgico que suele asignrsele al vocablo consentimiento, puesto que se utiliza tanto para
designar al acuerdo de las partes, como a cada una de las manifestaciones individuales de
voluntad que pueden conformarlo, resulta aconsejable, conforme con el precedente tenido en
cuenta, incluir en la definicin el trmino acuerdo, cuyo empleo tambin hace uso el art.
1.137 del Cdigo Civil.-

6.- El principio de autonoma.-

En los arts. 958 y 959

se consagra,

respectivamente, el principio de la libertad contractual y el de la fuerza vinculante del

contrato que integran, a su vez, el principio bsico de la autonoma sobre el que se
asienta la materia contractual, con el lmite impuesto por la ley, el orden pblico, la
moral y buenas costumbres. Como corolario de este principio, establece el proyecto que
las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a
menos que de su modo de expresin, de su contenido o de su contexto, resulte su
carcter indisponible (art. 962). Asimismo, el art. 960 prescribe que los jueces no tienen
facultad para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de
una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden pblico. Con respecto a esta ltima salvedad, cabe observar que, a
veces, las excepciones poco claras pueden producir el efecto de desnaturalizar a la regla.
El orden pblico, junto con las buenas costumbres y las normas imperativas, como se ha
indicado, constituyen un lmite de la autonoma. Cuando se quebrantan tales lmites, el
contenido disconforme con el ordenamiento jurdico, aunque se corresponda con la
voluntad de las partes, debe ser considerado ilcito y provoca sea la invalidez del
contrato o el aniquilamiento parcial de la clusula que lo padeciere. En este ltimo caso
pueden plantearse un problema de integracin, que no significa, en estrictez de
concepto, la facultad de los jueces de modificar el contrato.

7.- El principio de buena fe.- El art. 960 del proyecto, consagra el principio de
buena fe, que preside la vida del contrato desde su gestacin hasta la extincin
definitiva. La frmula utilizada es anloga a la que emplea el primer prrafo del art.
1198 del Cdigo Civil con una modificacin del texto, que no altera su significado
sustancial: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias

que pueden considerase comprendidas en ellos, con los alcances en que

razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.

8.- La integracin del contrato.- Nocin.- En el art. 964, el proyecto se refiere a la

integracin del contrato. En la doctrina italiana se ha desenvuelto la nocin de
integracin sobre la base de lo que disponen los arts. 1374 y 1375 del Codice Civile3. Se
tiene en cuenta que el rgimen del contrato se deriva de fuentes autnomas, las
representadas por la voluntad de las partes, que conforman el acuerdo y son las que
entraan la mdula de la estructura del negocio. La operacin en virtud de la cual el
reglamento contractual se complementa con la intervencin de fuentes heternomas,
distintas de la voluntad de las partes, se denomina integracin del contrato.

9.- La integracin supletoria y la integracin coactiva.- La integracin se

distingue segn la finalidad perseguida y los modos a travs de los cuales se lleva a
cabo4. Atendiendo a sus fines la integracin puede ser supletoria o coactiva. La
integracin supletoria tiende a cubrir las lagunas que pueden existir en la regulacin que
se han dado las partes. Las normas que prevalecen en materia contractual son
dispositivas y tienen por funcin salvar las omisiones en que pueden incurrir los
contratantes. Asimismo, otra fuente de integracin supletoria es la costumbre, esto es,
los usos y prcticas, en los supuestos en que se le asigna virtualidad jurdica. A esta
integracin supletoria se contrapone la integracin coactiva. Ella se traduce en un
tratamiento legal negativo del contenido del contrato y se sobrepone a un acuerdo
existente porque es desaprobado por el ordenamiento jurdico. La integracin coactiva
aparece as, como antagonista de la autonoma privada. La fuente de esta integracin la
constituyen las normas imperativas y los principios que marcan los lmites de la
autonoma contractual, el orden pblico y las buenas costumbres. El efecto de esta
integracin, como se ha anticipado, es que el contenido disconforme con el
3

Capobianco, Ernesto, La determinazione del regolamento, en Trattato del contratto, a cura di Vettori,
t.II, Milano 2006, Roppo V. (dir.), a cura di Vettori, t.II, p. 390. Vase, en especial, Rodot, Stefano, Le
fonti di integrazone del contratto, Giuffr, Milano, 1970, ps. 3 y ss..
4
Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffr 2001, ps. 485 y ss.; Capobianco, La determinazione del
regolamento, cit. ps. 389 y ss.; Scognamiglio, Renato, Dei contratti in generale, Vallardi, Milano 1977,
n 54, p. 186; Carresi, Franco, Il contratto, en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo
(dirs.) t.II, Giuffr, Milano 1987 nos.198 y ss., p. 569; Sacco, Rodolfo-De Nova, Giorgio, Il contratto, 3.
Ed., t. 2, Utet, Torino 2.004, p.417; Rodot,, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffr,
Milano 1970, ps.112 y ss; Galgano, Francesco, Trattato di diritto civile, Vol. 2,Cedam, Milano 2009, n
36, p. 174.

ordenamiento jurdico, aunque se corresponda con la voluntad de las partes, debe ser
considerado ilcito, lo que puede conducir ya sea a la invalidez del contrato o bien al
aniquilamiento parcial de la clusula que padeciere este defecto. En la hiptesis de
nulidad de contrato no subsiste ningn problema de integracin, porque no queda en
pie ninguna reglamentacin contractual que deba ser sustituida o complementada.
Diversamente ocurre cuando la nulidad afecta a parte del contrato, ese contenido parcial
debe ser amputado del contrato, y pueden plantearse diversas situaciones en cuanto a la
necesidad de sustitucin por otra regla, que constituye un problema de integracin.

10.- La integracin legal y la integracin judicial.- La buena fe.- En atencin a

los modos a travs de los cuales opera, cabe diferenciar a la integracin en legal o
judicial. Se ha hecho referencia a la integracin legal, cuya fuente est constituida por
normas, prcticas, usos o costumbre preestablecidos ex ante. En la integracin judicial,
la

regla que se incorpora a

la reglamentacin que se han dado las partes, es

determinada ex post, por el juez, en base a la autorizacin que la ley le da, en una
clusula general de contenido elstico, dentro del cual puede moverse, para la precisin
de dicha regla integradora. La buena fe constituye la ms importante fuente de
integracin judicial con un rol trascendente en la materia reconocido tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia, y as se desprende de lo preceptuado en el art. 961
del Proyecto. Este mandato de la buena fe no constituye un mero elemento de un
supuesto de hecho normativo, sino que genera una norma jurdica completa que
adquiere el rango de un principio general de derecho: todos los participantes del trfico
negocial deben comportarse en forma leal, proba y correcta en sus recprocas relaciones,
tanto en la gnesis o formacin del contrato, como despus de su perfeccionamiento5.
Las normas de este jaez que contienen estas clusulas generales, se diferencian del resto
de los preceptos jurdicos por su configuracin indeterminada y por el reenvo a

Wieacker Franz. El principio general de buena fe, Ed. Civitas, Madrid, 1977; Dez Picazo, prlogo a la
obra citada, y La doctrina de los propios actos, Bosch. Barcelona 1963, p. 134; De los Mozos Jos Luis,
El principio de la buena fe, Ed. Bosch, Barcelona, ps. 45 y ss.; Betti, Teora general de las obligaciones,
Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1969, t. I., ps. 69 y ss.; Ordoqui Castilla, Gustavo, Buena fe
contractual, Ed. Del Foro, Universidad Catlica, Montevideo, 2.005; Capobianco, Ernesto, La
determinazione del regolamento, cit. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, t. I, Revista de Derecho
Privado, Madrid 1958, p.17, dem Derecho Civil, Parte general, Revista de Derecho Privado, Madrid
1978; dem Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 1994, ps. 359 y ss.; von Thur,
Andreas, Teora general de derecho civil alemn, Vol. II 2, Tito Rav, Depalma, Buenos Aires 1947, nos
545/547, p. 228; Roppo, Vincenzo, Il contratto, cit., Giuffr, L p.493; Sacco -De Nova, Il conttrato, t. II,
p. 436; Rodot, Le fonti di integrazione del contratto cit., , ps. 112 y ss. ; Galgano, Trattato di diritto
civile cit., t. II, nos. 120/122, p. 557.

