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11001-03-27-000-2011-00024-00
(18974)
AGUAS DE BARRANCABERMEJA
E.S.P.
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE
JUSTICIA
FALLO
1.1.
LA DEMANDA
cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adicin.
Por otra parte afirm que las entidades descritas en el artculo 14 de la Ley
1150 de 2007 estn sujetas a los principios de la funcin administrativa y de
la gestin fiscal e incluso estn sometidas al rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. Lo que
pretende el legislador, sin desmedro de estos principios es facilitar la labor
contractual de tal manera que no se convierta en un obstculo frente a sus
competidores.
que
las
empresas
prestadoras
de
servicios
pblicos
domiciliarios con participacin estatal mayor al 50%, deban asumir una carga
tributaria, a la que sus competidores privados no estn obligados.
1.2.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Manifest que los conceptos que emiten las entidades pblicas tienen como
funcin la expresin de una explicacin, o una orientacin sobre un tema que
no resulta claro para los administrados, por lo que doctrinariamente se
dividen de la siguiente forma:
Los conceptos obligatorios y circulares: Son aquellos que desarrollan
una reglamentacin, tienen un control jurdico por cuanto pueden
producir efectos sobre los administrados.
Los conceptos de carcter particular y no obligatorios, no susceptibles
de control jurdico.
Por lo tanto, cualquier decisin que tome una Entidad Pblica, en virtud de un
acto administrativo, no puede motivarse nicamente en el seguimiento de un
concepto, debido a que su carcter no es vinculante, por lo tanto no es
obligatorio, sino que queda a juicio de la dependencia correspondiente su
acatamiento o desconocimiento.
1.3.
ALEGATOS DE CONCLUSIN
Sostuvo que la accin de simple nulidad es procedente contra todos los actos
administrativos, cuando infrinjan normas en que debieran fundarse, sin que
exista ninguna clase de limitacin en cuanto al ejercicio de la accin frente a
actos de contenido particular, por cuanto su principal finalidad es la de
salvaguardar el orden jurdico.
Por otra parte, como el acto acusado consider la naturaleza de las empresas
mixtas como sujetos pasivos en los trminos expuestos, no se vulnera el
Decreto 3461 de 2007 sobre la contribucin, por cuanto tal normativa se
refiere a la causacin de la contribucin desde el punto de vista de la
licitacin o proceso de seleccin abiertos como medios de participacin en la
contratacin estatal, sin que el mencionado carcter mixto hubiera sido tenido
en cuenta en la misma, razn por la que dicha interpretacin se ajusta a
derecho.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para sustentar la decisin, la Sala har una precisin sobre los actos que son
pasibles de control ante esta jurisdiccin, para luego, s analizar el caso
concreto, a partir del anlisis del contenido del oficio demandado.
2.1.
Ahora bien, existen otro tipo de manifestaciones por parte de las autoridades
pblicas que no tienen la entidad de configurar actos administrativos, como
ocurre, por ejemplo, con los conceptos emitidos por autoridades en desarrollo
de peticiones de consulta ejercidas por los asociados.
El derecho de peticin de consulta, regulado por el artculo 25 C.C.A.1,
permite solicitar a una autoridad pblica que brinde un concepto sobre las
materias que estn a su cargo. El concepto dado por la autoridad en
respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo,
por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que
brinda la autoridad pblica a los asociados, pero que, de ninguna manera,
producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni
el artculo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en trminos similares por el
artculo 284 de la Ley 1437 de 2011) prev la consulta como una forma de ejercer el
derecho de peticin. La respuesta que da la administracin se llama concepto y, en
general, nace de la obligacin de atender solicitudes de informacin sobre las
materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre
alguna cuestin que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de
una manifestacin unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algn efecto
jurdico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administracin en
relacin con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ni
sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin.
En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados
a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa
y son aplicados por la propia administracin y sirven para amparar la actuacin de
Artculo 25. El derecho de peticin incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en
relacin con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.
Estas consultas debern tramitarse con economa, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo
mximo de treinta (30) das.
Las respuestas en estos casos no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de
obligatorio cumplimiento o ejecucin.
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Artculo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposicin legal en contrario, los conceptos emitidos por las
autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no sern de
obligatorio cumplimiento o ejecucin.
como la Secretara de
Para el caso de los impuestos nacionales, el artculo 264 de la Ley 223 de 1995 establece que Los contribuyentes
que acten con base en conceptos escritos de la subdireccin jurdica de la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales podrn sustentar sus actuaciones en la va gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos.
