I

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO: CONCEPTO, RGIMEN

APLICABLE Y CLASES
1.1.

EL CONCEPTO DE CONTRATACIN PBLICA

Las razones para buscar el acuerdo con particulares y empresas obedecen a que la
Administracin ni pretende desarrollar actividades industriales y mercantiles, ni esa
es propiamente su funcin. Consiguientemente, no tiene normalmente una organizacin
capaz de construir un puente, pintar una fachada o dedicarse al suministro de material de
oficina. No obstante, la libertad de las empresas y particulares que contratan con la
Administracin se encuentra fuertemente limitada, en el sentido de que no pueden
negociar libremente el contenido de lo que se contrata ya que eso viene definido
prcticamente, en todo o en su mayor parte, por la propia Administracin. Por tanto, los
contratos son, en buena parte, contratos de adhesin con poco margen para el acuerdo
de voluntades en la definicin de lo que se quiere, aunque algn margen hay a la hora de
presentar sus ofertas los licitadores (empresas o particulares que acuden a la convocatoria
de un contrato), especialmente en algunas modalidades de seleccin del contratista.
Cuanto se ha dicho con referencia a la Administracin vale para los organismos,
entes, entidades, etc. que forman parte, como veremos, de lo que se llama el sector
pblico, si bien es con la Administracin propiamente dicha o con los entes que ejercen
potestades pblicas con los que es ms pertinente la reflexin sobre la diferencia entre el
actuar unilateral o concertado a travs de tcnicas contractuales.
La normativa bsica a nivel estatal se completa con las normas de desarrollo
reglamentario. Por una parte, se encuentra en vigor el Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, que aprob el Reglamento General de la LCSP de 1995 y que permanece en
vigor en todo aquello que no se oponga al actual TRLCSP, si bien con sucesivas
modificaciones que se han ido introduciendo en su articulado. Este Reglamento tiene
carcter bsico en aquellos artculos que as indica, y su contenido debe adaptarse a lo
dispuesto por el TRLCSP ya que sigue la sistemtica de la LCSP 1995 que ha quedado
ampliamente superada. Por otra parte, el contenido del TRLCSP tambin se desarrolla a
travs del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007
que deroga determinados apartados especficos del Real Decreto 1098/2001.
Lo que caracteriza a los contratos administrativos frente a los dems son 3 cosas
bsicamente:

a) De una parte, la vinculacin del contrato administrativo con una obra o servicio
pblico o, en general, con una necesidad de carcter pblico.
b) De otra parte, y como consecuencia de esa vinculacin, la posicin de la
Administracin queda reforzada con la existencia de determinados privilegios o
prerrogativas (potestad de modificar el contrato, potestad de interpretacin de los
contratos, potestad sancionadora, potestad de direccin en la ejecucin del
contrato, potestad de resolverlos y determinar los efectos de tal resolucin). Tales
privilegios o prerrogativas se recogen sustancialmente en el artculo 210 y
siguientes del TRLCSP en el Captulo II, del Ttulo I del Libro IV bajo la rbrica
de Prerrogativas de la Administracin pblica en los contratos administrativos.
c) La ltima consecuencia del carcter administrativo de un contrato es la
jurisdiccional, pues sern los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa los que conozcan de las controversias que se susciten en relacin
con la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos administrativos a diferencia de lo que ocurre con los dems contratos
salvo, respecto de estos, en lo relativo a los llamados actos separables.

1.2. RGIMEN JURDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO:

OBJETO Y MBITO DE APLICACIN
Heterogeneidad y unidad. No hay una unidad en el rgimen jurdico de los
contratos del sector pblico que quedan sujetos al TRLCSP. Un mismo contrato, sujeto
al TRLCSP, puede tener una regulacin distinta segn quien sea el sujeto del sector
pblico que lo realice. Lo que si podemos decir es que hay prcticamente un nico texto
el TRLCSP en el que se recoge la regulacin de los contratos, por ms que pueda ser
diferente tal regulacin segn el sujeto que lo haga, tambin segn el tipo de contrato de
que se trate. Y sealamos que prcticamente es un nico texto porque no podemos olvidar
que, aparte de regulaciones para los contratos administrativos especiales a que alude el
artculo 19.2 del TRLCSP, en la misma fecha se aprob la Ley 31/2007, de 30 de octubre,
sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes
y los servicios postales y pocos aos despus la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos
del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad que completan el marco
jurdico de la contratacin pblica.
Supuestos excluidos. La segunda advertencia tiene que ver con el hecho de que hay
toda una serie de actuaciones bilaterales, convencionales o contractuales que no se
2

rigen por el TRLCSP, aunque las hagan entidades del sector pblico. En efecto, el
artculo 4 de la Ley se preocupa por sealar toda una serie de supuestos que no se rigen
por el TRLCSP, sino por otras normas y por eso quedan excluidos de la Ley.
As quedan excluidas del mbito del TRLCSP:
-

la relacin de servicios de los funcionarios pblicos o los contratos regulados en

la legislacin laboral (artculo 4.1 a).

los contratos de arrendamiento por los que la Administracin alquila a un

particular un edificio o un piso para instalar oficinas pblicas (artculo 4.1 p). La
norma que rige ese contrato es la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que la
Administracin tenga que tener ninguna prerrogativa especial que la haga
diferente a los dems arrendatarios con los que cualquier propietario tiene que
contratar.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que el TRLCSP deja fuera de su mbito de

aplicacin los contratos que se celebren en el mbito de los sectores a que se refiere la
Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores
del agua, la energa, los transportes y los servicios postales por entidades distintas de
las Administraciones pblicas mismas pues quedan sometidas a la Ley 31/2007.
mbito de la defensa. Existe tambin una normativa especfica por lo que respecta
a la contratacin en los mbitos de la defensa y de la seguridad. La Ley 24/2011, de 1
de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad,
traspone la Directiva 2009/81/CE. La finalidad de esta normativa especfica es, por una
parte, garantizar la seguridad en la informacin que se transmite a los licitadores y la
garanta en la continuidad del suministro y, de otra, la necesidad de establecer ciertas
normas que faciliten la flexibilidad en los procedimientos de contratacin.

Objeto del TRLCSP

El objeto de la Ley se describe en su artculo 1 que seala 4 fines de la Ley:
regular la contratacin del sector pblico
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no
discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos
asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del
gasto:
o una eficiente utilizacin de los fondos destinados a la realizacin de
obras, la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios
o lo que se lograr mediante la exigencia de la definicin previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la
3

seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.

La regulacin del rgimen jurdico aplicable a los efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos administrativos, en atencin a los fines institucionales
de carcter pblico que a travs de los mismos se tratan de realizar
mbito del TRLCSP
El mbito del TRLCSP se define con criterios objetivos y subjetivos
complementado con unas exclusiones en los artculos 2, 3 y 4. Los primeros nos indican,
en su artculo 2, cules son los contratos que estn sujetos a la Ley por razn de su
contenido; los segundos qu sujetos se entiende que integran el sector pblico y cules
son, dentro de l, los distintos subsectores, niveles o crculos que pueden identificarse. El
mbito objetivo de la Ley queda a su vez complementado por una serie de supuestos que
quedan fuera de la Ley y que son los que se recogen en el artculo 4 de la misma.
mbito objetivo. En el artculo 2 se ofrece una determinacin del mbito objetivo
por referencia al tipo de contrato que cae bajo la rbita del TRLCSP no en relacin al
contenido de sus prestaciones, sino a la naturaleza ms abstracta del mismo: slo quedan
comprendidos los contratos onerosos. As los convenios entre Administraciones o con
otras entidades que no tengan el carcter oneroso o en que no se pretende que exista una
prestacin y una contraprestacin, sino otras cosas (una coordinacin de actuaciones, por
ejemplo) quedan fuera de su mbito. El TRLCSP incluye en ese mbito objetivo los
contratos subvencionados por entes, organismos y entidades del sector pblico que
celebren otras personas fsicas o jurdicas o por entidades del sector pblico que no tengan
el carcter de poder adjudicador en los trminos del artculo 17. En definitiva, un
contrato celebrado por una persona fsica o jurdica queda sujeta al TRLCSP
cuando ese contrato est subvencionado por entes, organismos y entidades del
Sector pblico que tengan la consideracin de poderes adjudicadores.
mbito subjetivo. Es el artculo 3 del TRLCSP el que determina el mbito subjetivo
de la misma en sus 3 nmeros que pareceran establecer 3 niveles, crculos o esferas de
entidades del sector pblico que van a ser relevantes en el funcionamiento y sistemtica
de la Ley. As en el artculo 3 nmero 1 describe, por el sistema de lista, lo que se
considera Sector Pblico. En su nmero 3 describe lo que se consideran Poderes
Adjudicadores y en su nmero 2 lo que se consideran Administraciones Pblicas. Si
ordenamos los 3 mbitos del artculo 3 del TRLCSP en orden inverso (es decir empezando
por el mbito ms reducido) el 1 ser el mbito de las Administraciones Pblicas
(apartado 2 del art. 3); el que le sigue un poco ms amplio es el de los Poderes

Adjudicadores (apartado 3 del art. 3). Finalmente el mbito siguiente ms amplio es el

del art. 3 en su apartado 1. En este ltimo puede verse que se comprenden las
Administraciones Pblicas y los Poderes Adjudicadores y, adems, otras entidades que
no encajan ni en Administraciones ni en Poderes Adjudicadores; puede ser el caso de
algunas Sociedades Mercantiles en cuyo capital social la participacin directa o indirecta
de determinadas entidades del sector pblico sea superior al 50%; o el caso de las
entidades pblicas que se hayan creado para satisfacer necesidades de carcter industrial
o mercantil y que no sean poder adjudicador. Se trata, pues, de 3 crculos en los que el
ms amplio (sector pblico) contiene a los ms reducidos (poderes adjudicadores y
Administraciones pblicas).
En el cuadro n 1 se pueden ver los crculos del art. 3 y en filas coloreadas nuevos
trminos que se emplean a lo largo de la Ley y que sugieren nuevos crculos o mbitos
(aunque puede considerarse que estn ya implcitos en dicho artculo 3).

Sector pblico (artculo 3.1)

Sector pblico que no comprende ni poderes adjudicadores ni

Administraciones pblicas.

Poderes Adjudicadores (artculo 3.3)

Poderes adjudicadores que no son Administraciones publicas

Administraciones pblicas (artculo 3.2)

Contratos subvencionados de personas fsicas o jurdicas o entidades del

sector pblico que no son poderes adjudicadores (artculo 2.2 y 17)

Entidades del sector pblico que no son poderes adjudicadores (arts. 17.2, 192,
274 y disposicin transitoria 5 del TRLCSP): entidades del artculo 3.1 que no estn
comprendidas en el 3.3 ni en consecuencia en el 3.2 para aplicarles determinados
preceptos de la Ley. Lo mismo ocurre con la expresin poderes adjudicadores que no
son Administracin pblica (arts. 50, 137, 189, 195, etc.).
Hay una asimetra en la regulacin: los Entes del Sector pblico que no son
Administraciones Pblicas ni poderes adjudicadores, estn en el Libro III sujetos en
materia de adjudicacin de contratos y seleccin de contratistas a principios de

publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin

que han de concretarse en unas instrucciones internas (artculo 192 TRLCSP); en cambio
en lo que hace a la preparacin de los contratos nada se prev para ellos en el Libro II.
Puede pensarse que el rgimen de preparacin del contrato es libre. No obstante, si tiene
que haber publicidad y concurrencia, es difcil pensar que no haya pliegos de condiciones
sobre los que puede desplegarse el principio de transparencia y asegurarse la igualdad o
que no haya preparacin previa del contrato.
De todo ello se desprenden varias cosas. En primer lugar, la geometra variable dado
que no hay un paralelismo entre el tipo de entidad y la regulacin de la contratacin en
cada uno de los Libros. En segundo lugar, que las categoras subjetivas realmente
operativas, en cuanto sirven para conocer el rgimen que se aplica a cada una de ellas, es
el de:
1)
2)
3)
4)

Administraciones pblicas
Poderes adjudicadores que no son Administraciones pblicas
Entidades y organismos del Sector pblico que no son poderes adjudicadores
Contratos subvencionados.

Sujetos que integran cada crculo. Una primera observacin que debe tenerse en
cuenta es que la enumeracin se hace, como dice cada uno de los 3 nmeros en su
comienzo, a los efectos de esta Ley. Ello significa, por ejemplo, que con independencia
de cmo se concepten en la misma LOFAGE las Entidades pblicas empresariales (art.
43.1 b) de la LOFAGE) las mismas no se consideran cmo Administraciones pblicas en
el artculo 3.2 in fine.
En segundo lugar debe advertirse que en todos los nmeros se emplean unos trminos
parecidos para referirse a entes, organismos o entidades con personalidad jurdica
propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia. Con esos trminos se designan entidades que tienen el carcter
de Poderes adjudicadores o de Administraciones pblicas por el dato inicial de haber sido
creadas para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial
o mercantil. Con esa referencia al carcter no industrial ni mercantil de la necesidad que
presidi su creacin quiere subrayarse su distanciamiento de la actividad mercantil e
industrial y su proximidad al ejercicio de funciones pblicas.

Las Administraciones pblicas. Son las que se mencionan en el artculo 3.1 a) (La
Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas y las Entidades de la Administracin Local) y b) (Las entidades gestoras y
los servicios comunes de la Seguridad Social) ms:

Organismos Autnomos
Universidades Pblicas
Las Entidades de Derecho pblico con independencia funcional que regulan
sectores o actividades: Banco de Espaa, Comisin Nacional del Mercado de
Valores (CNMV), Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), etc.

Las entidades de Derecho pblico vinculadas con una o varias

Administraciones que cumplan alguna de las siguientes caractersticas:
o Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la
riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o
o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestacin de servicios.
Del concepto quedan excluidas en todo caso las Entidades pblicas empresariales.
Debe notarse, no obstante, que siempre se habla de entidades de derecho pblico por lo
que quedan excluidas del concepto las sociedades mercantiles.

Poderes adjudicadores. En el concepto estn comprendidos, de acuerdo con el

apartado 3 del artculo 3:
Las Administraciones pblicas que acabamos de ver.
Los dems entes, organismos o entidades (no exige que sean de Derecho
pblico) que hayan sido creados para satisfacer necesidades de inters general
que no tengan carcter industrial o mercantil. En este ltimo caso hace falta,
adems, que haya un poder adjudicador que

financie mayoritariamente su actividad,

controle su gestin o
nombre a la mitad de los miembros de su rgano de
Administracin, direccin o vigilancia.
Por tanto, si no financia, ni controla su gestin ni nombra a la mitad de sus
miembros entonces no es poder adjudicador.
Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionadas en las letras anteriores

La cuestin a dilucidar consiste en saber cundo una Entidad ha sido creada para
satisfacer necesidades que no tenga carcter industrial o mercantil, as como en el
carcter pblico o no de la Entidad.
-

En cuanto al carcter pblico o no de la Entidad, en el artculo 3.3 b) encajan tanto

las Entidades pblicas no comprendidas en el artculo 3.2 en el concepto de
Administraciones pblicas, como las Sociedades mercantiles cuando, al margen del
carcter privado de la personalidad de stas ltimas concurren los supuestos de la
letra b) del artculo 3 in fine.

En cuanto al no tener carcter industrial o mercantil son varios los supuestos que
podemos considerar:
1.

Dentro del concepto de Entidades podemos incluir por ejemplo las Fundaciones
del Sector Pblico. Todas ellas pueden considerarse poderes adjudicadores ya
que, por esencia, una fundacin debe crearse para satisfacer necesidades de
inters general; ello implica que no se han podido crear para satisfacer
necesidades de carcter industrial o mercantil. Por tanto, son poderes
adjudicadores siempre que, adems, se den los requisitos que prev la letra b) en
cuanto a la financiacin de la actividad, el control de su gestin o el
nombramiento de ms de la mitad de sus rganos de administracin, direccin y
vigilancia.

2.

Entidades pblicas empresariales de cuyo nombre pudiera desprenderse que han

sido creadas para desarrollar actividades de carcter mercantil o industrial y por
tanto no podran ser incluidas ni en la categora de Administracin pblica ni en
la de poder adjudicador. Sin embargo, la referencia al carcter no industrial o
mercantil puede no ser clara. Una cosa es el carcter industrial o mercantil del
fin que motivo de forma especfica su creacin y otra cosa el carcter industrial
o mercantil de la actividad misma que desarrollan. As, por ejemplo, la Fbrica
Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (en adelante FNMTRCM) es un Organismo Pblico, Entidad Pblica Empresarial, de las
comprendidas en el artculo 43 de la LOFAGE y no cabe duda que en su
funcionamiento desarrolla materialmente actividades que podra realizar una
empresa privada (imprenta, monedas conmemorativas), pero es evidente que la
razn de su creacin no es el desarrollo de una actividad de inters privado, sino
de inters general. Por tanto, aunque no es una Administracin pblica, tampoco
puede considerarse, en cambio, que haya sido creada para satisfacer necesidades
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de carcter industrial o mercantil, sino ms bien necesidades que no tienen ese

carcter.
En el caso de Renfe-Operadora se considera que en la medida en que ha de desarrollar
su actividad en un contexto de competencia, la misma tiene carcter industrial o mercantil
a diferencia de lo que ocurra cuando prestaba un servicio en monopolio.
Finalmente estaran las sociedades mercantiles en las que la participacin de
Administraciones y los dems entes que se mencionan en las letras b) a f) del artculo 3.1
del TRLCSP sea superior al 50%. Una cosa es que, al ser sociedades mercantiles, pueda
pensarse que su objeto es mercantil, desde el punto de vista de la legislacin mercantil, y
otra es que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de carcter mercantil slo y no
necesidades de carcter o inters general. Aunque es posible que una buena parte de estas
sociedades no puedan considerarse poderes adjudicadores, otras s pueden serlo. Tal es el
caso, por ejemplo, de la Sociedad Estatal de equipamientos e infraestructuras
penitenciarias pues la razn de su constitucin obedece a la satisfaccin de una necesidad
pblica: la construccin de centros penitenciarios. En cambio, la Sociedad Estatal para la
Gestin de la Innovacin y las Tecnologas Tursticas, S. A. (SEGITTUR), que es una
sociedad mercantil estatal participada en su totalidad por la Administracin General del
Estado, cuya tutela est atribuida al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, no ha
sido considerada como poder adjudicador; sera as una entidad del sector pblico (art.
3.1 d) que ni es poder adjudicador ni es AP como veremos a continuacin.

Sector Pblico. En el artculo 3.1 se limita a enumerar los sujetos que forman parte
del sector pblico y en esa descripcin enumera las Administraciones pblicas, los
poderes adjudicadores que no son Administracin pblica y otras Entidades. Estas
ltimas las que forman una categora a la que se aplican las normas de la LCSE de forma
an ms ligera que a las Administraciones pblicas y a los poderes adjudicadores. Entre
ellas pueden considerarse especialmente las sociedades mercantiles de la letra d) del
artculo 3.1, pero siempre que no hayan sido creadas para satisfacer necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil (en tal caso entrara en la letra b) del
artculo 3.3). Tambin podran considerarse las entidades pblicas sujetas al Derecho
privado que se hayan creado para satisfacer necesidades de inters general que tengan
carcter industrial o mercantil.
A las entidades del sector pblico que ni son Administraciones pblicas ni poderes
adjudicadores se les aplica el TRLCSP pero de forma ms flexible como lo prueba que
9

en relacin con el Libro II sobre preparacin del contrato ni siquiera se menciona a estas
entidades y en cuanto al rgimen de seleccin y adjudicacin el mismo se hace de acuerdo
con unas instrucciones que deben ser aprobadas y que deben ajustarse a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin,
recayendo el contrato en la oferta ms ventajosa (artculo 192 del TRLCSP).
Plataforma de Contratacin del Estado (http://contrataciondelestado.es).

1.3. LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

Criterios de clasificacin. Uno de los principios que inspiran la contratacin del
sector pblico es el de la libertad de pactos que se recoge en el artculo 25.1 del TRLCSP
y conforme al cual en dichos contratos podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico
y a los principios de buena administracin. Al hablar de tipos contractuales debe sealarse
el criterio conforme al cual se califican o tipifican los contratos:
-

Atendiendo a las prestaciones materiales caractersticas del contrato

(arrendamiento de obras, de servicios, compraventa, permuta, mandato,
prstamo, depsito, etc.).

Atendiendo a la naturaleza del Derecho aplicable que da lugar a la

clasificacin de los contratos en contratos administrativos o contratos privados.

Atendiendo a la sujecin a regulacin armonizada que, en muchos casos, se

fija en funcin de un umbral cuantitativo a partir del cual se exige el
cumplimiento de las normas de la Directiva 2004/18/CE: contratos sujetos a
regulacin armonizada o no sujetos a regulacin armonizada.

I.

Por razn del contenido de sus prestaciones

Contratos nominados, innominados y mixtos. El artculo 5 del TRLCSP identifica

hasta 6 tipos de contratos cuyas caractersticas y contenido desarrolla en los artculos
siguientes del 6 al 11.
1)
2)
3)
4)
5)
6)

contratos de obras
contratos de concesin de obras pblicas
contrato de gestin de servicios pblicos
contrato de suministro
contrato de servicios
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

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El contrato de obras y el contrato de concesin de obras pblicas: ambos se refieren

a obras, pero la diferencia radica en que en el 2 la contraprestacin consiste en el derecho
a explotar la obra (un peaje en una carretera) o en la explotacin acompaada del derecho
a percibir un precio. Como es lgico la explotacin entraa un elemento de riesgo: Qu
pasa si la obra (carretera, puente, tnel, etc.) no es frecuentada tanto como se calcul? En
el contrato de obras la contraprestacin es slo el precio que se compromete a satisfacer
la Administracin, sin que, por tanto, haya riesgo alguno.
Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado destaca por la
complejidad de las prestaciones, la existencia de una financiacin privada, el carcter
global e integrado de la actuacin y la imposibilidad para la Administracin de definir
con carcter previo a la licitacin los medios tcnicos necesarios para alcanzar los
objetivos, as como la necesidad de evaluar previamente las ventajas de lograr el resultado
empleando este contrato frente a las dems figuras contractuales (art. 134 TRLCSP). Se
trata de un tipo de contrato reservado para las Administraciones Pblicas que permite
cierto margen y flexibilidad a stas ya que est pensado para supuestos en que existen
prestaciones mltiples o parcialmente indefinidas cuya financiacin se asume
inicialmente por el empresario mientras que el precio a pagar se determina en funcin de
la efectiva utilizacin de los bienes y servicios que constituye su objeto.
Finalmente debe notarse la diferencia entre el contrato de gestin de servicios
pblicos y el contrato de servicios. stos 88ltimos son contratos en que los contratistas
prestan sus servicios en favor de las entidades del sector pblico, que son las que reciben
el servicio, en tanto que el contrato de gestin de servicios pblicos el destinatario y
beneficiario directo de los servicios pblicos son los ciudadanos.

II.

Por razn de la naturaleza del Derecho aplicable

Segn el derecho que se aplica al contrato hablamos de contratos administrativos o

de contratos privados (art. 18 del TRLCSP). Los contratos administrativos son los que
establece el artculo 19 TRLCSP, pero debe notarse que se exige siempre que los celebre
una Administracin pblica (art. 19.1 TRLCSP al comienzo). Los contratos de obras son
siempre administrativos si los celebra una Administracin pblica, pero eso no quita que
una entidad del sector pblico que no sea Administracin pblica no pueda celebrar un
contrato de obra; significa slo que ese contrato de obra no es un contrato administrativo,
sino un contrato privado.

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El artculo 19.1 a) establece que son contratos administrativos los contratos de obra,
concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos, suministro, y servicios, as
como los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, pero
siempre que se celebren por una AP. La libertad de pactos a que antes se ha hecho
referencia determina que aparte de los contratos mixtos pueda haber tambin contratos
innominados que igualmente pueden ser administrativos como dice el artculo 19.2 b):
Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la
Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad
pblica de la especfica competencia de aqulla, siempre que no tengan expresamente
atribuido el carcter de contratos privados conforme al prrafo segundo del artculo
20.1, o por declararlo as una Ley. En todo caso tales contratos administrativos
innominados slo pueden hacerse por las Administraciones pblicas.
El carcter administrativo de un contrato tiene consecuencias en cuanto a su rgimen
jurdico que se manifiesta en las prerrogativas o privilegios de la Administracin y en su
rgimen jurisdiccional, pues de ellos conoce siempre la jurisdiccin contenciosoadministrativa. El artculo 19.2 establece a ese respecto que los contratos
administrativos se regirn, en cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y extincin,
por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No
obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del
apartado anterior les sern de aplicacin, en primer trmino, sus normas especficas.
Por otra parte, en cuanto a los contratos privados, se definen por una parte de forma
negativa en el artculo 20.1 prrafo 1 como aquellos que celebran los Entes, organismos
o entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administracin pblica.
Pero en el 20.1 prrafo 2 considera tambin privados los contratos que celebren las
Administraciones pblicas no comprendidos en el nmero 1 del artculo 19.
El hecho de que sean privados no les excluye del TRLCSP pues se regirn en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente Ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda
por razn del sujeto o entidad contratante. Son los llamados actos separables que
quedan sometidos el Derecho administrativo. Ahora bien, eso no quita que, en cuanto a
sus efectos y extincin, estos contratos se rijan por el Derecho privado.
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Por ltimo, en cuanto a la jurisdiccin competente en la regulacin es algo ms

complicada:
a) Contratos privados de las AP. Si se trata de un contrato privado de una AP
entonces la jurisdiccin contencioso-administrativa es la competente para
conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con los actos separables
(preparacin y adjudicacin de los contratos privados). Sin embargo para las
cuestiones de fondo (efectos, cumplimiento, extincin) la jurisdiccin
competente es la civil (art. 21.1 TRLCSP).
b) Contratos privados de entes y entidades del sector pblico que no sean AP. La
jurisdiccin civil es la competente para conocer de todo tipo de controversias,
incluso las que tienen que ver con la preparacin y adjudicacin de los contratos
(art. 21.2 TRLCSP), salvo que, en este ltimo caso, se trate de contratos sujetos
a regulacin armonizada.
Una de las justificaciones de la caracterizacin de algunos contratos como
administrativos se centra en la necesidad de que las Administraciones cuenten con
determinados poderes especiales o privilegios que les permitan defender adecuadamente
los intereses generales a los que sirven tales contratos sin estar sujetos a las limitaciones
que las partes tienen en los contratos privados por la inexistencia de intereses generales
que defender. Eso se traduce en las llamadas prerrogativas o privilegios de la
Administracin contratante que recoge el artculo 210 del TRLCSP: el rgano de
contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos,
resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de inters
pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta.
Son pues cuatro las prerrogativas:
1) Interpretacin de los contratos y resolucin de dudas
2) Ius variandi o privilegio de modificacin por razones de inters pblico
3) Resolucin de los contratos
4) Acordar los efectos del incumplimiento.

Regulacin armonizada. La consideracin de un contrato como sujeto a una

regulacin armonizada en muchos casos tiene que ver con el umbral a partir del cual
se exige el cumplimiento de las normas de la Directiva 2004/18/CE. En todo caso,
adems del tipo de contrato y el umbral cuantitativo a partir del cual se considera contrato
sujeto a regulacin armonizada, es preciso que la entidad contratante sea poder
13

adjudicador (art. 13 TRLCSP). El artculo 13 TRLCSP establece una distincin entre

contratos sujetos o no a una regulacin armonizada. Estn sujetos a regulacin
armonizada:
a) los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado siempre.
b) los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y
los de servicios comprendidos en las categoras de 1 a 16 del Anexo II, cuyo
valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artculo
76, sea igual o superior a las cuantas que se indican en los artculos siguientes,
siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador.
c) Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin
armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere
el artculo 17.
As, por ejemplo, en el artculo 14 en relacin con el contrato de obras o de
concesin de obras pblicas se sujetan a la regulacin armonizada aquellos cuyo valor
estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros.
Dentro de este tercer criterio de clasificacin debe hacerse una mencin especial a
los contratos subvencionados sujetos a regulacin armonizada que otorguen personas
fsicas o jurdicas que no sean Sector pblico o que, formando parte de l, no son poderes
adjudicadores.
No todos los contratos sujetos a regulacin armonizada lo siguen siendo cuando son
subvencionados. Para empezar, el artculo 17 slo considera sujetos a regulacin
armonizada los contratos subvencionados de obras y servicios; y dentro de ellos slo
algunos. Por otra parte, desde el punto de vista de la subvencin por el poder adjudicador
la misma debe serlo en forma directa y en ms del 50% del importe del contrato para que
ste se considere contrato subvencionado sujeto a regulacin armonizada.

14

II
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS PBLICOS. ACTUACIONES
PREPARATORIAS DEL CONTRATO
2.1. LA ADMINISTRACIN CONTRATANTE
El artculo 149.1.18 CE slo le permite al Estado dictar las bases de la materia. Ello
explica que en los artculos 51 a 53 del TRLCSP se establezcan los criterios generales que
se han de aplicar en todas las entidades del sector pblico en cuanto a la determinacin del
rgano de contratacin. Criterios generales que en realidad lo que hacen es dejar a la norma
legal (o por remisin de sta a la norma reglamentaria) la determinacin de los rganos de
contratacin. Sin embargo, el propio TRLCSP acta de otra forma cuando se refiere a la
AGE, pues en ese regula sin limitaciones toda la materia contractual del Estado en su
dimensin central. Lo mismo ocurre, en cierto modo, con las Corporaciones Locales
respecto de las que, adems del ttulo de bases de la contratacin, tiene el ttulo de bases del
rgimen jurdico de las Administraciones pblicas dentro del artculo 149.1.18 CE.

Concrecin. El TRLCSP pretende regular en positivo el ejercicio de la potestad de

contratacin pretendiendo que la contratacin sirva para sus fines normales y estableciendo
las previsiones que hagan que la potestad para contratar sirva a su fin de forma que una
regulacin en positivo de tal potestad conjure el uso torcido de la misma. La regla del
artculo 51 consiste aqu en ratificar el principio de legalidad en cuanto que el rgano
competente para contratar ser el que tenga atribuida la competencia por norma de rango
legal o reglamentaria o disposicin estatutaria. Es lgica la remisin a norma
reglamentaria o estatutaria (estatutos de entidades pblicas empresariales, etc.). En todo caso
se prev que la competencia puede ser objeto de delegacin o desconcentracin. Adems,
el TRLCSP contiene dos previsiones que tienen que ver con el rgano contratante:
1- la previsin de un responsable del contrato al que corresponde supervisar la
ejecucin y dictar las instrucciones necesarias para su correcta realizacin (art. 52
TRLCSP).
2- la obligacin para los rganos contratantes de difundir por Internet lo que el
TRLCSP denomina el perfil del contratante. En tal perfil, adems de
informaciones relativas a la actividad contractual del rgano contratante, se dispone
que, en todo caso, deber publicarse la adjudicacin de los contratos.

15

rganos de contratacin y asistencia en la AGE. El TRLCSP establece, en el caso de

la Administracin del Estado y de su sector pblico que los rganos de contratacin
originarios en los Ministerios son los Ministros y los Secretarios de Estado (art. 316
TRLCSP), e incluye algunas previsiones:
Juntas de Contratacin: se podrn constituir Juntas de Contratacin (art. 316.4)
para actuar como rganos de contratacin para obras determinadas que no se consideran
importantes: por ejemplo, en el TRLCSP se remite a las obras del artculo 122.1 b) y
c) (obras de reparacin simple, restauracin o rehabilitacin y obras de conservacin
y mantenimiento) para establecer la posible competencia de las Juntas de
Contratacin. Estas juntas no son de constitucin obligatoria pero su creacin est
prevista en el TRLCSP excepcionando la competencia normal de contratacin de
Ministros y Secretarios de Estado.
Contratacin centralizada: supuesto singular en la atribucin de la competencia
para contratar en la que se atribuye a un solo rgano, en el caso de la Administracin
General del Estado, al Director General de Patrimonio.
Autorizacin del Consejo de Ministros: si las previsiones anteriores modifican el
rgano de contratacin, sta no cambia la competencia para contratar, aade
requisitos e intervenciones adicionales. As se necesita una autorizacin del
Consejo de Ministros para los contratos de cuanta igual o superior a 12.000.000 ,
entre otros supuestos (artculo 317 TRLCSP).
Mesas de Contratacin: mecanismo de asistencia que se prev para auxiliar a los
rganos de contratacin en determinados casos. Las mesas de contratacin sern las
que hagan la valoracin de las ofertas (art. 323 TRLCSP), pero no llevan a cabo la
adjudicacin del contrato que corresponde al rgano competente.
Finalmente debe sealarse la existencia de rganos consultivos en materia de
contratacin, tanto a nivel estatal, como es el caso de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado con competencia para evacuar consultas,
proponer reformas o formular recomendaciones pertinentes (art. 324 TRLCSP), como a
nivel autonmico (en todas las Comunidades menos Asturias y Castilla La Mancha).

rganos de contratacin y asistencia en las CCAA y Corporaciones Locales. El

esquema hasta ahora descrito del rgano de contratacin por lo que respecta a la AGE es
extrapolable a los dems niveles territoriales de la Administracin. Como se ha indicado, el
TRLCSP no puede entrar en la concrecin de cules deben ser los rganos de contratacin
16

a nivel autonmico ya que la competencia estatal en materia de contratacin se limita a las

bases (art. 149.18 CE). Por lo tanto, ser necesario acudir a la Ley sobre contratacin
pblica autonmica correspondiente para conocer las reglas y criterios que se sigue en cada
Comunidad Autnoma con respecto a la contratacin.
En el caso de la Administracin Local debe atenderse a lo dispuestos en la disposicin
adicional 2 del TRLCSP, as como al desarrollo en la LBRL. En este caso, el TRLCSP se
adentra en la concrecin de los aspectos generales de los rganos de contratacin a nivel
local aplicando el artculo 149.1. 18 CE, pero en lo que se refiere a la competencia estatal
bsica sobre la determinacin del rgimen jurdico bsico de las Administraciones Pblicas.
As establece que corresponde a los Alcaldes y Presidentes de las Entidades la
competencia para contratar con carcter general. En los municipios de gran poblacin
dicha competencia se ejerce por la Junta de Gobierno Local.