preceptos metajurdicos, esto es, criterios directrices de valoracin tico-social, que son
forjados en la conciencia social. Conforme con este principio de buena fe, los jueces, en
la resolucin de los casos concretos, no slo deben aplicar la reglamentacin legal
estructurada a tal fin, sino que, asimismo, deben adicionar este contralor dirigido a que
la solucin final se concilie con las directivas que encierra dicho principio. As aclarado,
la remisin a la buena fe slo puede entraar que la ley no considera exhaustiva la
previsin de los abusos que deben ser evitados, de los desequilibrios que corresponde
remediar o de los derechos u obligaciones que pueden derivarse de una relacin
contractual. Como bien se ha sealado, el principio de buena fe enuncia los criterios que
permiten colmar los vacos susceptibles de generarse en la resolucin de los casos
concretos, planteados en la vida econmica y social6. Esta interpretacin integradora,
cabe sealarlo, no tiene el carcter de una creacin originaria e independiente, sino
derivada, secundaria y complementaria, en cuanto el mismo orden jurdico lo autoriza;
por tanto, debe operar dentro del marco del sistema7.-

11.- La integracin y el Proyecto.- De acuerdo con lo sealado, parece ms

ajustado a la tcnica legislativa, que luego de consignar el principio de autonoma y sus
lmites, se establezca la regla que el contrato obliga a las partes no slo a lo que est
expresado en el, sino a todas las consecuencias que se derivan de la ley o, en su defecto,
de los usos y prcticas que tengan las caractersticas mencionadas en el inc. c del art.
964 del Proyecto. Debe tambin consagrarse la regla de la buena fe. Sentadas estas
bases, resulta conveniente dejar al intrprete la tarea del ordenamiento final de estas
fuentes de la integracin. El art. 964 que intenta llevar a cabo tal cometido, incurre en la
omisin de la referencia a la buena fe8. Finalmente, como otro homenaje a la sobriedad
legislativa, debera eliminarse el art. 963 del Proyecto, en cuanto aparece como una
norma sobreabundante, estrilmente repetitiva9.6

Galgano, Francesco, El negocio jurdico, tirant lo blanch, Valencia 1992, n 111, p. 454.
Betti, Emilio, La interpretacin de las leyes y actos jurdicos, 2. Ed., revista de Derecho Privado,
Madrid 1971, p. 138.
8
Expresa el art. 964 del Proyecto: Integracin del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el mbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicacin sea irrazonable.
7

ARTCULO 963.- Prelacin normativa. Cuando concurren disposiciones de este Cdigo y de alguna
ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelacin:

12.- El contrato y el derecho de propiedad constitucionalmente protegido.El art. 965 del Proyecto prescribe que los derechos resultantes de los contratos integran
el derecho de propiedad del contratante, reiterando lo que es un corolario de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al enunciar el concepto
genrico de propiedad empleado por la Constitucin Nacional, como todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad,
con lo que comprende todos los derechos patrimoniales sobre bienes susceptibles de
valor econmico.-

III.- Clasificacin de los contratos.-

13.- Contratos unilaterales y bilaterales.-

En el captulo 2 del Ttulo

examinado, el Proyecto, a semejanza del Cdigo Civil, contiene una clasificacin de los
contratos. En el art. 966 reproduce el art. 1138 del Cdigo Civil, que distingue a los
contratos unilaterales de los bilaterales. Empero, en la parte final del precepto agrega
que las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales. Cabe observar que la expresin paradigmtica del contrato plurilateral es
el contrato asociativo, en el que las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para
realizar una actividad conjunta, en vista de un fin comn. En tal caso, uno de los rasgos
de tales contratos, es que no se da la relacin de reciprocidad e interdependencia de las
prestaciones que es propia de los contratos bilaterales10. De ese modo en el contrato de
sociedad, por ejemplo, no tiene aplicacin la excepcin de incumplimiento. Asimismo,
dicho contrato puede mantenerse en pie, no obstante la extincin del vnculo con
respecto a alguna de las partes ya sea por nulidad, resolucin por incumplimiento o
imposibilidad por incumplimiento, siempre que sea factible la consecucin del fin
comn. Lo sealado torna objetable el aditamento analizado.

a)
b)
c)
d)
10

normas indisponibles de la ley especial y de este Cdigo;

normas particulares del contrato;
normas supletorias de la ley especial;
normas supletorias de este Cdigo.

La tesis que sostena la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los contratos de
cambio, tradicionalmente defendida por Dalmartello, Arturo, Societ e sinallagma, en Rivista di Diritto
Civile, Ao 1937
ps. 496 y ss., dem, I rapporti giuridici inerni nelle societ commerciali, Giuff,
Milano 1937, ha sido superada; Vase Ferro-Luzzi Paolo, I contratti associativi, Giuffr, Milano 1976,
ps. 323 y ss.

14.- Contratos onerosos y gratuitos. Contratos aleatorios.- En el art. 967 del

Proyecto se repite el art. 1.139 del Cdigo Civil que diferencia a los contratos onerosos
de los gratuitos. El art. 968, a su vez, distingue la variedad de contratos onerosos
representada por los contratos conmutativos y aleatorios. Para definir a los contratos
aleatorios reproduce el texto del art. 2051 del Cdigo Civil: Son aleatorios, cuando las
ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto. Es discutible la asercin que un contrato pueda ser aleatorio para slo una de
las partes, es decir, que la incertidumbre sobre las ventajas o prdidas se d
exclusivamente respecto de uno solo de los contratantes. Ello es atribuible a un error de
perspectiva incurrido por la doctrina francesa del perodo anterior a la codificacin,
relacionado con el contrato de seguro, que inspir el art.1964 del Cdigo de Napolen,
el cual sirvi de fuente de inspiracin a preceptos como el contenido en nuestro
Cdigo11. En el contrato de seguro, el clculo de probabilidades y la ley de los grandes
nmeros demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda indagacin
cientfica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamente, con adecuada
aproximacin, el nmero de siniestros que pueden verificarse en una masa de riesgos
homogneos. Empero, este anlisis exclusivamente econmico que tiene en cuenta esa
explotacin global empresaria, no debe confundirse con el problema estrictamente
jurdico que reside en determinar la naturaleza de cada contrato singular que se celebra;
a este fin, l debe ser considerado en s mismo, en forma aislada, desvinculado de la
explotacin en masa de que es objeto. En cada contrato individual as examinado, no
cabe duda que se presenta invariablemente las notas propias de la aleatoriedad comn a
ambos contratantes, en cuanto las prdidas y ganancias para todas las partes de ese
convenio, dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a
uno de los contratantes, significa necesariamente, una prdida para el otro.
En este orden de ideas, la propuesta para una reforma de contratos, elaborada por un
grupo de trabajo bajo la direccin de Franois Terr, en el art. 9, dispone que el contrato
sinalagmtico es aleatorio cuando se conviene que las ventajas y las prdidas que
resultan de l, dependen de un acontecimiento incierto. En los otros casos, el contrato

11

Mazeaud, H.-J.-L. - Chabas, Leons de droit civile. Obligations. Thorie gnrale, p. 94, n 107; Osti,
voz Contratto, en Novissimo digesto italiano, t. IV, p. 496; Buttaro, voz Assicurazione in generale, en
Enciclopedia del diritto, t. III; Roppo, Il contratto cit., ps. 443 y ss..-.