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Y frente a los impuestos territoriales, en especial, los del distrito Capital, que han servido de ejemplo recurrente, el
literal m) del artculo 31 del Decreto 545 de 2006 dice que son obligatorios los conceptos de la Subdireccin
Jurdica de la Secretara Distrital de Hacienda.
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Por ejemplo, el artculo 11 del Decreto 1265 de 1999 deca que a la Oficina Jurdica de la DIAN le corresponda
ejercer, entre otras, la funcin de absolver consultas sobre la interpretacin de las normas tributarias nacionales.
Las mismas funciones fueron encargadas, en su momento, a la Direccin de Gestin Jurdica, conforme con el
artculo 19 del Decreto 4048 de 2008, norma que fue modificada por el artculo 38 del Decreto 1321 de 2009.
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Pueden consultarse los decretos distritales 545 de 2006 y 601 de 2014, que confan a la Subdireccin Jurdico
Tributaria de la Secretara de Hacienda de Bogot la funcin de absolver las consultas que formulen tanto los
funcionarios como los particulares sobre la interpretacin y aplicacin general de las normas tributarias distritales.
Fjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma
tributaria, sin que le interese la situacin particular de algn contribuyente as se
hayan originado en alguna consulta especfica que alguno de ellos haya formulado.
Es un tipo de interpretacin jurdica, normativa, por ende, que se materializa en un
concepto oficial en el que se determina la forma general de entender y aplicar una
norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria. En el acto de
contenido particular, en cambio, la administracin aplica la norma tributaria y el
concepto oficial que la propia DIAN tiene de esa norma a la situacin de cada
contribuyente.
La Corte Constitucional tambin ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del
ejercicio del derecho de peticin en la modalidad de consulta) son autnticas
manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la
norma y definir cuestiones generales y abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542
de 2005 trajo a colacin la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la
naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de peticin en la
modalidad de consulta. Esa sentencia record que excepcionalmente las respuestas
a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el
caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretacin de las normas
tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, sin que interese
si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de
las autoridades tributarias correspondientes. La sentencia C-542 mencion:
() 2.2.8.- De acuerdo con lo anterior, la Corte llega a la conclusin que los
conceptos emitidos por la Subdireccin Jurdica de la Administracin de la
Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, "constituyen la expresin de
manifestaciones, juicios, opiniones o dictmenes sobre la interpretacin de las
artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que hacen parte de las entidades
del Estado a que hace referencia el artculo 2 de la Ley 80 de 1993.9
2.2.
Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S. P. demand el oficio OFI11-5642GAA-0422, del 15 de febrero de 2011 emitido por el Director Jurdico del
Ministerio del Interior y de Justicia en respuesta a una consulta formulada por
el Director de Control de Gestin de la empresa demandante.
Mediante sentencia del 14 de agosto de 2013, exp. 18975 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodrguez el Consejo de
Estado neg la nulidad del citado concepto.
Del contenido del oficio demandado se puede concluir que tanto la empresa
que formula la consulta como la autoridad que la resuelve parten de la base
que se trata de un concepto solicitado y resuelto con fundamento en el
artculo 25 C.C.A. Ese solo hecho ya demuestra que se trata de un simple
concepto orientador sobre la contribucin especial de obra pblica que
recaera sobre los contratos de obra que suscriba o adicione cualquier
entidad del Estado, entre estas, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Esa
opinin no produce ningn efecto particular ni general. No crea derechos ni
deberes ni imponen obligaciones para la empresa actora ni para la sociedad
Por otra parte, la Direccin Jurdica del Ministerio del Interior y de Justicia no
tiene la facultad de interpretar normas tributarias con carcter vinculante.
Ninguna norma faculta al Director Jurdico de ese Ministerio para que haga
ese tipo de interpretaciones. En tal caso, la entidad que puede interpretar
normas tributarias es la Direccin de Gestin Jurdica de la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales, interpretacin que tendra otra naturaleza
que el concepto aqu demandado.
carcter obligatorio, sino como criterio orientador, para sealar que los
contratos de obra pblica que celebre cualquier entidad del Estado se
encuentran sujetos a la contribucin especial de los contratos de obra pblica.
Esa opinin no puede considerarse como un acto administrativo normativo o
reglamento, pues no genera un efecto general y abstracto, oponible a la
propia administracin y a los contribuyentes.
FALLA