2.2. EL EMPRESARIO CONTRATISTA

El artculo 54 establece una frmula exigiendo condiciones de aptitud que se mueven
en mltiples direcciones y tienen diversas consecuencias: Slo podrn contratar con el
sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan
plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar, y acrediten
su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo
exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Una condicin ms debe
aadirse: la exclusin por incompatibilidad de quienes hubieran participado en la
elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los documentos preparatorios del
contrato, siempre que dicha participacin pueda provocar restricciones a la libre
concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
licitadoras (art. 56 TRLCSP).
Capacidad de obrar: es una regla general y comn a todo contrato, pero que tiene
alguna especialidad en el sector pblico:
-

Personalidad en el caso de las personas jurdicas se dispone de manera

especfica que no pueden ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones no
estn comprendidas dentro de los fines, objetos o mbito de actividad que, a
tenor de sus estatutos, les sean propios (art. 57 TRLCSP).

Nacionalidad con carcter general es posible contratar con personas naturales

o jurdicas, espaolas o extranjeras. En el caso de empresas no comunitarias de
terceros Estados se debe acompaar un informe de reciprocidad emitido por la
17

Misin Diplomtica Permanente espaola en el pas de origen que acredite que

admite la participacin de empresas espaolas en la contratacin pblica, y
asimismo deben contar con una sucursal abierta en Espaa con representantes o
apoderados (art. 55 TRLCSP). En el caso de empresas de otros Estados
miembros de la UE basta con acreditar que se trata de una empresa legalmente
constituida en su pas de origen (art. 58 TRLCSP).
-

Unin temporal de empresas: se da una solucin a las uniones de empresas

que pueden estar interesadas en concurrir conjuntamente a una licitacin creando
una unin temporal de empresas, que no es necesario constituir formalmente
hasta que hayan resultado adjudicatarias (artculo 59 del TRLCSP).

Prohibiciones de contratar: se establecen en el mismo TRLCSP y su inobservancia

determina la nulidad del contrato a tenor del artculo 32. b) del TRLCSP. El extenso
artculo 60 del TRLCSP recoge en sus 3 nmeros los supuestos concretos que impiden
contratar con la Administracin que desarrolla a lo largo de hasta 12 supuestos, las
prohibiciones de contratar a que se refiere la Ley. Algunas de ellas:
a) falta de honorabilidad de las eventuales empresas contratistas:
- Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociacin
ilcita, corrupcin en transacciones econmicas internacionales, trfico de
influencias, cohecho, fraudes (...) [art. 60 a) TRLCSP]
- Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave en
materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de
integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminacin de
las personas con discapacidad o por infraccin muy grave en materia
social, incluidas las infracciones en materia de prevencin de riesgos
laborales [art. 60 c TRLCSP]
- Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin responsable a que
se refiere el artculo 130.1.c o al facilitar cualesquiera otros datos relativos
a su capacidad y solvencia (...) [art. 60 e) TRLCSP].
b) o con la falta de solvencia;
- Haber solicitado la declaracin de concurso, haber sido declaradas
insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso,
estar sujetas a intervencin judicial o haber sido inhabilitadas [art. 60 b)
TRLCSP].
18

c)

incumplimiento de obligaciones tributarias o de pago a la SS no por ser

indicativo de falta de solvencia sino por s mismo (No hallarse al corriente en
el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas
por las disposiciones vigentes, en los trminos que reglamentariamente se
determinen) [art. 60 d) TRLCSP].

d) conflictos de intereses en relacin con la legislacin de incompatibilidades de

los miembros del Gobierno y altos cargos [art. 60 f) y g) TRLCSP).
e)

incumplimiento de sus obligaciones contractuales con ocasin de un contrato

anterior dando lugar a la resolucin del contrato o haber retirado su proposicin
o candidatura en un procedimiento de adjudicacin, etc. [art. 60.2 a) y e)
TRLCSP].

La solvencia: existe la obligacin de acreditar y exigir la verificacin de la solvencia

del licitador. Solvencia que se refiere a varias vertientes: solvencia econmica y financiera
y profesional o tcnica. El requisito de solvencia se sustituye por el de la clasificacin del
contratista cuando se exija de acuerdo con lo dispuesto en el TRLCSP (art. 62.1). En el caso
de que no se exija clasificacin, la solvencia en sus distintas vertientes se acredita de forma
individualizada de acuerdo con las previsiones de los artculos 74 a 79 del TRLCSP que
establecen unos criterios tasados que pueden incluirse en el pliego (pueden ser todos o una
parte, pero no cabe exigir criterios distintos). Los requisitos mnimos de solvencia que deba
reunir el empresario y la documentacin requerida para acreditar los mismos se indicarn
en el anuncio de licitacin y se especificarn en el pliego del contrato, debiendo estar
vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. La solvencia puede hacer referencia
a experiencia previa tanto en trminos econmicos como tcnicos, lo cual es difcil de
encajar con la prohibicin de favorecer a las empresas que han sido contratistas de la
Administracin.
La clasificacin del contratista permite tener constancia de la solvencia del contratista
de forma directiva y permanente, ya que ha acreditado dicha solvencia anteriormente.
Asimismo, acredita la personalidad y capacidad de obrar del contratista ya que debe hacerlo
para obtener la clasificacin. Caractersticas:
Carcter voluntario como norma general. Ser obligatoria en algunos supuestos
como dispone el artculo 65 TRLCSP para las Administraciones Pblicas respecto
de los contratos de obras de importe igual o superior a 500.000 euros, o de
contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 200.000 euros. Existen

19

excepciones: no ser exigible la clasificacin a los empresarios no espaoles de

Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran al contrato aisladamente
o integrados en una unin, sin perjuicio de la obligacin de acreditar su solvencia
(art. 66 LCSP).
Se adopta conforme a unos criterios aplicables en los mismos trminos que se
exige cuando hay que acreditarla caso a caso, salvo que en la clasificacin tiene
efectos generales que permiten a las empresas concurrir a sucesivas licitaciones
para las que el acuerdo de clasificacin les haya habilitado por razn del objeto y
de la cuanta.
Las empresas se dividen en grupos y subgrupos (art. 67.1 TRLCSP) en funcin de
la naturaleza y complejidad de los contratos y en funcin de su solvencia en
distintas categora (de la A a la F), de modo que para cada licitacin se exige la
clasificacin concreta dependiendo del objeto del contrato.
Vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y
circunstancias en que se bas la concesin, lo que exige que deba justificarse
anualmente la solvencia econmica y financiera y cada 3 aos la solvencia tcnica
y profesional (art. 70.1 y 2).
La inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
del Estado acreditar las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su
personalidad y capacidad de obrar, representacin, habilitacin profesional o
empresarial, solvencia econmica y financiera, y clasificacin, as como la
concurrencia o no de las prohibiciones (art. 83.1 TRLCSP). La inscripcin en el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de una Comunidad
Autnoma acreditar idnticas circunstancias a efectos de la contratacin con la
misma y con las entidades locales.
La modificacin o prdida de la clasificacin del contratista puede afectar a los
procedimientos de licitacin en curso ya que es uno de los motivos de nulidad
de los actos preparatorios y de adjudicacin que afectan a la validez de los
contratos (art. 31 y 32 b) LCSP), pero no afecta a los contratos que se estn
ejecutando ya que no se contempla entre las causas de modificacin o resolucin
de los contratos (art. 223 LCSP).

Cesin y subcontratacin. Estos supuestos son distintos del caso de la sucesin del
contratista en el que, por razn de operaciones societarias (fusin, escisin, aportacin o
20

transmisin de empresas o ramas de actividad de las mismas) aparece un nuevo sujeto

que viene a asumir la posicin jurdica del contratista. En ese caso el artculo 85 TRLCSP
establece que se continuar el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que
quedar subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que
tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicacin o que las diversas sociedades
beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que
provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen
solidariamente con aqulla de la ejecucin del contrato. Si no pudiese producirse la
subrogacin por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de
solvencia necesarias este se resolver, considerndose a todos los efectos como un
supuesto de resolucin por culpa del adjudicatario.
Cesin. La cesin implica colocar a un tercero en el lugar y posicin del
adjudicatario inicial, el contratista inicial queda al margen del contrato. Por el contrario,
en el subcontrato el adjudicatario sigue presente en la relacin contractual y responde de
todas sus obligaciones, aunque encargue a un tercero la realizacin de partes del contrato.
La cesin del contrato exige la autorizacin previa y expresa de la cesin por parte de la
Administracin contratante y que las cualidades tcnicas y personales del adjudicatario
no hayan sido determinantes de la adjudicacin.
Por otra parte, es requisito indispensable que el cedente tenga ejecutado al menos un
20 % del importe del contrato o, cuando se trate de la gestin de servicio pblico, que
haya efectuado su explotacin durante al menos 1/5 parte del plazo de duracin del
contrato. Con ello se trata de evitar, sin duda, la aparicin de mediadores que no
pretendan ejecutar nada, pero juegan, tal vez, con sus cualidades y nombre para llevarse
contratos que desde el principio no piensan ejecutar, sino ceder a terceros con todas las
anomalas a que ello puede dar lugar. Igualmente se requiere que el cesionario tenga
capacidad para contratar con la Administracin y la solvencia que resulte exigible,
debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no
estar incurso en una causa de prohibicin de contratar.
Subcontrato. El subcontrato no slo es frecuente y normal, sino que puede decirse,
incluso, que la subcontratacin puede ser impuesta por el pliego de condiciones como se
ve en el artculo 226.2 a). No obstante, no cabe la subcontratacin si del contrato se
deduce que el contrato tiene que ser ejecutado directamente por el adjudicatario. La
realizacin del subcontrato debe, antes de celebrarla, ser comunicada por escrito a la
Administracin justificando la aptitud del subcontratista para realizar la parte objeto del
21

subcontrato. Los subcontratistas quedan obligados slo ante el contratista principal que
asumir, por tanto, la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la
Administracin, con arreglo estricto a los pliegos de clusulas administrativas
particulares y a los trminos del contrato. El subcontrato no desliga al contratista de sus
obligaciones que permanecen intactas.

2.3. OBJETO, PRECIO, CUANTA DE LOS CONTRATOS. GARANTAS

Objeto. En cuanto al objeto el artculo 86 establece que el objeto de los contratos del
sector pblico deber ser determinado. Se trata de evitar la realizacin de contratos de
contenido indeterminado, que se presten a un mal uso de los recursos pblicos y a una
imposibilidad de controlar el correcto cumplimiento del contrato.
Precio. En el mismo sentido el precio de los contratos del sector pblico consistir
en un precio cierto que deber expresarse en euros. El precio cierto no es incompatible
con que su pago puede hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los
casos en que as se prevea en la Ley. El precio del contrato podr formularse tanto en
trminos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestacin
(tonelada de hierro o cemento) o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten
(kilmetro de autova o centro escolar tipo), como en trminos de precios aplicables a
tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
Cuanta del contrato. En cuanto al valor estimado o cuanta del contrato viene
determinado por el importe total, sin IVA, pagadero segn las estimaciones del rgano
de contratacin. En el clculo del importe total estimado, debern tenerse en cuenta
cualquier forma de opcin eventual y las eventuales prrrogas del contrato. La
importancia del valor estimado tiene que ver con el umbral a partir del cual estamos antes
contratos sujetos a una regulacin armonizada. Para evitar el fraccionamiento de
contratos con el objetivo de eludir dichos umbrales se han establecido reglas que tratan
de evitar un fraccionamiento artificial del contrato en varios. As en el artculo 87 se
prevn supuestos en que se pueden fraccionar los contratos, pero en tales casos se prev
que las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicacin
de cada lote o prestacin diferenciada se determinarn en funcin del valor acumulado
del conjunto, salvo lo dispuesto en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2.

22

Garantas. En el caso de las AP es obligatorio (potestativo para el resto de entidades

del sector pblico que no lo son) la exigencia de unas garantas en el seno de cada
contrato que resulte adjudicado.
-

fianza provisional: se presenta al concurrir a la licitacin y que pretende

asegurar la seriedad de la oferta de forma que si algn licitador que resulta
adjudicatario no formaliza el contrato pierde la fianza;

fianza definitiva: se presenta al formalizar el contrato y que trata de

garantizar las indemnizaciones por daos y perjuicios que puedan derivarse
de un incumplimiento de contrato o una mala ejecucin del mismo.

Garanta provisional. En los contratos de las AP consiste en el 3% del presupuesto

del contrato y responde del mantenimiento de la oferta hasta la adjudicacin provisional,
si bien para el licitador que ha resultado adjudicatario provisional responde del
mantenimiento hasta la adjudicacin definitiva. Tendra, pues, un carcter penitencial o
de arras penitenciales segn subraya generalmente la doctrina. En definitiva, la garanta
se pierde:

si el adjudicatario provisional desiste o no formaliza el contrato.

si los licitadores desisten antes de la adjudicacin provisional.

La garanta provisional tiene carcter potestativo y ser exigido en su caso por el

rgano de contratacin en atencin a las circunstancias concurrentes en cada contrato, lo
cual deber justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para
ese concreto contrato.
Garanta definitiva. Es la que tiene que prestar el licitador que ha resultado
adjudicatario del contrato. El importe de la garanta definitiva es del 5% del precio de la
adjudicacin sin IVA, si bien puede acordarse en el pliego de clusulas en casos
especiales que se preste una garanta complementaria que puede ser de hasta un 5%
adicional mximo, sin que la garanta total alcance el 10% del precio del contrato.
La garanta definitiva no tiene el carcter penitencial que tiene la provisional y as el
art. 100 dispone que la garanta definitiva responde de los siguientes conceptos:
a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artculo 212.
b) De la correcta ejecucin de las prestaciones contempladas en el contrato, de los
gastos originados a la Administracin por la demora del contratista en el
cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y perjuicios ocasionados a la
misma con motivo de la ejecucin del contrato o por su incumplimiento,

23

cuando no proceda su resolucin.

c)

De la incautacin que puede decretarse en los casos de resolucin del contrato,

de acuerdo con lo que en l o en esta Ley est establecido.

d) Adems, en el contrato de suministro la garanta definitiva responder de la

inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo
de garanta que se haya previsto en el contrato.
La garanta se puede prestar en efectivo o valores de la Deuda pblica, mediante aval,
en los trminos que establezcan las normas de desarrollo del TRLCSP, o mediante
contrato de seguro de caucin. Tambin mediante retencin del precio en los contratos
de obras, suministros y servicios, as como en los de gestin de servicios pblicos,
excepto si se excluye en los pliegos. La garanta se presta para cada contrato, pero el
artculo 98 deja abierta la posibilidad de que el empresario pueda constituir una garanta
global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de todos los contratos
que celebre con una AP o con uno o varios rganos de contratacin.
Las previsiones anteriores lo son para los contratos que celebren las AP. En el caso
de los dems entes del sector pblico que no son AP los rganos de contratacin
podrn exigir la prestacin de garantas. El artculo 104 deja al rgano de contratacin,
en estos casos, la determinacin de los distintos aspectos del rgimen de las mismas.

2.4.

ACTUACIONES

PREPARATORIAS.

EL

EXPEDIENTE

DE

CONTRATACIN
Fases en el desarrollo de los contratos:
a) Preparacin del contrato actuaciones internas por parte del sujeto contratante
desde que se adopta la decisin de contratar hasta que se comienza a seleccionar al
contratista. En el Libro II TRLCSP se distingue esencialmente entre la
preparacin por parte de las AP y los dems sujetos. Esta fase, junto a la de
seleccin y adjudicacin constituyen los llamados actos separables que se someten
a las normas administrativas en el caso de los contratos privados.
b) Seleccin del contratista y adjudicacin del contrato se trata de la fase ms
relevante y en ella se proyectan la mayora de los principios de la contratacin:
concurrencia, transparencia, igualdad, etc. El rgimen de la adjudicacin contenido
en el Libro III se modula en funcin del sujeto contratante y del tipo de contrato.
Estas actuaciones de adjudicacin siempre quedan sometidas al rgimen

24

administrativo, incluso en el caso de los contratos privados en cuanto a actos

separables.
c)

Formalizacin del contrato no llega a constituir una fase ya que es el momento

en el que el licitador que ha resultado adjudicatario suscribe el contrato y se
convierte en contratista. En el caso de los contratos de las AP debe hacerse a travs
de documento administrativo (art. 156 )

d) Ejecucin del contrato en esta fase se debe distinguir entre los contratos
administrativos y los contratos privados. Como se ha indicado, en el caso de los
contratos administrativos sus efectos, cumplimiento y extincin se regulan en el
Libro IV. En el caso de los contratos privados se someten al rgimen ordinario
correspondiente en el Derecho Privado.

25

III.i
LAS FASES DE LA CONTRATACIN: PREPARACIN
Una vez ms se distingue entre la preparacin de los contratos de las AP y la
preparacin de los contratos de poderes adjudicadores que no tengan el carcter de AP, as
como de los contratos subvencionados. La preparacin del contrato trata en primer lugar de
garantizar la racionalidad y consistencia de la contratacin del sector pblico. En definitiva,
de garantizar de que el dinero pblico se gasta en cosas necesarias, en las ms necesarias y
en la forma ms eficiente. Por tanto, la necesidad y la mayor eficiencia en el gasto obtener
los mejores resultados con los menores costes es principio comn a todo el sector pblico
con independencia del sujeto que contrata. De lo que no se prev nada es de las dems
Entidades del sector pblico que ni siquiera son poderes adjudicadores, sin que eso quiera
decir que no tengan rgimen alguno de preparacin, pues el artculo 192 del TRLCSP,
relativo a la seleccin y adjudicacin de los contratos de estas entidades que no son poderes
adjudicadores, les obliga en todo caso a respetar los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. Tambin a aprobar unas
instrucciones internas en materia de contratacin que hacen necesario asegurar la efectividad
de tales principios lo que comporta algn tipo de preparacin del contrato.

PREPARACIN: Administraciones Pblicas

La pieza bsica en la preparacin del contrato la constituye el expediente de
contratacin que se inicia por el rgano de contratacin y que culmina con su aprobacin
por el mismo rgano. En el expediente se tiene que motivar la necesidad del contrato, como
se ha sealado, y al mismo se debe incorporar
a) el pliego de clusulas administrativas particulares
b) el pliego de prescripciones tcnicas particulares
c)

certificado de existencia de crdito y la fiscalizacin de la intervencin

d) la justificacin del procedimiento y criterios para adjudicar el contrato

Cuando se ha completado el expediente de contratacin se aprueba el mismo por
resolucin motivada del rgano de contratacin que dispone, al mismo tiempo, la apertura
del procedimiento de adjudicacin y que aprueba el gasto. El TRLCSP prev la posibilidad
de tramitar el expediente con carcter urgente o para situaciones de emergencia que
permiten, entre otras cosas la reduccin de los plazos o incluso ordenar la ejecucin de las
prestaciones en los casos de emergencia.

26

Pliegos de clusulas administrativas particulares: incluyen los pactos y

condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las
dems menciones requeridas por el TRLCSP o sus normas de desarrollo. Esos pliegos,
que son objeto de publicidad al anunciar la apertura del procedimiento de seleccin,
integran el contrato mismo junto con la oferta del adjudicatario en los elementos de sta
que concreten las previsiones que han sido objeto de la convocatoria (plazos, precios,
variantes si las admiten los pliegos, etc.).
Distintos de los pliegos de clusulas administrativas particulares son los pliegos de
clusulas administrativas generales que el Consejo de Ministros, a iniciativa de los
Ministerios interesados, y previo dictamen del Consejo de Estado, podr aprobar para su
utilizacin en los contratos que se celebren por los rganos de contratacin de la AGE,
sus Organismos autnomos, Entidades gestoras, Servicios comunes de la SS y dems
entidades pblicas estatales. Tales pliegos generales no eximen de aprobar los pliegos
particulares.
El pliego de clusulas administrativas particulares constituye un documento
esencial en la contratacin ya que establece el detalle del procedimiento de seleccin del
contratista y adjudicacin del contrato, y, asimismo, suele convertirse en el texto mismo
de contrato que se formaliza con el adjudicatario. Por esta razn cabe la posibilidad de
recurrir los pliegos en tanto no se consideran un mero acto de trmite sino un acto de
trmite cualificado. De no recurrirse los pliegos y participarse en la licitacin impide
poder atacar el resultado de la misma en base a irregularidades en los pliegos ya que,
como ha reiterado la jurisprudencia, se convierten en ley para las partes, a menos que se
trate de vicios de nulidad de pleno derecho en cuyo caso procede la revisin de oficio de
los mismos. Eso no impide que pueda instarse el procedimiento de lesividad.
Pliegos de condiciones tcnicas particulares: se refieren a los aspectos tcnicos o
de definicin de calidades, e integran el contrato en cuanto de acuerdo con tales pliegos
se exigen las prestaciones contractuales. El artculo 117.2 del TRLCSP dispone que las
prescripciones tcnicas debern permitir el acceso en condiciones de igualdad de los
licitadores para evitar que se limite su nmero al exigir determinadas condiciones
especficas. Por eso mismo las prescripciones tcnicas podrn definirse (art. 117.3 del
TRLCSP):
a) Bien haciendo referencia, a especificaciones tcnicas contenidas en normas o
documentos nacionales que se sometan a la regulacin europea.
27

b) Bien en trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a

stas ltimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio
ambiente, la contemplacin de caractersticas medioambientales.
c)

Bien en trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo

indicado en el guion anterior, haciendo referencia a las especificaciones citadas
en la letra a.

d) Bien haciendo referencia a las especificaciones tcnicas mencionadas en la letra

a, para ciertas caractersticas, y al rendimiento o a las exigencias funcionales
mencionados en la letra b), para otras.
Para facilitar la elaboracin de los pliegos de prescripciones tcnicas particulares de
cada contrato el TRLCSP prev tambin que el Consejo de Ministros pueda aprobar
previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa pliegos de
prescripciones tcnicas generales a los que hayan de ajustarse las AP, entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas.

PREPARACIN: otros contratos

En un solo artculo (el 137) del TRLCSP, se trata de la preparacin de los contratos de
los poderes adjudicadores o de los contratos subvencionados. En dicho artculo se trata,
en primer lugar, de los contratos sujetos a regulacin armonizada o de determinados
contratos de servicios de cuanta superior a 200.000 , as como de los contratos
subvencionados sujetos a regulacin armonizada a los que se aplican las previsiones de los
artculos 101 a 104 previstos para los contratos de las Administraciones pblicas.
En segundo lugar, en el art. 137.2 del TRLCSP se trata de los contratos de los poderes
adjudicadores de cuanta superior a 50.000 en los que debern elaborar un pliego, en el
que se establezcan las caractersticas bsicas del contrato, el rgimen de admisin de
variantes, las modalidades de recepcin de las ofertas, los criterios de adjudicacin y las
garantas que debern constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de
aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el artculo 120.

Contrato de obras
Artculo 6 TRLCS que define obra como el resultado de un conjunto de trabajos
de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin
econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. El contrato de obras no
solo comprende el que tenga por objeto una obra sino que comprende asimismo la
28

realizacin de los trabajos enumerados en el anexo I de la LCSP (demolicin de

inmuebles, limpieza de escombros, movimiento de tierras, excavacin de zanjas, etc.) e
incluso podr comprender la realizacin del correspondiente proyecto.
En todo caso no debe confundirse el contrato de obras con el contrato de concesin
de obras pblicas: no es lo mismo el contrato de obra consistente en la construccin de
una autova, que un contrato de concesin de una obra pblica consistente en la
construccin de una autova con el derecho a explotarla mediante la percepcin de un
peaje que pagan los usuarios.
Debe recordarse que los contratos de obra son siempre contratos sujetos a regulacin
armonizada cuando su cuanta supera los 5.000.000 . Asimismo, que los contratos de
obras, cuando los celebra una AP son siempre contratos administrativos, sea cual sea su
cuanta. Ahora bien, si los celebra un poder adjudicador que no es AP o cualquier otro
ente del sector pblico que no es poder adjudicador o si se trata de un contrato de obras
subvencionados de los previstos en el artculo 17.1, entonces el contrato de obras no tiene
nunca el carcter de contrato administrativo puesto que la definicin que de stos hace el
artculo 19 TRLCSP exige siempre la presencia de una AP.
Los contratos de obras de los dems entes del sector pblico que no son poderes
adjudicadores ni pueden ser contratos administrativos ni pueden estar sujetos a regulacin
armonizada, puesto que estos exigen siempre que los celebre un poder adjudicador o una
Administracin Pblica de acuerdo con lo que dispone el artculo 13 TRLCSP.

29

Celebrados por
AP (Contratos
administrativos
siempre)

Celebrados por
Poderes
adjudicadores
no AP (Contratos
privados
siempre)

Contratos
subvencionados
por poderes
adjudicadores
(Contratos
privados
siempre)

Contratos
celebrados por
entes pblicos
que no AP
(Contratos
privados
siempre)

Regulacin armonizada
Preparacin
Ejecucin
- Proyecto de obras Arts. 229
y replanteo
233 TRLCSP
- Clusulas en
modalidad abono
total del precio

No regulacin armonizada
Preparacin
Ejecucin
- proyecto de
Arts. 229 a
obras y replanteo
233 TRLCSP
- Clusulas en
modalidad abono
total del precio

Seleccin y
Liquidacin
Seleccin y
Arts. 237 a
adjudicacin
adjudicacin
Peculiaridades en
239
-los supuestos de
aplicacin del
procedimiento
negociado
Preparacin
Ejecucin y
Preparacin
Art. 137.1 que
liquidacin Art. 137.2
remite al 117 para
No se
(superiores a
prescripciones
dispone nada 50.000 )
tcnicas
Seleccin y
Liquidacin
Seleccin y
adjudicacin
adjudicacin
- Peculiaridades en
los supuestos de
aplicacin del
procedimiento
negociado
Preparacin
Ejecu
Preparacin
-cin y
- Art. 137 que remite al
liquid
117 para prescripciones
acin
tcnicas.
-- Art. 137.2 para contratos
superiores a 50.000
Seleccin y adjudicacin
- Peculiaridades en los
supuestos de aplicacin del
procedimiento negociado
No existen
No existen

30

Liquidacin
Arts. 237 a
239.

Ejecucin y
liquidacin
No se dispone
nada
Liquidacin

Ejecucin y
liquidacin
--

Seleccin y
adjudicacin
-Preparacin
Lo dispuesto en
las instrucciones
internas del art.
192
Seleccin y
adjudicacin
Art. 192
Instrucciones
internas

Ejecucin
--

Liquidacin
--

Peculiaridades del contrato administrativo de obras en su preparacin. Al

contrato administrativo de obras, est o no sujeto a regulacin armonizada, se le aplican
las previsiones generales que se han visto sobre la preparacin general de los contratos
por las AP, pero el Captulo II del Ttulo I del Libro II establece las normas peculiares
para cada tipo de contrato. La seccin 1 de dicho captulo II (arts. 121 a 127) se dedica
precisamente a las actuaciones preparatorias del contrato de obras. Las peculiaridades que
presenta se refieren al proyecto de obras y su replanteo, por una parte, y por otra, a los
pliegos de clusulas administrativas en contratos bajo la modalidad de abono total del
precio (art.127).
Proyectos de obras. La Ley prev la necesidad de que se haya elaborado el
correspondiente proyecto de obras. Tal exigencia responde a la idea de que en un
contrato de esa naturaleza slo el proyecto es instrumento capaz de definir con precisin
el objeto del contrato. Proyecto que ha de ser supervisado por la oficina tcnica
correspondiente, aprobado por el rgano de contratacin e incluso ser objeto de replanteo.
El replanteo consistir en la comprobacin de la realidad geomtrica de la obra y la
disponibilidad de los terrenos: se trata en la operacin de replanteo de trasladar sobre el
terreno los planos que integran el proyecto para verificar su adecuacin a las
caractersticas reales del terreno, as como su disponibilidad.
En todo caso las obras pueden ser de distinta naturaleza e importancia, el art. 122
TRLCSP distingue hasta 4 grupos:
1. Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparacin;
2. Obras de reparacin simple, restauracin o rehabilitacin;
3. Obras de conservacin y mantenimiento
4. Obras de demolicin
No en todas ellas el proyecto ha de tener el mismo contenido. Por eso el art. 123
TRLCSP prev que para los contratos de obras que no sean de primer establecimiento,
reforma o gran reparacin se podrn simplificar, refundir o incluso suprimir los
documentos que en principio exige el artculo 122 para todo los proyectos. Esa
simplificacin, refundicin o, incluso, supresin se puede producir tambin con relacin
a los proyectos de obras del primer grupo cuando su cuanta sea inferior a 350.000 .
Puede ocurrir, sin embargo, que el proyecto se saque a licitacin conjuntamente con
la ejecucin de la obra lo que hace ms complejo el procedimiento. En esos supuestos la
Administracin saca a concurso dos cosas: proyecto y ejecucin de las obras a que se
refiere el primero; lo que significa que el contenido del contrato no acaba de estar definido
31

cuando se convoca la licitacin. En tales casos el procedimiento de adjudicacin y,

especialmente, la misma ejecucin del contrato presentan notables singularidades:
1) TRLCSP establece que solo de forma excepcional puede contratarse de forma
conjunta el proyecto y la ejecucin del contrato estableciendo los supuestos que
lo permiten:
a) Cuando motivos de orden tcnico, ligados al destino o a las tcnicas de
ejecucin de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a
los estudios de las obras.
b) Cuando se trate de obras cuya dimensin excepcional o dificultades
tcnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y
capacidad tcnica propias de las empresas.
2) La licitacin tiene que contar al menos con un anteproyecto o documento similar.
En caso de que existan razones justificadas por razones de inters pblico podr
sustituirse el anteproyecto por unas bases tcnicas a las que el proyecto deba
ajustarse.
Una vez adjudicado el contrato conjunto, de obras con su proyecto, el contratista
seleccionado ha de comenzar por presentar el proyecto final y puede ocurrir que ese
proyecto no satisfaga las necesidades de la Administracin o implique unos gastos
superiores a los previstos. Ello de nuevo provoca unas peculiaridades en el contrato de
obras pblicas si bien las mismas pertenecen ms bien a la fase de ejecucin del contrato,
puesto que la adjudicacin ya se ha producido, y si bien la ejecucin de la obra
propiamente dicha no ha comenzado, el contrato tras su adjudicacin entra ya en la fase
de ejecucin en 2 sub-fases:
1. La realizacin del proyecto de obra y
2. La ejecucin de la obra.

32

III.ii
LAS FASES DE LA CONTRATACIN: SELECCIN Y ADJUDICACIN,
FORMALIZACIN, EJECUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS
3.1. SELECCIN DEL CONTRATISTA Y ADJUDICACIN DE LOS
CONTRATOS
Esquema de la ordenacin de la seleccin y adjudicacin de los contratos. La
regulacin de los contratos de las AP es la base que sirve de referencia a los contratos de las
dems entidades del sector pblico, aunque sea para reducir sus exigencias. A partir de ah
el artculo 190 y el 193 disponen la aplicacin de las mismas reglas aplicables a la
Administracin, pero con algunas adaptaciones respectivamente en el caso de los Poderes
Adjudicadores que no sean AP y en el caso de los contratos subvencionados del artculo 17.
Por su parte el artculo 192 del TRLCSP en relacin con los dems Entes del sector publico
rebaja la intensidad de su regulacin al disponer la sujecin de los mismos a los principios
de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
Son cinco los aspectos a tratar:
a)

Publicidad de los procedimientos

b)

Presentacin de las solicitudes de participacin y de las proposiciones

c)

Los criterios de valoracin de las ofertas

d)

Procedimientos de seleccin y propuesta de adjudicacin

e)

La publicidad del resultado de la adjudicacin

A. LA PUBLICIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

La regla general: para todos los contratos es la contenida en el artculo 142 del
TRLCSP conforme a la cual los procedimientos para la adjudicacin de contratos de las AP
debern anunciarse en el Boletn Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de
contratos de las CCAA, entidades locales u organismos o entidades de derecho pblico
dependientes de las mismas, se podr sustituir la publicidad en el BOE por la que se realice
en los diarios o boletines oficiales autonmicos o provinciales. Asimismo, el rgano de
contratacin puede publicarlo en el Diario Oficial de la UE, aunque no es obligatorio. Los
anuncios se publicarn, adems, en todo caso, en el perfil del contratante.
Regulacin armonizada: los contratos sujetos a la regulacin armonizada debern
publicarse, adems, en el Diario Oficial de la UE, de forma obligatoria. En este ltimo caso
la publicacin efectuada en los diarios oficiales autonmicos o provinciales no puede
sustituir a la que debe hacerse en el Boletn Oficial del Estado.

33

Anuncios previos: el TRLCSP prev la posibilidad de hacer unos anuncios previos a

la publicidad propiamente dicha de cada licitacin respecto de determinados contratos de
obras, servicios y suministros. Permiten reducir sustancialmente los plazos que la Ley fija
para la presentacin de las proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos. Con
ello se logra que los empresarios que pudieran estar eventualmente interesados tengan
tiempo para ir estudiando y preparando sus ofertas y por eso los plazos se reducen a la mitad.
La informacin previa se remite al Diario Oficial de la UE o se publican en el perfil del
contratante, pero en este caso se comunica previamente a la Comisin Europea y al BOE.

B. PRESENTACIN DE LAS SOLICITUDES DE PARTICIPACIN

Los interesados debern presentar sus solicitudes de participacin ajustndose a
las previsiones de los pliegos de clusulas administrativas particulares. En todo caso las
proposiciones sern secretas y deben permanecer secretas hasta el momento de su
apertura. Por otra parte, cada licitador:
-

no puede presentar ms que una sola solicitud (al margen de que se puedan o
no presentar variantes dentro de la misma);
tampoco podr presentar ms de una a base de formar parte de distintas
agrupaciones de empresarios proponentes.
tampoco podrn presentarse proposiciones por empresas diferentes, pero en las
que unas estn vinculadas a otras en el contrato de concesin de obra pblica.