es conmutativo. De este modo, flexibiliza el texto del art. 1964 del Code Civil. Lo
mismo ocurre con el art. 1382 del Cdigo Civil de Qubec de 1991.-

15.- Contratos formales.- El art. 969 del Proyecto caracteriza los contratos
formales12. El precepto a ms de reiterar innecesariamente lo dispuesto en el art. 285, lo
hace de manera tcnicamente objetable. Cabe agregar que, en todo caso, hubiese
correspondido ubicar el precepto al tratar la forma del contrato, por lo que al considerar
el captulo se analizar dicha norma.-

16.- Contratos nominados e innominados.- El art. 970

termina el captulo de

clasificacin de los contratos, con la distincin entre contratos nominados e innominados,

siguiendo la denominacin del Cdigo Civil en su art. 1.143. El Cdigo prescribe que el criterio
para diferenciar una u otra categora es si la ley los designa o no bajo una denominacin
especial. El criterio del Proyecto es ms acertado al fundar la distincin en la circunstancia que
la ley los regule especialmente o no. Empero, al margen de este acierto, corresponde observar
que teniendo en cuenta la enmienda, resulta ms apropiada la utilizacin de los vocablos tpico y
atpico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar los trminos de la diferencia,
reemplazando las denominaciones de filiacin romana, que no traducen fielmente la idea en
que se funda. En su segunda parte, el artculo 970, se refiere al rgimen de los contratos
innominados los que estn regidos por el siguiente orden: a) la voluntad de las partes; b) las
normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prcticas del lugar de
celebracin; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad. El contrato es un instrumento para la realizacin de
fines prcticos que se proponen las partes. Su rgimen debe construirse teniendo en cuenta esos
resultados perseguidos y la funcin concreta que desempea el contrato. La mayor parte de los
contratos atpicos son los contratos denominados mixtos que se integran por elementos
12

ARTCULO 969.- Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos,
lo es slo para que stos produzcan sus efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan concluidos
como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una
forma determinada, sta debe constituir slo un medio de prueba de la celebracin del contrato.

pertenecientes a distintos tipos previstos, en diferentes combinaciones. Por ello, para las
cuestiones no previstas, corresponde por tanto, en virtud del funcionamiento normal del
procedimiento de analoga, dar prioridad a las disposiciones correspondientes a los contratos
tpicos afines que sean compatibles y se adecuen a la finalidad del contrato atpico, por sobre los
usos y costumbres. Asimismo, dentro de la categora de contratos atpicos existen los que
adquieren tipicidad social por su manifestacin frecuente en el trfico que les brinda acogida
doctrinaria y jurisprudencial; en esos ltimos s pueden adquirir particular importancia los usos
a los fines de la interpretacin e integracin del contrato13.

17.- La supresin del distingo entre contratos consensuales y reales.- El

Proyecto ha suprimido la distincin entre contratos consensuales y reales que contiene el
Cdigo Civil en los arts. 1140 a 1142, porque desaparece la categora de contratos
reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos de
ambos proyectos se den las razones que justifican esta innovacin. Desde un punto de
vista tcnico, esta categora constituye un resabio histrico de filiacin romana,
mantenida viva por la tradicin, no obstante la drstica transformacin que experiment
el sistema en que se justificaba su razn de ser, con el abandono del formalismo y la
afirmacin del principio consensualista. Tambin es objetable la justificacin tcnica y
jurdica que se sigui dando para la supervivencia de esa categora: como estos
contratos tienen como efecto caracterstico generar una obligacin de restitucin, se
colige de ello que tal obligacin no puede tener existencia si no est precedida de la
entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste el anlisis crtico; no
existe ningn impedimento para que un contrato sea fuente de dos obligaciones
sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa sobre la que versa; una vez cumplida
sta, consecuentemente, la obligacin de restituirla a cargo de quien la ha recibido; tal es
lo que ocurre con el contrato de locacin de cosa.
Ahora bien, desde el punto de vista prctico, cabe ponderar que durante la
vigencia del Cdigo Civil, la existencia de contratos reales no dio lugar a inconvenientes
o situaciones anmalas que requirieran correccin. El rgimen vigente que cabe aplicar
a los contratos preliminares que contienen la promesa de celebrar un contrato real, ante
su incumplimiento, excluye la ejecucin especfica. Tan slo produce la obligacin de
13

Esta distincin est hecha en el Proyecto de 1998.

indemnizar daos y perjuicios si el contrato es oneroso (art. 2244); y no reconoce

ningn derecho de reclamo cuando es gratuito (arts. 2244 y 2156). Dichas soluciones
son razonables y plantean el serio interrogante respecto a si deben o no ser mantenidas.-

IV.- Formacin del consentimiento.-

18.- El acuerdo y la conducta de las partes.- El captulo 3 del Ttulo 2, del

Libro 3 del Proyecto, trata la formacin del consentimiento. Se inspira en las
disposiciones del Proyecto de 1998. El Cdigo Civil luego de indicar en la definicin
que el contrato presupone un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (art.
1.137), dispone en el art. 1144 que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. El art. 971 del Proyecto,
dispone al respecto: Formacin del consentimiento. Los contratos se concluyen con la
recepcin de la aceptacin de una oferta o por una conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Esta redaccin coincide
sustancialmente con la que utiliza el art. 2.1 de los Principios del Unidroit. En la nota
explicativa del precepto, relativo al papel que se le atribuye a la conducta de las partes
que pueda ser relevante para demostrar el acuerdo, se expresa en los citados Principios,
que en la prctica de la contratacin mercantil, especialmente cuando se trata de
operaciones complejas, los contratos se celebran despus de prolongadas negociaciones,
sin que sea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptacin, ni
determinar si se ha llegado a un acuerdo o, en su caso, en que momento ste se ha
perfeccionado. En estos supuestos, el comportamiento de las partes puede ser
trascendente para demostrar la existencia del acuerdo. El ejemplo con que se pretende
ilustrar lo dicho, es el de negociaciones con miras a establecer una asociacin en
participacin (joint venture). Despus de haberse prolongado, en algn momento,
restando an puntos de menor importancia, las partes comienzan a cumplir sus
obligaciones. Dicho comportamiento autoriza a concluir que se ha perfeccionado el
contrato. De la lectura de estos antecedentes se colige que no se trata la hiptesis
prevista de un supuesto de conclusin del contrato diferente del acuerdo, sino tan slo
de casos en que resulta factible demostrar la existencia de este ltimo, en atencin al
comportamiento posterior de las partes. El supuesto concierne, pues, a la prueba de la
existencia del contrato en que la conducta de las partes puede revestir la misma
importancia que tiene en materia de interpretacin de su contenido. Dicha prueba atiene

a la demostracin de que se ha producido el encuentro y la conformidad entre una oferta

y una aceptacin: vale decir, no excluye la necesidad del acuerdo, sino, hace referencia
a supuestos en que es dable demostrarlo, en atencin a la conducta de las partes. Por
ello, la ubicacin de tal salvedad no es la apropiada.-

19.- La oferta.- El art. 972 del Proyecto, caracteriza la oferta: La oferta es la

manifestacin dirigida a persona determinada o determinable, con la intencin de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada. Los requisitos de la oferta que se traducen en los caracteres
que la identifican,

son los que se desprenden del art. 1148 del Cdigo Civil: la

autosuficiencia, la intencin de obligarse y la direccin a persona determinada o

determinable. La autosuficiencia concierne a la precisin de la oferta: ella debe ser
completa, debe estar concebida en forma tal que baste el mero asentimiento del
destinatario para que el contrato quede perfeccionado. El art. 1148 del Cdigo Civil, a
este respecto, exige que debe ser hecha sobre un contrato especial, con todos los
antecedentes constitutivos del contrato. El art. 972, sustituye el texto del Cdigo,
requiriendo que debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada. Entendemos que la formula utilizada por el
Proyecto no traduce con fidelidad la idea que se pretende enunciar. Sera ms
apropiado, para referirse a este carcter de la oferta, no fincar la precisin en los efectos,
sino en el hecho que ella debe contener los elementos esenciales del contrato que tiende
a celebrar.

20.- La invitacin a hacer ofertas y la oferta hecha al pblico.- En lo atinente a

la direccin de la oferta, el Cdigo Civil establece que debe ser hecha a persona o
personas determinadas (art. 1148). La expresin es demasiado estrecha e, incluso, no
coincide con la opinin del Codificador vertida la nota a dicho precepto, con la cita de
la opinin Zachariae. El Proyecto de manera ms flexible, en el citado art. 972,
prescribe, con acierto, que debe ser dirigida a persona determinada o determinable. El
tema se vincula con la validez de la oferta hecha al pblico. Empero, el art. 973 al tratar
esta oferta lo hace de un modo incidental, al referirse a la invitacin a ofrecer, de un
modo tcnicamente objetable, en que lo principal aparece subordinado a lo secundario
y accesorio. Dispone el art. 973 del Proyecto: Invitacin a ofertar. La oferta dirigida

a personas indeterminadas es considerada como invitacin para que hagan ofertas,

excepto que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin
de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos. Ante todo debe sealarse que la referencia a la
invitacin a ofrecer diferenciada de la oferta, parece provenir del Proyecto Gandolfi.
Este Proyecto, con mayor propiedad, en el

apartado 1 del art. 13, prescribe los

requisitos de la oferta. En el apartado 2, establece que una declaracin que no rene los
requisitos del apartado precedente, o est dirigida a personas indeterminadas y tiene el
carcter de una comunicacin publicitaria, no constituye una oferta y no es susceptible
de ser aceptada, constituyendo una invitacin a hacer una oferta. La hiptesis que
excluye, es la declaracin

que contenga una promesa hecha al pblico, cuestin

diferente de la oferta hecha al pblico. A su vez, la oferta hecha al pblico es objeto de

tratamiento especfico en el art. 22, que reproduce el recomendable tenor del 1336 del
Cdigo Civil italiano: La oferta al pblico, cuando contiene los elementos esenciales
del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como oferta, salvo que resulte lo
contrario de las circunstancias o de los usos. En el art. 973 del Proyecto, el abordaje
de la oferta hecha al pblico, segn se ha adelantado, est encubierto en la definicin
dada a la invitacin a ofrecer, cuestin prescindible, y, aparece inopinadamente, como
una excepcin a dicho concepto. Otra fuente que puede haber influido en la redaccin
del art. 973 del Proyecto es el art. 1388 del Cdigo del Per, el que a diferencia de
aqul, se refiere explcitamente a la oferta al pblico. Dispone dicho art. 1388: La
oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, considerndose oferentes a quienes
accedan a dicha invitacin y destinatario al proponente. Si el proponente indica
claramente que su propuesta tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como
tal. El temperamento seguido por el Cdigo peruano no es convincente, pues para que
una propuesta deje de ser una invitacin y tenga el rango de una oferta, no es suficiente
que el autor le asigne carcter obligatorio. Es ms simple, idneo y coherente sealar
que la oferta al pblico, vale como tal oferta, cuando rena todos los requisitos de ella,
esto es, contenga los elementos esenciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, a
lo que cabe sumar la intencin de obligarse y no resulte lo contrario de las
circunstancias o de los usos, segn la impecable redaccin del Cdigo Civil italiano.21.- La fuerza obligatoria de la oferta.- El

Proyecto atribuye fuerza

obligatoria a la oferta, en el art. 974: La oferta obliga al proponente, a no ser que lo

contrario resulte de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias

del caso. La importancia prctica del tema, exige distinguir dos modalidades de
contratacin, entre presentes o entre ausentes. En la primera modalidad, la oferta es
hecha a persona presente o es formulada por un medio de comunicacin instantnea, sin
que exista plazo para la aceptacin. En dicho supuesto, la oferta slo puede ser aceptada
inmediatamente, pues en caso contrario caduca o pierde vigencia. En cambio la segunda
modalidad se da cuando la oferta es hecha a persona no presente, sin un medio de
comunicacin instantnea o bien cuando existe un plazo para la aceptacin que puede
ser un trmino razonable o fijado en la oferta. Dicho de manera ms simple, en la
modalidad de contratacin entre ausentes, debe mediar un espacio de tiempo entre
oferta y aceptacin, sin que la respuesta del destinatario tenga que ser dada de manera
inmediata. Por ello se plantea la cuestin si la oferta puede ser revocada por el
proponente mientras no haya aceptacin o si el oferente est obligado a mantener la
oferta durante un determinado lapso, obligacin

que desprovee de efectos a su

revocacin.

22.- El plazo de la oferta.- El Proyecto, cabe reiterarlo, consagra como regla que
la oferta tiene fuerza vinculante. En este sentido prescribe el prrafo 3 del art. 974:
Cuando se hace a una persona que no est presente, sin fijacin de plazo para la
aceptacin, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicacin. Por tanto, como agrega el inc. b del art. 980, la aceptacin
perfecciona el contrato, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de
la oferta. Ahora bien, la fuerza obligatoria de la oferta est asociada al plazo de su
duracin. Al respecto, cabe distinguir dos hiptesis segn que el oferente haya fijado
ese plazo o no lo haya hecho. El Proyecto se ha referido exclusivamente a esta ltima
hiptesis y ha omitido la consideracin de la primera. Existe coincidencia en sostener
que la oferta siempre tiene un trmino de vigencia. Cuando no lo ha fijado el oferente,
es el plazo de (borrar de) dentro del cual cabe razonablemente esperar la llegada de la
respuesta en circunstancias normales y hasta ese momento slo es concebible admitir
la vinculacin de la oferta, si se adopta ese sistema. Sin embargo, ello no quita que
corresponda para completar la regla, consignar como lo hace expresamente el BGB en
su 148 que si el oferente ha fijado un plazo para la aceptacin de la oferta, la

aceptacin slo puede realizarse dentro de ese plazo. El Proyecto de 1998, prev una
norma relativa a la caducidad de la oferta, en la cual se da solucin este supuesto (inc. c
del art. 924), cuya consideracin ha omitido del Proyecto.

23.- Momento inicial del plazo.- Tambin en el Proyecto de 1998, en el citado

art. 924 in fine, se establece que los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su emisin, salvo que contenga una previsin diferente. El
Proyecto, inexplicablemente, ha invertido esta regla y prescribe en el cuarto prrafo del
art. 974: Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su
recepcin, excepto que contenga una previsin diferente. Si se piensa que dicha
recepcin de la oferta puede dilatarse por motivos extraos a quien emite la oferta, se
advierte que esta solucin es inadecuada. En los casos en que el retraso con que llega al
destinatario es imputable al oferente, sera conveniente prever que se prorroga el plazo
de caducidad de la misma, como lo hace el Proyecto Gandolfi en el art. 15.4. En los
otras casos, los plazos de duracin de la oferta ya sea que los fije el oferente o que se
reputan razonables- son aquellos trminos en que el oferente piensa o se estima que
debe llegarle la respuesta, en circunstancias normales, por lo que cuadra computar los
trminos a partir del momento en que proponente enva la oferta, salvo que ste exprese
lo contrario.