En los procedimientos ordinarios y en el dialogo competitivo las propuestas que

contienen la oferta del licitador se acompaaran adems de los siguientes documentos con
independencia de otros que puedan exigirse en la convocatoria:
a) Los que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su
representacin.
b) Los que acrediten la clasificacin de la empresa, en su caso, o justifiquen los
requisitos de su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional.
c) Una declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de contratar.
d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse
en Espaa, la declaracin de someterse a la jurisdiccin de los juzgados y
tribunales espaoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de
modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su
caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al
licitante.
En los casos en que la convocatoria admita variantes, las ofertas debern incluir la
variante que propone (art. 147 TRLCSP). Los plazos dentro de los cuales debern presentar
sus ofertas varan segn el tipo de contrato de que se trate y del procedimiento elegido por

34

lo que se sealarn cules son tales plazos. Por otra parte, como hemos visto, si ha habido
una informacin previa los plazos pueden reducirse sustancialmente.

C. CRITERIOS DE VALORACIN DE LAS OFERTAS. PROPUESTA DE ADJUDICACIN

Tratan de determinar de la forma ms objetiva posible cul es la oferta de los licitadores
que resulta econmicamente ms ventajosa como dice el artculo 150 del TRLCSP. Pero
el precio no es el elemento determinante, segn el tipo de contrato que sea puede ocurrir que
otros criterios como el tiempo de ejecucin de la prestacin, el coste de utilizacin o las
caractersticas medioambientales, etc. se consideren ms importantes. Normalmente han
de ser varios los criterios que se emplean, pero en el caso de que deba ser uno slo, por razn
de las caractersticas de la obra, entonces el nico criterio que puede considerarse de forma
aislada de todos los dems es el del precio (art. 150.1 prrafo 2 LCSP). Es en los estudios
previos y en la preparacin del contrato donde se debe determinar cul es el procedimiento
ms adecuado para contratar y cules son los criterios a tomar en consideracin en funcin
del tipo de prestacin de que se trata. En todo caso los criterios que se utilicen deben estar
todos vinculados al objeto del contrato.
El TRLCSP trata de que se objetiven lo ms posible los criterios y as dispone en el
nmero 2 del artculo 150 que los criterios que han de servir de base para la adjudicacin
del contrato se determinarn por el rgano de contratacin y se detallarn en el anuncio, en
los pliegos de clusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
Como puede haber criterios susceptibles de una valoracin mediante porcentajes o
puntuaciones y otros que por referirse a aspectos susceptibles solo de juicios de valor la Ley
dispone que se consideren primero aquellos no objetivables y slo despus los
objetivables. Se trata de evitar con ello, sin duda, que, de hacerse al revs, la ponderacin
de los no objetivables no se otorgue en funcin de lo que se piensa en cada apartado, sino
con la vista puesta en compensar las diferencias que se hayan producido de forma ms
automtica en los apartados objetivables.
El TRLCSP predetermina en qu tipos de contratos procede tomar ms de un
criterio (art. 150.3 LCSP) por lo que no ser posible que su adjudicacin se haga por el
sistema de subasta (precio ms bajo). Cuando se tome en consideracin ms de un criterio,
deber precisarse la ponderacin relativa atribuida a cada uno de ellos, que podr expresarse
fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento
de adjudicacin se articule en varias fases, se indicar, igualmente, en cules de ellas se irn

35

aplicando los distintos criterios, as como el umbral mnimo de puntuacin exigido al

licitador para continuar en el proceso selectivo.
La licitacin no puede declararse desierta cuando exista alguna oferta o proposicin
que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego, salvo que se presuma
que la proposicin no puede ser cumplida por la inclusin de valores anormales o
desproporcionados.
La adjudicacin deber ser motivada, se notificar a los candidatos o licitadores y,
simultneamente, se publicar en el perfil de contratante. La misma deber contener, en todo
caso, la informacin necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado
interponer, conforme al artculo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisin de
adjudicacin. En todo caso deber contener los siguientes extremos:
a) Candidatos descartados: la exposicin resumida de las razones por las que se
haya desestimado su candidatura.
b) Licitadores excluidos del procedimiento de adjudicacin: tambin en forma
resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c)

En todo caso, el nombre del adjudicatario, las caractersticas y ventajas de la

proposicin del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la
oferta de ste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores
cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Esta motivacin, en la medida que est adecuadamente realizada, hace innecesario el

acceso directo de los licitadores a la totalidad del expediente ya que puede afectar a los
derechos e intereses de los licitadores. A este respecto se ha desarrollado una doctrina, que
excluye el acceso al expediente como derecho absoluto e igualmente impide la declaracin
de todos los documentos de las ofertas como confidenciales, por lo que se procura resolver
el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la
proteccin de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, buscando el equilibrio
de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado ms all de lo estrictamente necesario.

D. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
El TRLCSP regula en el artculo 138 dos procedimientos comunes u ordinarios, en
cuanto se pueden utilizar en cualquier licitacin; y dos procedimientos especiales
(procedimiento negociado y dilogo competitivo), en cuanto slo pueden emplearse en los
casos expresamente previstos en la Ley. Adems, hay 2 procedimientos ms: uno para los
llamados contratos menores y otro para los concursos de proyectos. En estos dos casos la
36

especialidad deriva de la menor cuanta del contrato o de la naturaleza del mismo. Son
procedimientos ordinarios y por tanto pueden emplearse en la adjudicacin de cualquier
contrato el procedimiento abierto y el procedimiento restringido. Son procedimientos
especiales, y por tanto solo pueden emplearse en los supuestos previstos en el TRLCSP el
procedimiento negociado y el dilogo competitivo.

I. Procedimientos ordinarios
Procedimiento abierto. Cualquier empresario puede presentar su proposicin. Esa
apertura del procedimiento a todos los empresarios sin lmite del nmero de los que se
presenten no quiere decir que los licitadores no deban reunir los requisitos y condiciones de
solvencia que se exijan. Lo que significa es que, si los renen, todos pueden presentar sus
proposiciones. Precisamente eso no ocurre en el procedimiento restringido en el que slo
pueden presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su
solvencia, sean seleccionados por el rgano de contratacin. Como puede comprenderse el
procedimiento abierto es el que mejor garantiza, en teora, la igualdad para todos y las
mismas oportunidades de que sus ofertas sean examinadas en cuanto al fondo. No obstante
ambos procedimientos estn considerados como ordinarios en el art. 138.2 TRLCSP.
En el procedimiento abierto los licitadores tienen que presentar sus ofertas con la
documentacin correspondiente dentro del plazo fijado en la convocatoria y a partir de ah
comienza el proceso de apertura y valoracin de las propuestas. En cambio, en el
procedimiento restringido esta fase se desdobla en dos:
a) Solicitud para participar en la licitacin, una vez hecha pblica sta (art. 164).
b) Presentacin de la oferta por parte de los seleccionados (arts. 165 y 167).
En la primera fase y a partir del anuncio de la licitacin los empresarios interesados
presentan su solicitud de participacin a la que acompaan la documentacin a que se refiere
el artculo 146 TRLCSP que no comprende, en ningn caso, su propia oferta la cual slo la
presentarn despus si son seleccionados. En la segunda fase los empresarios que hayan sido
seleccionados presentan sus ofertas. Como se comprende, el momento crtico del
procedimiento restringido radica en la determinacin de los empresarios que van a ser
invitados a presentar sus ofertas. El TRLCSP trata de objetivar tal seleccin estableciendo
de antemano y haciendo pblicos en el anuncio de licitacin los criterios conforme a los
cuales se ha de hacer la seleccin de los empresarios que van a ser invitados, pero no siempre
los criterios sern tan objetivos que no permitan un cierto margen de discrecionalidad en la
seleccin de los empresarios.
37

Plazos. En el procedimiento abierto los empresarios, antes de presentar sus ofertas en

los plazos que luego se vern, pueden necesitar informaciones adicionales que tienen que
obtener dentro del periodo habilitado para presentar ofertas (art. 158 TRLCSP). En cambio,
en el procedimiento restringido las informaciones sobre el contenido del contrato slo se
formularn por los contratistas que hayan sido invitados a presentar ofertas (art. 166). Los
plazos son distintos en uno y otro procedimiento. Y lo son tambin en funcin de si
hablamos de contratos sujetos a regulacin armonizada o no:
Plazos
Regulacin armonizada

P. abierto (art.159)

P. restringido:
Solicitudes de participacin

P. restringido:
Ofertas por los empresarios
invitados

NO regulacin armonizada

No inferior a 52 das (se puede reducir en 5

das si hay acceso por medios electrnicos)*
36 das si ha habido anuncio previo*
22 das en casos excepcionales debidamente
justificados y si ha habido anuncio previo*

15 das como mnimo.

37 das*
52 das como mnimo si contrato es de
concesin de obra pblica*

10 das como mnimo

40 das como mnimo. (reducible en 5 das si

se ofrece acceso por medios electrnicos,
informticos o telemticos)
36 das si ha habido anuncio previo
22 das en casos excepcionales y si ha habido
anuncio previo

15 das

26 das en obras y concesin

de obras pblicas

* Todava se puede reducir en 7 das cuando los anuncios se enven por medios informticos, telemticos o electrnicos.

La adjudicacin del contrato. Con carcter general, hay que tener en cuenta las
previsiones generales para todos los procedimientos con respecto a la adjudicacin del
contrato que se contienen en el artculo 151 TRLCSP. Debe tenerse en cuenta asimismo la
previsin del artculo 320 sobre la necesaria asistencia de una Mesa de contratacin en
los procedimientos abiertos o restringidos. La Mesa formula su propuesta, que no crea
derecho alguno para el licitador, si bien el rgano de contratacin que se aparte de la
propuesta de la Mesa debe motivar su decisin (art. 160.2 y 168 TRLCSP). Las ofertas se
clasifican por orden decreciente y el rgano de contratacin no puede declarar desierta una
licitacin cuando exista alguna oferta que sea admisible.
Pero antes de la propuesta de adjudicacin que hace el rgano competente para la
valoracin de las proposiciones, deber procederse a la apertura de las proposiciones en el
plazo mximo de un mes, en los casos de procedimiento abierto, desde que concluy el plazo
de presentacin de ofertas. Primero se empezar abriendo los sobres que contienen la
documentacin a que se refiere el artculo 146 TRLCSP y luego el sobre que contiene la
38

oferta econmica. En el caso del procedimiento restringido la verificacin de las condiciones

de los solicitantes para participar se efecta en la primera fase antes de invitar a los
solicitantes seleccionados para que hagan sus ofertas.
Plazos para la adjudicacin:
-

15 das desde la apertura de las proposiciones para la adjudicacin provisional

cuando el nico criterio para adjudicar es el precio

2 meses, si hay otros criterios, salvo que se haya establecido otro distinto en los
pliegos (art. 161 y 168 TRLCSP).

Notificacin. El procedimiento de seleccin debe concluir con la notificacin del

resultado de la licitacin a los interesados. Esta cuestin resulta relevante en la medida que
va a permitir el ejercicio de recursos. En efecto, el artculo 151.4 del TRLCSP establece la
obligacin de notificarlo a los candidatos o licitadores quienes, si lo solicitan, deben ser
informados, en un plazo mximo de 15 das a partir de la recepcin de la peticin en tal
sentido, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las
caractersticas de la proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la
adjudicacin a su favor. Por otra parte, el propio artculo 151.4 establece la obligacin de
publicacin simultnea en el perfil del contratante del resultado de las licitaciones.

II. Procedimientos especiales

Procedimiento negociado. Explica su singularidad en la reduccin del nmero de los
invitados al procedimiento y en la mayor discrecionalidad que se deriva del hecho de que no
se parte de una oferta definitiva hecha por los licitadores, sino de una negociacin que
conduce la Administracin mediante consultas con los candidatos elegidos y a partir de sus
ofertas iniciales (art. 169 y art. 179 del TRLCSP). El art. 170 TRLCSP determina los
supuestos generales en que se puede emplear el procedimiento negociado y en los artculos
sucesivos establece supuestos particulares para los contratos de obras, gestin de servicios
pblicos, suministros y servicios. Son 7 los supuestos generales en que cabe apelar al mismo:
1) Cuando las ofertas econmicas en los procedimientos ordinarios o de dilogo
competitivo sean irregulares o inaceptables, siempre que no se modifiquen
sustancialmente las condiciones originales del contrato.
2) Cuando no pueda determinarse previamente el precio global.
3) Cuando no se haya presentado ninguna oferta en un procedimiento ordinario,
siempre que las condiciones iniciales no se modifiquen sustancialmente.
39

4) Cuando, por razones tcnicas/artsticas o motivos relacionados con la proteccin

de derechos el contrato slo pueda encomendarse a un empresario determinado.
5) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles
para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, demande una pronta
ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la
tramitacin de urgencia regulada en el artculo 112 del TRLCSP.
6) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su
ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a
la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales
de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo previsto
en el artculo 13.2.d) LCSP.
7) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea.
En el procedimiento negociado se puede prescindir de la publicidad en los supuestos
previstos en el artculo 177 TRLCSP. En todo caso ser necesario solicitar ofertas de al
menos 3 empresas.

Dilogo competitivo. Est previsto en todo caso para los contratos de colaboracin
pblico-privado, aunque podra ser aplicado en algn otro contrato. Su contenido lo
determina el artculo 179 TRLCSP cuando lo describe como el dilogo que dirige el rgano
de contratacin con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de
desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn
de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. El dialogo competitivo est
previsto para contratos particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin
considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada
adjudicacin del contrato. El rgano de contratacin no podr revelar a los dems
participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que
ste les comunique sin previo acuerdo de ste.
Cuando tras ese dialogo considera que ya hay soluciones para sus necesidades se declara
cerrado el dilogo y se invita a los participantes a que presenten su oferta final. Estas ofertas
son evaluadas por la Administracin en funcin de los criterios de adjudicacin del pliego,
si bien puede pedir aclaraciones o precisiones que no supongan modificacin de los
elementos fundamentales. El nmero de empresas que participen no podr ser inferior a 3.

40

III. Contratos menores y concurso de proyectos

Se consideran contratos menores los que no superan los 50.000 si se trata de
contratos de obra y 18.000 si se trata de otros contratos y no pueden tener ms de 1 ao
de duracin. Los contratos menores podrn adjudicarse directamente a cualquier empresario
con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar
la prestacin (art. 138 TRLCSP) (ojo prohibicin de fraccionamiento indebido).
En cuanto a los concursos de proyectos, su especialidad deriva de la naturaleza misma
del contrato. En dichos contratos puede limitarse o no el nmero de sus participantes. Las
reglas de publicidad son las generales del art. 142 TRLCSP. Lo ms peculiar es la existencia
de un jurado integrado por personas fsicas independientes de los participantes en el
concurso. El jurado puede invitar a los participantes a responder preguntas. Su dictamen ha
de ser tenido en cuenta por el rgano de adjudicacin en el sentido de que si se aparta de su
criterio tiene que motivarlo.

IV. La subasta electrnica

El art. 148 del TRLCSP prev que la subasta electrnica puede emplearse en los
procedimientos abiertos, restringidos y negociados del artculo 170 a) TRLCSP, siempre
que las especificaciones del contrato a adjudicar puedan establecerse de forma precisa. La
subasta electrnica debe establecerse en el anuncio.
Despus de una primera evaluacin, el rgano de contratacin invita a todos los
licitadores que han presentado ofertas admisibles a conectarse a un dispositivo electrnico
sealando la fecha y hora del comienzo de la subasta electrnica que se podr desarrollar en
fases sucesivas. A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantnea, se
comunicar a los licitadores, como mnimo, la informacin que les permita conocer su
respectiva clasificacin en cada momento. Adicionalmente, se podrn facilitar otros datos
relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello
est contemplado en el pliego, y anunciarse el nmero de los que estn participando en la
correspondiente fase de la subasta, sin que en ningn caso pueda divulgarse su identidad. El
cierre de la subasta se fijar por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:
a) Mediante el sealamiento de una fecha y hora concretas.
b) Falta de presentacin de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan el
requisito de mejoras mnimas.
c)

Por finalizacin del nmero de fases establecido en la invitacin a participar en

la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio,
41

la invitacin a participar en la misma indicar el calendario a observar en cada

una de sus fases.
Una vez concluida la subasta electrnica, el contrato se adjudicar de conformidad con
lo establecido en el artculo 151 TRLCSP, en funcin de sus resultados.

V. Otros
En el caso de los poderes adjudicadores que no son Administracin pblica la Ley
distingue entre los contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo 190 del TRLCSP) en
que se prev la aplicacin de las mismas reglas que para las AP salvo algunos concretos
artculos y los contratos no sujetos a regulacin armonizada (art. 191 TRLCSP). Para los
primeros, salvo excepciones, el rgimen es el mismo. No ocurre lo mismo con los contratos
no sujetos a regulacin armonizada pues en ese caso los rganos competentes aprobarn
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las citadas Entidades,
en las que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la
efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminacin.
Finalmente, en cuanto a los contratos subvencionados del artculo 17 TRLCSP su
artculo 190 dispone la aplicacin del rgimen correspondiente para los contratos de poderes
adjudicadores que no son Administracin sujetos a regulacin armonizada.
CONTRATO DE OBRA
En la fase de seleccin y adjudicacin la LCSP determina de forma singular para el
contrato de obra 4 supuestos en que el procedimiento negociado puede aplicarse adems
de los supuestos generales previstos en el artculo 170 TRLCSP:
a) Cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin,
experimentacin o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una
rentabilidad o de cubrir los costes de investigacin o de desarrollo.
b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en
el contrato, o en el proyecto de concesin y su contrato inicial.
c) Cuando las obras consistan en la repeticin de otras similares adjudicadas por
procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el rgano de
contratacin.
d) Cuando su valor estimado sea inferior a 1.000.000.

42

En otro orden de cosas los contratos de obras pueden ser objeto de un sistema
dinmico de contratacin de acuerdo con el artculo 199 TRLCSP, as como de
contratacin centralizada de acuerdo con los arts. 203 y 206 TRLCSP.

3.2. REVISIN Y RACIONALIZACIN DE LA CONTRATACIN

I.

EL RECURSO ESPECIAL

El recurso especial regulado en el art. 40 TRLCSP est previsto para determinados

supuestos como son los contratos sujetos a regulacin armonizada y algunos ms que all
se prevn por remisin a los de servicios del anexo II del TRLCSP (categoras 17 a 27) y
muy singularmente los contratos de gestin de servicios pblicos en los que los gastos de
primer establecimiento sean superiores a 500.000 euros. Pueden ser objeto de recurso
especial:
-

los acuerdos de adjudicacin,

los pliegos reguladores de la licitacin y los que establezcan las caractersticas
de la prestacin
- los actos de trmite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que
decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
Los defectos de tramitacin que afecten a actos distintos de los contemplados en el
prrafo anterior podrn ser puestos de manifiesto por los interesados al rgano al que
corresponda la instruccin del expediente o al rgano de contratacin, a efectos de su
correccin, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por
los interesados al recurrir el acto de adjudicacin.
Interposicin. Es potestativa antes de acudir a la va contencioso-administrativa. Los
recursos administrativos ordinarios no caben contra los actos sujetos al recurso especial
previsto en el artculo 40 TRLCSP. Sus resoluciones se limitan a la revisin de la actuacin
de los rganos de contratacin sin que quepa sustituirlos en sus decisiones. Contra dichas
decisiones siempre cabe la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo
ante la Audiencia Nacional (art. 11 f) LCJA).
Los plazos de interposicin y resolucin son muy breves. Se exige en el 44.1 TRLCSP
que el que se proponga presentar el recurso especial lo anuncie previamente ante el rgano
de contratacin. En cualquier caso, el recurso se puede presentar o en el registro del rgano
de contratacin o en el del rgano competente para resolverlo (en el caso del Estado, el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Y se ha de presentar en el

43

plazo mximo de 15 das contados a partir de aquel en que se remita la notificacin del acto
impugnado. En cualquier caso, la interposicin del recurso tiene efectos suspensivos (art.
45 TRLCSP), paralizando de inmediato la tramitacin del expediente de contratacin
cuando lo que se ha impugnado es el acto de adjudicacin. En los dems supuestos el
recurrente podr solicitar la adopcin de medidas cautelares entre ellas la suspensin.
El recurso se resolver en el plazo de 5 das desde que se haya culminado la tramitacin
del procedimiento oyendo a las partes y practicando la prueba que sea pertinente.
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Est dotado de
independencia de modo que sus miembros no sean libremente revocables y que no dependen
de cada departamento con competencias contractuales. En las CCAA debern establecerse
rganos de resolucin de los recursos especiales equivalentes o anlogos (art. 41).

II.

RECURSOS ORDINARIOS

En el resto de los casos procede el sistema ordinario de recursos en va administrativa,

es decir, recurso de reposicin o de alzada segn se agote o no la va administrativa en los
trminos previstos en el Captulo II del Ttulo VII de la LRJPCA. La tramitacin por la va
normal de recursos implica que no se aplique la suspensin autonmica propia del recurso
especial. Con respecto a la revisin en el mbito de la contratacin debe tenerse en cuenta
que siempre se recurren actos administrativos relacionados con los contratos, ya sean
relativos a la preparacin de los mismos como los relativos a la adjudicacin y, asimismo,
los actos que se adopten en su ejecucin.
Nulidad. La cuestin de nulidad en supuestos especiales se ha regulado en los
artculos 37 a 39 del TRLCSP. La nulidad a que se refieren los artculos 37 a 39 se contrae
slo a los contratos que se relacionan en el artculo 37.1 y en los casos que all se prevn.
Respecto de ellos se concretan unos supuestos especficos de nulidad que puede ser
declarada por el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales siguiendo
reglas especiales distintas de las generales previstas en el artculo 46. En trminos
generales los supuestos especiales de nulidad tratan de reforzar el cumplimento de las
garantas dirigidas a asegurar la efectividad del recurso especial. Por ejemplo, es causa
de nulidad especial adjudicar el contrato sin haber dejado transcurrir el plazo de 15 das
para dicho recurso o la violacin de previsiones sobre publicidad.
Mecanismos de racionalizacin. El TRLCSP en los arts. 194 a 207 recoge algunas
tcnicas que pretenden racionalizar la contratacin en las Administraciones pblicas:
1) Los acuerdos marco
44

2) Los sistemas dinmicos de contratacin

3) Centrales de contratacin de obras, servicios y suministros en servicios
especializados.
Tales tcnicas no son obligatorias. Para las dems entidades del sector pblico se prev
que sus normas o instrucciones internas puedan establecer tales sistemas pero debiendo
ajustarse a las previsiones del citado Ttulo II.
Los acuerdos marco. Constituyen un sistema de determinacin previa, y por un periodo
de tiempo determinado, de la empresa o empresas que estn interesadas en la adjudicacin
de los contratos que pretendan celebrarse durante ese periodo. Las empresas que celebren
tal acuerdo marco son las nicas que pueden celebrar los contratos concretos de los que el
acuerdo marco no es sino una previsin general y anticipada, aunque vinculante en cuanto a
los trminos y condiciones que en el mismo se contengan.
La duracin del acuerdo marco es limitada como mximo 4 aos. Para la celebracin
de un acuerdo marco se seguirn las normas de procedimiento establecidas en el Libro II, y
en el Captulo I del Ttulo I del Libro III. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con
varios empresarios, la adjudicacin de los contratos en l basados se efectuar aplicando los
trminos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una
nueva licitacin. Ello significa que en el acuerdo marco debe haberse establecido la forma
de adjudicar los concretos contratos que caen en su rbita. Puede ocurrir, sin embargo, que
no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco y, en ese caso, la adjudicacin
de los contratos se efectuar convocando a las partes a una nueva licitacin, en la que se
tomarn como base los mismos trminos, formulndolos de manera ms precisa si fuera
necesario.
Los sistemas dinmicos de contratacin. Responden a la misma idea de celebrar un
contrato previo que evite la repeticin de trmites para cada contrato concreto. A diferencia
del acuerdo marco los sistemas dinmicos se limitan a obras, servicios y suministros de uso
corriente cuyas caractersticas estn generalmente disponibles en el mercado. Durante la
vigencia del sistema dinmico de contratacin (no superior a 4 aos) cualquier empresario
puede incorporarse al sistema cumpliendo las condiciones prevista en el anuncio de
licitacin a que se refiere el artculo 200 del TRLCSP. Otra caracterstica del sistema
dinmico de contratacin es el acceso sin restricciones por medios electrnicos a los pliegos
y a la documentacin complementaria y su desarrollo ulterior empleando tales medios. La
admisin al sistema se hace por el rgano de contratacin a la vista de la oferta indicativa
que presenta el empresario. Las ofertas indicativas podrn mejorarse por el empresario en
45

cualquier momento. Los concretos contratos se celebran invitando a los empresarios

admitidos a presentar una oferta especfica para el contrato que se licite.
Centrales de contratacin. En lo que se refiere a la Administracin del Estado se
dispone que el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas podr declarar de
contratacin centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma
general y con caractersticas esencialmente homogneas por los diferentes rganos y
organismos. La contratacin de estos suministros, obras o servicios deber efectuarse a
travs de la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin y de
la Junta de Contratacin Centralizada que operar, respecto de ellos, como central de
contratacin nica. La financiacin de los correspondientes contratos, correr a cargo del
organismo peticionario. A nivel autonmico y local se pueden crear igualmente centrales de
contratacin.
Plataformas de contratacin. Se trata de espacios virtuales para la contratacin pblica
que toman la apariencia de pginas web en las que concentran toda la informacin relativa
a la contratacin de un determinado nivel territorial. Al tiempo que dan cumplimiento a las
diversas previsiones del TRLCSP y constituyen piezas esenciales para la organizacin de la
contratacin electrnica. As, a nivel estatal, se prev la existencia de la Plataforma de
Contratacin del Estado en el artculo 334 TRLCSP que es accesible en
www.contrataciondelestado.es/. Asimismo, todas las CCAA han creado su respectiva
plataforma de contratacin. Tambin existe el Sistema de Informacin para la Contratacin
Pblica Europea (SIMAP) http://simap.europa.eu/index_es.htm, en el que se puede acceder
a las plataformas nacionales de contratacin de todos los Estados Miembros, adems de
publicarse todas las licitaciones correspondientes a contratos armonizados (TED).
3.3. FORMALIZACIN Y EJECUCIN DE LOS CONTRATOS
De acuerdo con el artculo 27 del TRLCSP los contratos se perfeccionan mediante su
formalizacin. La falta de formalizacin del contrato por causas imputables al contratista
determina que la Administracin pueda acordar la resolucin del mismo, as como la
incautacin de la garanta provisional que, en su caso, se hubiese constituido segn el
artculo 156.3 del TRLCSP. En todo caso, antes de proceder a la adjudicacin del contrato
de acuerdo con el artculo 151 del TRLCSP se exige a quien haya realizado la mejor oferta
que presente en el plazo de 10 das la documentacin justificativa de:

46

hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con

la Seguridad Social o autorice al rgano de contratacin para obtener de forma
directa la acreditacin de ello

disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar

o adscribir a la ejecucin del contrato conforme al artculo 64.2

haber constituido la garanta definitiva que sea procedente.

Sea como fuere, si no se llega a cumplimentarse el requerimiento formulado a quien ha

hecho la mejor oferta se entender que el licitador ha retirado su oferta, dando lugar en su
caso a la ejecucin de la garanta provisional. En este caso de no formalizar el adjudicatario
contrato se procede a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden
en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

Validez. Adems de los casos en que la invalidez se derive de la ilegalidad de sus

clusulas, en el caso de los contratos de las AP y los contratos sujetos a regulacin
armonizada, son invlidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de
adjudicacin (art. 31 TRLCSP). Cuando no hayan sido objeto de recurso, los actos
preparatorios o de adjudicacin invlidos deben ser sometidos al procedimiento de
revisin de oficio. La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de
la adjudicacin, cuando sea firme, lleva consigo la del mismo contrato, que entrar en
fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen
recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor, debiendo la
parte culpable indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.
Asimismo, son invlidos los contratos en los que concurre alguna de las causas de
derecho administrativo o de derecho civil prevista. En el caso de las causas de Derecho
administrativo se distinguen como causas de nulidad las previstas en el artculo 62
LRJPAC, as como la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera,
tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar ste incurso en
alguna de las prohibiciones para contratar; y, por ltimo, la carencia o insuficiencia de
crdito. Por lo dems se prevn asimismo unas causas especiales de invalidez de los
contratos en el artculo 37 TRLCSP.

La ejecucin. El hecho de que determinados contratos se caractericen como

administrativos se justifica por la necesidad de que las Administraciones cuenten con
determinados poderes especiales o privilegios que les permitan defender adecuadamente
47

los intereses generales a los que sirven tales contratos sin estar sujetos a las limitaciones
que las partes tienen en los contratos privados por la inexistencia de intereses generales
que defender. Eso se traduce en las llamadas prerrogativas o privilegios de la
Administracin contratante que recoge el artculo 210 del TRLCSP: el rgano de
contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos,
resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de inters
pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Son 4 las prerrogativas,
aunque pueden concretarse en otras como las potestades de direccin del contrato:
1) Interpretacin de los contratos y resolucin de dudas
2) ius variandi o privilegio de modificacin por razones de inters pblico
3) resolucin de los contratos y
4) acordar los efectos del incumplimiento.
La razn de ese privilegio obedece a las mismas razones por las que, en la actividad
administrativa en general, la Administracin tiene reconocida la ejecutividad de los actos
administrativos: la presuncin de validez de los mismos al servicio de los intereses
generales que gestiona.
El equilibrio econmico. Adems de lo que est establecido en el propio contrato, la
Administracin est obligada al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato
de forma que las modificaciones que puedan exigir las necesidades pblicas no graviten
sobre las espaldas del contratista. Tampoco la Administracin puede desentenderse de una
alteracin del equilibrio cuando la alteracin producida no es a consecuencia de los riesgos
que normalmente debe asumir un contratista, sino consecuencia de las modificaciones
introducidas por la propia Administracin despus de celebrado el contrato mediante el
ejercicio de su prerrogativa de modificarlo.

Cumplimiento. En la ejecucin del contrato la Administracin, por lo que respecta a su

cumplimiento por parte del contratista, puede imponer sanciones por un cumplimiento
defectuoso o demorado del contrato si as se ha previsto en el propio contrato. Una
caracterstica de los contratos administrativos es que la demora no precisa de intimacin por
parte de la Administracin, sino que se produce en los trminos del contrato cuando llega el
trmino previsto para la entrega parcial de una parte de la prestacin. La mora del contratista
en el cumplimiento de sus obligaciones puede dar lugar, incluso, en los casos previstos en
el contrato y en el TRLCSP, a la resolucin del contrato.

48

Modificacin. La modificacin pretende que la prestacin que se recibe sea adecuada

a las necesidades pblicas. El TRLCSP trata de poner lmite a la posibilidad de modificacin
de los contratos impidiendo que, una vez perfeccionado el contrato, se introduzcan
modificaciones en el mismo salvo por razones muy limitadas. La regla del artculo 105
consiste en que los contratos solo podrn modificarse cuando as se haya previsto en los
pliegos o en el anuncio de licitacin o en los casos y con los lmites establecidos en el artculo
107. En cualquier otro supuesto deber procederse a la resolucin del contrato en vigor y a
la celebracin de otro nuevo. En el caso de que estn previstos en los pliegos tal previsin
debe detallar de forma clara, precisa e inequvoca:
las condiciones de uso de la modificacin
el alcance y lmites de las modificaciones, con expresa indicacin del %
mximo del precio del contrato al que puedan afectar,
el procedimiento que haya de seguirse para ello.
Si no se ha previsto nada en los pliegos slo es posible la modificacin cuando concurra
algunas de las 5 causas siguientes:
1) Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades debido
a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las
especificaciones tcnicas.
2) Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas
objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de
tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de
manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen
previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con
una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de
las especificaciones tcnicas.
3) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la
prestacin en los trminos inicialmente definidos.
4) Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren
notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el
estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del
contrato.
5) Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales,
urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la
adjudicacin del contrato.
49

Tales modificaciones tienen un lmite consistente en que no podrn afectar a las

condiciones esenciales del contrato para evitar que con ello se saque a licitacin un contrato
que no es el que realmente se va a ejecutar defraudando as la competencia y la transparencia
en la contratacin.
Responsabilidad frente a terceros. Ser obligacin del contratista indemnizar todos los
daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que
requiera la ejecucin del contrato, pero si tales daos y perjuicios son consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable. Tambin lo
ser cuando los daos se deban a los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el
contrato de obras o en el de suministro.
El derecho del contratista a recibir el precio de su prestacin. El pago del precio
podr hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos
de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen
estipulado (art. 216 del TRLCSP).
En el caso de que el contratista tenga que hacer operaciones preparatorias o realizar
acopios de materiales que comportan un gasto inmediato para l, le da derecho a percibir
abonos a cuenta por el importe de tales operaciones preparatorias. El contratista pasa a la
Administracin certificaciones de las prestaciones u operaciones preparatorias realizadas en
su caso y sta tiene la obligacin de abonar el precio dentro de los 30 das siguientes a la
fecha de aprobacin de las certificaciones de obras, sin perjuicio del plazo especial
establecido en el artculo 222.4 para la liquidacin final, debiendo, si se demorase, abonar
al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 das, los intereses de demora y
la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley (artculo 216.4
TRLCSP).
-

Si la demora en el pago fuese superior a 4 meses, el contratista podr

proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar
a la Administracin, con 1 mes de antelacin, tal circunstancia.

Si la demora supera los 6 meses, el contratista tendr derecho a resolver el

contrato y al resarcimiento de los perjuicios.

3.4. EXTINCIN Y LIQUIDACIN DE LOS CONTRATOS

La forma normal de extincin de los contratos es por el cumplimiento de las
prestaciones que son objeto del mismo. El contrato se extingue cuando la prestacin y la
contraprestacin se han realizado a satisfaccin de las partes. Ello no significa que el
50

TRLCSP, en los preceptos que dedica a la extincin del contrato no establezca algunas
precisiones.
Para empezar, la recepcin de la prestacin final precisa un acto formal de recepcin:
acto formal que se documenta por escrito y al que hay que convocar a la Intervencin de
la Administracin, en los trminos que se fijan en las normas correspondientes, para
comprobar la realizacin de la inversin. Esa recepcin formal no implica la extincin
definitiva del contrato. Es el uso posterior del bien, suministro, etc. o el simple paso de
algn tiempo el que puede permitir a una Administracin diligente observar la existencia
de defectos. Por eso el TRLCSP establece la obligacin de fijar en los contratos un plazo
de garanta a contar de la fecha de recepcin de la prestacin. Tal plazo vara segn el
tipo de contrato. No es el mismo en un contrato de pintar un edificio de la Administracin
que en un contrato de obras. Pero tampoco las obligaciones de la Administracin respecto
del contratista se extinguen con la recepcin. El artculo 222.4 del TRLCSP establece un
plazo a contar desde la recepcin de la prestacin, dentro del cual la Administracin
queda obligada a acordar y notificar la liquidacin correspondiente al contrato y a su
abono. La demora en el pago da lugar a la obligacin del pago de los intereses y a la
indemnizacin por los costes del cobro.

La extincin por resolucin. La forma anormal de extincin, sea por culpa del
contratista o por mutuo acuerdo. La resolucin implica que el contrato no llega a su trmino
natural por el cumplimiento recproco de las prestaciones y contraprestaciones. El TRLCSP
enumera en el artculo 223 del TRLCSP con carcter general hasta 9 causas de resolucin
de los contratos. A ellas hay que aadir las que, con carcter particular, se regulan en el
TRLCSP para cada tipo de contratos (obras, servicios, suministros, etc.)
a) Supuestos legales
1.

Imputables al contratista:
-

2.

La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en

cualquier otro procedimiento.
La no formalizacin del contrato en plazo.
La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
La extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, sin
perjuicio de lo previsto en el 85.

Imputable a la Administracin:
-

La demora en el pago por su parte por plazo superior al establecido en

el apartado 6 del artculo 216 o el inferior que se hubiese fijado al
amparo de su apartado 8.
51

3.

No imputables a nadie, aunque referible a alguna parte:

-

4.

La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual.

No imputables directamente a uno u otro:

-

El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
Las establecidas expresamente en el contrato.
Las que se sealen especficamente para cada categora de contrato
en esta Ley.

b) Supuestos convencionales, aunque previstos en el TRLCSP

-

Finalmente puede considerarse como una causa convencional el

mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista.

Carcter obligatorio o potestativo. La muerte del contratista individual faculta, no

obliga, a la resolucin del contrato, si bien se puede continuar con los herederos o sucesores
(artculo 224.4 TRLCSP). Por lo que se refiere a la persona jurdica la regulacin es un poco
diferente, pues habr de atenderse a los supuestos de extincin y liquidacin de la sociedad
a que se refiere el artculo 85 del TRLCSP que trata de que contine el contrato en los
supuestos de fusiones y absorciones.
En los casos de insolvencia la resolucin es obligatoria, salvo en el caso de concurso
mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidacin. En los dems casos la
resolucin puede instarse por la parte a la que no le sea imputable el supuesto que motiva la
resolucin. No obstante, en lo que hace al incumplimiento por la Administracin de sus
obligaciones contractuales, las mismas slo facultan para pedir la resolucin, si estn
previstas con ese carcter en el art. 206 o en cualquier otro del TRLCSP. Debe tenerse muy
presente que la resolucin por mutuo acuerdo no es libre en el sentido de que slo procede
si existe una causa de inters pblico que haga innecesaria o inconveniente la continuacin
del contrato.
Efectos de la resolucin. El articulo 225 TRLCSP establece las consecuencias y
efectos de la resolucin. En todo caso el acuerdo de resolucin contendr pronunciamiento
expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la
garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Por lo dems, las consecuencias y
efectos son distintos segn la causa de la resolucin en los trminos que establecen los
nmeros 2 a 4 del art. 225:

52

a) Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las

partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado por ellas.
b) El incumplimiento por parte de la Administracin de las obligaciones del
contrato determinar para aqulla, con carcter general, el pago de los daos
y perjuicios.
c) Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista,
ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios
ocasionados.

CONTRATO DE OBRA
Al margen del Ttulo II hay algunas previsiones en el art. 124. Puede ocurrir que el
rgano de contratacin y el contratista no lleguen a un acuerdo sobre los precios en cuyo
caso el TRLCSP dispone que el contratista queda exonerado de ejecutar la obra si bien
con el derecho a que se le paguen los trabajos de redaccin del correspondiente proyecto.
En el caso de obras singulares de infraestructura hidrulica se prev, incluso, que la
ejecucin de la obra queda supeditada al estudio de viabilidad de la financiacin por lo
que puede renunciarse a la ejecucin de la obra sin perjuicio del pago al adjudicatario del
precio del proyecto incrementado en el 5%. Otras previsiones singulares sobre el
cumplimiento, ejecucin y liquidacin del contrato de obras:
Comienzo de las obras. La ms relevante es la necesidad de comenzar la ejecucin
con la comprobacin del replanteo previo. Una vez adjudicado ste se procede a
comprobar el replanteo realizado previamente y se levanta acta del mismo en presencia
todo ello del contratista que firma tambin dicho acta.
Contenido de las obligaciones del contratista. De acuerdo con el artculo 230
TRLCSP las obras se ejecutan de acuerdo con las estipulaciones administrativas y el
proyecto, pero tambin de conformidad con las instrucciones que en interpretacin del
contrato diere el Director facultativo de las obras o el responsable del contrato.
Responsabilidad del contratista. El contratista es responsable de los defectos que en
la construccin puedan advertirse durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla
el plazo de garanta. El que las obras se ejecuten a riesgo y ventura del contratista no
significa que, en los casos de fuerza mayor, sin actuacin imprudente del contratista, ste
deba ser indemnizado de los daos y perjuicios que se le hubieren producido. La Ley fija
como supuestos de fuerza mayor: los incendios por electricidad atmosfrica, los
fenmenos naturales de efectos catastrficos (maremotos, terremotos, inundaciones, etc.)
53

y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o

alteraciones graves del orden pblico.
Obras a tanto alzado. En lo que respecta al precio del contrato, en general, los
contratos se abonan en funcin de las unidades de obra que se realizan con base en los
precios unitarios, pero es posible que las obras se pacten por un precio alzado en cuyo
caso el contratista slo puede percibir el precio total convenido, aunque por defectos de
proyecto haya tenido que hacer ms unidades de obra que las calculadas. Al ser a precio
alzado corresponde al contratista afinar y ajustar los precios a la vista del proyecto y de
la realidad sobre la que se ha de ejecutar. De ah que por la obra se le pague el precio
final, aunque haya realizado ms unidades de obra.
Pago de la obra. En cuanto al pago de la obra el art. 232 prev que la Administracin
expedir en los 10 primeros das de cada mes certificaciones que comprendan la obra
ejecutada durante el mes anterior. En todo caso el contratista tiene derecho a percibir
abonos a cuenta por las operaciones preparatorias (instalaciones, acopio de materiales o
equipos o maquinaria pesada adscritos a la obra).
Modificaciones. Hay que recordar que en este punto se aplican las prescripciones
generales, si bien el TRLCSP en el artculo 234 establece algunas peculiaridades. El
contratista debe aceptar las modificaciones del contrato que imponga la Administracin
sin perjuicio de las compensaciones que procedan o de que la importancia de tales
modificaciones sea causa para pedir la resolucin del contrato.
-

La reduccin de las unidades de obra, su supresin no genera derecho a

indemnizacin.

Si la modificacin supone la introduccin de unidades de obra no previstas en el

contrato (el hormign para un puente se sustituye por un puente metlico cuando
no se haba previsto unidad alguna a base de metal) los precios de las nuevas
unidades se fijan por la Administracin previa audiencia del contratista. Si no
acepta tales precios la Administracin puede contratarlas con otro empresario en
los mismos precios que hubiere fijado o ejecutarlas directamente. En caso de
contratacin con otro empresario la misma podr hacerse por el
procedimiento negociado sin publicidad si su importe no excede del 20%
del precio primitivo del contrato.

Finalizacin. El contrato termina por cumplimiento o por resolucin. En los

supuestos de cumplimiento la obra tiene que ser objeto de entrega a la Administracin.
La entrega se realiza en un acto formal al que concurre el responsable del contrato o
54

un facultativo designado por sta. Si la obra no presenta defectos y se encuentra en buen

estado se levanta un acta de la entrega y recepcin de las obras empezando a partir de ese
momento a correr los plazos de garanta. Si se observa cualquier defecto se hace constar
en el acta y se concede plazo para subsanarlos; plazo que es prorrogable por una sola vez,
salvo que se prefiera resolver el contrato. El plazo de garanta es el que se fije en los
pliegos de clusulas en funcin de la complejidad de la obra sin que pueda ser inferior a
1 ao. En los 15 das anteriores a que venza el plazo de garanta el director facultativo
redactar un informe sobre el estado de las obras:
-

Informe favorable: releva al contratista de responsabilidad procedindose a

la devolucin o cancelacin de la garanta, a la liquidacin del contrato y, en
su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deber efectuarse en el
plazo de 60 das.

Informe desfavorable: el director facultativo proceder a dictar las oportunas

instrucciones al contratista para la debida reparacin de lo construido,
concedindole un plazo para ello durante el cual continuar encargado de la
conservacin de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por
ampliacin del plazo de garanta.

Los plazos de garanta que acaban de verse no liberan al contratista de su

responsabilidad por los vicios ocultos de la construccin que puedan manifestarse y
arruinar la obra debido a incumplimientos de contrato por parte del contratista durante los
15 aos posteriores a la entrega de acuerdo con el artculo 236 TRLCSP. Slo
transcurrido ese plazo queda relevado el contratista de toda responsabilidad.
El contrato puede tambin terminar por resolucin del mismo. El artculo 237
enumera las causas de resolucin:
a) La demora en la comprobacin del replanteo, conforme al artculo 238.
b) La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a 6 meses por
parte de la Administracin.
c) El desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo superior a 8 meses
acordada por la Administracin.
d) Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto
elaborado por la Administracin que afecten al presupuesto de la obra al menos
en un 20%.
e) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen,
aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, tanto al alza
como al baja, en cuanta superior al 20% del precio primitivo del contrato o
representen una alteracin sustancial del proyecto inicial.

55

Especial atencin debe prestarse a la letra e) por cuanto marca un lmite a la potestad
de modificacin que el contratista no est obligado a soportar. Las consecuencias de la
resolucin no son otras que las de proceder a la comprobacin, medicin y liquidacin de
las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en
contra del contratista. En los supuestos de resolucin por causas imputables a la
Administracin el artculo 239 prev indemnizaciones del 2 al 6% en determinados y
concretos supuestos. Todo ello sin perjuicio de la aplicacin del artculo 225 que con
carcter general prev que el incumplimiento por parte de la Administracin de las
obligaciones del contrato determinar para aqulla, con carcter general, el pago de los
daos y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Pero si es el contratista el
responsable del incumplimiento es l quien deber indemnizar a la Administracin los
daos y perjuicios ocasionados.

56

IV
MODELO CONSTITUCIONAL DE EMPLEO PBLICO
4.1 CONCEPTO Y EVOLUCIN DEL EMPLEO PBLICO
Los empleados pblicos como trabajadores de la Administracin. Los empleados
pblicos al servicio de las AP se diferencian de los empleados comunes que trabajan en
el sector privado por estar sometidos a un rgimen jurdico especfico que actualmente se
contiene en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico (cuyo texto refundido se contiene
en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) aplicable en su totalidad al
personal funcionario. Otra parte de ellos, el personal laboral, desempea su actividad
sometidos al rgimen comn de los trabajadores asalariados, esto es, al Estatuto de los
Trabajadores (cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2015).
Concepto empleo pblico. En sentido estricto, los empleados pblicos son el
personal tanto funcionario como laboral, que se encuentra al servicio de las AP dentro del
Poder Ejecutivo. Pero no todo aquel que sirve al Estado y forma parte de su aparato es un
empleado pblico en sentido estricto. Por ejemplo, las personas que integran los rganos
legislativos (Diputados, Senadores, Parlamentarios autonmicos) y judiciales (Jueces y
Magistrados) se les puede denominar genricamente servidores pblicos, pero no son
empleados pblicos. Tampoco lo son quienes ejercen funciones en rganos como el
Tribunal Constitucional (los magistrados), los Tribunales de Cuentas (Consejeros) o el
Defensor del Pueblo.
Por otra parte, todos estos rganos: rganos legislativos (Congreso y Senado y sus
equivalentes autonmicos), judiciales (Tribunales y Juzgados) y en los rganos
constitucionales y estatutarios (Tribunal Constitucional CGPJ, Defensor del Pueblo y
equivalentes autonmicos), cuentan con personal que presta servicios profesionales de
forma permanente dentro de la organizacin. Estos no forman parte de los empleados
pblicos al servicio de las AP, aunque desempean tareas de administracin para permitir
el funcionamiento de los respetivos rganos por lo que quedan en principio fuera del
EBEP sometidos a su legislacin especfica, ste se les aplica cuando sta as lo disponga.
En segundo lugar, en el marco del Poder Ejecutivo se distinguen las autoridades de
los empleados pblicos:
-

Autoridades: ocupan cargos en rganos administrativos de eleccin o

designacin poltica que encabezan la estructura de la Administracin. Ocupan
eventualmente cargos superiores o directivos de la AGE (Ministros, Secretarios
57

de Estado, Subsecretarios, Directores Generales, etc.), en las CCAA (Consejeros,

Secretarios Generales, Directores Generales, etc.), en las AALL (diputados
provinciales, concejales) y al frente de las Administraciones instrumentales
dependientes de cada una de stas (Presidentes, Directores, etc.).
-

Empleados pblicos: se integran en las unidades administrativas que

dependen de autoridades constituyendo el grueso de la Administracin.

Sus caractersticas contrastan con las propias de los funcionarios pblicos en

particular, aunque las diferencias no estn siempre claras:
AUTORIDADES
Nombradas libremente conforme a criterios
a)
polticos o de confianza
No se les exige, por lo general, requisitos
b) especficos para ocupar el cargo
Ocupan sus cargos con carcter eventual
c) siendo cesados libre y discrecionalmente
Su cese no determinaba indemnizacin ni
derecho a prestacin, aunque se extiende
d)
cada vez ms la compensacin tras el cese
para evitar las puertas giratorias
Ejercen a efectos internos funciones
pblicas directivas y concentran el ejercicio
e)
del poder pblico con efectos jurdicos
externos

FUNCIONARIOS
Nombrados a travs de un proceso selectivo
basado en los principios de mrito y capacidad
Se les exigen una titulacin especfica para
poder acceder, junto a otros mritos que son
valorados en los procesos selectivos
Mantienen su condicin, por lo general, con
carcter permanente gracias a su
inamovilidad
No se prev para los funcionarios por razn de
su inamovilidad, pero s para el personal
laboral que tiene derecho a la prestacin por
desempleo correspondiente
Siguen las directrices de aqullas y preparan el
desarrollo de sus funciones y potestades

Una vez analizada la composicin misma de las AP para distinguir lo que

entendemos como personal a su servicio son necesarias algunas observaciones
adicionales para terminar de delimitar el alcance del empleo pblico.
a) Los empleados pblicos son exclusivamente aquellos que estn al servicio de las
AP, por lo que quedan excluidos los trabajadores al servicio del resto de entidades del
sector pblico como son empresas y fundaciones pblicas, son trabajadores asalariados
comunes sin las peculiaridades propias del personal laboral al servicio de las AP.
b) No pueden considerarse empleados pblicos aquellas personas que prestan
servicios externalizados a las AP ya sea directamente a travs de un contrato de obra o
servicio determinado o bien como trabajadores de empresas contratistas de las AP.
c) Debe tenerse en cuenta que determinado personal al servicio de las AP que, en
principio, debera ser considerado empleados pblicos no se someten al rgimen comn
de stos por razn de las especiales caractersticas de sus funciones (defensa, seguridad e
inteligencia) o del organismo al que se adscriben.

58

4.2. MARCO JURDICO DEL EMPLEO PBLICO: CONFIGURACIN

CONSTITUCIONAL Y RGIMEN LEGAL
Modelo constitucional. La Constitucin no impone un modelo concreto y detallado
de la organizacin y composicin de las AP, pero s establece las lneas maestras de su
estructura. Por una parte el artculo 103.3 CE presupone la existencia de un personal
especfico al servicio de las AP sometido a un rgimen especial que debe determinar el
legislador. El artculo 103.3 CE constitucionaliza el modelo de servicio profesional en
condiciones de inamovilidad, modelo funcionarial o pblico, al hacer referencia al
estatuto de los funcionarios, lo cual no impide la existencia de personal laboral
sometido a la normativa comn del Estatuto de los Trabajadores.
Nuestro modelo de empleo pblico introduce una dualidad de regmenes ya que
incluye dentro de los empleados pblicos tanto a personal funcionario como laboral. El
actual EBEP reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de las
AP viene desempeando la contratacin de personal conforme a la legislacin laboral
para el desempeo de determinadas tareas. Sin perjuicio de que el personal laboral no
pueda beneficiarse de todas las prerrogativas inherentes al funcionario.

Inamovilidad, profesionalidad, exclusividad, sometimiento

Inamovilidad: El artculo 103.3 CE presupone el desarrollo de una relacin de
servicio en rgimen especial que debe garantizar la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones, tal y como indica ese mismo artculo, lo que implica esencialmente su
inamovilidad, garanta ms importante de su imparcialidad.
Profesionalidad: se indica asimismo que debe regularse el acceso a la funcin
pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad para garantizar formacin y
profesionalidad de los funcionarios pblicos y que deben ser demostradas a travs de
una serie de pruebas y concursos. Adems, habra que sumar el principio de igualdad
del artculo 23.2 CE que reconoce el derecho fundamental al acceso en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos pblicos.
Exclusividad: el artculo 103.3 CE al referirse al sistema de incompatibilidades
apunta a una dedicacin exclusiva de los funcionarios para garantizar el adecuado
ejercicio de sus funciones y la ausencia de interferencia de intereses pblicos o privados
en el desempeo de las mismas.
Sometimiento: peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicacin. Se hace as
referencia a una limitacin en los derechos de los funcionarios frente al resto que se
59

encuentran en lo que la doctrina ha denominado como una situacin de sujecin

especial. Esto supone que algunos de los derechos y garantas que se reconocen en
general a los ciudadanos (libertad sindical), en el caso de los funcionarios quedan
modulados para garantizar el buen funcionamiento de la Administracin.

Carcter descentralizado. La Constitucin configura un modelo de empleo pblico

esencialmente descentralizado, en coherencia con la autonoma reconocida a las distintas
instancias territoriales para configurar su propio modelo de AP a partir de un marco
comn. El artculo 149.1.18 CE atribuye al Estado la competencia sobre las bases del
rgimen estatutario de sus funcionarios, sin perjuicio del desarrollo que puedan llevar a
cabo las CCAA. De este modo, el artculo 149.1. 18 CE impone la existencia de un
modelo comn administrativo que garantiza un trato comn de los ciudadanos y las
CCAA cuentan con un mbito propio de desarrollo.

El marco legal. El marco constitucional del empleo pblico se concreta en la

actualidad en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado. Por lo tanto,
el EBEP constituye la norma bsica del rgimen jurdico del empleo pblico, aunque no
es la nica. Existen otras normas, tambin de carcter bsico, que regulan aspectos
concretos del estatuto de los empleados pblicos como son su rgimen de dedicacin
ordenado en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal
al Servicio de las Administraciones Pblicas, y las condiciones de seguridad y salud en
el desarrollo de sus funciones reguladas en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
prevencin de riesgos laborales.
El desarrollo del EBEP. El EBEP establece los principios generales aplicables al
contenido de las relaciones del empleo pblico por lo que requiere del desarrollo de su
contenido. Como seala la propia Ley, el rgimen de los empleados pblicos no puede
configurarse sobre la base de un sistema homogneo que tuviese como modelo nico de
referencia a la Administracin del Estado, sino que cada Administracin (autonmica y
local) debe poder configurar su propia poltica de personal, sin merma de los necesarios
elementos de cohesin y de instrumentos de coordinacin. Esta estructura requiere de
Leyes de desarrollo tanto para el personal al servicio de las Administraciones a nivel
estatal como para el personal al servicio de las Administraciones autonmicas y de
las entidades locales (art. 6 EBEP).
60

4.3. ESTRUCTURA Y ORDENACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS:

CLASES, ORGANIZACIN Y PLANIFICACIN
mbito de aplicacin del EBEP. Los empleados pblicos son quienes desempean
funciones retribuidas en las AP al servicio de los intereses generales (art. 8 EBEP). Sin
embargo, no todo el personal al servicio de las Administraciones son empleados pblicos,
al menos a los efectos de la aplicacin del EBEP. Por otra parte, determinado personal al
servicio de las AP queda excluido de la condicin de empleado pblico y de la aplicacin
del EBEP, excepto que su normativa especficamente disponga que se aplique (art. 4).
Son empleados pblicos sometidos al EBEP el personal al servicio de las
Administraciones territoriales (la AGE, las Administraciones de las CCAA y de las
Ciudades de Ceuta y Melilla, y las Administraciones de las EELL), as como sus
Administraciones instrumentales (Organismos Pblicos, Agencias y dems Entidades
de derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de
cualquiera de las AP), as como a las Universidades Pblicas. El EBEP no se aplica al
personal al servicio de personas privadas en mano pblica (empresas y fundaciones
pblicas) que se someten al rgimen laboral comn.
Dentro del personal al servicio de las AP se reconocen determinados colectivos
sometidos, adems, a normativa especfica que se aplica preferentemente, aplicndose
el EBEP de forma supletoria. Este es el caso del personal investigador que cuenta con
normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades. Tambin el personal docente y el
personal estatutario de los Servicios de Salud (que se asimilan a los funcionarios
pblicos) se rigen por la legislacin especfica dictada por el Estado y por las CCAA y
por lo previsto en el EBEP. Por lo dems, determinado personal queda fuera del mbito
de aplicacin del EBEP, sometido a su legislacin especfica. Se trata de personal al
servicio de otros poderes u rganos del Estado y de las CCAA, as como personal al
servicio de las AP que se distinguen por razn de la singularidad de sus funciones que
exigen un rgimen especfico diferenciado. Todos ellos quedan sometidos a su normativa
especfica y el EBEP solamente se les aplica en la medida que as lo disponga sta.
Clases de empleados:
1)

Funcionarios de carrera

2)

Funcionarios interinos

3)

Personal laboral

4)

Personal eventual

5)

Personal directivo
61

Funcionarios de carrera. Dentro del personal al servicio de las AP se distinguen 2

1)

clases fundamentales: los funcionarios y el personal laboral. Los funcionarios de

carrera se distinguen porque se encuentran vinculados a una AP por una relacin
estatutaria regulada por el Derecho Administrativo que constituye una relacin jurdica
muy singular por la que stos desempean sus servicios profesionales retribuidos con
carcter permanente (art. 9.1 EBEP). No se trata de profesionales que prestan sus
servicios de forma externa a la Administracin, sino que trabajan por cuenta de sta. Pero
se someten a un rgimen distinto al resto de trabajadores ya que se integran en sta y
constituyen la Administracin y, sobre todo, ejercen las funciones que impliquen la
participacin directa o indirecta en el ejercicio de las potestades pblicas o en la
salvaguardia de los intereses generales (art. 9.2 EBEP)
Funcionarios interinos. Al igual que los funcionarios de carrera (permanentes)

2)

desempean sus funciones bajo una condicin de inamovilidad. Pero los funcionarios
interinos lo son de forma temporal por razones expresamente justificadas de necesidad y
urgencia. Son nombrados como tales para el desempeo de funciones propias de
funcionarios de carrera, cuando se d alguna de las siguientes circunstancias (art. 10
EBEP):
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por
funcionarios de carrera, en cuyo caso, dichas plazas interinas debern incluirse en la
oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si
no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortizacin.
b) la sustitucin transitoria de los titulares,
c) la ejecucin de programas de carcter temporal, que no podrn tener una
duracin superior a 3 aos, ampliable 12 meses ms por las leyes de Funcin Pblica.
d) el exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de 6 meses, dentro de un
periodo de 12 meses.
Adems de por su carcter temporal, los funcionarios interinos no acceden a su
puesto a travs de una oposicin, lo cual no significa que puedan ser libremente
nombrados. Su seleccin debe realizarse mediante procedimientos giles que respetarn
en todo caso los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad (art. 10.2 EBEP).
Su cese se producir cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, adems
de por las causas comunes para todos los funcionarios (muerte, jubilacin, etc.). Por lo
tanto, no se trata de un cese discrecional, sino que tiene carcter causal y como tal, deben
acreditarse las circunstancia que lo motiven.
62

Personal laboral. Presta sus servicios retribuidos a la Administracin en virtud de

3)

contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de

contratacin de personal previstas en la legislacin laboral. El personal laboral al servicio
de las AP se rige, adems de por la legislacin laboral y por las dems normas
convencionalmente aplicables, por los preceptos del EBEP que as lo dispongan (art. 7
EBEP). Esto significa que su rgimen no es estrictamente laboral, sino que queda
modulado por el rgimen funcionarial: principios de mrito y capacidad en el acceso, y
ciertas normas de Derecho pblico, como el rgimen de incompatibilidades, vienen
siendo aplicadas al personal estatutario y al laboral. Conforme a los principios propios de
los empleados pblicos, su acceso tiene lugar respetando los criterios de mrito y
capacidad a travs de procedimientos selectivos (oposicin y/o concurso). Sin embargo,
no existe obstculo para su cese ya que carecen de la condicin de la inamovilidad. En
funcin de la duracin del contrato ste podr ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
En todo caso el personal laboral queda vinculado en virtud de un contrato de trabajo con
la AP correspondiente en el marco del Estatuto de los Trabajadores y sometidos al orden
jurisdiccional social.
Personal eventual. Es una categora minoritaria de empleados pblicos que, en

4)

virtud de nombramiento y con carcter no permanente, slo realiza funciones

expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido
con cargo a los crditos presupuestarios consignados para este fin. Se trata esencialmente
de los conocidos asesores de confianza de las autoridades y rganos de gobierno que
les acompaan y asisten durante su mandato. Se asimilan a los funcionarios interinos,
pero se distinguen de stos en que su nombramiento y cese son plenamente libres,
teniendo lugar este ltimo, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que
se preste la funcin de confianza o asesoramiento. Las funciones que desempean, estn
centradas en el asesoramiento a los cargos que los nombran. Tambin es necesario
distinguir al personal eventual del personal labora ya que no acceden como stos a travs
de un proceso selectivo y sus funciones son igualmente distintas al estar centradas en el
asesoramiento. El artculo 11 EBEP limita la presencia del personal eventual dentro de
los empleados pblicos, y exige que sean las Leyes de Funcin Pblica (estatal y
autonmicas) las que determinen los rganos de gobierno de las AP que podrn disponer
de este tipo de personal, si bien el nmero mximo del personal eventual se establece por
los respectivos rganos de gobierno que determinar tambin las condiciones retributivas,
informacin que deber ser pblica. Asimismo, se pretende evitar que el acceso a la
63

condicin de personal eventual sea una puerta de acceso a la funcin pblica, por lo que
la propia Ley seala de forma expresa que dicha condicin no puede constituir mrito
para dicho acceso o, incluso, para la promocin interna. Al igual que ocurre con los
funcionarios interinos, el personal eventual se somete a su propio rgimen jurdico que es
esencialmente el propio de los funcionarios de carrera en todo lo que sea adecuado a la
naturaleza de su condicin.
Personal directivo. Artculo 13 del EBEP: se trata de una figura a medio camino

5)

entre los polticos que ocupan los cargos en los rganos administrativos, y los
administradores que se encuentran en las unidades administrativas, combinando
habilidades de unos y otros. Su introduccin debe llevarse a cabo por las Leyes de
Funcin Pblica y se encarga de funciones directivas profesionales en las AP, definidas
como tales en las normas especficas de cada Administracin. Su designacin es
discrecional, aunque debe sujetarse a principios de mrito y capacidad y a criterios de
idoneidad, y ha de llevarse a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad
y concurrencia. El personal directivo est sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios
de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestin y control de resultados en relacin
con los objetivos que les hayan sido fijados. La determinacin de las condiciones de
empleo del personal directivo depende de las Leyes que los desarrollen. Pueden ser
funcionarios o no serlo en cuyo caso dichas condiciones quedaran fuera de la negociacin
colectiva y se sometern a una relacin laboral de carcter especial de alta direccin.

Organizacin del empleo pblico. La organizacin del empleo pblico en Espaa

se encuentra caracterizada por combinar elementos de los dos principales modelos:
-

el modelo cerrado o de carrera: estructurado sobre la base de los Cuerpos de

funcionarios a los que se accede con una titulacin comn a travs de unas
pruebas selectivas. Se garantiza una mayor objetividad e igualdad en el desarrollo
de sus funciones.

el modelo abierto o de empleo: se articula a travs de puestos de trabajo. Las

unidades administrativas se estructuran en puestos que se ocupa por la persona
ms idnea, para obtener una mayor eficacia y flexibilidad al mismo modo que
se hace en el mbito empresarial privado si bien que tiene como inconveniente la
imposibilidad de una carrera ya que sta se limita al puesto que se ocupa.

El actual sistema de empleo pblico en Espaa combina caractersticas de uno y otro

modelo, ya que al modelo tradicional de carrera se le fueron aadiendo caractersticas del
64

sistema abierto de tal modo que se estructura sobre puestos de trabajo manteniendo los
Cuerpos como forma de seleccin conjunta de los funcionarios.
Cuerpos de Funcionarios. Los cuerpos de funcionarios permiten la estructuracin
del personal al servicio de la Administracin conforme a su titulacin acadmica y al
proceso selectivo seguido que acredita unas competencias, capacidades y conocimientos
comunes. Esta estructura facilita su seleccin a travs de tribunales, garantiza la
inamovilidad y admite una estructura en grupos y escalas que permite la carrera dentro
del Cuerpo. En la actualidad la figura de los Cuerpos de funcionarios tiene una
funcionalidad en el acceso a la funcin pblica de manera que se garantiza una
preparacin comn gracias a la titulacin requerida y a las pruebas superadas, si bien en
principio no se atribuye a stos unas funciones especficas. Los cuerpos y escalas se crean
y suprimen por Ley y garantizan que los funcionarios agrupados en ellos cuenten con
determinadas competencias, capacidades y conocimientos comunes que son acreditados
a travs de un proceso selectivo (art. 75 EBEP). Siguiendo la tradicional clasificacin de
los cuerpos podemos distinguir entre:
-

cuerpos generales para su acceso no se exige una titulacin especializada y a los

que corresponden funciones genricas e indistintas de gestin y administracin

cuerpos especiales a los que se exige una titulacin especfica y corresponden

unas funciones concretas. En aquellos cuerpos de alcance muy amplio se
articulan a travs de escalas.

Los Cuerpos y Escalas se clasifican en grupos en funcin de la titulacin exigida

para el acceso a los mismos y son los siguientes (art. 76 EBEP):
a) Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2 en los que se encajan cuerpos y
escalas en funcin del nivel de responsabilidad de las funciones a desempear y de
las caractersticas de las pruebas de acceso. Exige un ttulo universitario de
Grado, aunque es posible que la Ley de Funcin Pblica de desarrollo
correspondiente pueda exigir otro ttulo (por ejemplo, para los cuerpos y escalas del
Subgrupo A1 se exija el ttulo de Master).
b) Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigir estar en
posesin del ttulo de Tcnico Superior.
c) Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, segn la titulacin exigida para el
ingreso:
-

Subgrupo C1 ttulo de bachiller o tcnico.

Subgrupo C2 ttulo de graduado en ESO.