24.- Autonoma de la oferta.- Otro de los temas que deben ser abordado en la
oferta, aparte de su posibilidad de revocacin, es el de su autonoma. Nuestro Cdigo
Civil ha admitido la tesis tradicional que la oferta caduca por la muerte o prdida de
capacidad del oferente, antes de haber sabido la aceptacin o por la muerte o prdida de
la capacidad del destinatario, antes de haber aceptado (art. 1.149). El BGB se aparta de
esta solucin tradicional y dispone en su 153 que no obsta a la perfeccin del contrato
que el oferente muera o devenga incapaz de obrar, antes de la aceptacin, a no ser que
quepa suponer que su voluntad era otra. Aparece consagrada, de este modo, la regla
denominada de la autonoma de la oferta. El Proyecto de 1998 acogi esta tesis en el art.
91814. De all que en el art. 925, establezca que tanto el oferente como sus herederos

14

Art. 918 Proyecto de 1998: Muerte, incapacidad o quiebra de las partes. La muerte, la incapacidad o la
quiebra, del oferente o del aceptante, no perjudican, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia

estn obligados a mantener la oferta durante el trmino de su vigencia. Por el contrario,

el Proyecto, en su art. 976, mantiene la solucin del Cdigo en el sentido que la oferta
caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan pero
estableciendo que tales hechos deben producirse antes de la recepcin de la aceptacin.
Pese a esta modificacin que el Proyecto le introduce al Proyecto de 1998 que le ha
servido de fuente principal, cuando en el art. 974 del Proyecto analizado, en su prrafo
final, reitera la fuerza obligatoria de la oferta, repite que el oferente, y en su caso sus
herederos, estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia,
resultando obvio el contrasentido: Cmo puede pesar sobre los herederos del oferente
la obligacin de mantener la oferta, si sta caduca cuando muere el oferente?
Con el temperamento que adopta el Proyecto, se ve constreido a mantener una
hiptesis tradicional de responsabilidad precontractual en el segundo prrafo del art.
973: El que acept una oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y
que a consecuencia de su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas, tiene derecho
a reclamar su reparacin.-

25.- La retractacin de la oferta.- Si se adopta el sistema de asignar fuerza

obligatoria a la oferta, la nica retractacin o revocacin de la oferta que cabe,
siguiendo la regla, es aqulla en que se comunica su retiro de manera tal, que dicha
comunicacin sea recibida por el destinatario, antes o al mismo tiempo que la oferta.
As lo dispone el art. 975 del Proyecto.-

26- La aceptacin, conformidad con la oferta.- En el art. 978 el Proyecto trata la

aceptacin, que es la manifestacin de voluntad con la cual el destinatario presta su
adhesin a la oferta. El precepto citado, enuncia el primer requisito que debe observar
la aceptacin para que sea idnea a los fines del perfeccionamiento del contrato,
consistente en su plena conformidad con la oferta. En este orden de ideas, coincidiendo
con lo preceptuado en el art. 1152 del Cdigo Civil, prescribe que cualquier
modificacin a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptacin, no vale
como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato. En su parte final el

de la aceptacin recibida con posterioridad, salvo que lo contrario resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligacin o de las circunstancias del caso.

artculo enuncia, como excepcin a esta regla, que tales modificaciones pueden ser
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Acoge lo dispuesto
por el Proyecto de 1998, en el inc. a del art. 929. Segn los fundamentos de este
Proyecto, antecedente de esta solucin sera la Convencin de Viena, y el Cdigo
Peruano en el art. 1376. Empero la Convencin de Viena de 1980, no contiene un
precepto con ese alcance. La Convencin de Viena de 1980, en el art. 19.2, seguida por
los Principios del Unidroit (art. 2.11) y el Proyecto Gandolfi (apartado 7 del art. 16),
prevn el supuesto de una aceptacin que contenga elementos adicionales o diferentes
que no alteren sustancialmente los de la oferta, esto es, que slo conciernan a aspectos
marginales, de ella, como seala el Proyecto Gandolfi. En dicha hiptesis se dispone
que tal

aceptacin concluir el contrato, si el oferente no comunica sin demora

justificada el desacuerdo con tales modificaciones, objetando la discrepancia. El art.

1376 del Cdigo Civil Peruano se refiere a la aceptacin tarda y a la que introduce y la
oportuna que que no sea conforme a la oferta, disponiendo que ambas equivalen a un
contraoferta. Asimismo, establece que el oferente puede considerar eficaz la aceptacin
tarda o la que se haga con modificaciones, con tal que d inmediato aviso en ese
sentido al aceptante. En este orden de ideas puede haber servido parcialmente de fuente
de inspiracin para la solucin comentada. Hecha esta aclaracin, cabe sealar que ella
no resulta convincente.. Si la aceptacin que introduce modificaciones a la oferta,
constituye una nueva oferta, comunicada al oferente, l se convierte en destinatario de
esa contraoferta y puede aceptarla o rechazarla dentro del plazo de duracin que es
propio de toda oferta. Amn de lo indicado, el Proyecto ha omitido consignar una regla
del gnero en lo atinente a la tempestividad de la aceptacin, como se ver, mbito en el
cual resulta recomendable.

27.- La tempestividad de la aceptacin.- El art. 980 del Proyecto hace referencia

a este requisito de la aceptacin. Segn este precepto, cuando la oferta es entre
presentes, para que la que aceptacin perfeccione el contrato debe ser manifestada en
forma inmediata, como debera haber prescripto con mayor propiedad el inc. a de dicho
artculo15. Entre ausentes, debe ser recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta, establece el inc. b. del art. 980. Es con respecto a la aceptacin
15

a)
b)

ARTCULO 980.- Perfeccionamiento. La aceptacin perfecciona el contrato:

entre presentes, cuando es manifestada;
entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

tarda, que el Cdigo Civil italiano, en el prrafo tercero del art. 1326, seguido por la
Convencin de Viena de 1980 (apartado 1 del art. 21), los Principios de Unidroit (art
2.9), el Proyecto Gandolfi (apartado 5 del art. 16) y el Cdigo Civil de Per (art.1376),
sienta la regla, consignada

innecesariamente

por el Proyecto en relacin con la

aceptacin que difiere de la oferta. Dispone el Cdigo Civil italiano en el precepto

citado: El proponente puede considerar eficaz la aceptacin tarda, siempre que d
aviso inmediatamente a la otra parte. Resulta aconsejable la inclusin de una norma
con este contenido.-

28.- Los acuerdos parciales y la formacin progresiva del contrato.- El art.

982 del Proyecto trata de los acuerdos parciales. Reproduciendo el art. 916 del Proyecto
de 1998, prescribe: Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen
el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situacin, el contrato
queda integrado conforme a las reglas del Captulo 1. En la duda, el contrato se tiene
por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un
borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. Ante todo, conviene
recordar que el tema de los acuerdos parciales se vincula con la formacin progresiva
del contrato16. Las partes se proponen tratar ciertos puntos que deben formar el
contenido del contrato y, de ese modo, el acuerdo se va gestando paulatinamente, a
travs de la concordancia sobre cada uno de ellos. Tambin puede darse el caso que las
partes decidan ir documentando por escrito el resultado de las tratativas y, en
consecuencia, dejan constancia de los puntos de coincidencia a que se va arribando.
Tales documentos reciben el nombre de minuta o puntualizacin. El contrato se reputa
celebrado cuando todos los puntos sobre los que debe versar y que se han propuesto
16

Messineo, Francesco, voz Contratto, en Enciclopedia del Diritto, t. IX, p. 847, n 34; Ravazzoni,
Alberto, La formazione del contratto, t. I, Giuffr, Milano 1973, ps. 725 y ss.; Carrara, Francesco, La
formazione dei contratti, Milano1915, p. 20 y ss.; Osti, Giuseppe, voz Contratto, en Novissimo Digesto
Italiano, t. IV, p. 513, n 46; Carresi, Il contratto, cit., t. I, p. 706, n 238; Mirabelli, Giuseppe, Dei
contratti in generali, Utet, Torino 1980, p. 48; Ferri, Giovanni, Considerazioni sul problema della
formazione del contratto, en Rivista di Diritto Commerciale, 1969, I, p. 187; Lehmann, Heinrich,
Tratado de derecho civil. Parte general, Revista de Derecho Privado, Madrid 1956, p. 353; Witz, Claude,
Droit priv allemand Actes juridiques, droits subjectifs. BGB- Partie gnrale, litec, Pars 1992, 146, n
160; von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, cit..vol. II- 2, p. 161; Spota,
Alberto G.,. Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. I, Depalma, Buenos Aires 1975, p. 395, n
206; Brebbia, Roberto,.Responsabilidad precontractual, La Rocca, Buenos Aires 1987, p. 239. Roppo, Il
contratto, cit., ps.137 y ss.; Flume, Werner, El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, 1998, p.734.-

discutir las partes, son aprobados por los interesados. Inclusive, se ha planteado la
hiptesis que las partes inicien tratativas respecto a la posibilidad de convenir un
determinado proyecto de contrato, cuyas clusulas deben ser objeto de anlisis y
discusin. Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por va de regla, el
acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusin. En
principio, los acuerdos fragmentarios o parciales

que dejen cuestiones futuras a

resolver, no constituyen oferta ni aceptacin, en sentido tcnico, sino meras tratativas

inconclusas.