65

Esta clasificacin condiciona las funciones que puede desempear el Cuerpo de que
se trate, una parte de las retribuciones, el sueldo base, que ser igual para todos miembros
de dicho grupo para todas las AP y, por ltimo, determina el recorrido de la carrera
profesional, ya que la pertenencia a un Cuerpo condiciona los puestos de trabajo que se
puede ocupar cada funcionario. Debe tenerse en cuenta que estos cuerpos y escalas se
refieren nicamente a los funcionarios ya que son los que cumplen las funciones
esenciales de las AP desde una posicin de inamovilidad. Esto no significa que no exista
un equivalente para el caso del personal laboral que son los grupos o categoras
profesionales conforme a la legislacin laboral (art. 77 EBEP).
Los puestos de trabajo. Son el otro elemento en la organizacin del empleo pblico
que se basa en la determinacin de las necesidades exactas de cada unidad administrativa
a partir de las que se determinan el nmero y las caractersticas de las personas que deben
integrarla. Se trata de una determinacin pormenorizada de la preparacin acadmica y
de la experiencia que se exige para cada puesto, para que pueda ser ocupado por el ms
cualificado de aquellos empleados pblicos que los cumpla. Como se ha indicado, los
puestos no corresponden a cuerpos concretos. A diferencia de los cuerpos, que sirven
esencialmente en el acceso a la funcin pblica, los puestos de trabajo son relevantes para
la distribucin de los funcionarios dentro de la Administracin lo que les permite
desarrollar su carrera profesional.
Conforme a lo previsto en la LMRFP (art. 21) los puestos de trabajo se encuentran
transitoriamente clasificados en niveles que van del 1 al 30 y que determinan
esencialmente las retribuciones complementarias en atencin a las funciones
desempeadas. De este modo, se lleva a cabo una jerarquizacin de los puestos de trabajo
segn la importancia de la funcin que se atribuye en cada uno de ellos (titulacin
requerida, responsabilidad, dificultad, etc.) y de las retribuciones correspondientes a
partir de esta clasificacin: el complemento de destino que se apareja al nivel y el
complemento especfico del puesto. Estos niveles se combinan con los grupos conforme
a los que se clasifican los Cuerpos o escalas, as a cada uno de ellos le corresponde un
intervalo de niveles en funcin de su titulacin. En la AGE los intervalos son:
a) Grupo A (Subgrupo A1): nivel mnimo 22 y mximo 30;
b) Grupo B (Subgrupo A2): nivel mnimo 18 y mximo 26;
c) Grupo C (Subgrupo C1): nivel mnimo 14 y mximo 22;
d) Grupo D (Subgrupo C2): nivel mnimo 12 y mximo 18 y
e) Grupo E, nivel mnimo 10 y mximo 14.
66

Planificacin del empleo pblico. La ordenacin del empleo pblico se completa con
su proyeccin dinmica y temporal a travs de los instrumentos de planificacin. El
EBEP prev que todas las AP planifiquen sus recursos para contribuir a la eficacia en
la prestacin de los servicios y a la eficiencia en la utilizacin de los recursos econmicos
disponibles mediante la dimensin adecuada de sus efectivos, su mejor distribucin,
formacin, promocin profesional y movilidad (art. 69 EBEP). Aunque cada
Administracin planifica sus recursos humanos de forma autnoma conforme a las
normas que les resulten aplicables, se prev que puedan aprobar Planes para la
ordenacin de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, medidas para determinar:
-

lo que tiene y necesita: anlisis de las disponibilidades y necesidades de personal

(nmero, perfiles profesionales o niveles de cualificacin)

sobre cmo organizarse: previsiones sobre los sistemas de organizacin del

trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo

sobre cmo manejar los recursos humanos actuales: medidas de promocin

interna y de formacin del personal y de movilidad voluntaria o forzosa

sobre cmo asumir nuevos recursos: la previsin de la incorporacin de

recursos humanos a travs de la Oferta de empleo pblico.

Precisamente para la incorporacin de nuevo personal se desarrolla el instrumento

de la oferta de empleo pblico o instrumentos similares (art. 70 EBEP), mediante los
que se hacen pblicas las necesidades de RRHH. Como se puede comprobar se trata de
un instrumento de planificacin que obliga a la Administracin a determinar sus
necesidades para asumir nuevo personal, de modo, adems, que permita a todos los
interesados prepararse de forma adecuada para acceder al empleo pblico.
rganos responsables. En cada nivel territorial se pueden distinguir distintos
rganos de gobierno y gestin. En el nivel estatal, el Gobierno dirige la poltica de
personal y ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria en esta materia (art. 3
LMRFP), mientras que el Ministerio de Hacienda y AP ejerce las competencias generales
de desarrollo coordinacin, control y ejecucin de la poltica del Gobierno en materia de
personal, y desarrolla funciones especficas relacionadas con las medidas que implican
gasto pblico. No obstante, las principales funciones se llevan a cabo por cada uno de los
departamentos u organismos que ejercen las funciones que corresponden a la dependencia
funcional del personal que integran. As en cada Ministerio es el Ministro el que adopta
las principales decisiones al respecto (propone y ejecuta planes de empleo, modifica las

67

relaciones de puesto de trabajo, convoca las pruebas de acceso, etc.), mientras que el
Subsecretario ejerce la jefatura superior del personal.
Por lo dems, en cada Administracin pblica debe existir un registro de personal
en el que han de inscribirse los datos relativos al personal de la correspondiente
Administracin a ttulo individual de cada uno de ellos y que tendr en cuenta las
peculiaridades de determinados colectivos. Para que su contenido sea homogneo se
prev que mediante convenios de Conferencia Sectorial se establezcan sus contenidos
mnimos comunes, as como los criterios que permitan el intercambio homogneo de la
informacin entre Administraciones.

68

V
ACCESO, DESARROLLO Y EXTINCIN DE LA RELACIN DE
SERVICIO DE LOS EMPLEADOS PBLICOS
5.1. EL INGRESO AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS
Rgimen jurdico del acceso al empleo Pblico. La relevancia del sistema de acceso
a la funcin pblica se reconoce a nivel constitucional y por ello se exige que se regule
a travs de una norma con rango de Ley de acuerdo a los principios de mrito y capacidad
(art. 103 CE), y de modo que garantice el ejercicio del derecho fundamental a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2 CE). El desarrollo de
la reserva de Ley tiene su concrecin legal cuyas bases se recogen en el Captulo I del
Ttulo IV del EBEP dedicado al acceso al empleo pblico y la adquisicin de la relacin
de servicio. Si bien esta parte del EBEP es de aplicacin directa, necesita igualmente de
su desarrollo por las Leyes de Funcin Pblica y las normas reglamentarias
correspondientes, por lo que, mientras no se dicten, se mantiene en vigor en cada AP las
normas vigentes sobre ordenacin, planificacin y gestin de RRHH en tanto no se
opongan al EBEP. Esto significa que el rgimen de acceso al empleo pblico se completa
con lo dispuesto en la LFCE as como en la LMRFP y en el Real Decreto 364/1995, de
10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso y de provisin de
puestos de trabajo y promocin profesional de los funcionarios civiles de la AGE, a
menos que exista un desarrollo especfico del EBEP.

El derecho de acceso al empleo pblico. El rgimen de acceso al empleo pblico se

caracteriza por estar configurado en torno al reconocimiento a todos los ciudadanos del
derecho al acceso al empleo pblico de acuerdo con los principios constitucionales de
igualdad, mrito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el propio EBEP y en el
resto del ordenamiento jurdico (artculos 1 y 56 EBEP). Los titulares de estos derechos
son, en principio, todos los ciudadanos, aunque deben cumplir una serie de requisitos:
edad, nacionalidad, capacidad funcional, titulacin, etc., que restringen y modulan su
mbito subjetivo, lo que pone en evidencia que se trata de un derecho mediatizado por su
finalidad que no es slo garantizar que los ciudadanos puedan acceder al ejercicio de
funciones pblicas sino que al hacerlo en condiciones de igualdad, mrito y capacidad
garanticen la objetividad, la imparcialidad y la profesionalidad en el empleo pblico.

69

En cuanto a su alcance, este derecho se refiere al acceso al empleo pblico con

carcter general, pero en verdad resulta solamente aplicable a la seleccin del personal
funcionario y laboral. En cuanto a su contenido, es evidente que no se trata de un simple
derecho a ser empleado pblico, sino que se limita nica y exclusivamente a garantizar la
posibilidad de acceder en las condiciones que se determinen y se extiende asimismo al
desarrollo de la relacin funcionarial hasta su extincin. Por lo tanto, se articula
esencialmente a travs de procedimientos que disponen las AP, entidades y organismos
para la seleccin de su personal funcionario y laboral. Estos procedimientos deben
ajustarse a principios constitucionales de (artculo 55.2 EBEP):
igualdad, mrito y capacidad que se garantizan a travs de la publicidad de
las convocatorias y de sus bases;
la transparencia;
la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de
seleccin;
la independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos
de seleccin;
la adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o
tareas a desarrollar, y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad.
Por ltimo, el derecho de acceso al empleo pblico en condiciones de igualdad
disfruta de un sistema de garantas especfico para su proteccin. Con carcter general,
este derecho puede ser invocado judicialmente por sus titulares frente a eventuales
irregularidades en los procedimientos de acceso. En este punto cabe hacer mencin de las
singularidades de la revisin judicial de algunas de las actuaciones desarrolladas en el
procedimientos selectivos, ya que aquellas consistentes en la valoracin de las aptitudes
de los aspirantes por parte de comits de expertos se ejercen con plena discrecionalidad
tcnica, lo que limita el alcance de la revisin judicial sobre la actividad administrativa,
si bien dicha deferencia a favor de las AP se ha venido reduciendo progresivamente como
pueden comprobarse en la jurisprudencia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en
el caso del acceso a la funcin pblica, el derecho de acceso goza de una proteccin
privilegiada propia de los derechos fundamentales, lo que permite acceder al
procedimiento especial para su proteccin y, en ltima instancia, acceder al recurso de
amparo (arts. 23.2 y 53.2. CE). En todo caso, la adopcin de medidas cautelares resulta
excepcional en este mbito.
Requisitos para el acceso. Como el empleo pblico implica el servicio a un poder
pblico, se imponen determinados requisitos para poder participar en los procesos
selectivos relacionados con: nacionalidad, capacidad psico-fsica, edad, probidad y

70

capacitacin profesional con los que se delimita el contenido del derecho fundamental
de acceso a la funcin pblica. Son los requisitos generales enumerados en el artculo 56
EBEP lo que no impide que se puedan aadir otros requisitos especficos que guarden
relacin objetiva y proporcionada con las funciones asumidas. Todos los requisitos
exigidos debern cumplirse en el momento de finalizacin del plazo para presentar las
solicitudes en el correspondiente procedimiento y debern mantenerse desde entonces.
Los requisitos generales aplicables en todo caso para poder participar en los
procedimientos selectivos son los siguientes:
1) Tener la nacionalidad espaola para el acceso a la condicin de funcionario, con
carcter general, aunque se admite igualmente el acceso a los nacionales de otros
Estados miembros. En todo caso, el requisito de la nacionalidad queda muy limitado
ya que se refiere al acceso como personal funcionario y, adems, el artculo 57 EBEP
limita el alcance de esta exigencia hasta el punto de convertirla en excepcional, ya
que reconoce que pueden acceder en condiciones de igualdad con los espaoles:
-

los nacionales de otros Estados miembros de la UE,

los nacionales de terceros Estados con los que la UE tenga suscritos Tratados
ratificados por Espaa,

los cnyuges de espaoles o nacionales de Estados miembros, cualquiera que

sea su nacionalidad siempre que no estn separados de derecho y a sus
descendientes y a los de su cnyuge siempre que no estn separados de
derecho, sean menores de 22 aos o mayores de dicha edad dependientes

Por lo que respecta al acceso como personal laboral, cualquier extranjero con
residencia legal en Espaa puede hacerlo en igualdad de condiciones que los
espaoles.
2) Poseer la capacidad funcional para el desempeo de las tareas. Esto no supone una
discriminacin de aquellas personas que presenten una discapacidad ya que se obliga
a las AP a adoptar las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes
razonables de tiempos y medios que deban llevarse a cabo para garantizar la igualdad
en el proceso selectivo. As, en las ofertas de empleo pblico debe reservarse un
cupo no inferior al 7% de las vacantes para personas con discapacidad siempre
que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad
con el desempeo de las tareas, de modo que, progresivamente, se alcance el 2% de
los efectivos totales en cada AP (art. 59.1 EBEP).
3) Tener cumplidos 16 aos y no exceder, en su caso, de la edad mxima de jubilacin
71

forzosa. En cuanto a la edad mnima, los 16 aos coincide con la edad hasta la que
resulta obligatorio la enseanza secundaria y constituye la edad legal mnima para
trabajar. En cuanto a la edad mxima, se fija en la actualidad en los 65 aos con
carcter general (art. 67.3 EBEP).
4) No encontrarse sancionado con la separacin del servicio ni en situacin de
inhabilitacin absoluta o especial por condena penal para empleos o cargos
pblicos. Se trata de garantizar la lealtad en el cumplimiento del servicio, lo cual no
se cumple en el caso de los condenados por infracciones administrativas, delitos
relacionados con el desempeo de empleos o cargos pblicos mientras dure la
sancin o pena impuesta. Tampoco se admite a quien pertenece al cuerpo, categora
y especialidad, es decir, quien ya es funcionario en la misma condicin.
5) Poseer la titulacin exigida, este requisito resulta indispensable ya que no slo
garantiza determinados conocimientos, sino que capacita para el desempeo de
determinadas actividades profesionales. Adems, son precisamente los ttulos
acadmicos los que estructuran los cuerpos de funcionarios, sea por el nivel de
estudios en los cuerpos generales o por la especialidad de que se trate en los cuerpos
facultativos.
Cabe la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos especficos que
guarden relacin objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a
desempear. Entre estos destaca el conocimiento de la lengua ya que existen CCAA que
gozan de 2 lenguas oficiales. El conocimiento de la lengua cooficial constituira una
exigencia sine qua non para el acceso a las funciones pblicas en la CA correspondiente,
lo cual es constitucionalmente lcito atendido tanto el uso preceptivo de esa lengua como
a la validez y eficacia de las actuaciones administrativas en lengua cooficial o el derecho
de los ciudadanos de usar el cataln en sus relaciones con la Administracin.
El rgimen de acceso. Adems de cumplir con los requisitos necesarios para
poder participar en los procesos selectivos, para adquirir la condicin de funcionario es
necesario superar dichos procesos. Las reglas comunes a los procesos de seleccin se
contienen en el Captulo II del Ttulo IV EBEP para todas las AP que se refiere tambin
a los rganos especficos de seleccin. Las convocatorias incorporan unas bases
especficas que pueden ajustarse a unas bases comunes previstas para todos los procesos
selectivos dentro de una Administracin. Las bases especficas de cada una de las
convocatorias son actos plrimos de trmite cualificados, por lo que no gozan de
naturaleza reglamentaria, aunque tenga cierto aspecto normativo. Esto significa que,
72

en caso de que contenga alguna irregularidad, pueden ser objeto de recurso

administrativo o contencioso-administrativo. En el caso de que las bases de la
convocatoria no fuesen recurridas en plazo y se participase en la misma, se
convertiran en un acto firme y consentido y se convierten en ley del proceso y, por
tanto, inatacable. El hecho de que los procesos selectivos se inicien a travs de una
convocatoria determina que sean procedimiento iniciados de oficio, ya que la
presentacin de la solicitud por parte de los aspirantes constituye en mero acto de trmite
que no altera dicha naturaleza, lo que condiciona el rgimen del silencio que ser en todo
caso desestimatorio (art. 44 b) LRJPAC).
Los rganos de Seleccin. Deben ser necesariamente colegiados y su composicin
debe ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y
debe garantizarse, asimismo, la paridad entre mujer y hombre (art. 60 EBEP). Para
preservar estos principios se excluye que formen parte de los mismos el personal de
eleccin o de designacin poltica, as como los funcionarios interinos y el personal
eventual. En el caso de la seleccin del personal laboral cabe la participacin de
representantes sindicales en las comisiones de valoracin en los trminos que se fijen en
los convenios colectivos correspondientes.
Los rganos de seleccin adoptan la forma de Tribunal o Comisin calificadora en
nmero impar que es el que valora la capacidad de los aspirantes en las pruebas que se
celebren, sus mritos y dems. Estos tribunales o comisiones pueden constituirse ad hoc
para una determinada convocatoria o existir de forma estable. Debe distinguirse estos
rganos de seleccin:
-

de aqul que convoca el proceso selectivo y nombra formalmente a los

funcionarios, que ser el rgano superior con competencias al respecto (el
Ministro, el Consejero, el Alcalde, etc.), que ni incide ni puede incidir en la
seleccin de los aspirantes.

de los rganos especializados y permanentes para la organizacin de procesos

selectivos a los que se refiere el artculo 61.4 EBEP que se encargan de la
gestin del proceso y no de la seleccin en s misma.

Los procesos selectivos abiertos y sistema de cupos. En cuanto a los procesos

selectivos, deben ser de carcter abierto y garantizar la libre concurrencia por lo que,
en principio, no pueden existir restricciones directas que impidan que todo aquel que
cumpla con los requisitos necesarios pueda participar en ellos, ni indirectas que puedan
favorecer a determinadas personas o colectivos en detrimento de los dems. Esto no
73

impide que existan los denominados cupos para las personas con discapacidad y para la
promocin interna. En efecto, es la discriminacin positiva prevista para personas con
discapacidad y para facilitar la promocin interna que permiten acceder prioritariamente
a quienes ya son empleados pblicos en cuerpos de un grupo de titulacin igual o
inferior, a travs de la reserva de un porcentaje mnimo de las plazas ofertadas para unos
y otros (7% minusvlidos, promocin interna vara) que, de no cubrirse, pueden
acumularse a la convocatoria de acceso libre.
Tipos de procesos selectivos. Los procesos selectivos pueden consistir,
esencialmente, en la celebracin de pruebas de capacidad, oposicin, y en la valoracin
de mritos de los aspirantes, concurso, cuyas caractersticas generales se fijan en el
artculo 61 EBEP.
Para los funcionarios de carrera el sistema de seleccin ser siempre el de
oposicin y concurso-oposicin que debe incluir, en todo caso, una o varias pruebas para
determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelacin. En este caso,
la valoracin de mritos a travs del concurso debe recibir una puntuacin proporcionada
que en ningn caso puede servir para superar la fase de pruebas (oposicin) ni puede, por
s misma, determinar el resultado del proceso selectivo.
Para el personal laboral, si bien se prima la oposicin y el concurso-oposicin,
tambin se admite la seleccin basada exclusivamente en el concurso de valoracin de
mritos.
Las pruebas que se dispongan deben estar orientadas al desempeo de las tareas de
los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prcticas que sean
precisas. Estas pruebas pueden consistir:
-

en la comprobacin de los conocimientos y la capacidad analtica de los

aspirantes, expresados de forma oral o escrita,

en la realizacin de ejercicios que demuestren la posesin de habilidades y

destrezas

en la comprobacin del dominio de lenguas extranjeras

en la superacin de pruebas fsicas, cuando el puesto as lo requiera.

Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos se prev

que las pruebas puedan completarse con la superacin de cursos selectivos, de periodos
de prcticas, con la exposicin curricular por los candidatos, reconocimientos mdicos,
pruebas psicotcnicas o con la realizacin de entrevistas. Los cursos selectivos para los
aspirantes que hayan superado la fase de oposicin y la de concurso se desarrollan en
74

Institutos o Escuelas de Administracin pblica y constituye un perodo complementario

de formacin. En l deben superarse una serie de pruebas lo que debera influir en la
calificacin final y, por tanto, en el orden de prelacin de los seleccionados, lo que incide
en la eleccin del primer destino. Para la realizacin de este curso selectivo los
aspirantes sern nombrados funcionarios en prcticas por la autoridad convocante.
Resultado de la seleccin:
-

desierto el proceso selectivo: los rganos de seleccin no proponen a ningn

candidato

proponen a varios: nunca pueden ser ms que el nmero de plazas

convocadas, excepto cuando as se prevea en la convocatoria. En caso de
renuncia de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de
posesin, el rgano convocante podr nombrar a los aspirantes que sigan a los
propuestos como posibles funcionarios de carrera (art. 61.8 EBEP).

Actuaciones adicionales para la adquisicin de la condicin de Funcionario. Una

vez concluido el proceso selectivo, es necesaria una serie de actuaciones adicionales
para adquirir la condicin de funcionario. En primer lugar, aquellos que hayan
superado el proceso selectivo debern acreditar los requisitos y condiciones exigidos en
la convocatoria quedando sin efecto las actuaciones relativas a quienes no acrediten (art.
62.2 EBEP). Si cumple con dichos requisitos, se produce el nombramiento por el rgano
o autoridad competente, que ser publicado en el Diario Oficial correspondiente. Tras el
nombramiento tiene lugar el acto de acatamiento de la Constitucin y, en su caso, del
Estatuto de Autonoma correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurdico. Por
ltimo, se toma posesin del puesto que le haya sido asignado dentro del plazo que se
establezca, acto con el que se adquiere de forma plena la condicin de funcionario.

Seleccin de los funcionarios interinos y del personal laboral. En el caso de los

funcionarios interinos su seleccin se realiza mediante procedimientos giles que
respetarn, en todo caso, los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad.
Suele emplearse el concurso de mritos a lo que se puede aadir una entrevista para
comprobar los conocimientos de los candidatos, aunque el proceso selectivo se concreta
en cada convocatoria que debe ser pblica.
Por lo que respecta al personal laboral, se ha indicado anteriormente como
caractersticas que en el procedimiento selectivo se admite la posibilidad de utilizar
nicamente el concurso. En todo caso, el procedimiento selectivo depender de la
75

modalidad contractual de que se trate, ya que si se busca contratar a personal laboral

indefinido el procedimiento selectivo se asimilar ms a la seleccin de funcionarios
mientras que si se trata de personal laboral bajo contratos temporales las exigencias son
menores.
Congelacin del empleo Pblico. Significa que, con carcter general, se excluyen
nuevos ingresos salvo los necesarios para garantizar las bajas que se producen (tasa de
reposicin) como consecuencia de la crisis econmica. A partir de la Ley de prepuestos
de 2016 la tasa de reposicin es del 50% con carcter general, y del 100% en el caso de
los servicios esenciales.

6.2. LA PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y LA CARRERA

PROFESIONAL
El puesto de trabajo. Una vez que se accede al empleo pblico se tiene derecho al
desempeo de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuracin del
empleo pblico (art. 73 EBEP). Podrn asignarse funciones, tareas o responsabilidades
distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeen siempre que resulten
adecuadas a su clasificacin, grado o categora, cuando las necesidades del servicio lo
justifiquen sin merma en las retribuciones. El puesto de trabajo que se ocupe no tiene por
qu ser el mismo para siempre, ya que se reconoce el derecho a la carrera profesional
(art. 19 EBEP) y el derecho a la movilidad (art. 81 EBEP) que implican necesariamente
el desempeo de distintos puestos de trabajo.
Sistemas de provisin de puestos de trabajo. La provisin de los puestos de
trabajo del personal funcionario se basa en los principios de igualdad, mrito, capacidad
y publicidad y se articulan esencialmente a travs de los procedimientos de concurso y de
libre designacin con convocatoria pblica (art. 78 EBEP). Conforme a estas directrices,
las Leyes de Funcin Pblica pueden disponer otros procedimientos de movilidad con
carcter forzoso:
-

permutas entre puestos de trabajo,

movilidad por motivos de salud o rehabilitacin del funcionario,

reingreso al servicio activo,

cese o remocin en los puestos de trabajo y supresin de los mismos.

En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo pueden llegar a

proveerse con carcter provisional debiendo en dicho caso procederse a su convocatoria
pblica dentro del plazo que sealen las normas que sean de aplicacin (art. 81.3 EBEP).
76

Concursos de provisin de puestos de trabajo. Los concursos son el procedimiento

normal de provisin de los puestos de trabajo (art. 79 EBEP). Se celebran mediante
convocatoria pblica a la que se pueden presentar todos los funcionarios que cumplan los
requisitos de los puestos a cubrir. Consisten en la valoracin de sus mritos y capacidades
y, en su caso, aptitudes por rganos colegiados de carcter tcnico. La composicin de
estos rganos responde al principio de profesionalidad y especializacin de sus miembros
y se adecua al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustar a
las reglas de imparcialidad y objetividad.
Para garantizar una cierta estabilidad en la estructura funcionarial las Leyes de
Funcin Pblica que desarrollen el EBEP deben establecer el plazo mnimo de ocupacin
de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros. En la actualidad, a
nivel estatal, el plazo mnimo es de 2 aos. La obtencin de un puesto de trabajo mediante
concurso genera derechos en el funcionario con respecto al mismo, lo cual no significa
que sea absolutamente inamovible. Puede darse una movilidad forzosa por supresin o
remocin de los puestos obtenidos por concurso, en cuyo caso se deber asignar un puesto
de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada AP y con las
garantas inherentes de dicho sistema.
La libre designacin. Se aplica a determinados puestos por razn de su especial
responsabilidad y confianza que son identificados por las Administraciones
correspondientes a partir de los criterios fijados por las Leyes de Funcin Pblica (art. 80
EBEP). Este procedimiento de provisin se basa en la apreciacin discrecional por el
rgano competente de la idoneidad de los candidatos en relacin con los requisitos
exigidos para el desempeo del puesto. A diferencia de lo que sucede en los puestos
obtenidos por concurso, tanto el nombramiento como el cese tiene carcter discrecional,
en cuyo caso, se les debe asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera
profesional correspondiente.
Movilidad de los Funcionarios. Al margen del sistema de provisin de puestos de
trabajo que facilita la movilidad de los funcionarios cuando a iniciativa propia participan
en los mismos, se prevn mecanismos especficos que incentivan o conllevan dicha
movilidad, en el entendido de que se trata de un derecho de los funcionario pblicos
acorde con su relativa inamovilidad del puesto de trabajo, que debe cohonestarse con la
capacidad de organizacin de cada AP y la planificacin de sus RRHH para garantizar
una administracin de calidad. Con esta finalidad se permite que cada Administracin
establezca las reglas para la ordenacin de la movilidad voluntaria de los funcionarios
77

pblicos para fomentarla hacia determinados sectores cuando considere que son
prioritarios.
1) Traslado forzoso: de sus funcionarios por necesidades de servicio o funcionales
respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso,
la adscripcin de los puestos de trabajo de los que sean titulares. En este caso los
funcionarios tendrn derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente
para los traslados forzosos (art. 81 EBEP).
2) La movilidad entre AP. (Art. 84 EBEP). Se trata de supuestos de movilidad
voluntaria que no son libres y preceptivos para las Administraciones, sino que nicamente
pueden llevarse a cabo en los trminos dispuestos en las medidas de movilidad
interadministrativa que se dispongan.
3) La movilidad motivada por razn de violencia de gnero o violencia terrorista
(art. 82 EBEP), cuando para hacer efectiva la proteccin o el derecho a la asistencia social
integral, sea conveniente el traslado a otro puesto de trabajo. En ambos casos, se tiene
derecho al traslado a otro puesto propio de su cuerpo, escala o categora profesional, de
anlogas caractersticas, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura. Se
deben comunicar las vacantes ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la
interesada expresamente solicite, preservando, en todo caso, sus datos personales. Estos
casos se asimilan a los traslados forzosos.
Derecho a la promocin profesional. Se configura como un derecho a la promocin
profesional o progresin en la carrera profesional y en la promocin interna segn
principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad mediante la implantacin de
sistemas objetivos y transparentes de evaluacin (artculo 14 c) EBEP; y Captulo II del
Ttulo III del EBEP). La promocin profesional no se concibe slo en beneficio del
empleado pblico sino como un mecanismo que permite la mejora de la calidad de la
actividad de las AP. La promocin profesional se basa en la estructura de los puestos de
trabajo en tanto se desarrolla, esencialmente, al ocupar puestos sucesivos con distinta
clasificacin (cuerpo, escala, nivel, etc.). Sin embargo, la mejora profesional no se
desarrolla nica y exclusivamente a travs de distintos puestos de trabajo, sino que pueda
darse dentro de un mismo puesto de trabajo o a travs de los cuerpos de funcionarios.
La promocin profesional derecho que se reconoce a la progresin en la relacin
de servicio a las AP que se desarrolla a travs de la carrera profesional.
La carrera profesional conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y
expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mrito y
78

capacidad (artculo 16.2 EBEP). Esta carrera profesional puede desarrollarse incluso a
travs de la promocin interna que implica el ascenso en los cuerpos o escalas.
Delimitacin del derecho. El derecho a la promocin profesional a travs de la
carrera se restringe a los funcionarios de carrera y al personal laboral (artculo 16.1 y
19.1 EBEP). En el caso del personal laboral su carrera profesional y la promocin se
harn efectivos a travs de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores
o en los Convenios Colectivo (art. 19 EBEP).
Quedan excluidos los funcionarios interinos y el personal eventual, por el carcter
temporal de sus funciones, as como el personal directivo con respecto al que cabe una
carrera profesional especfica. Sin embargo, cabe reconocer la existencia de medidas que
regularmente se disponen para la consolidacin de empleo que llevan a identificar la
interinidad o temporalidad como un primer paso para acceder a la permanencia indefinida
al servicio de la Administracin (consolidacin de funcionario o de laborales). No
obstante, estas medidas son puntuales y extraordinarias y no pueden ser consideradas
como una forma de carrera profesional y, menos an, un sistema de acceso alternativo al
empleo pblico al margen de los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad,
aunque su carcter recurrente ha llevado a percibirlas como una modalidad informal de
carrera funcionarial bajo el concepto de consolidacin de empleo temporal.
La carrera profesional de los funcionarios de carrera se iniciar en el grado, nivel,
categora, escaln y otros conceptos anlogos correspondientes a la plaza inicialmente
asignada al funcionario tras la superacin del correspondiente proceso selectivo, que
tendrn la consideracin de mnimos, a partir de los cules se producirn los ascensos que
procedan segn la modalidad de carrera aplicable en cada mbito. Esta carrera se basa
en la adquisicin por parte del funcionario de distintos niveles a partir de aquel de
partida de modo que se van adquiriendo mayores responsabilidades y retribuciones,
siempre que se haya consolidado el grado, lo que ocurre a los 2 aos de servicios en un
determinado nivel con el lmite de que solo se pueden consolidar un mximo 2 niveles.
La carrera profesional se ve reforzada y potenciada gracias a la formacin profesional
y a la incentivacin al ejercicio del mismo. Se trata de medidas de carcter
complementario que permiten considerar que el derecho a la promocin profesional es un
derecho material y efectivo y no meramente formal ya que se ponen a disposicin de sus
titulares lo medios necesarios para ejercerlos al reconocerse igualmente entre los derechos
individuales el correspondiente a la formacin continua y a la actualizacin permanente
de sus conocimientos y capacidades profesionales preferentemente en horario laboral.
79

Estructura y dinmica de la carrera profesional. El derecho a la promocin

profesional implica la existencia de una carrera profesional en sentido organizativo,
esto es, la ordenacin de la actividad profesional de tal modo que permita la existencia de
oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional. El EBEP no ofrece un
modelo nico y cerrado de carrera profesional, sino que seala diversas modalidades
(carrera vertical y horizontal, y promocin interna vertical y horizontal) que podrn ser
asumidas por el legislador correspondiente (estatal o autonmico) pudiendo adems
aadir variaciones, y aplicando un modelo de carrera profesional general para todos los
empleados pblicos o diversos modelos especficos para algunos de ellos. Tambin forma
parte de la carrera profesional y del derecho a la promocin profesional el desarrollo
horizontal entre cuerpos o escalas, puestos de trabajo, grados, categoras o escalones.
Adems, la carrera profesional puede implicar un sentido descendente, en tanto la
evaluacin del desempeo puede aparejar unas consecuencias negativas como es la
prdida del puesto de trabajo obtenido por concurso.
Modalidades de carrera profesional. Art. 16.3 EBEP: son 4 y se distinguen
bsicamente por tratarse: unas de una progresin dentro de un mismo cuerpo o escala
(carrera) y otras por consistir en un progreso con cambio de cuerpo o escala
(promocin). Dentro de las primeras se pueden distinguir 2 diferenciadas a su vez por
implicar o no cambio en el puesto de trabajo:
A. La carrera horizontal: consiste en la progresin de grado, categora, escaln u
otros conceptos anlogos sin cambiar de puesto de trabajo ni, por supuesto, de subgrupo
o grupo de origen (artculo 16.3 a) EBEP). Se trata de una carrera esttica en solitario,
ya que el empleado pblico se enfrenta solo a s mismo para ir progresando en el grado,
la categora, el escaln, etc., y, adems, no se produce ninguna alteracin en las funciones
que desempea, sino que solamente se modifican los derechos derivados del desarrollo
de las mismas.

Para el desarrollo de la carrera horizontal se prev que las Leyes de Funcin

Pblica articulen un sistema de grados, categoras o escalones de ascenso
fijndose la remuneracin a cada uno de ellos.

Los ascensos sern consecutivos con carcter general, salvo en aquellos supuestos
excepcionales previstos.

Para dichos ascensos se deber valorar la trayectoria y actuacin profesional, la

calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de
la evaluacin del desempeo.
80

B. La carrera vertical: implica una verdadera progresin competitiva de carcter

dinmico, ya que conlleva una modificacin en las funciones del empleado pblico en
tanto supone un ascenso en la estructura de puestos de trabajo a la que accede a travs de
los procedimientos de provisin correspondientes que lleva eventualmente al
enfrentamiento con otros candidatos (artculo 16.3 b) EBEP). Se desarrolla normalmente
por concurso y una vez asignado el nuevo puesto de trabajo se consolida tras 2 aos de
desempeo, lo que configura el grado de los funcionarios que se corresponde al ltimo
nivel consolidado (sin que se pueda consolidar ms de 2 cada 2 aos).
En cuanto a las modalidades de promocin profesional que conllevan un cambio de
grupo o escala se dividen en 2 modalidades de promocin interna.
A. La promocin interna vertical: ascenso desde un cuerpo o escala de un
Subgrupo o Grupo de clasificacin profesional a otro superior (artculo 16.3 c) EBEP).
B. La promocin interna horizontal consiste igualmente en el acceso a cuerpos o
escalas pero del mismo Subgrupo profesional (artculo 16.3 d) EBEP).

La evaluacin por desempeo. Un elemento novedoso dentro de la carrera

profesional es la evaluacin de desempeo. Se prev que las AP establezcan sistemas
que permitan la evaluacin del desempeo de sus empleados mediante los cuales se mida
y valore la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados. Estos sistemas
habrn de desarrollarse en las Leyes de Funcin Pblica ajustados a criterios de
transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminacin. La aplicacin de la
evaluacin por desempeo puede conllevar la prdida en la carrera horizontal, vertical y
en las retribuciones complementarias. En concreto, en el caso de la carrera vertical, la
continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso queda vinculada a la
evaluacin del desempeo de acuerdo con los sistemas de evaluacin fijados, dndose
audiencia al interesado, y por la correspondiente resolucin motivada.

5.3. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

La relacin de servicio de los empleados pblicos no se desarrolla siempre de forma
lineal, sino que pueden atravesar diversas vicisitudes que la pueden modificar sin que
supongan necesariamente su extincin, sino que conducen a distintas situaciones
administrativas. Estas situaciones se refieren solamente en esta clase de personal, ya que
se trata de mecanismos que flexibilizan las condiciones de inamovilidad de la condicin
de funcionario y exclusividad en la prestacin de los servicios que de ser proyectadas de
81

forma absoluta supondran vincular de por vida e irremediablemente a los funcionarios

con su respectiva condicin. Las situaciones administrativas de los funcionarios no
suponen una prdida en la condicin de funcionario y deben distinguirse de los llamados
permisos o licencias que no constituyen una situacin administrativa sino una
interrupcin a la prestacin del servicio en el caso de aquellos funcionarios que estn en
servicio activo.
Las situaciones administrativas de los funcionarios pblicos son, bsicamente, el
servicio activo, servicios especiales, servicio en otras AP, excedencia o suspensin de
funciones. Excepcionalmente las Leyes de Funcin Pblica en desarrollo del EBEP
pueden establecer otras situaciones en determinadas circunstancias extraordinarias.
1. Servicio activo. La situacin normal de los funcionarios pblicos es el
servicio activo y as se hallan los que presten servicios en su condicin de funcionarios
pblicos cualquiera que sea la Administracin u Organismo Pblico o entidad en el que
se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situacin (art. 86 EBEP).
Los funcionarios de carrera en situacin de servicio activo gozan de todos los derechos
inherentes a su condicin de funcionarios y quedan sujetos a los deberes y
responsabilidades derivados de la misma. En el caso de las situaciones que no son
asimilables al servicio activo, el reingreso al mismo tiene lugar a solicitud del interesado
conforme a determinados plazos, procedimientos y condiciones, segn las situaciones
administrativas de procedencia, pudiendo reconocerse para algunas de ellas el respeto del
derecho a la reserva del puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al
presente Estatuto (art. 91 EBEP).
2. Servicios especiales. Los funcionarios de carrera son necesariamente declarados
en situacin de servicios especiales cuando sean designados, adscritos o elegidos para el
desempeo de determinadas funciones de dimensin pblica enumeradas en el artculo
87 EBEP, a lo que se aaden otras que pueden determinarse en las Leyes de Funcin
Pblica de desarrollo. Los funcionarios en servicios especiales perciben las retribuciones
del puesto o cargo que desempeen y no las que les correspondan como funcionarios de
carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada
momento. El tiempo que permanezcan en tal situacin se les computar a efectos de
ascensos, reconocimiento de trienios, promocin interna y derechos en el rgimen de
Seguridad Social que les sea de aplicacin. Una vez concluidos los servicios especiales,
tienen derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las
condiciones y con las retribuciones que tenan antes de prestar los servicios especiales, a
82

lo que pueden aadirse los derechos derivados de stos. En todo caso se garantiza que el
desempeo de servicio especial no afecte negativamente a su carrera profesional.
3. Servicios en otras Administraciones. Los funcionarios pueden pasar al servicio
en otras AP, sea por procesos de transferencia o por los procedimientos de provisin de
puestos de trabajo, con lo que pasan a encontrarse en servicio activo en stas (art. 88
EBEP).
-

Los procesos de transferencia: son extraordinarios y tienen carcter forzoso.

En estos casos se garantiza que los funcionarios transferidos conserven todos
sus derechos que tenan en su administracin de origen y que desarrollen su
relacin de servicio con plena igualdad con el resto de funcionarios de la
Administracin autonmica de destino.

Los procedimientos de provisin de puestos de trabajo: permiten el desarrollo

de la carrera profesional; facilitan la movilidad de forma voluntaria de los
funcionarios entre distintas Administraciones. Dado el carcter voluntario,
cabe el reingreso en la Administracin de origen, en cuyo caso se obtiene el
reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de
carrera profesional y sus efectos sobre la posicin retributiva en su
Administracin de origen.

4. Excedencia de funciones. Puede ser voluntaria por inters particular, voluntaria

por agrupacin familiar, por cuidado de familiares o por razn de violencia de gnero
(art. 89 EBEP).
-

La excedencia voluntaria por inters particular supone una suspensin

temporal de la relacin de servicio a todos los efectos que nicamente puede
solicitarse cuando se hayan prestado un perodo mnimo de 5 aos efectivos
de servicio. Se solicita por interesado y su concesin se supedita a las
necesidades del servicio, si bien se impone de forma automtica cuando tras
concluir alguna de las dems situaciones administrativas, no se solicita el
reingreso al servicio activo. En esta situacin no se devengan retribuciones
algunas, ni se computa el tiempo a efectos de ascensos, trienios y derechos en
el rgimen de Seguridad Social que les sea de aplicacin.

La excedencia voluntaria por agrupacin familiar sigue este mismo

rgimen, si bien no resulta necesario el requisito de haber prestado servicios
efectivos durante 5 aos. Este supuesto se aplica a los funcionarios cuyo
cnyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeando un
83

puesto de trabajo de carcter definitivo como funcionario de carrera o como

laboral fijo.
-

La excedencia por cuidado de familiares tiene lugar cuando as lo solicite el

funcionario para el cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza
como por adopcin o acogimiento permanente o preadoptivo, as como para
cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el 2 grado inclusive
de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad
o discapacidad no pueda valerse por s mismo y no desempee actividad
retribuida. En ambos casos el perodo de excedencia no podr ser superior a
3 aos. Adems, cabe limitar su disfrute cuando se solicite por 2 funcionarios
con respecto un mismo sujeto causante. En estos casos se les computa a
efectos de trienios, carrera y derechos en el rgimen de Seguridad Social que
sea de aplicacin. Adems, se reserva el puesto de trabajo desempeado, al
menos, durante 2 aos.

La excedencia por violencia de gnero: alcanza nicamente a las

funcionarias que podrn solicitarla sin tener que haber prestado un tiempo
mnimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia en
la misma. En estos casos durante los 6 primeros meses tendrn derecho a la
reserva del puesto de trabajo, siendo computable dicho perodo a efectos de
antigedad, carrera y derechos del rgimen de Seguridad Social que sea de
aplicacin. Durante los 2 primeros meses de esta excedencia la funcionaria
tendr derecho a percibir las retribuciones ntegras y, en su caso, las
prestaciones familiares por hijo a cargo.

Una ltima modalidad que se ha incorporado es la excedencia por razn de violencia

terrorista. En estos casos los funcionarios que hayan sufrido daos fsicos o psquicos
como consecuencia de la actividad terrorista, as como los amenazados en los trminos
legalmente previstos, previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia
judicial firme, tendrn derecho a disfrutar de un periodo de excedencia en las mismas
condiciones que las vctimas de violencia de gnero.
5. Suspensin del servicio. Implica la privacin durante un tiempo del ejercicio de
sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condicin de funcionario (art. 90
EBEP). La suspensin puede ser provisional o definitiva. La primera puede acordarse
con ocasin de la tramitacin de un procedimiento judicial o expediente disciplinario en
los trminos previstos. La suspensin firme se impondr en virtud de sentencia dictada
84

en causa criminal o en virtud de sancin disciplinaria. Este caso, la suspensin por sancin
disciplinaria impuesta por infracciones muy graves no podr exceder de 6 aos. El
funcionario declarado en la situacin de suspensin de funciones no puede prestar
servicios en ninguna AP ni en los Organismos pblicos, Agencias, o Entidades de derecho
pblico dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena
o sancin. En todo caso, la suspensin determina la prdida del puesto de trabajo cuando
exceda de 6 meses.

5.4. LA EXTINCIN DE LA RELACIN DE SERVICIO

Entre los supuestos de finalizacin de la relacin de servicio a la AP resulta
especialmente relevante la de los funcionarios de carrera ya que debe adecuarse a su
inamovilidad, caracterstica esencial de los mismos que hace que sea una prestacin de
trabajo de por vida. Frente a stos:
Los funcionarios interinos: por naturaleza tienen un lmite temporal: su relacin
de servicio se extingue en el momento que cesan las causas que motivaron su
nombramiento.
El personal eventual: la finalizacin de la relacin de servicio tambin est en su
naturaleza ya que ocupan puestos por confianza que desaparece cuando se releva
a la persona a la que asisten o se termina la confianza.
El personal laboral: est en funcin de la modalidad contractual de que se trate:
es posible encontrar relaciones indefinidas y otras de carcter temporal.

1. Funcionario de carrera: renuncia voluntaria, prdida de la nacionalidad, sancin

disciplinaria firme de separacin del servicio o pena principal o accesoria firme de
inhabilitacin absoluta o especial para cargo pblico, y por jubilacin (art. 63 EBEP).

Renuncia voluntaria: debe manifestarse por escrito y ser aceptada

expresamente por la Administracin (art. 64 EBEP). No podr ser aceptada la

renuncia cuando el funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido
dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la
comisin de algn delito, ya que de este modo se evita que dicha renuncia pueda
ser utilizada para evitar las consecuencias sancionadoras o penales previstas para
determinadas infracciones. Una vez aceptada la renuncia se pierde a todos los
efectos la condicin de funcionario que no puede ser recuperada, lo que no impide

85

que se pueda ingresar de nuevo en la AP a travs de la superacin del

correspondiente procedimiento de seleccin.
Prdida de la nacionalidad: como se trata de un requisito necesario para
acceder al empleo pblico, la prdida de la nacionalidad espaola o la de
cualquier otro Estado miembro de la UE o de terceros Estados con los que se tenga
suscrito Tratado determina la prdida de la condicin de funcionario salvo que
simultneamente se adquiera la nacionalidad de alguno de dichos Estados (art. 65
EBEP). En este caso, una vez recuperada la nacionalidad, el interesado, puede
solicitar la rehabilitacin de su condicin de funcionario, que le ser concedida.
Sanciones o penas: puede producirse en el mbito administrativo
sancionador o penal por comisin de infracciones. En ambos casos debe tenerse
en cuenta que debe tratarse de una sancin o pena firme contra la que ya no cabe
recurso jurisdiccional alguno.
Sanciones administrativas disciplinarias: Leyes de Funcin Pblica de
desarrollo del EBEP deben disponer como sancin la separacin del servicio de
los funcionarios por la comisin de faltas muy graves (art. 96.1 a) EBEP).
Pena principal o accesoria de inhabilitacin para cargo pblico: en caso
de inhabilitacin absoluta produce la prdida de la condicin de funcionario
respecto a todos los empleos o cargos que tuviere, mientras que si la pena es de
inhabilitacin especial produce la prdida respecto de aquellos empleos o cargos
especificados en la sentencia (art. 66 EBEP).
Una vez cumplida la sancin de separacin del servicio o la pena de
inhabilitacin no se recupera inmediatamente la condicin de funcionario sino que
cabe la rehabilitacin a peticin del interesado que podr ser concedida
excepcionalmente por los rganos de gobierno de las AP atendiendo a las
circunstancias y entidad del delito cometido, cuyo silencio ser en todo caso
desestimatorio (art. 68.2 EBEP).
La jubilacin: tiene como referencia el cumplimiento de la edad mxima
al servicio de las AP que actualmente se fija en los 65 aos (art. 67 EBEP), aunque
tambin procede la jubilacin por otras circunstancias distintas de la edad:
Jubilacin es forzosa: cuando se cumple la edad mxima legalmente
establecida 65 aos. No obstante, se prev la posibilidad de la prolongacin de
la permanencia en el servicio activo a peticin del interesado y como mximo
hasta los 70 aos. En este caso la Administracin competente deber de resolver
86

de forma motivada la aceptacin o denegacin de la prolongacin.

Jubilacin voluntaria: antes de alcanzar esta edad mxima, a solicitud del
funcionario, que tendr lugar siempre que ste rena los requisitos establecidos en
el Rgimen de Seguridad Social correspondiente. La jubilacin anticipada es la
nica modalidad de jubilacin voluntaria que persiste al haberse suprimido
recientemente la posibilidad de jubilacin parcial.
Declaracin de incapacidad permanente: jubilacin con carcter forzoso
por incapacidad para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o
por el reconocimiento de una pensin de incapacidad permanente absoluta o,
incapacidad permanente total en relacin con el ejercicio de las funciones de su
cuerpo o escala. En este caso, una vez desaparecidas las condiciones objetivas que
motivaron la declaracin de incapacidad, el interesado puede solicitar la
rehabilitacin, que le ser concedida (art. 68.1 EBEP).

2. Personal laboral: la extincin de la relacin de servicio se somete a las normas

propias de la legislacin laboral y depender de la modalidad contractual de que se trate.
Trabajadores indefinidos: las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis han
llevado a muchas Administraciones a tener que reducir su plantilla en el siguiente orden:
personal eventual, personal interino (funcionario y laboral), el personal laboral temporal,
personal laboral fijo, y finalmente podra llegar a afectar a los funcionarios de carrera con
medidas como la dedicacin forzosa a tiempo parcial. Por lo que respecta al personal
laboral indefinido debe tenerse en cuenta que se somete a las mismas causas de despido
que el resto de trabajadores y que han sido flexibilizadas por la reforma laboral del 2012
incluyendo normas especficas de los procedimientos de despido colectivo del personal
laboral al servicio de los entes, organismos y entidades pblicos. Se trata de la primera
vez que se regula de forma expresa los despidos colectivos (conocidos como ERE) en
las AP.
Despido colectivo. Dentro del sector pblico, se distingue entre el despido colectivo
en las AP, para el que se prev unas normas especficas, y el resto de entidades del sector
pblico que se someten al rgimen general. En el caso de las AP, el procedimiento de
despido colectivo se aplica cuando:
1) afecta a un colectivo importante de trabajadores: 10 trabajadores si la entidad se
ocupa de menos de 100 trabajadores; un 10 % cuando es entre 100 y 300; y 30 o
ms trabajadores cuando tenga ms de 300 trabajadores;
87

2) y puede darse por causas econmicas derivadas de la insuficiencia presupuestaria

o por causas tcnicas u organizativas que deben justificarse.
El procedimiento no difiere demasiado del previsto para las empresas y, en ambos
casos, destaca la obligacin de preparar una documentacin acreditativa a las
circunstancias alegadas. Por ltimo, se establece la prioridad de permanencia del personal
laboral indefinido fijo de plantilla que hubiere adquirido esta condicin de acuerdo con
los principios de igualdad, mrito y capacidad, a travs de un procedimiento selectivo
frente al personal indefinido no fijo. Los afectados tendrn derecho a una
indemnizacin de 20 das por ao trabajado con un lmite de 12 meses.

BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
- CAMPOS DAROCA, Jos Mara: La extincin de la relacin de servicios de los
empleados pblicos. Personal funcionario y laboral, Bosch, Barcelona, 2013.
- FUENTETAJA PASTOR, Jess ngel: Pasado, presente y futuro de la funcin
pblica, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2013.
- PALOMAR OLMEDA, Alberto: Derecho de la funcin pblica. Rgimen
jurdico de los funcionarios pblicos, 10 ed., Dykinson, Madrid, 2013.

88

VI
CONTENIDO DE LA RELACIN DE SERVICIO DE LOS EMPLEADOS
PBLICOS: DERECHOS, DEBERES E INCOMPATIBILIDADES

6.1. DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS EMPLEADOS PBLICOS

Estructura de los derechos y deberes. El conjunto de derechos y deberes de los
empleados pblicos constituye en s mismo el estatuto al que se refiere el artculo 103.3
CE y en estos se encierra la especificidad de su rgimen jurdico. Este estatuto, como
conjunto de derechos y obligaciones propio, se proyecta para todas las clases de personal
de los empleados pblicos, aunque no son iguales para todos ellos. Si bien las
obligaciones son comunes para todos los empleados pblicos, el alcance y contenido de
los derechos dependen de la clase de personal de que se trate. Dentro de los derechos
se distinguen aquellos de carcter individual, que se refieren a los intereses particulares
de cada uno de los funcionarios, de los colectivos, que ataen a sus intereses comunes.
-

Individuales: pueden agruparse en:

Derechos funcionales, que se refieren a las condiciones de desarrollo de

su actividad: la inamovilidad, la promocin profesional y el derecho a la
jornada de trabajo, permisos y vacaciones

Derechos econmicos y prestaciones referidos a cuestiones retributivas y

a sus derechos relativos a la Seguridad Social.

Colectivos: se refieren a mecanismos de participacin y defensa de sus intereses

comunes, en concreto, el derecho de sindicacin, el derecho a la negociacin
colectiva, representacin, participacin institucional y el derecho de reunin.

Derechos individuales. Antes habra que mencionar algunos derechos de reciente

reconocimiento en el mbito de la funcin pblica:
-

Derecho a la no discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico,

gnero, sexo u orientacin sexual, religin o convicciones, opinin, discapacidad,
edad o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. (art. 14 i)
EBEP).

Derecho al respeto de su intimidad, orientacin sexual, propia imagen y

dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razn de sexo,
moral y laboral (art. 14 h) EBEP).

89

Libertad de expresin dentro de los lmites del ordenamiento jurdico (art. 14

k) EBEP); la posibilidad de expresar y difundir libremente los pensamientos,
ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproduccin.
I.

DERECHOS

FUNCIONALES garantizan las condiciones en que los empleados

pblicos desempean a nivel particular sus funciones, caracterizan la relacin de

servicio del empleo pblico, as como su dinmica y estructura.

La inamovilidad. Entre los derechos funcionales destaca la inamovilidad en la

condicin de funcionario pblico (art. 14 a) EBEP). Es derecho exclusivo de los
funcionarios de carrera y no debe contemplarse como un privilegio corporativo sino como
la garanta ms importante de su imparcialidad. La inamovilidad implica que ningn
funcionario puede ser privado de su condicin si no es por sancin de separacin del
servicio o sentencia de inhabilitacin general o especial, aunque incluso en este caso,
como se ha visto anteriormente, una vez cumplida la sancin o pena impuesta nada impide
que se pueda solicitar la rehabilitacin que debe ser otorgada por la autoridad competente.
Derecho a desempear un puesto de trabajo. Se reconoce a todos los empleados
pblicos el derecho al desempeo efectivo de las funciones o tareas propias de su
condicin profesional y de acuerdo con la progresin alcanzada en su carrera profesional
(art. 14 b) EBEP). Se trata de un reconocimiento a ocupar puestos de trabajo
correspondientes a su categora, nivel, etc. y a los que corresponde las retribuciones
correspondientes. Sin embargo, no se garantiza el derecho a ocupar un puesto de trabajo
concreto de forma absoluta ya que este derecho debe equilibrarse con la capacidad de
organizacin de las AP de sus RRHH en funcin de las necesidades del servicio. En todo
caso, una vez que se ocupa un determinado puesto de trabajo la asignacin de forma
unilateral a otro slo puede producirse en situaciones tasadas: movilidad forzosa por
supresin de rgano, remocin por negativa evaluacin del desempeo.
Derecho a la progresin en la carrera profesional y promocin interna. Se rige por
los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad mediante la implantacin
de sistemas objetivos y transparentes de evaluacin (art. 14 c) EBEP). La efectividad de
este derecho se garantiza a travs del derecho a la formacin continua y a la
actualizacin permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales,
preferentemente en horario laboral a travs de los correspondientes permisos (art. 14 g)
EBEP).

90

Derecho a participar en la consecucin de los objetivos atribuidos a la unidad donde

preste sus servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar (art.
14 e) EBEP). Se pretende as evitar la alienacin de los empleados pblicos que pasan a
implicarse en los proyectos desarrollados en sus respectivas unidades.
Derecho a la defensa jurdica y proteccin de la AP en los procedimientos que se
sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legtimo de sus
funciones o cargos pblicos (art. 14 f) EBEP). De este modo se garantiza la objetividad e
imparcialidad de los empleados pblicos que no habrn de temer por las consecuencias
de sus actuaciones siempre que se desarrollen dentro de la legalidad, ya que, en caso de
denuncia o querella personal, la propia administracin se hace cargo de su defensa
procesal cuyo coste habr de repercutir en caso de demostrarse la ilegalidad de sus actos.
Derecho a recibir proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo
(art. 14 l) EBEP), conforme a lo establecido para todos los trabajadores en la Ley 31/1995,
de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, que es una de las normas que
completan el estatuto jurdico de los empleados pblicos con carcter bsico ms all de
los dispuesto en el EBEP.
Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones. Se reconocen en el artculo
14 m) EBEP y se desarrollan en el Captulo V del Ttulo III del EBEP.
-

Jornada de trabajo: se concreta de forma especfica en cada una de las

Administraciones Pblicas que establecen la jornada general y las especiales de

trabajo de sus funcionarios pblicos (art. 47 EBEP). No obstante, como
consecuencia de la crisis econmica se ha impuesto para el conjunto del sector
pblico estatal, la jornada ordinaria de trabajo que tendr un promedio semanal
no inferior a las 37 horas y 30 minutos, sin perjuicio de las jornadas especiales
existentes. La concrecin de la jornada de trabajo para la AGE se lleva a cabo a
travs de los calendarios laborales que son aprobados por los Subsecretarios, los
responsables de personal de los correspondientes organismos, y los Delegados y
Subdelegados del Gobierno, previa negociacin con los representantes de los
trabajadores, y en el que se fija la duracin de la jornada, horario y fiestas. Existe
para todas las oficinas la posibilidad de adoptar una jornada de verano consistente
en una jornada intensiva de trabajo dentro del cmputo anual de horas, y para
determinados puestos de trabajo jornadas de especial dedicacin que alcanzan las
40 horas, o jornadas reducidas slo de maana a las que se ajustan igualmente las
retribuciones.
91

La jornada de trabajo para cada funcionario puede ser a tiempo completo o a

tiempo parcial, lo que se determina a travs de su preferencia en funcin de la
definicin que se haga de cada uno de los puestos de trabajo. El control y
seguimiento del cumplimiento de la jornada se lleva a cabo a travs del sistema
que dispone cada una de las AP, que requieren la justificacin de la ausencia y
admite una cierta flexibilidad en el cumplimiento de los horarios sin que suponga
una reduccin de horas.
-

Las vacaciones [art. 14 m) y artculo 50 EBEP]. Los funcionarios pblicos

tienen derecho a disfrutar como mnimo, durante cada ao natural, de unas

vacaciones retribuidas de 22 das hbiles, o de los das que correspondan
proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el ao fue menor. No se
considerarn como das hbiles los sbados, sin perjuicio de las adaptaciones que
se establezcan para los horarios especiales, por lo que la suma total alcanza el mes
30 das. A estos se suman los llamados canosos o das de vacaciones adicionales
por tiempo de servicio prestado, hasta 4, que fijan las Administraciones.
-

Interrupcin de la prestacin del servicio por permisos y licencias 1

(art. 14 m) EBEP). Estos permisos vienen establecidos de forma general para

todas las AP en los artculos 48 y 49 EBEP, sin perjuicio de que cada una de ellas
pueda concretar los supuestos de concesin de permisos dentro de lo establecido
con carcter bsico y ampliar los supuestos en que se conceden. Todos los
permisos se consideran como servicio activo sin que afecten a sus retribuciones y
dems derechos, excepto en los casos expresamente sealados.

II.

LOS

DERECHOS ECONMICOS se concretan en el derecho a percibir las

retribuciones y las indemnizaciones por razn del servicio (art. 14 d) EBEP).

Captulo III del Ttulo III del EBEP. Las cuantas concretas y los incrementos de las
retribuciones de los funcionarios se fijan para cada ejercicio presupuestario en la
correspondiente Ley de Presupuestos (art. 21 EBEP), as como la masa salarial del
personal laboral. La fijacin de las retribuciones bsicas alcanza a todo el personal al
servicio del sector pblico tanto estatal, como autonmico y local, si bien en cada uno
de los niveles territoriales tiene lugar la concrecin de las retribuciones
complementarias.
1

Tabla en el anexo al tema

92

Las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en bsicas y

complementarias (art. 22 EBEP), sin que se pueda retriburseles por participacin en
tributos o en cualquier otro ingreso de las AP como contraprestacin de cualquier
servicio, participacin o premio en multas impuestas. Se estructuran en 12 pagas
anuales con 2 pagas extraordinarias, cada una por el importe de una mensualidad de
retribuciones bsicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias salvo el
complemento de productividad y de servicios extraordinarios.
Se entiende que son retribuciones por servicios prestados, por lo que la parte de
jornada no realizada (incluso como consecuencia de huelga) dar lugar a la deduccin
proporcional de haberes. Las retribuciones se hacen efectivas a travs de las nminas que
se comunican mensualmente a los trabajadores y que constituyen verdaderos actos
administrativos y son, por tanto, recurribles (plazo de prescripcin de las deudas de la
Administracin = 4 aos).
A)

Retribuciones bsicas: retribuyen al funcionario segn la adscripcin de

su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificacin profesional,

y por su antigedad en el mismo. Dentro de ellas se comprenden los componentes de
sueldo y trienios de las pagas extraordinarias. Las retribuciones bsicas se fijan
anualmente por la Ley de Presupuestos y estn integradas por (art. 23 EBEP):
+ El sueldo asignado a cada Subgrupo o Grupo de clasificacin profesional,
en el supuesto de que ste no tenga Subgrupo.
+ Los trienios, que consisten en una cantidad por cada 3 aos de servicio.
Es igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificacin profesional.
B)

Retribuciones complementarias: retribuyen las caractersticas de los

puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeo, rendimiento o resultados

alcanzados por el funcionario. La cuanta y estructura de las retribuciones
complementarias se establecen por las correspondientes Leyes de cada AP
atendiendo a (art. 24 EBEP):
Complemento de destino: la progresin alcanzada por el funcionario
dentro del sistema de carrera administrativa. Corresponde al grado del
funcionario que depende de: 1) puestos desempeados + 2) tiempo que
los haya ocupado (se consolidan a los 2 aos), siempre dentro de la
horquilla correspondiente a su grupo.
Complemento por niveles se fija con carcter general para cada AP

93

 Complemento especfico: la especial dificultad tcnica, responsabilidad,

dedicacin, incompatibilidades exigibles. Es el elemento que establece la
diferencia entre puestos de trabajo que pueden tener un nivel idntico.
Complemento de productividad: grado de inters, iniciativa o esfuerzo
con que el funcionario desempea su trabajo y el rendimiento o resultados
obtenidos.
Complemento por servicios extraordinarios: servicios extraordinarios
prestados fuera de la jornada normal de trabajo.
Se aaden a estas retribuciones las posibles indemnizaciones (dietas,
indemnizaciones, gastos de viaje) por razn del servicio que corresponden a:
comisiones de servicio con derecho a indemnizacin;
desplazamientos dentro del trmino municipal por razn de servicio;
traslados de residencia;
asistencias por concurrencia a Consejos de Administracin u rganos
Colegiados, por participacin en tribunales de oposiciones y concursos y
por la colaboracin en centros de formacin y perfeccionamiento del personal
de las AP.
Quedan fuera de esquema comn de retribuciones los funcionarios interinos que
reciben idnticas retribuciones (incluidos los trienios) excepto el complemento por
servicios extraordinarios y los funcionarios en prcticas que reciben como mnimo el
sueldo del Subgrupo o Grupo al que aspiren a ingresar.

III.

DERECHOS

A LAS PRESTACIONES DE LA

SEGURIDAD SOCIAL garantizan el

mantenimiento de los ingresos frente a las diversas contingencias (enfermedad,

vejez, etc.) que pueden presentrseles al igual que ocurre con cualquier otro
trabajador asalariado.

Los empleados pblicos se encuentran sometidos al rgimen general de la

Seguridad Social por lo que se refiere a las prestaciones econmicas en caso de
incapacidad temporal, jubilacin (forzosa por edad, por incapacidad permanente para el
servicio y voluntaria), viudedad, orfandad y a favor de padres.
Al margen de este sistema de proteccin social general se encuentran los funcionarios
civiles del Estado que se someten a un rgimen especial de Seguridad Social articulado,
por un lado, por el sistema de mutualismo administrativo por lo que sus prestaciones son
gestionadas por la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) y, por otro,

94

a travs del llamado rgimen de clases pasivas para los derechos pasivos por jubilacin
gestionado por la Direccin General de Costes de Personal y Pensiones Pblicas.

6.2. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS EMPLEADOS PBLICOS

Los derechos colectivos de los empleados pblicos se refieren a aquellos que se
encuentran vinculados con sus intereses comunes. Entre los derechos individuales de
ejercicio colectivo se encuentran: 1) derecho de libre asociacin profesional, 2) derecho
a la negociacin colectiva, 3) representacin, 4) participacin institucional y 5) derecho
de reunin (art. 15 EBEP) que se regulan en el Captulo IV del Ttulo III del EBEP.

I. DERECHO A LA SINDICACIN. O derecho a la libre asociacin profesional (art.

14 p) EBEP) que responde al derecho fundamental de todos a sindicarse libremente (art.
28 CE). El desarrollo de este derecho se lleva a cabo para todos los trabajadores en la Ley
Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, incluyendo entre los trabajadores
aquellos que estn al servicio de las AP (art. 1.2). Por lo tanto, los empleados pblicos
en general no encuentran ninguna peculiaridad en la regulacin de este derecho por lo
que pueden ejercer libremente y con total plenitud su derecho a la libre asociacin
profesional y fundar sindicatos o afiliarse a los existentes.
Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho el servicio de las Fuerzas Armadas
e Institutos Armados de carcter militar (Guardia Civil) y los Jueces y Magistrados (art.
1.2). Por otra parte, el personal de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de naturaleza no
militar se rigen por su normativa especfica, dado el carcter armado y la organizacin
jerarquizada de estos Institutos.
II. DERECHO

A LA NEGOCIACIN COLECTIVA.

Garantiza la negociacin de la

determinacin de condiciones de trabajo. Se trata de un derecho reconocidos

constitucionalmente para todos los trabajadores (art. 37 CE) que se reconoce de forma
expresa a los empleados de las AP (art. 15 b) y 31 EBEP). En el caso de las condiciones
de los funcionarios pblicos, al tratarse de una negociacin que afecta a aspectos
institucionales de un poder pblico, se somete a los principios de legalidad, cobertura
presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, art. 33.
Este derecho se ejerce a travs de las Mesas de Negociacin con 15 miembros como
mximo entre los que deben contarse:
-

los representantes de la AP correspondiente

95

lo representantes de las Organizaciones Sindicales ms representativas a nivel

estatal, autonmico y

los sindicatos que hayan obtenido el 10 % o ms de los representantes en las

elecciones a delegados o juntas de personal (art. 35 EBEP).

Se constituye una Mesa de Negociacin General por cada nivel territorial. Tambin
pueden constituirse Mesas Sectoriales, en atencin a las condiciones especficas de
trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores
concretos de funcionarios pblicos y a su nmero. Adems, existe una Mesa General de
Negociacin de las AP, prevista en el artculo 36 EBEP, presidida por la AGE y con
representantes de las CCAA, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y de la Federacin
Espaola de Municipios y Provincias, en funcin de las materias a negociar.

La constitucin de la Mesa tiene lugar cuando, adems de concurrir los

representantes de la Administracin, lo hagan los representantes de las organizaciones

sindicales que representen, como mnimo, la mayora absoluta de los miembros de los
rganos unitarios de representacin en el mbito de que se trate (art. 35 EBEP).

Las materias objeto de negociacin dependen del mbito de la Mesa y se

proyectan en relacin con las competencias de cada AP en cuanto a las condiciones de

trabajo de sus empleados pblicos y se refieren a la concrecin de cuestiones
relacionadas con:
a) El derecho de acceso a la funcin pblica
b) La jornada y los derechos a permisos, licencias y vacaciones
c) Los derechos retributivos
d) El derecho a la progresin profesional
e) Los derechos de proteccin social
f) Las condiciones materiales del puesto de trabajo
g) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participacin
La negociacin en la correspondiente mesa de negociacin no slo es un derecho
para los empleados pblicos, sino que es un deber para la Administracin que no puede
imponer unilateralmente las condiciones de trabajo. La negociacin debera dar lugar a
Pactos y Acuerdos con la representacin de las Organizaciones Sindicales para la
determinacin de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones
(art. 38 EBEP).

96

Los Pactos tienen un alcance concreto y se limitan a materias sobre las que tenga
competencial

el

rgano

administrativo

que

lo

suscriba

aplicndose

exclusivamente a su personal.
-

Los Acuerdos tienen un alcance general y se refieren a materias competencia de

los rganos de gobierno de las AP.

Validez y la eficacia: no tienen eficacia directa, sino que tienen que ser autorizados
para adquirir validez y eficacia. El problema se deriva cuando el acuerdo afecta a materia
sometidas a reserva de Ley en cuyo caso slo pueden ser determinadas definitivamente
por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las CCAA, por lo que el acuerdo
carece de eficacia directa (art. 38.3 EBEP). No obstante, en este supuesto, el rgano de
gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa proceder a la elaboracin,
aprobacin y remisin a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las CCAA del
correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que
se hubiera acordado. Cuando no se incorpore lo acordado en el Proyecto de Ley se obliga
a renegociar.
Cumplimiento y a la vinculatoriedad: se garantiza su cumplimiento, si bien se
distingue entre los funcionarios y el personal laboral, para los que tiene fuerza de
convenio colectivo (art. 38.10 EBEP). En el caso de los funcionarios se dispone que se
cumplirn siempre que sea posible, sin que pueda imponerse su contenido en el caso de
que se incumpla por parte del legislador ya que la potestad legislativa no puede quedar
constreida por un instrumento de este tipo.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la negociacin puede resultar infructuosa y
no culminar en pacto ni acuerdo, en cuyo caso, se somete a los procedimientos de
solucin extrajudicial de conflictos que sern de mediacin o arbitraje en los trminos
dispuestos en el artculo 45 EBEP. En caso de que tampoco se alcance acuerdo a travs
de la solucin extrajudicial, corresponde lgicamente a los rganos de gobierno de las
AP establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios (art. 38.7 EBEP).