29.- La doctrina de la punktation.- Sin embargo, se ha planteado el interrogante si

cuando media acuerdo sobre los puntos o elementos esenciales es dable admitir el
perfeccionamiento del contrato, independientemente que ese acuerdo incompleto no
alcance a puntos secundarios o clusulas accesorias. El Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones consagra la solucin afirmativa en su art. 2. El BGB, adopta la posicin
contraria en su 154: Hasta que las partes no se hayan puesto sobre todos los puntos
de un contrato respecto de los cuales debe lograrse conformidad, aunque ms no sea
segn la declaracin de una sola de las partes, en la duda no se reputa concluido el
contrato. La conformidad sobre puntos concretos no es vinculante, incluso si se ha
documentado en un borrador. Desde un punto de vista crtico, la solucin del Cdigo
Suizo que ha sido objeto de un acogimiento minoritario en la legislacin comparada,
merece el reparo que la distincin entre puntos esenciales y no esenciales no deja de ser
arbitraria, porque si las partes han estimado subordinar la conclusin del acuerdo al
tratamiento y conformidad de determinados puntos, es porque todos ellos revisten
importancia y afectan sus intereses. No obstante lo sealado, en la primera parte del
precepto, el Proyecto opta por adherir al criterio del Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones. Si se leen los fundamentos de la norma en el Proyecto de 1998, fuente
del precepto que reproduce el Proyecto, en ellos se seala: En la realidad negocial,
por lo pronto, son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde considerar que ellos
concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto,
la causa y los elementos esenciales particulares; la extensin de una minuta respecto de
alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante y, en la duda, el
contrato no se considera concluido (conf. Cd. Civ. Alemn, 154). Logrado aquel
consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes mediante

el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas
imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres del lugar de
celebracin, en cuanto sean aplicables. Se trata de la punktation, contemplada por el
Cdigo suizo de las obligaciones (art. 2), que tambin resulta de la Convencin de
Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 Ley 22.765 (arts.
14.1 y 19.2), segn la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus
elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la aceptacin no le introduce
modificaciones que los alteren sustancialmente.

30.- La contradictoria formulacin del art. 982 del Proyecto.- Como se

advierte, se confirma lo anticipado que el Proyecto ha resuelto seguir la doctrina de la
punktation contemplada en el art. 2 del Cdigo Suizo de las Obligaciones. No es exacto
que esa doctrina haya sido incorporada a la Convencin de Viena de 1980. El artculo
19.2 de dicha Convencin prev un supuesto que si bien puede tener una relacin de
parentesco con el analizado, es diferente. Prev que la respuesta a una oferta que
contenga elementos adicionales o diferentes a la oferta pero que no alteren
sustancialmente los elementos de la oferta, constituir aceptacin, si el oferente no
objeta sin demora injustificada la discrepancia. A diferencia del caso considerado, no se
trata de la formacin progresiva del contrato; amn de ello, el contrato no se reputa
perfeccionado, pese a que puede considerarse que existe un acuerdo sobre los elementos
esenciales, sino que el oferente tiene el derecho de impedir que ello ocurra. Para mayor
abundamiento, es dable recordar que cuando se discuti el proyecto de convencin, en
el seno de la UNCITRAL, esta excepcin contenida en el prr. 2 del artculo 19, dio
lugar a un debate prolongado, que gir en torno a la dificultad del distingo entre los que
cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que no lo son. Por tanto, el
criterio sobre la base del cual se proyectaba la norma, si bien podra tener la ventaja de
ser dctil, tena la dificultad de ser poco preciso, por lo que poda transformarse en una
fuente de controversias. Se trat de superar esa dificultad con la incorporacin del
apartado 3 al art. 19 que dispone: 3) Se considerar que los elementos adicionales o
diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de
mercaderas, al lugar y fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respecto a la otra o a la solucin de las controversias, alteran sustancialmente los
elementos de la oferta. Como bien se ha sealado, ante esta enumeracin, es harto

estrecho es el margen que queda para hablar de modificaciones o adiciones a la oferta

que no son susceptibles de alterar sustancialmente sus elementos17.
En los fundamentos del Proyecto que han sido transcriptos, se invoca 154 del Cdigo
Civil alemn para sealar que la extensin de una minuta respecto de alguno de los
elementos esenciales u otros que no lo son, es irrelevante. Y siguiendo ese
temperamento, luego de consagrarse la solucin que el Cdigo Civil Suizo de la
Obligaciones, prescribe en el supuesto de acuerdos parciales, se agrega en la parte final
del art. 982: No se considera acuerdo parcial la extensin de alguna minuta o de un
borrador respecto de algunos elementos o todos ellos
En el Cdigo Civil Alemn, como bien se sostiene, la segunda parte del precepto, es una
mera consecuencia del primer prrafo que desprovee de efectos a los acuerdos parciales.
El prrafo final establece que no lo tienen, aun cuando tales acuerdos consten en una
minuta o en un apunte. La razn de ese aditamento, que aparece como innecesario, se
justifica en el derecho alemn, porque los autores del BGB queran rechazar
expresamente la regla interpretativa del Proyecto de Dresde, segn la cual, en dichos
supuestos, en caso de duda, deba suponerse que el proyecto de contrato contiene ya por
s un contrato vinculante18.
Vale decir, que el art. 982 resulta de la combinacin de dos fuentes antagnicas y
de dos soluciones antitticas, la del Cdigo Civil suizo y la del Cdigo Civil alemn, lo
que obsta a su interpretacin racional. nicamente cabra entender que cuando el art
892 del Proyecto se refiere a la extensin de alguna minuta o borrador respecto de
algunos elementos o todos ellos, slo puede haber querido comprender las hiptesis de
meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de esa forma, sobre los
cuales no ha existido ningn acuerdo. Por lo que el agregado de que se trata, se limitara
a sealar una perogrullesca verdad: no existe acuerdo parcial cuando no hay acuerdo.
17

Vase Garro-Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas. Convencin de Viena de 1980, p.