III. DERECHO A LA REPRESENTACIN. Est al margen de la representacin sindical que

se ejerce a travs del derecho a la libre sindicacin y es el derecho a la representacin
institucional que se reconoce en el artculo 15 b) EBEP y se regula en el Captulo IV del
Ttulo III del EBEP. Dicha representacin se entiende como la facultad de elegir
representantes y constituir rganos unitarios a travs de los cuales se instrumente la
interlocucin entre las AP y sus empleados. Esta representacin implica una accin
97

directa en la que los representantes elegidos se integran en la organizacin administrativa

colaborando a la elaboracin y ejecucin de la poltica de personal. Esto por lo que se
refiere a los funcionarios, ya que en el caso del personal laboral se rigen por los sistemas
comunes de participacin y representacin (delegados de personal y comits de empresa).
La representacin se ejerce por unidades electorales que son determinadas por el
Estado y las CCAA mediante Ley, sin perjuicio de que los rganos de gobierno puedan
adaptarlas. Los rganos especficos de representacin de los funcionarios son los
Delegados de Personal y las Juntas de Personal que se diferencian nicamente por
razn del nmero de funcionarios a que se represente en la unidad electoral:

6 - 30 se elige un Delegado

31 - 49 se eligen 3

A partir de 50 se constituye una Junta de Personal cuyo nmero depende

de los funcionarios representados:
o 50 - 100 funcionarios eligen a 5 representantes
o 751 - 1000 funcionarios eligen a 21 representantes.

Mandado: es de 4 aos, pudiendo ser reelegidos. Se entiende prorrogado si, a su

trmino, no se hubiesen promovido nuevas elecciones (art. 42 EBEP).
Capacidad: para promover nuevas elecciones tienen:

Sindicatos en funcin de determinada representacin

Funcionarios de la unidad electoral por acuerdo mayoritario.

El procedimiento electoral: sufragio personal, directo, libre y secreto, entre y por

funcionarios en servicio activo que se pueden presentar dentro de las candidaturas de
Organizaciones Sindicales (art. 44 EBEP).
Funciones: (art. 40 EBEP) recibir informacin sobre personal; emitir informe sobre
el traslado total o parcial de las instalaciones e implantacin o revisin de sus sistemas de
organizacin y mtodos de trabajo; ser informados de todas las sanciones impuestas por
faltas muy graves; tener conocimiento y ser odos en el establecimiento de la jornada
laboral y horario de trabajo, as como en el rgimen de vacaciones y permisos; vigilar el
cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevencin
de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo y ejercer, en su caso, las acciones legales
oportunas ante los organismos competentes; colaborar para conseguir el establecimiento
de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad; iniciar
acciones administrativas o judiciales en el mbito de sus funciones.

98

IV.

DERECHO DE REUNIN

Constituye un derecho fundamental reconocido en el artculo 18 CE que se reconoce

igualmente a los empleados pblicos en el artculo 15 d) EBEP con peculiaridades de su
estatuto. En efecto, el derecho de reunin no puede ser ejercicio de manera omnmoda
por los empleados sino conforme a lo previsto en el artculo 46 EBEP. Solamente pueden
convocar reuniones:
Los representantes sindicales,
Los Delegados de Personal,
Las Juntas de Personal,
Los Comits de Empresa
Los empleados en nmero no inferior al 40% del colectivo convocado.
Las reuniones en el centro de trabajo se autorizarn fuera de las horas de trabajo,
salvo acuerdo entre el rgano competente en materia de personal y quienes estn
legitimados para convocarlas. La celebracin de la reunin no perjudicar la prestacin
de los servicios y los convocantes de la misma sern responsables de su normal desarrollo

V. DERECHO

A LA HUELGA.

No se reconoce expresamente para los empleados

pblicos. En todo caso tienen reconocido dicho derecho fundamental en virtud de lo

dispuesto en el artculo 28 CE que lo reconoce a todos los trabajadores para la defensa de
sus intereses, siempre que se asegure el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad.

6.3. LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y SU CONTROL

DISCIPLINARIO
Los deberes. La condicin de empleado pblico comporta una especial
responsabilidad y obligaciones especficas para con los ciudadanos, la propia
Administracin y las necesidades del servicio. Esto llevo a regular en el EBEP los
deberes bsicos de los empleados pblicos, fundados en principios ticos y reglas de
comportamiento, que constituye un autntico cdigo de conducta (Cap. VI del Ttulo III).
Con carcter general se dispone que los empleados pblicos deben desempear con
diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujecin
y observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, y debern actuar
con arreglo a los siguientes principios generales (art. 52 EBEP): objetividad, integridad,
99

neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio

pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez,
promocin del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres
y hombres, que inspiran el Cdigo de Conducta de los empleados pblicos configurado
por los principios ticos y de conducta.
Principios ticos. Estos principios se concretan en otros, que se estructuran, por una
parte en principio ticos (art. 53 EBEP) entre los que se incluyen los siguientes:
A)

Cumplimiento de las normas: respeto a la Constitucin y al resto del

ordenamiento jurdico, de los DDFF y libertades pblicas evitando discriminacin.

B)

Desarrollo de sus funciones: actuar conforme a los principios de lealtad

y buena fe con la Administracin en la que presten sus servicios, y con sus superiores,
compaeros, subordinados y con los ciudadanos; actuar de acuerdo con los principios
de eficacia, economa y eficiencia, y vigilar la consecucin del inters general y el
cumplimiento de los objetivos de la organizacin; cumplir con diligencia las tareas
que les correspondan o se les encomienden y, en su caso, resolver dentro de plazo los
procedimientos o expedientes de su competencia; guardar secreto de las materias
clasificadas u otras cuya difusin est prohibida legalmente, y mantendrn la debida
discrecin sobre aquellos asuntos que conozcan por razn de su cargo, sin que puedan
hacer uso de la informacin obtenida para beneficio propio o de terceros, o en
perjuicio del inters pblico
C)

Imparcialidad: actuacin para la satisfaccin de los intereses generales

de los ciudadanos de forma objetiva y orientadas hacia la imparcialidad y el inters

comn; abstencin en asuntos en los que tengan un inters personal; no contraer
obligaciones econmicas ni intervenir en operaciones que puedan derivar en
conflicto de intereses; no aceptar ningn trato de favor o situacin que implique
privilegio o ventaja injustificada; no influir en la agilizacin o resolucin de trmite
o procedimiento administrativo sin justa causa; ejercer sus atribuciones segn el
principio de dedicacin al servicio pblico abstenindose no solo de conductas
contrarias al mismo, sino tambin de cualesquiera otras que comprometan la
neutralidad en el ejercicio de los servicios pblicos.

Principios de Conducta
A)

Los superiores: tratar con atencin y respeto a sus superiores y a los

restantes empleados pblicos; obedecer las instrucciones y rdenes profesionales de

100

los superiores, salvo que infrinjan el ordenamiento; poner en conocimiento de sus

superiores o de los rganos competentes las propuestas que consideren adecuadas
para mejorar el desarrollo de las funciones de la unidad en la que estn destinados.
B)

Los ciudadanos: tratar con atencin y respeto a los ciudadanos; informar

a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y
facilitarn el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones;
garantizar la atencin al ciudadano en la lengua que lo solicite siempre que sea oficial
en el territorio.
C)

Servicio: administrar y conservar los recursos y bienes pblicos con

austeridad, y no utilizar los mismos en provecho propio o de personas allegadas;

garantizar la constancia y permanencia de los documentos para su transmisin y
entrega a sus posteriores responsables;
D)

Actividad: desempeo de las tareas de forma diligente y cumpliendo la

jornada y el horario establecidos; rechazar cualquier regalo, favor o servicio en

condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales, sociales y de
cortesa, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal; mantener actualizada su
formacin y cualificacin; observar las normas sobre seguridad y salud laboral.

Rgimen Disciplinario
El cumplimiento de sus deberes se garantiza para los empleados pblicos a travs de
la potestad disciplinaria que se ejerce sobre ellos con finalidad correctiva interna que
tiene su fundamento en el principio de jerarqua y en la potestad organizatoria. Esta
responsabilidad disciplinaria no impide que de los hechos infractores se pueda derivar
responsabilidad patrimonial o penal.
La potestad disciplinaria sobre los empleados pblicos no se equipara al resto de la
potestad sancionadora ya que se ejerce sobre una relacin de sujecin especial, en la que
los empleados pblicos ven disminuidas sus garantas por razn de su integracin en la
propia Administracin. Las bases del rgimen disciplinario de los empleados pblicos
se contienen en el Ttulo VII EBEP. El rgimen disciplinario de los empleados pblicos
es subsidiario a las responsabilidades penales que se puedan derivar de sus actuaciones.
Principios de la potestad disciplinaria. Al ejercicio de la potestad disciplinaria se
aplican los principios propios de la potestad sancionadora que, a su vez, derivan en gran
medida del mbito penal (art. 94 EBEP). La potestad disciplinaria se ejerce sobre el
principio de responsabilidad personal de las infracciones (art. 93 EBEP), y tambin de
101

los funcionarios que indujeren a otros a la realizacin de actos o conductas constitutivos,

as como aquellos que los encubrieren cuando se trate de infracciones graves o muy
graves y se derive dao grave para los ciudadanos o las Administraciones. La tipificacin
de las infracciones tiene lugar en las Leyes de Funcin Pblica estatal y autonmica, si
bien el propio EBEP se encarga de tipificar determinadas conductas como infracciones
muy graves y son las siguientes (artculo 95 EBEP):
A)

Comportamientos anticonstitucionales: incumplimiento del deber de

respeto a la Constitucin y a los respectivos Estatutos de Autonoma; discriminacin;

violacin de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en
procesos electorales de cualquier naturaleza y mbito; la obstaculizacin al ejercicio
de las libertades pblicas y derechos sindicales; realizacin de actos encaminados a
coartar el libre ejercicio del derecho de huelga; incumplimiento de la obligacin de
atender los servicios esenciales en caso de huelga; la incomparecencia injustificada
en las Comisiones de Investigacin de las Cortes Generales y de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas.
B)

Conductas relacionadas con el servicio: abandono del servicio y de

tareas; adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave;

publicacin o utilizacin indebida de documentacin o informacin; difusin de
secretos oficiales; notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al
puesto de trabajo o funciones encomendadas; desobediencia abierta a las rdenes o
instrucciones de un superior; prevalencia de la condicin de empleado pblico;
incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades; el acoso laboral.
Adems de estas faltas muy graves las Leyes de Funcin Pblica podrn aadir otras,
as como faltas graves y en funcin del grado en que se haya vulnerado la legalidad, de
la gravedad de los daos causados al inters pblico, patrimonio o bienes de la
Administracin o de los ciudadanos y del descrdito para la imagen pblica de la
Administracin.
Las sanciones sern igualmente concretadas en las Leyes de Funcin Pblica estatal
o autonmica, y pueden ser las siguientes (art. 96 EBEP): separacin del servicio de los
funcionarios en caso de faltas muy graves; en el caso del personal laboral, despido
disciplinario laboral en caso de falta muy grave o suspensin firme de funciones, o de
empleo y sueldo con una duracin mxima de 6 aos; para ambos traslado forzoso de
carcter temporal, con o sin cambio de localidad de residencia; demrito; apercibimiento.
Al imponer las sanciones se debe tener en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o
102

negligencia que se revele en la conducta, el dao al inters pblico, la reiteracin o

reincidencia, as como el grado de participacin.
Prescripciones. Las infracciones:

Muy graves a los 3 aos

Graves a los 2 aos

Leves a los 6 meses;

Mientras que las sanciones impuestas por faltas prescribirn:

Muy graves a los 3 aos

Graves a los 2 aos

Leves al ao (art. 97 EBEP).

El plazo de prescripcin comenzar a contarse desde que la falta se hubiera cometido,

y desde el cese de su comisin cuando se trate de faltas continuadas, mientras que, en las
sanciones, ser desde la firmeza de la resolucin sancionadora.
En cuanto al procedimiento, asume los principios de los procedimientos
sancionadores para que sean definidos por las Leyes de Funcin Pblica. No obstante, el
artculo 98 EBEP ofrece unas coordenadas generales y distingue las faltas graves y muy
graves, de las faltas leves que pueden ventilarse a travs de un procedimiento sumario
con audiencia al interesado. El aspecto ms singular se refiere a la posible adopcin de
medidas provisionales como la suspensin provisional que no podr exceder de 6 meses,
salvo en caso de paralizacin del procedimiento imputable al interesado. La suspensin
provisional podr acordarse tambin durante la tramitacin de un procedimiento judicial,
y se mantendr por el tiempo a que se extienda la prisin provisional u otras medidas
decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempear el puesto de
trabajo. En este caso, si la suspensin provisional excediera de 6 meses no supondr
prdida del puesto de trabajo.
El funcionario suspenso provisional tendr derecho a percibir durante la
suspensin las retribuciones bsicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a
cargo. Si se eleva a definitiva deber devolver lo percibido durante el tiempo de duracin
de aqulla, debiendo la Administracin restituir lo dejado de percibir si fuere al contrario.
En este ltimo caso, el tiempo de duracin se computa como de servicio activo, debiendo
acordarse la inmediata reincorporacin del funcionario a su puesto de trabajo, con
reconocimiento de todos los derechos econmicos y dems que procedan desde la fecha
de suspensin.

103

6.4. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS EMPLEADOS PBLICOS

La regulacin del rgimen de incompatibilidades de los empleados pblicos se
encuentra fuera del EBEP, en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades
del Personal al Servicio de las AP. Debe recordarse que este sistema de
incompatibilidades es un elemento preventivo con la doble finalidad de:
1) garantizar el buen funcionamiento de la Administracin y
2) evitar el conflicto de intereses.
El rgimen de las incompatibilidades alcanza a los empleados pblicos, e incluso se
extiende al personal de empresas pblicas y de fundaciones en mano pblica. No debe
confundirse este rgimen de incompatibilidades previsto para las autoridades contenido
en la Ley 3/2015 que es ms estricto y se refiere a los miembros del Gobierno y a los
Altos Cargos de la Administracin.
Como norma general se dispone que el desempeo de un puesto de trabajo por el
personal incluido en el mbito de aplicacin de esta Ley ser incompatible con el ejercicio
de cualquier cargo, profesin o actividad, pblico o privado, que pueda impedir o
menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o
independencia (art. 1.3). Sin embargo, la Ley entra a especificar tales circunstancias.
Incompatibilidades entre actividades pblicas. La regla general es la
incompatibilidad total ya que ninguna persona puede desempear un segundo puesto,
trabajo o actividad en el sector pblico, aunque sea en otra Administracin, rgano
constitucional o ente instrumental (art. 1). Esto no slo se refiere a contar con 2 puestos
como empleado pblico, lo que era habitual antiguamente cuando las retribuciones eran
insuficientes, sino tambin con cargos pblicos siempre que sean retribuidos, ya que en
dicho caso pasara necesariamente a la situacin de servicios especiales. Excepciones:
(requieren autorizacin) se trata de compatibilidad en el caso del ejercicio de la funcin
docente y sanitaria (profesores y personal sanitario), en el caso de que se desempeen
cargos representativos siempre que no sean retribuidos, y otras que determine el Gobierno
por inters pblico. Esta compatibilidad se ejerce con una limitacin, y es que las
retribuciones conjuntas no superen ni la de un Director General ni la de la principal de las
dos actividades incrementada en unos porcentajes en funcin del Grupo.
Incompatibilidades con respecto a las actividades privadas. La regla general es la
prohibicin general de ejercicio de actividades, sea por cuenta propia o ajena,
relacionadas directamente con las que desarrolle en organismo o entidad destino (art. 11).
Esta prohibicin opera con respecto a actividades que haya desempeado en los 2
104

ltimos aos, las que se estn desarrollando y las que se tenga que desarrollar por
razn del puesto.

Tampoco se puede pertenecer a Consejos de Administracin u rganos rectores de

Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas est
directamente relacionada en el mismo sentido.

Tampoco se puede ostentar cargos ni ms del 10% del capital de Empresas o

Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros,
arrendatarias o administradoras de monopolios. Incluso en determinados supuestos,
como el personal directivo o laboral de alta direccin esta incompatibilidad es total.

Tampoco cabe la compatibilidad si el desempeo de la actividad privada

compromete la imparcialidad e independencia del empleado pblico, menoscaba el
cumplimiento de sus deberes o perjudica los intereses generales; si la actividad
privada requiere la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o
superior a la mitad de la jornada semanal. Solo puede reconocerse la compatibilidad
si la actividad pblica es a tiempo parcial; si se desempean dos actividades en el
sector pblico, salvo en el caso de que la jornada semanal de ambas actividades en
su conjunto sea inferior a cuarenta horas.
En todo caso, si bien se admite la posibilidad de desarrollo de actividades privadas

que no incurran en las prohibiciones sealadas es necesario la autorizacin previa

mediante la que se reconoce la compatibilidad (14 LCF) que se inscribir en el registro
personal del funcionario. Existen determinadas actividades que directamente se
encuentran exceptuadas del rgimen de incompatibilidad, como son:
La administracin del patrimonio personal o familiar, siempre que no se
refiera a actividades relacionadas con el puesto;
La direccin de seminarios o el dictado de cursos o conferencias para la
formacin de funcionarios o profesorado;
La participacin en tribunales de oposiciones o en el caso del personal
docente en exmenes, pruebas o evaluaciones;
La produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, as como las
publicaciones derivadas de aqullas, siempre que no se originen como
consecuencia de una relacin de empleo o de prestacin de servicios;
La participacin ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de
comunicacin social;
La colaboracin y la asistencia ocasional a Congresos, seminarios,
conferencias o cursos de carcter profesional.

105

BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
- PALOMAR OLMEDA, Alberto: Derecho de la funcin pblica. Rgimen jurdico de
los funcionarios pblicos, 10 ed., Dykinson, Madrid, 2013.
Fallecimiento, accidente o
enfermedad grave de un
familiar

1 grado de
consanguinidad
2 grado de
consanguinidad

Misma localidad
Distinta localidad
Misma localidad
Distinta localidad

Traslado de domicilio sin cambio de residencia

Funciones sindicales o representacin del personal
Exmenes finales y pruebas definitivas
Matrimonio
Exmenes prenatales y tcnicas de
El nacimiento de los
preparacin al parto
hijos:
(Los permisos por
Permiso de maternidad por parto
parto, maternidad y
paternidad se computan Permiso por adopcin o acogimiento (mn. 1
a todos los efectos
ao de duracin)
como servicio activo
Permiso de paternidad por el nacimiento,
con plenitud de
acogimiento o adopcin de un hijo
derechos y dan
Por lactancia de un hijo menor de doce meses
derecho, una vez
se reconoce indistintamente a uno u otro de
finalizado, a
reintegrarse a su puesto los progenitores
de trabajo en trminos
Por nacimiento de hijos prematuros o que por
y condiciones que no
cualquier otra causa deban permanecer
les resulten menos
hospitalizados
favorables al disfrute
del permiso)
Por razones de guarda legal, para cuidado
directo de: menor de doce aos, persona
mayor que requiera especial dedicacin, o
persona con discapacidad
Para cuidado directo de un familiar, hasta 2
grado de consanguinidad que por razones de
Cuidado de menores y edad, accidente o enfermedad no pueda
mayores
valerse por s mismo
dependientes:
Para cuidado de un familiar de 1er grado por
razones de enfermedad muy grave

3 das
5 das
2 das
4 das
1 da
En trminos que se determine
Durante los das de su celebracin.
15 das
Das del examen
16 semanas ininterrumpidas (+2 si discapacidad
del hijo o parto mltiple)
16 semanas ininterrumpidas (+2 si discapacidad
del hijo o acogida mltiple)
4 semanas
1 hora de ausencia del trabajo que se podr
distribuir en 2 fracciones
Tantos das como el neonato se encuentre
hospitalizado, con un mx. de 13 semanas
adicionales. Por su parte, el o la cnyuge tendr
derecho a ausentarse del trabajo durante un
mximo de dos horas diarias
Reduccin de jornada de trabajo, con la
disminucin de sus retribuciones.

Reduccin su jornada de trabajo, con la

disminucin de sus retribuciones
Reduccin de hasta el 50% de la jornada laboral,
con carcter retribuido y por el plazo mximo de
1 mes

Cuidado de hijo menor de 18 aos afectado

Reduccin de la jornada de trabajo de al menos la
por cncer u otra enfermedad grave, siempre
mitad percibiendo las retribuciones ntegras
que ambos progenitores/adoptantes trabajen
Tiempo y condiciones en que as lo determinen los servicios sociales de atencin o de
Violencia de gnero sobre la
salud segn que proceda + derecho a la reduccin de la jornada con disminucin
mujer funcionaria
proporcional de la retribucin o reordenacin del tiempo de trabajo
Deber inexcusable de carcter pblico o personal y por deberes
Tiempo indispensable para el cumplimiento
relacionados con la conciliacin de la vida familiar y laboral
6 das
Asuntos particulares

106

VII
LAS PROPIEDADES PBLICAS
7.1. EVOLUCIN Y RGIMEN ACTUAL DE LAS PROPIEDADES
PBLICAS
Las AP disponen de medios materiales para satisfacer los fines pblicos que tienen
asignados. Dichos medios integran el patrimonio de las AP que, conforme a lo dispuesto
en el art. 3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las AP (LPAP) est
constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y
el ttulo de su adquisicin o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.
En el Derecho Pblico, sin embargo, no se da un tratamiento unitario a todas las
posiciones jurdicas de contenido patrimonial, sino que se distingue entre Hacienda y
Patrimonio. A diferencia del mbito jurdico privado, en el que el patrimonio de una
persona est compuesto por la totalidad de sus derechos y obligaciones, el patrimonio de
las AP no comprende los derechos de crdito, esto es, el dinero, los valores, los crditos
y dems recursos financieros de la Hacienda, que conforme al artculo 3.2 de la LPAP,
forman parte de la Hacienda Pblica. De modo que, en el sentido legal del trmino, el
patrimonio de las Administraciones est constituido por los derechos reales y
excepcionalmente, algunos derechos de crdito (valores y ttulos representativos de
acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles).
Origen de la distincin entre bienes demaniales y patrimoniales. Nuestro
ordenamiento jurdico parte de la divisin de los bienes pblicos en dos categoras: los
bienes demaniales o de dominio pblico y los patrimoniales o de dominio privado. Si se
prefiere, el patrimonio de las AP, entendido en sentido amplio, se divide, a su vez, en
bienes de dominio pblico y bienes patrimoniales, o patrimonio en sentido estricto.
En nuestro ordenamiento jurdico aunque la rbrica del Captulo III, del Ttulo I
de la regulacin civil hace referencia a los bienes segn las personas a que pertenecen,
el Cdigo emplea una nocin funcional para distinguir uno y otro tipo de bienes:
conforme al artculo 339, sern bienes de dominio pblico los destinados al uso pblico,
al servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional; en tanto que de acuerdo con el
artculo 340 todos los dems bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las
circunstancias expresadas en el artculo anterior, tienen el carcter de propiedad
privada. Del mismo modo, los artculos 343 y 344 disponen que los bienes de los entes
locales se dividen en bienes de uso pblico (esto es, de dominio pblico) y bienes

107

patrimoniales, y que todos los que no renan los caracteres de los primeros tendrn la
condicin de patrimoniales. Se consagra as, tanto la divisin de los bienes pblicos en
dos categoras distintas (demanio y patrimonio privado), como el carcter residual de la
nocin de bienes patrimoniales (integrada por los bienes que no son de dominio pblico).
Los bienes de dominio pblico han carecido hasta fechas muy recientes de una
disciplina jurdica comn. Dicha regulacin contiene 2 previsiones decisivas en relacin
con los bienes de dominio pblico.
1) El rgimen jurdico de los bienes demaniales (as como de los comunales) se
inspirar en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad, as como su desafectacin, lo que supone reconocer las 2
notas tradicionales de los bienes de dominio pblico:
a. la extra comercialidad o exclusin de tales bienes del trfico jurdico y
b. el que la atribucin formal de la condicin de bienes demaniales requiere
de un acto formal, que se concreta con la afectacin.
2) Declara, con el mayor rango normativo posible, que sern demaniales, los bienes
a los que la ley otorgue tal calificacin, y adems y en todo caso, la zona
martimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la
zona econmica y la plataforma continental, con lo que se constitucionaliza la
demanialidad de una parte relevante del llamado dominio pblico natural.
La legislacin estatal bsica de cabecera se contiene en la actualidad en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las AP (LPAP), que establece un concepto
amplio de patrimonio que comprende el conjunto de bienes y derechos de las
Administraciones cualquiera que sea su naturaleza (excluido el dinero, los crditos,
valores y recursos financieros que se integran en la Hacienda) y clasifica dichos bienes
por razn del rgimen jurdico en bienes de dominio pblico o demaniales y de dominio
privado o patrimoniales (artculo 4 LPAP).

7.2. BIENES DE DOMINIO PBLICO, RGIMEN JURDICO

El concepto de los bienes demaniales es positivo frente al negativo o residual de los
patrimoniales. Son bienes de dominio pblico conforme al artculo 5.1 de la LPAP
aqullos a los que la ley otorgue expresamente el carcter de demaniales, as como los
que, sin mediar tal declaracin legal, se encuentren afectados al uso general o al servicio
pblico. Por el contrario, son bienes patrimoniales los de titularidad pblica que no
tengan el carcter de demaniales (artculo 7.1 de la LPAP). No hay dudas sobre la
108

condicin de demaniales de los bienes que sean calificados como tales por ley. Pero
respecto de los que requieren de afectacin, la distincin no es tan sencilla: ms ntida,
por lo general, en el caso de la afectacin al uso general (caminos, calles, plazas), es ms
difcil de delimitar en el supuesto de afectacin al servicio pblico, especialmente si se
tiene en cuenta que la demanialidad alcanza tanto a los bienes inmuebles, como a los
muebles. De ah que el criterio de la afectacin pueda llevar a una verdadera inflacin de
la demanialidad, si no se introduce un criterio limitativo que haga referencia a su carcter
esencial o irreemplazable para la prestacin del servicio pblico.

Naturaleza del dominio pblico. El demanio se puede calificar como una modalidad
de derecho real de propiedad, aunque sometida a un rgimen especial: nos encontraramos
ante propiedades administrativas, afectadas a la utilidad pblica que, como
consecuencia de tal afectacin, quedan sometidas a un rgimen especial de utilizacin y
proteccin. Sin embargo, la consideracin como propiedades de los conocidos como
bienes del demanio natural (aguas, costas, espacio areo, etc.) resulta difcil desde la
perspectiva de la apropiacin, puesto que la condicin de propietarias de estos bienes
de las AP se entiende a efectos puramente finalistas: para tutelar algn fin pblico, para
justificar un ttulo de intervencin y proteccin sobre estos bienes.
La titularidad de los bienes que integran el dominio pblico corresponde, en todo
caso, a los entes pblicos. Tradicionalmente se entenda que slo podan ser titulares de
bienes demaniales las Administraciones territoriales (Estado, provincias, municipios y,
posteriormente, CCAA), negando tal posibilidad a los entes instrumentales. Sin embargo,
la legislacin sectorial reconoci la titularidad de este tipo de bienes a otra clase de entes
(por ejemplo, Universidades por el artculo 80.2 de la LOU). Y la vigente LPAP,
siguiendo la lnea de la LOFAGE ha terminado admitiendo la titularidad de bienes
demaniales de los Organismos Pblicos, aunque no quepa decir lo mismo de las
sociedades pblicas.
Identificacin de los bienes demaniales. Por lo que se refiere a la identificacin de
los bienes de dominio pblico dispone el artculo 5.1 de la LPAP que son bienes y
derechos de dominio pblico aqullos que una ley otorgue expresamente el carcter de
demaniales, as como aqullos que siendo de titularidad pblica se encuentren afectados
al uso general o al servicio pblico. Conforme al artculo 338.2 del CC son tambin bienes
de dominio pblico los que estn afectados al fomento de la riqueza nacional (minas),
aunque en rigor todos los bienes pblicos lo estn.
109

A. Por la ley o la propia Constitucin (el artculo 132.2: zona martimo-terrestre,

las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma
continental). Tradicional respecto del llamado demanio natural, esto es, aqul que se
declara como tal por la concurrencia en el mismo de determinadas caractersticas
intrnsecas que justifican tal calificacin. Se trata de bienes de dominio pblico natural
cuyo ingreso en el demanio se produce, en bloque y simultneamente, para cada una de
sus especies, de manera que no hay acto administrativo y singular de afectacin caso a
caso, sino que sta es global y ex lege. Y aunque su desafectacin en bloque exige una
Ley en sentido contrario, su carcter de demanio natural permite asimismo su alteracin
o extincin tanto por causas igualmente naturales (un ro cambia su curso abriendo un
nuevo cauce y abandonando el primitivo, o cuando se mueve una duna) como
artificiales, pudindose variar o extinguir tambin por la accin humana mediante la
ejecucin de obras que operen su transformacin.

B. Bienes destinados al uso general. Incluidos por los artculos 339.1 y 344.1 CC
que enumera entre los mismos los caminos, canales, ros, torrentes, radas y otros
anlogos, as como los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes
y aguas pblicas, los paseos y las obras pblicas de servicio general. Enumeracin que
ha sido precisada por la legislacin sectorial, que no slo califica estos bienes como
demaniales, sino que determina con mucho ms detalle sus lmites. La afectacin de esta
categora de bienes se declara con carcter global por una Ley. La afectacin puede
hacerse tambin por un acto singular.

C. Por estar destinados al servicio pblico. A estos efectos se puede identificar

el servicio pblico como aquellas actividades cuya prestacin es responsabilidad de las
AP (defensa, seguridad pblica, sanidad). Sin embargo, la propia LPAP incrementa el
alcance de este supuesto equiparando servicio pblico a la actividad misma de las AP.
As con respecto a los bienes inmuebles, el artculo 5.3 de la LPAP considera demaniales
por este motivo, en todo caso, los inmuebles de titularidad de la AGE o de los organismos
pblicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas
o dependencias de sus rganos o de los rganos constitucionales del Estado. El artculo 4
del Reglamento de Bienes de los Entes Locales se refiere a los mismos al aludir a los
destinados directamente al cumplimiento de fines pblicos de responsabilidad de las
entidades locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general,
edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, escuelas, cementerios, elementos

110

de transporte, piscinas y campos de deporte y, en general, cualesquiera otros bienes

directamente destinados a la prestacin de servicios pblicos o administrativos. Por lo
que respecta a los bienes muebles, el artculo 66.2 e) LPAP considera como bienes
demaniales los adquiridos para el desenvolvimiento de los servicios pblicos o para la
decoracin de dependencias oficiales. El criterio ms seguro es siempre el de la
calificacin legal de los bienes como demaniales, con independencia de que la
justificacin de la calificacin responda al destino de los bienes al uso general (caminos,
playas) o al servicio pblico (edificios, dominio pblico aeroportuario o ferroviario).

Principios de los bienes de dominio pblico. De la CE resultan los siguientes

principios fundamentales del rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico:
-

el principio de reserva de Ley (art. 132.1 CE);

los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (lo que

tambin se predica de los comunales, art. 132.2 CE);

principio de posibilidad de atribucin directa por la Ley de la condicin demanial.

La reserva de Ley. Reconocida en la CE no se hace mediante una mera remisin en

blanco al legislador, sino introduciendo unas previsiones determinantes de su rgimen
jurdico, que aluden a su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad y
consagran el principio de afectacin como criterio de inicio de la demanialidad. De este
modo, los bienes demaniales no son susceptibles de apropiacin privada en tanto que
mantengan tal calificacin, sta se produce por su afectacin o destino al uso o servicio
pblico y se someten por tal razn a un especial rgimen de utilizacin y proteccin que
los distingue de cualquier propiedad regulada en el Derecho privado. El artculo 6 de la
LPAP precisa los principios relativos a los bienes de dominio pblico en los siguientes
trminos:
a) Sujecin a principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad;
b) Su adecuacin al uso o servicio pblicos a que estn destinados;
c) Su dedicacin preferente al uso comn frente a su uso privado;
d) La atribucin a la Administracin de un conjunto de prerrogativas para garantizar
la conservacin e integridad de los bienes demaniales;
e) Su sujecin a un sistema de inventarios y registros;
f) El deber de colaboracin de las AP en el ejercicio de las competencias sobre
dominio pblico.

111

7.3. RGIMEN JURDICO DE LOS BIENES PATRIMONIALES

Los bienes patrimoniales son bienes pblicos, de titularidad de las AP que stas
utilizan para el ejercicio de funciones igualmente pblicas. Los bienes patrimoniales se
definen negativamente por relacin a los demaniales. Son bienes patrimoniales aquellos
otros bienes pblicos que no estn afectados a un uso o servicio pblico o al fomento de
la riqueza nacional (artculo 340 del CC). O, como dispone el artculo 7.1 de la LPAP,
son bienes y derechos de dominio privado o bienes patrimoniales los que, siendo de
titularidad de las AP, no tengan el carcter de demaniales. Para el Estado tienen este
carcter, en todo caso y por definicin legal:
los derechos de arrendamiento,
los valores y ttulos representativos de acciones y participaciones en el capital
de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por stas, as como
contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente est constituido por
acciones o participaciones en entidades mercantiles,
los derechos de propiedad incorporal y
los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los
bienes y derechos patrimoniales (artculo 7.2 de la LPAP).
Para evitar su condicin de bienes inertes, la LPAP establece en su artculo 8 un
principio de administracin operativa de estos bienes y un rgimen de publicidad,
transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisicin, explotacin y gestin de los
bienes patrimoniales.

Rgimen jurdico. Pese a calificarse de dominio privado de la Administracin, no se

sujetan al rgimen jurdico civil comn, sino que se rigen por un conjunto de reglas
exorbitantes del Derecho privado que imponen:
1. limitaciones de fondo y procedimentales para la gestin de estos bienes,
2. un conjunto de potestades propias de la autotutela administrativa, como son las
de deslinde, reintegro posesorio o desahucio.
Rgimen jurdico de los bienes patrimoniales se configura como un rgimen bsico
de todos los bienes pblicos respecto del que los llamados bienes demaniales disfrutan
de un plus de exorbitancia expresado en los principios de imprescriptibilidad,
inalienabilidad e inembargabilidad (aunque sta ltima se aplica tambin a los bienes
patrimoniales), as como por el ejercicio ilimitado de la potestad de recuperacin de oficio
(frente a la limitacin por un ao para los patrimoniales). De modo que las reglas que
112

afectan al rgimen de adquisicin, administracin, defensa y enajenacin de los bienes y

derechos patrimoniales, as como las relativas a la competencia y procedimiento para
adoptar los actos, son comunes a todos los bienes pblicos, con las excepciones derivadas
de los principios anteriormente expuestos.