124. El Proyecto de Unificacin de 1987, inspirado en esta Convencin, establece en su prr. 2 lo
siguiente: Las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta importan su rechazo
y constituyen una contraoferta. Las otras modificaciones que el destinatario le introduzca se consideran
admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo. Una norma de este tipo merece reparos
porque significa generalizar el grado de desaconsejable imprecisin de la diferencia de que se trata..
Vase Brebbia, Responsabilidad contractual, p. 271. Vase, asimismo, Frignani, Il contratto
internazionale, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, Galgano (dir.),
Cedam, Padova 1990, p. 313.
18

Flume Werner, el Negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, p.741.- El
Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una comisin, inmediatamente antes de disolverse la
Federacin y antes de consolidarse la unidad alemana. Enneccesrus Ludwig-Nipperdey Hans Carl,
Tratado de Derecho Civil. Parte general, t I-1, p. 31, Bosch, Casa editora, Barcelona 1947.-

Entendemos que una norma de ese tipo, debe ser excluida de un proyecto de reforma
del Cdigo. El sistema vigente relacionado con los acuerdos parciales en la formacin
progresiva del contrato, construido en torno del art. 1152 del Cdigo Civil, que es el
predominante en la legislacin comparada, no ha dado lugar a ninguna dificultad que
torne necesaria o conveniente su modificacin. La regla debe continuar siendo que para
la conclusin de un contrato es necesario el acuerdo sobre todos los puntos sometidos a
discusin. Sin embargo, mediante la apreciacin de las circunstancias que rodean la
formacin progresiva del contrato, siempre queda espacio para determinar las hiptesis
en que, existiendo conformidad sobre sus elementos esenciales, las partes lo dan
tcitamente por aprobado, ya sea porque han perdido su inters en continuar las
negociaciones sobre los puntos secundarios o bien en el supuesto previsto
desubicadamente en el art. 971 del Proyecto, al que se ha hecho referencia, porque las
partes optan directamente por ejecutar el contrato. Se trata de una cuestin de hecho que
debe ser examinada en cada caso particular, mediante una razonable interpretacin de
la voluntad de las partes y sobre la base de elementos de conviccin que permitan
acreditar la concrecin del acuerdo.

31.- El sistema de la recepcin.-

El rgimen previsto en primer lugar para la

formacin de los contratos entre ausentes, prev los supuestos en que dicho
perfeccionamiento se lleva a cabo a travs de declaraciones. La declaracin constituye un
hecho del lenguaje que se vale de smbolos para trasmitir ideas. Tales smbolos pueden consistir
en la palabra hablada o escrita, pero no se agotan en ella. Tambin valen las indicaciones o gestos
tales como levantar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud
silenciosa que en determinadas circunstancias puede entraar un modo directo y explcito de dar
a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido tal significado. La
declaracin, pues, tiene, por su misma naturaleza, la funcin participativa o comunicativa
que es propia del lenguaje. Cuando la oferta y la aceptacin se traducen en declaraciones

de voluntad, ellas son recepticias, esto es, manifestaciones que deben dirigirse a una
persona porque estn destinadas, precisamente, a comunicarle tal voluntad. Por ello,
razonablemente deben producir efectos cuando cumplen con su destino natural y son
recibidas por el destinatario. No obstante, el Cdigo Civil se inclin por la adopcin del
sistema de la expedicin, lo que conduce a soluciones que pueden ser reputadas como
insuficientes o no satisfactorias. De este modo prescribe el Cdigo que la aceptacin

hace slo perfecto el contrato cuando ella se hubiese mandado al proponente (art. 1154).
Asimismo, el Cdigo Civil establece que las ofertas pueden ser retractadas, mientras no
hayan sido aceptadas (art.1150). Dicha retractacin, tal cual ocurre con la aceptacin,
produce efectos desde el momento es que es enviada al destinatario de la oferta, segn
incuestionablemente se desprende del art. 1156 del Cdigo. Este sistema conduce a
soluciones que pueden ser reputadas como insuficientes o no satisfactorias. En efecto,
abre el interrogante respecto a qu suerte debe asignrsele a una declaracin emitida, la
que, por razones ajenas al declarante no cumple con su finalidad de ser recibida por el
destinatario. Amn de ello permite la existencia de supuestos en los que, quien emite
una declaracin, ignorando la emitida con anterioridad por la contraparte, en un sentido
contrario, ve frustrada su expectativa de concluir el contrato, restndole, tan slo, la
posibilidad de hacer uso de la va imperfecta de reclamar una indemnizacin. El Cdigo
Civil exige unos retoques en esta materia. Ellos se traducen en que debe reemplazarse
el sistema de la emisin por el de la recepcin, seguido por la Convencin de Viena de
1980 y tambin por el Proyecto.

32.- La retractacin de la oferta y la Convencin de Viena de 1980.- Sin

embargo, este ltimo, en lo concerniente a la retractacin de la oferta, se ha plegado a la
solucin distinta dada por el BGB, que admite, en principio, su fuerza vinculante.
Creemos que tambin en ese punto debe acogerse el temperamento de la Convencin de
Viena de 1980, la cual admite, por va de regla, que la oferta pueda ser revocada, si la
revocacin llega al destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin,
temperamento tambin acogido por los Principios del Unidroit y por el Proyecto
Gandolfi. Esta solucin significa una acertada correccin de la reglamentacin del
Cdigo Civil con

la ventaja que estructura un sistema semejante, al actualmente

vigente, aunque notablemente mejorado. Amn de ello, debe repararse en que la

Convencin de Viena de 1980 fue aprobada por nuestro pas por la ley 22.765,
habindose depositado los instrumentos de adhesin con fecha 14 de marzo de 1983.
Se acoge as una solucin que ya est incorporada a nuestro derecho, con la ventaja de
la coherencia que significa darle un tratamiento semejante al tema en el derecho
interno y en el internacional, sin perder de vista la trascendencia que corresponde
asignarle a la Convencin de Viena en los esfuerzos exitosos de armonizacin del
derecho contractual.

33.- La aceptacin tcita. El silencio.- Como es sabido, la manifestacin que

exterioriza la voluntad, puede realizarse mediante declaraciones o bien mediante
comportamientos que, a diferencia de aqullas, no cumplen una funcin comunicativa o
participativa de dicha voluntad. En estos ltimos casos, se habla de manifestacin tcita,
la que se traduce, ya sea en hechos concluyentes que permiten inferir con certidumbre la
existencia de la voluntad, a travs de un juicio lgico, fundado en la incompatibilidad
que existe entre tales hechos y una voluntad contraria a la que se supone; o bien en
comportamientos que significan la actuacin en los hechos de dicha voluntad. El art.
979 del Proyecto trata los modos de la aceptacin. Dispone que toda declaracin o acto
del destinatario que revele conformidad con la oferta, importa aceptacin. La referencia
que hace a un acto, significa sumar a la declaracin la manifestacin tcita de voluntad.
El precepto concluye refirindose al silencio; establece: El silencio importa aceptacin
slo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las
partes, de los usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de
una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Es sta una
prescripcin sobreabundante porque se limita a repetir lo dispuesto por el art. 263; y
tambin es defectuosa, porque omite mencionar entre las excepciones, el deber de
expedirse que resulta de la ley.-

34.- La aceptacin por comportamientos concluyentes.- Lo que debi haber

sido materia de tratamiento ms explcito, es la aceptacin por comportamientos
concluyentes en cuanto configura lo que la doctrinariamente se denomina negocio de
actuacin. As lo hacen el Cdigo Civil alemn, 151, el Cdigo Civil italiano, art.
1327, la Convencin de Viena de 1980, art. 18.3, los Principios del Unidroit, art. 2.6,
apartado 3, y el Proyecto Gandolfi, art. 21. Son supuestos en que por un acuerdo previo
de las partes, por las prcticas establecidas entre ellos, por la autorizacin del oferente,
por la naturaleza del negocio, o segn lo usos, el contrato se concluye antes que el
oferente reciba la aceptacin, por un acto del destinatario, ya sea consista ste en
ejecucin de su prestacin o en la apropiacin de la prestacin por la contraparte.-

35.- La nocin de recepcin dada por el Proyecto.- Como se ha indicado el

Proyecto adopta el sistema de la recepcin, como el momento en que una declaracin
es susceptible de producir efectos. Sin embargo, curiosamente, en el art. 983, siguiendo

al art. 21 del Proyecto Gandolfi, que a su vez acusa la influencia del art. 1335 del
Cdigo Civil italiano, dispone: A los fines de este captulo se considera que la
manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando sta la conoce o
debi conocerla, trtese de la comunicacin verbal, de recepcin de su domicilio de un
instrumento pertinente, o de otro modo til. Corresponde aclarar que el Proyecto
Gandolfi, como el Cdigo Civil italiano, adopta la teora del conocimiento para el
perfeccionamiento del contrato entre ausentes, esto es, el contrato se concluye en el
momento y en lugar en que el oferente tiene conocimiento de la aceptacin de la otra
parte, aunque se considera que toda declaracin dirigida a una determinada persona se
reputa conocida en el momento en que llega a la direccin del destinatario, si ste no
prueba haber estado, sin su culpa, en la imposibilidad de tener conocimiento de ella
(art.1335 del Cdigo Civil italiano)19. Ahora bien, si el Proyecto, adopta el sistema de la
recepcin, dentro del iter de formacin del contrato sta representa un momento anterior
al conocimiento. Las declaraciones surten efecto en el momento y en el lugar en que
llegan al destinatario, que no son otros que el momento y el lugar adonde deben ser
remitidas o enviadas, ya sea porque es el domicilio del destinatario o porque as lo han
convenido los interesados. Ergo, si bien cuando se adopta la teora del conocimiento es
razonable admitir que las declaraciones surten efectos cuando son conocidas por el
destinatario, aunque cabe presumir tal conocimiento cuando l las recibe, no tiene el
mismo rigor lgico afirmar que las declaraciones surten efectos con su recepcin y
reputar que las recibe cuando las conoce o debi conocerlas. Como es de sentido
comn, la recepcin es un estadio anterior al conocimiento; si el destinatario conoce la
comunicacin, obviamente es porque la recibi, y tal recepcin tan slo basta para que
la declaracin surta efectos.-

36.- Contrato plurilateral.- Resta referirse al art. 977 del Proyecto que, dada su
ubicacin, regla la formacin del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: Si el
contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas,
o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los
interesados, excepto que convencin o la ley autoricen a la mayora de ellos para
celebrarlos en nombre de todos o permitan su conclusin slo entre quienes lo han
19

Aunque la redaccin es distinta, puede llegarse a la misma conclusin en el Proyecto Gandolfi, cuando
en el art. 11.2 establece que el contrato se concluye en el lugar y en el momento en que el oferente conoce
o debe considerarse que conoce la aceptacin, expresin reiterada en el art. 12.1.-

consentido, Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los
fundamentos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el
Proyecto consagra a la formacin del consentimiento, se encuentra referencia a los
antecedentes de esta norma. Se denomina contrato plurilateral al que es celebrado por
ms de dos partes. Pueden revestir esta condicin, excepcionalmente, los contratos de
cambio, tales como la cesin de contrato, la novacin subjetiva, la particin, etc.. Los
contratos asociativos: La expresin paradigmtica del contrato plurilateral concierne a
los contratos asociativos. Como este tipo de contratos las partes unen sus esfuerzos y
prestaciones para realizar una actividad conjunta, en vista de un fin comn, el contrato
encierra, por su misma naturaleza, la posibilidad inmanente de ser celebrados por ms
de dos parte, por un nmero indeterminado de ellas. Esto es, los contratos asociativos,
aunque pueden ser celebrados por dos partes, son potencialmente plurilaterales20.
El proceso de formacin del contrato plurilateral es semejante al del contrato con dos
partes, La oferta hecha por alguna o algunas de partes debe ser aceptada por todas la
restantes. Por va de principio, asimismo, cada parte debe recibir la comunicacin de la
aceptacin de las otras. Ello es la consecuencia de que cada parte representa un distinto
centro de intereses y tiene derecho a que se le comunique las determinaciones de las
otras partes. Como esta regla es susceptible de generar complicaciones prcticas, se
proponen atenuaciones razonables para evitar abusos o distorsiones, tal como que la
comunicacin de la aceptacin de alguna de las partes, puede ser llevada cabo por
cualquiera de las partes que la reciba a las otras partes.El contrato plurilateral debe ser distinguido de los contratos celebrados por partes
subjetivamente complejas, en que una de ellas est constituida por dos personas o ms,
como la venta que celebran los condminos de un inmueble con dos o ms
compradores. Esa pluralidad de personas de los vendedores y compradores no impide
que cada grupo de ellas responda a un mismo inters y que, por tanto, cada uno de los

20

Ascarelli, Tulio, Il contratto plurilaterale, en Saggi giuridici, Milano 1949, p. 273. Ferri, Giusseppe.,
voz Contratto plurilaterale, en Novissimo digesto italiano, t. IV, p. 679 y ss.; Messineo, voz Contratto
plurilaterale e contratto associativo, en Enciclopedia del diritto, t. X, p. 140 y ss.; Mirabelli: Dei
contratti in generale, p. 59; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 134, n 45; Osti, voz Contratto, en
Novissimo digesto italiano, t. IV, p. 476, n 13; Carresi, Il contratto, cit., en Trattato de diritto civile e
commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), t. I, p. 74, n 22; Roppo, Il contratto cit, ps. 128 y ss.; Orestano,
Andrea, Schemi alternativi, en Trattato del contrato, t 1-Formazione, a cura di Granelli, Carlo, Giuffr,
directo da Roppo, Vincenzo, Milano 2006, ps. 249 y ss.; Galgano, Francesco, Trattato di Diritto Civile,
Vol. 2, n 43, p. 197 y nos. 64/65, p. 299;

integrantes no sea un centro distinto e independiente de intereses, por lo cual representa

una sola parte.El perfeccionamiento del contrato plurilateral requiere que todas las partes presten el
consentimiento. Empero, una vez celebrado un contrato es factible que ste se presente
abierto. Se denomina de este modo, al contrato celebrado entre o dos o ms partes
originarias que admite la adhesin de otos sujetos, los que verificada la adhesin,
devienen partes del mimo contrato originario, sin que ello signifique su modificacin.
El Cdigo Civil italiano en el art. 1332 ha contemplado dicha adhesin. El precepto
dispone que si el contrato ha contemplado modalidades para la adhesin, a ellas debe
sujetarse. En el caso en que ello no ocurra, la adhesin debe ser dirigida al rgano que
haya sido constituido para la actuacin del contrato. Finalmente, a falta de ste, la
adhesin debe ser dirigida a todos los contratantes originarios.Aclarado, as, los problemas que se plantean en la formacin de los contratos
plurilaterales, es dable colegir que el art. 977 del Proyecto no les da una solucin
razonable y, ni siquiera, los aborda. En efecto, tras enunciar la obvia regla que el
perfeccionamiento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes
interesadas, consagra dos excepciones. La primera es cuando una convencin o la ley
autoricen a la mayora de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se
medite si esa mayora de las partes est autorizada a actuar en nombre de otras es
porque tiene la representacin del ellas. En consecuencia el consentimiento prestado en
ejercicio de tal representacin, como un efecto que es propio de sta, en definitiva se
reputa dado por el representado. La segunda excepcin, que en virtud de una
convencin o de la ley se permita la conclusin entre quienes lo han consentido, exige
hacer una distincin. Si existe una convencin concerniente a la etapa formativa del
contrato, sta no puede ser otra que un contrato preparatorio en el que se ha pactado tal
resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, se ha discutido, cuando se trata de un
contrato asociativo, si cuando media acuerdo de las partes que deben tener una
participacin esencial en el contrato pueda considerarse concluido entre quienes han
dado el consentimiento21. La tesis opuesta aclara, con razn, que la oferta sobre la base
de la cual puede perfeccionarse el contrato propone una reglamentacin de intereses que
presupone el consentimiento de todos los interesados. Frente al rechazo de alguno de

21

Orestano, Schemi alternativi cit, p. 266.-

ellos, si las restantes partes deciden, no obstante celebrar el contrato entre ellas, dicho
acuerdo ser un nuevo contrato que sustituye al primitivo malogrado.
Como corolario de lo expuesto, creemos que dicho art. 977, es un original precepto
carente de trascendencia prctica, fuente innecesaria de confusin, que debe ser
excluido del Proyecto.-