7.4. OTRAS: EL PATRIMONIO NACIONAL Y LOS BIENES COMUNALES

I.

EL PATRIMONIO NACIONAL

Constituye un conjunto patrimonial independiente, integrado por los bienes de

titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Familia
Real para el ejercicio de la alta representacin que la Constitucin y las leyes les
atribuyen (artculo 2 de la Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio
Nacional). No se confunden estos bienes, por tanto, ni con la asignacin que los
Presupuestos Generales del Estado establecen anualmente para el sostenimiento de los
gastos de la Corona, ni tampoco con el patrimonio privado que pueda tener el Rey, en
cuanto persona fsica, despojado de toda reminiscencia histrica. El Patrimonio Nacional
est integrado por 3 tipos de bienes:
a) el conjunto de bienes inmuebles situados en diversas partes del territorio nacional
adscritos al desempeo de las funciones de la Corona;
b) los bienes muebles de titularidad estatal contenidos en los reales palacios y dems
edificios que se enumeran en el correspondiente inventario;
c) y los derechos de patronato o de gobierno y administracin sobre una serie de
fundaciones, denominadas Reales Patronatos, titulares de un conjunto de instituciones
religiosas (iglesias, conventos, monasterios, etc.) que enumera el art. 5 de la LPN.
Se trata, por tanto, de bienes y derechos de titularidad estatal afectados al uso y
servicio del Rey y de los miembros de la Familia Real, para el ejercicio de sus funciones
representativas, aunque tambin podrn ser dedicados a otros usos con fines culturales,
cientficos y docentes (artculo 3.1 LPN).
Se encuentran sometidos a un rgimen jurdico exorbitante idntico al del dominio
pblico pues los bienes y derechos integrados en el Patrimonio Nacional sern
inalienables, imprescriptibles e inembargables, gozarn del mismo rgimen de
exenciones tributarias que los bienes de dominio pblico del Estado y debern ser
inscritos en el Registro de la Propiedad como de titularidad estatal (artculo 6.2 LPN).
Su distincin de los bienes demaniales es puramente formal. En cuanto a su
administracin, lo ms relevante es que se encuentra encomendada a una entidad de
113

derecho pblico denominada Consejo de Administracin del Patrimonio Nacional

dependiente de la Presidencia del Gobierno que asume el deber de conservacin y mejora
de estos bienes, realiza los actos de administracin ordinaria, y propone la afectacin y
desafectacin de los bienes al servicio de la Corona.

II.

BIENES COMUNALES

Se sujetan al mismo rgimen de proteccin que los bienes demaniales: son

inalienables, imprescriptibles e inembargables y les son de aplicacin las tcnicas de
proteccin predicables de los bienes de dominio pblico. Su origen se encuentra en
formas de propiedad colectiva desarrolladas en el mbito local, en zonas de
aprovechamiento forestal y de pasto, cuya titularidad se atribua a comunidades vecinales
especficas no constituidas en municipios.
Hoy, el artculo 79 de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, clasifica
los bienes de las entidades locales en dos categoras (dominio pblico, patrimoniales) y
concibe los bienes comunales como una especie de los primeros que se integra por
aquellos bienes cuyo aprovechamiento corresponda al comn de los vecinos. Aunque
su titularidad se atribuya por la legislacin vigente a los municipios y entidades locales
menores (artculo 2.1 RBEL), la doctrina y la jurisprudencia conviene en otorgar respecto
a los mismos una titularidad compartida entre el municipio y los vecinos.
Lo ms relevante de los bienes comunales es su particular rgimen de
aprovechamiento. Son titulares del mismo los vecinos y extranjeros domiciliados
(artculo 103 RBEL); el aprovechamiento se rige por Ordenanzas locales y normas
consuetudinarias y puede tener lugar en tres modalidades de aplicacin subsidiaria:
1) En rgimen de explotacin comn o cultivo colectivo, que consiste en el
disfrute general y simultneo de los bienes por quienes ostenten en cada momento la
condicin de vecinos (artculo 96 RBEL);
2) Cualquier forma de aprovechamiento segn costumbre o por adjudicacin
de lotes o suertes cuando la modalidad anterior no fuera practicable (art. 97 RBEL)
3) Cuanto tampoco resultara posible la modalidad anterior, se acudir a la
adjudicacin mediante precio, que habr de acordar el Pleno de la Corporacin con
el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Corporacin, ser
autorizada por la CA y se efectuar mediante subasta pblica en la que tendrn
preferencia, en igualdad de condiciones, los postores vecinos sobre los no residentes
(artculo 98.1 RBEL).
114

PROPIEDADES ESPECIALES O DE INTERS PBLICO

III.

Hace referencia a un conjunto de bienes y derechos que, aunque puedan ser de

titularidad privada y se rijan en lo sustancial por la legislacin civil y mercantil (vgr.
propiedad industrial o intelectual), se hallan sujetos a una intensa intervencin y control
administrativos. Destaca de entre ellos el conjunto de propiedades que integran el
patrimonio histrico espaol. Conforme al artculo 1.2 de la Ley 13/1985, de 25 de junio,
de Patrimonio Histrico Espaol forman parte del mismo:
los inmuebles y objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico,
arqueolgico, etnogrfico, cientfico o tcnico. Tambin forman parte del mismo el
patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as
como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artstico, histrico o
antropolgico.

Y, de acuerdo con el apartado 3 de dicho precepto Los bienes ms relevantes del

Patrimonio Histrico Espaol debern ser inventariados o declarados de inters cultural
en los trminos previstos en esta Ley. La integracin de tales bienes en el PHE es
independiente de su titularidad pblica o privada y determina la sujecin de los mismos
a un especial rgimen de tutela y proteccin que comprende:
Su inclusin en un registro especial,
Expedicin de un ttulo oficial acreditativo, y
Deber de conservacin, mantenimiento y custodia, cuyo incumplimiento
puede ser causa de expropiacin forzosa.
Adems, en casos de enajenacin, el artculo 38 de la LPHE reconoce los derechos
de tanteo y retracto tanto a la Administracin del Estado como a las CCAA. Una buena
parte de los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol son de titularidad pblica,
superponindose en tal caso este rgimen especial al general establecido por la legislacin
de patrimonio.

BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
- PAREJO ALFONSO, Luciano; PALOMAR OLMEDA, Alberto (dirs.): Derecho de los
bienes pblicos, 2 ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2013.

115

VIII
LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO
8.1. AFECTACIN Y DESAFECTACIN AL DOMINIO PBLICO
I.

LA AFECTACIN

Son bienes de dominio pblico, adems de aquellos a los que se otorgue por una Ley
el carcter de demaniales, los que sin mediar tal declaracin legal se encuentren
afectados al uso general o al servicio pblico. En realidad, cuando la Ley declara que
determinados bienes son demaniales es porque aprecia la concurrencia de dicha
afectacin al uso general o al servicio pblico. De modo que es siempre esa afectacin la
que determina la demanialidad de los bienes pblicos. La afectacin constituye el ttulo
o medio que acredita un concreto destino (uso general o servicio pblico) que justifica
la adscripcin de un rgimen jurdico especial establecido precisamente para los bienes
demaniales y solo para ellos. La afectacin es una declaracin que determina el inicio de
la demanialidad, de igual forma que la desafectacin significa su fin: los bienes
patrimoniales pasan a ser demaniales cuando son afectados al uso general o al servicio
pblico, y dejan de serlo, cuando son desafectados adquiriendo en tal momento la
condicin de patrimoniales y sujetndose al rgimen jurdico de stos. As lo precisa la
LPAP: cuando un bien patrimonial es destinado o afectado al uso general o al servicio
pblico, se convierte en un bien demanial (artculo 65); por el contrario, los bienes y
derechos demaniales perdern esta condicin, adquiriendo al de patrimoniales, en los
caso en que se produzca la desafectacin, por dejar de destinarse al uso general o al
servicio pblico (artculo 69).

Modalidades de afectacin. La afectacin puede producirse conforme a las

siguientes modalidades: por la ley, por acto administrativo.
A. La afectacin ex lege (artculo 66.1 LPAP). Se trata de una afectacin expresa
realizada por la ley de forma global para gneros o categoras de bienes que no precisa de
un posterior acto de concrecin o aplicacin. Es el modo habitual de afectacin en
relacin con el denominado demanio natural (aguas, minas, costas). En nuestro
ordenamiento es la propia CE (art. 132) la que realiza esta afectacin expresa respecto de
la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la
zona econmica y la plataforma continental. Asimismo, son numerosas las Leyes

116

sectoriales que disponen la afectacin de determinados bienes como se podr comprobar

en los siguientes apartados.
B. La afectacin mediante acto administrativo singular o individualizado que se
refiere a determinados bienes y derechos (artculo 66. 1 y 2 LPAP). A su vez, este tipo de
afectacin puede realizarse de diversas maneras:
1.

De forma expresa: mediante acto administrativo dictado por el rgano

administrativo competente que concreta el bien o derecho de que se trate (art 66.1)
2.

De forma tcita o implcita cuando la afectacin resulta o se deduce de

otros actos administrativos distintos del de la aprobacin de normas que

determinan su destino al uso o servicio pblicos (aprobacin de planes de
ordenacin urbana, expropiacin forzosa).
3.

De forma presunta, cuando un bien determinado es usado, sin acto

administrativo de ningn tipo que lo determine, para una finalidad tpica de los
bienes demaniales. Es el uso continuado para el servicio pblico el que permite
entender producida la afectacin al dominio pblico (artculo 66.2 de la LPAP).
En tal sentido surtirn los mismos efectos de la afectacin expresa los hechos y
actos siguientes:
a. La utilizacin pblica, notoria y continuada por la AGE o sus organismos
pblicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio pblico o
para un uso general.
b. La adquisicin de bienes o derechos por usucapin, cuando los actos
posesorios que han determinado la prescripcin adquisitiva hubiesen
vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio pblico, sin
perjuicio de los derechos adquiridos sobre ellos por terceras personas al
amparo de las normas de derecho privado.
c. La adquisicin de bienes y derechos por expropiacin forzosa, supuesto
en el que los bienes o derechos adquiridos se entendern afectados al fin
determinante de la declaracin de utilidad pblica o inters social.
d. La aprobacin por el Consejo de Ministros de programas o planes de
actuacin general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos
resulte la vinculacin de bienes o derechos determinados a fines de uso o
servicio pblico.
e. La adquisicin de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento
de los servicios pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales.
117

El precepto no distingue entre afectacin tcita y presunta. Cabe entender que los 2
primeros casos son supuestos de afectacin presunta y los otros 3 de afectacin tcita.

II.

MUTACIONES DEMANIALES

En sentido estricto se entiende por tales los cambios de afectacin al ser destinados los
bienes a otro fin pblico diferente del inicial, pero igualmente de uso general o servicio
pblico. En consecuencia, cambia el uso demanial del bien, pero se mantiene su calificacin
como de dominio pblico y la sujecin al rgimen jurdico de este tipo de bienes. En sentido
lato o impropio se ha venido hablando tambin de mutacin demanial en los supuestos de
mutaciones subjetivas de los titulares de estos bienes. As un mismo bien de dominio
pblico (carretera) pasa de la titularidad o competencia de gestin de un ente a otro: es el
caso frecuente de la sucesin en la titularidad de bienes demaniales derivada del proceso de
trasferencia de bienes y medios vinculados a la descentralizacin territorial. Tambin cabe
pensar en mutaciones por acumulacin, cuando al destino principal se aade una afectacin
demanial secundaria o concurrente.

III.

LA DESAFECTACIN DEMANIAL

La desvinculacin del bien del uso general o servicio pblico que justific la afectacin
determina la prdida de la condicin del mismo como bien de dominio pblico. Se trata del
supuesto inverso a la afectacin, aunque presenta peculiaridades.
En principio, el efecto normal de la desafectacin es el de que los bienes pasan a tener
la condicin de bienes patrimoniales (excepto el cambio de los cauces de los ros, los
antiguos acceden a los predios ribereos), con la consiguiente consecuencia de que pueden
ser enajenados a partir de entonces. El legislador ha expresado una clara desconfianza frente
a las desafectaciones implcitas y, ms todava, de las tcitas, que podran determinar la
paradoja de que un bien demanial pudiera terminar siendo adquirido por un tercero por
usucapin. De ah que el artculo 69.2 de la LPAP haya dispuesto que salvo en los supuestos
previstos en esta Ley la desafectacin deber realizarse siempre de forma expresa, esto
es, mediante un procedimiento formal que concluya con una resolucin del Ministro de
Economa y el levantamiento de un acta de recepcin de los bienes por la Direccin General
de Patrimonio, lo que viene a excluir, en todo caso, las desafectaciones presuntas y a reducir
el campo de las implcitas en el mbito estatal.

118

8.2. UTILIZACIN DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO

Los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados tanto por los particulares como
por la Administracin.
I.

POR PARTICULARES

A. Comn o privativo.

El comn (artculo 85.1 de la LPAP) el que corresponde por igual y de forma

indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de
los dems interesados.
- Especial: el que sin impedir el uso comn, supone la concurrencia de
circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo
(transporte por carretera de sustancias peligrosas o de vehculos de
grandes dimensiones), preferencia en casos de escasez, la obtencin de
una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso
de utilizacin sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de
ste (artculo 85.2 LPAP).
- General: aqul en el que no concurre ninguna de estas circunstancias.

El privativo es el que determina la ocupacin de una porcin del dominio

pblico, de modo que se limita o excluye la utilizacin del mismo por otros
interesados (artculo 85.3)

Finalmente, es tradicional clasificar en la doctrina entre usos normales y anormales,

aunque la LPAP no recoja formalmente esta distincin. Son usos normales los conformes
o congruentes con el destino principal del bien (pasear por la acera, baarse en el mar) y
anormales los que no son conformes con ese destino (instalacin de kioscos o terrazas en
las aceras).

B. Uso comn general de los bienes de dominio pblico podr realizarse libremente,
sin ms limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de
afectacin o adscripcin y en las disposiciones que sean de aplicacin. No se exige, por
tanto, ningn ttulo especfico para la utilizacin del uso comn general. Eso no significa
que el uso comn general no se encuentre condicionado de ningn modo, puesto que todo
uso comn est sometido a cuatro principios:
compatibilidad conforme al cual el uso de cada uno no debe perturbar o impedir
el de los dems;
prioridad temporal puesto que el uso debe respetar la preferencia del usuario
primero o anterior;

119

 indemnidad el uso no debe de causar al bien demanial daos que impidan o

menoscaben sensiblemente su uso;
ordenacin que significa reconocer a la Administracin la potestad de regular
normativamente el uso general para asegurar la efectividad de los principios
anteriores.
El uso comn especial y el uso privativo cuando signifique una ocupacin del bien
demanial mediante instalaciones desmontables o bienes muebles, por un plazo no superior
a 4 aos, exige la obtencin de la correspondiente autorizacin demanial (art. 86.2 LPAP).
El uso especial por plazo y el privativo que determine la ocupacin del demanio
mediante instalaciones desmontables o bienes muebles que sean superiores a 4 aos, as
como el uso privativo con obras o instalaciones fijas, debern, en todo los casos, estar
amparados en la correspondiente concesin administrativa (artculo 86.3 LPAP).

C. El rgimen de las autorizaciones y concesiones viene regulado con carcter

general supletorio (en defecto del que establezca la legislacin especial de cada bien) por los
artculos 91 a 103 de la LPAP en los siguientes trminos:

1.

Otorgamiento. Las autorizaciones se otorgan, en principio, directamente a

los solicitantes, salvo que su nmero se encuentre limitado en cuyo caso el otorgamiento
se realizar en rgimen de concurrencia, o si sta no fuera procedente, por sorteo
(artculo 92.1). Las concesiones, en cambio, han de otorgarse, como regla general, en
rgimen de concurrencia, salvo cuando el solicitante sea otra AP, una entidad sin nimo
de lucro o una confesin religiosa (artculo 93.1).
2.

Transmisibilidad. La transmisin de las autorizaciones est expresamente

admitida, siempre que para su otorgamiento no hayan sido tomadas en cuenta

circunstancias personales, ni se encuentre limitado su nmero, supuestos para los que
se exige la previa autorizacin del rgano que otorg la autorizacin inicial. No est
expresamente prevista la transmisibilidad de las concesiones, aunque implcitamente
parecen admitirse, sujetas a previa autorizacin de la Administracin concedente
(artculo 100.b de la LPAP).
3.

Duracin. Ha de ser determinada no pudiendo superar el plazo de 4 aos en

las autorizaciones y de 75 en las concesiones, incluidas en ambos casos las prrrogas.

4.

Revocabilidad. Las autorizaciones siempre pueden ser revocadas de modo

unilateral, por razones de inters pblico, cuando resulten incompatibles con las
condiciones generales aprobadas con posterioridad, sin dar derecho a indemnizacin;
por eso se dice que se otorgan en precario (artculo 92.4 LPAP). Las concesiones

120

pueden ser dejadas sin efecto mediante rescate, pero en tal caso ha de indemnizarse al
concesionario por los daos y perjuicios que le ocasione (artculo 100. d) LPAP).
5.

Onerosidad. El otorgamiento de las autorizaciones o concesiones puede

estar sujeto a contraprestacin, que ser lo habitual, debindose en tal caso satisfacer la
tasa o canon concesional. Pero podr tener carcter gratuito si el uso del demanio no
lleva aparejado una utilidad econmica para el titular de la autorizacin o concesin o
la utilidad sea despreciable econmicamente (artculos 92.5 y 93.4 LPAP).

II.

POR LA ADMINISTRACIN

En tales casos la utilizacin de los bienes no constituye un fin en s mismo, sino que
tiene un mero carcter instrumental de la actividad de prestacin de los servicios pblicos,
regulacin a la que ha de estarse para determinar el rgimen jurdico fundamental de uso
de estos bienes. Uso por la Administracin que no excluye la utilizacin eventual de estos
bienes por los particulares en tanto que usuarios del servicio. El uso de los bienes por la
Administracin puede ser tambin especial o privativo con exclusin de cualquier uso,
incluso eventual, de terceros. Se trata de la figura de las llamadas reservas demaniales.
El artculo 104 de la LPAP regula los bienes demaniales destinados al uso general,
as se condiciona su implantacin a la concurrencia de razones de utilidad pblica o
inters general, se limita su duracin al tiempo necesario para el cumplimiento de los
fines para los que se acordare y se exige declaracin del Consejo de Ministros, que ha de
publicarse en el BOE e inscribirse en el Registro de la Propiedad, prevaleciendo sus
efectos sobre cualesquiera otros derechos de uso privativo, que podrn ser expropiados
cuando sean incompatibles con los fines de la reserva.

8.3. PROTECCIN DE LOS BIENES DEMANIALES

Los bienes pblicos estn sometidos a un rgimen exorbitante de proteccin que
resulta comn a todos ellos y que impide asimilar el rgimen de esta propiedad
administrativa a la propiedad civil. Son de aplicacin a los bienes demaniales, en tanto
que bienes pblicos, los siguientes deberes y potestades:
a)

Deber de inventariar los bienes demaniales;

b)

Deber de inscribir estos bienes en el Registro de la Propiedad, que

determina incluso la obligacin para el Registrador de la Propiedad de comunicar a

la Administracin la inscripcin de fincas colindantes para evitar que se invada el
dominio pblico;
121

c)

Facultad y deber de investigar la situacin de los bienes que presuma de

su propiedad, a fin de determinar su titularidad, siempre que la misma no conste de

modo cierto (artculo 45 LPAP);
d)

Potestad de deslinde de plena aplicacin a los bienes demaniales y

respecto de alguno de los cuales tiene efectos ms generales que el previsto para los
patrimoniales.
Rgimen especfico de proteccin de los bienes demaniales
Rgimen aplicable exclusivamente de los bienes demaniales, que se concreta
fundamentalmente en las reglas de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad, as como en la potestad ilimitada temporalmente de ejercitar la accin
de recuperacin de oficio de los bienes demaniales.
Imprescriptibilidad. Significa que la Administracin no puede perder su titularidad
por virtud de prescripcin adquisitiva o usucapin de un tercero lo que est directamente
relacionado con la extra comercialidad de estos bienes. La regla de la
imprescriptibilidad est proclamada hoy tanto para los bienes demaniales, como para los
comunales por el art. 132.1 de la CE y se refiere tambin de forma expresa a la misma el
art. 30.1 de la LPAP. Slo con previa desafectacin se puede usucapir el bien pblico. Y
para evitar resultados contrarios al inters pblico se requiere por regla general la
desafectacin expresa.
Inalienabilidad o indisponibilidad. Significa que no pueden ser transmitidos a un
tercero. La Administracin puede y debe administrar los bienes demaniales, pero no tiene
el poder de disposicin sobre los mismos y, por lo tanto, no los puede enajenar, ni
transmitir. Ni siquiera puede hacerlo el legislador, dado que esta regla tambin se
encuentra proclamada en el texto constitucional. Coherentemente con ello se ha venido
entendiendo tradicionalmente que tampoco cabe expropiar un bien demanial
Recuperacin de la posesin. La diferencia entre los bienes demaniales y
patrimoniales en este punto se encuentra en el plazo de ejercicio:
- Patrimoniales la Administracin dispone de 1 ao para su ejercicio, contado
desde el da siguiente al de su usurpacin,
- Dominio pblico puede ser ejercitada en cualquier momento, pues no est
sujeta a plazo alguno. Y, al igual que con la potestad de deslinde, no cabe
formular acciones judiciales de tutela sumaria de la posesin (art. 43.1 LPAP).
La similitud con el deslinde alcanza tambin a los efectos de la recuperacin
posesoria: tampoco el ejercicio de la potestad determina una situacin
irrevocable, puesto que su decisin es revisable jurisdiccionalmente.

122

Una manifestacin particular de la potestad de recuperacin es el denominado

desahucio administrativo que solo es aplicable, conforme al art. 58 de la LPAP respecto
de los bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el ttulo, las condiciones o
las circunstancias que legitimaban su ocupacin por terceros.
Inembargabilidad. Es un privilegio general y tradicional de la Hacienda Pblica, que
resulta aplicable a la totalidad de los bienes y derechos que integran su patrimonio.
Potestad de polica demanial. Son tcnicas de garanta de la integridad de los bienes
demaniales que no se reconocen en trminos genricos, sino que se expresan en un
conjunto de potestades singulares de reaccin y defensa de los bienes demaniales.
Tambin cumplen esa misma finalidad de proteccin de los bienes demaniales de
carcter inmueble el rgimen legal de imposicin de servidumbres sobre los predios
colindantes con los bienes de dominio pblico que vienen reguladas con detalle en la
legislacin de costas (servidumbre de proteccin, trnsito y acceso libre y gratuito al mar),
de aguas (servidumbre de paso, saca de agua y abrevadero...), o carreteras (zona de
dominio pblico y zona de afeccin...).
Responsabilidad penal. Los bienes demaniales reciben una proteccin privilegiada
frente a los daos que pudieran sufrir en tanto se prev una pena de prisin de 1 a 3 aos
y multa de 12 a 24 meses al que causare daos que afecten a bienes de dominio o uso
pblico o comunal. Esto frente a la pena ordinaria para los daos en propiedad ajena
consistente en multa de 6 a 24 meses, atendidas la condicin econmica de la vctima y
la cuanta del dao, si ste excediera de 400 euros.

8.4. COSTAS
I.

IDENTIFICACIN

La CE de 1978 declara en su artculo 132.2 que son bienes del dominio pblico estatal
en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos
naturales de la zona econmica y la plataforma continental. De este modo, se declara
no slo la demanialidad de tales bienes, sino su titularidad estatal, con el fin de dejar bien
claro que este tipo de bienes no son de titularidad autonmica o local, lo que no significa
que no quepa reconocer importantes competencias funcionales sobre el demanio
martimo-terrestre, tanto a las CCAA, como a las Corporaciones Locales.
Existe una detallada definicin del dominio pblico martimo terrestre estatal
recogida en la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas (LC), en sus artculos 3 a 5. Son

123

bienes de dominio pblico martimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el

artculo 132.2 de la Constitucin (artculo 3 LC):
A. La ribera del mar y de las ras, que incluye:
1. La zona martimo-terrestre o espacio comprendido entre la lnea de bajamar
escorada o mxima viva equinoccial, y el lmite hasta donde alcanzan las olas en
los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la lnea de pleamar
mxima viva equinoccial. Esta zona se extiende tambin por los mrgenes de los
ros hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.
2. Las playas o zonas de depsito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y
guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetacin, formadas
por la accin del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales.
B. Las siguientes pertenencias o construcciones anejas o adyacentes a la ribera del
mar (artculo 4 LC):
1. Las accesiones a la ribera del mar por depsito de materiales o por retirada del
mar, cualesquiera que sean las causas.
2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y
los desecados en su ribera.
3. Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por
cualquier causa.
4. Los acantilados sensiblemente verticales, que estn en contacto con el mar o con
espacios de dominio pblico martimo-terrestre, hasta su coronacin.
5. Los terrenos deslindados como dominio pblico que por cualquier causa han
perdido sus caractersticas naturales de playa, acantilado, o zona martimoterrestre, salvo lo previsto en el artculo 18.
6. Los islotes en aguas interiores y mar territorial.
7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de
una concesin de dominio pblico martimo-terrestre que les haya sido otorgada,
cuando as se establezca en las clusulas de la concesin.
8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su
incorporacin al dominio pblico martimo-terrestre.
9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio.
10. Las obras e instalaciones de iluminacin de costas y sealizacin martima,
construidas por el Estado cualquiera que sea su localizacin, as como los
terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en el artculo 18.
11. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularn por
su legislacin especfica.
C. Son parte del dominio pblico-martimo terrestre (artculo 3, apartados 2 y 3):
1. El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y
regulados por su legislacin especfica.
2. Los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental,
definidos y regulados por su legislacin especfica.
D. terrenos resultado de alteraciones naturales o provocadas por la mano del hombre:
124

1. Son tambin de dominio pblico estatal las islas que estn formadas o se formen
por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores o en los ros hasta
donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de propiedad privada de
particulares o entidades pblicas o procedan de la desmembracin de sta, en
cuyo caso sern de dominio pblico su zona martimo-terrestre, playas y dems
bienes que tengan este carcter, conforme a lo dispuesto en los artculos 3 y 4.
2. Los terrenos amenazados por la invasin del mar o de las arenas de las playas
por causas naturales o artificiales, que si llegan a ser invadidos pasarn a formar
parte del dominio pblico martimo-terrestre en virtud del correspondiente
deslinde. Sus titulares slo podrn impedir ese resultado si, con carcter previo
a su invasin y con la cobertura de una autorizacin administrativa, construyen
obras de defensa sin ocupar la playa, ni perjudicar la zona martimo-terrestre, ni
menoscabar las limitaciones o servidumbres existentes en la misma.

II.

PROTECCIN

El art. 7 de la LC proclama la indisponibilidad de estos bienes a que se refiere el art.

132.1 CE (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad). Ello determina que
la titularidad exclusiva de los bienes del demanio martimo terrestre sea del Estado.
Coherentemente con ello se reconoce a la Administracin estatal el derecho y el deber
de investigar estos bienes, el ejercicio de la facultad de recuperacin posesoria en
cualquier momento y se establece la prohibicin a Jueces y Tribunales de admitir
interdictos contra las resoluciones de la Administracin estatal en el ejercicio de sus
competencias (artculo 10 LC).
Especial importancia tiene en el demanio martimo terrestre la potestad de deslinde.
Se incoa de oficio o a peticin de interesados, mediante un procedimiento en el que la
Administracin estatal ha de dar audiencia a colindantes, Ayuntamientos y CA. Tiene
como efecto la declaracin de la posesin y de la titularidad dominical a favor del Estado,
constituyendo ttulo suficiente para que la Administracin proceda a la correspondiente
inmatriculacin en el Registro y a rectificar, en su caso, las situaciones registrales
contradictorias.
Limitaciones y servidumbres legales de los terrenos colindantes con el dominio
pblico. Estas servidumbres previstas en la LC son las siguientes:

125

1.

Servidumbre de proteccin: alcanza a una zona de 100 metros medida

tierra adentro desde el lmite interior de la ribera del mar, que puede ser ampliada hasta
un mximo de otros 100 metros. En esta zona estn:
Prohibidas: las edificaciones destinadas a residencia o habitacin, la construccin
o modificacin de vas de transporte interurbanas, la destruccin de yacimientos de
ridos, los vertidos de residuos slidos, escombros y aguas residuales sin depuracin
y la publicidad por medio de carteles, vallas o medios acsticos o audiovisuales
(artculo 25 LC).
Permitidos: los cultivos y plantaciones, que no alteren el rgimen de la
servidumbre y, con la pertinente autorizacin, y en los primeros 20 metros de la zona
el depsito temporal de objetos o materiales arrojados al mar y las operaciones de
salvamento martimo (artculo 24 LC).
2.

Servidumbre de trnsito: se superpone a la anterior y recae sobre una

franja de 6 metros, medidos tierra adentro desde el lmite interior de la ribera del mar,
que en lugares de trnsito difcil o peligroso puede ser ampliada a 20 metros. Puede
ser ocupada excepcionalmente por obras a realizar en el demanio (paseos martimos),
puede ser sustituida por otra anloga en el modo que fije la Administracin del Estado.
Esta zona debe dejarse permanentemente expedita para el paso pblico peatonal y para
vehculos de vigilancia y salvamento (artculo 27 LC).
3.

Servidumbre de acceso pblico y gratuito al mar, que recae sobre los

predios contiguos o colindantes al dominio pblico y que debe tener la longitud y

anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso (artculo 28 LC).
4.

Zona de influencia, cuyo lmite mnimo es de 500 metros desde el lmite

interior de la ribera del mar, y en la que se establecen determinadas previsiones

destinadas a coordinar esta ordenacin demanial con la territorial y urbanstica
(previsin de reservas de suelo para aparcamientos, adaptacin de construcciones a lo
establecido en legislacin urbanstica y ambiental).
Potestad sancionadora para reaccionar contra conductas lesivas para el demanio o
que constituyan incumplimiento de las normas de proteccin establecidas (art 90 y ss.LC).

III.

RGIMEN DE USOS

Usos comunes acordes con la naturaleza de estos bienes (baarse, navegar, pescar,
etc.): la utilizacin para los usos comunes es libre, pblica y gratuita (artculo 31 LC).

126

Usos comunes especiales: los que entraen especficas circunstancias de intensidad,

peligrosidad o rentabilidad, as como los que requieran la ejecucin de obras o
instalaciones, que requieren de autorizacin o concesin, reserva o adscripcin, sin que
tales ttulos permitan invocar la usucapin cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
Usos privativos: implican la ocupacin excluyen de una porcin del dominio pblico
por lo que exigen de autorizacin o concesin (art. 51 a 81 LC). El otorgamiento de estos
ttulos es discrecional, pudindose ser denegado por razones de oportunidad u otras de
inters pblico debidamente motivadas y ser condicionada a la presentacin de estudios
o aportacin de garantas econmicas para la prevencin de daos (art. 35 y 36 LC). Y,
sin perjuicio de las reservas demaniales, est absolutamente prohibido el uso privado de
las playas (artculo 33 LC).
Utilizacin directa por la Administracin puede realizarse mediante las figuras de la
reserva y la adscripcin.
- Reserva: se aplica a la Administracin del Estado cuando pretenda disponer
total o parcialmente de determinadas pertenencias del dominio pblico,
exclusivamente para fines o actividades que por su naturaleza no puedan tener
otra ubicacin, y su explotacin puede llevarse a cabo por cualquiera de las
formas de gestin directa o indirecta legalmente admitidas (artculo 48.1 LC).
- Adscripcin es una figura creada para permitir la cesin de bienes demaniales a
las CCAA para la construccin de nuevos puertos o vas de transporte de su
titularidad o para la ampliacin o modificacin de los existentes.
8.5. OTROS BIENES DEMANIALES: AGUAS Y MINAS
I.

RGIMEN JURDICO DE LAS AGUAS

El texto actualmente vigente (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por

el que se aprob el Texto Refundido de la Ley de Aguas), declara en el artculo 2 que
constituyen el dominio pblico hidrulico:
1. Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterrneas renovables,
con independencia del tiempo de su renovacin.
2. Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, entendido como el
terreno cubierto por las aguas en las mximas crecidas ordinarias (los inundados
en las crecidas extraordinarias mantienen la titularidad dominical que tenan).
3. Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces
pblicos.
4. Los acuferos a los efectos de disposicin o de afeccin de los recursos
hidrulicos.
5. Las aguas procedentes de la desalacin de agua del mar.

127

II.

APROVECHAMIENTOS DE AGUAS

Usos comunes generales: (art 50) todos pueden, sin necesidad de autorizacin
administrativa, usar de las aguas superficiales, mientras discurran por sus cauces
naturales, para beber, baarse y otros usos domsticos como abrevar el ganado, con la
limitacin de no alterar la calidad y el caudal de las aguas.
Usos comunes especiales: (art 51) se someten a la obtencin de una autorizacin
administrativa la navegacin y la flotacin, el establecimiento de barcas de paseo y
cualquier otro uso, no incluido entre los usos comunes generales, que tampoco excluya la
utilizacin del recurso por terceros. Tambin es un uso especial la pesca, que se somete a
su legislacin especfica.
Usos privativos, requieren de disposicin legal o concesin administrativa. La Ley
regula las concesiones de uso privativo sometindolas a un orden de preferencia que
establece el Plan de Cuenca y en defecto del mismo, por el subsidiario que establece el
artculo 60 (por este orden: abastecimiento de poblaciones, regados y usos agrarios, usos
industriales para la produccin de energa elctrica, otros usos industriales, acuicultura,
usos recreativos, navegacin y transporte acutico y otros aprovechamientos). Las
concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero y teniendo en cuenta la utilizacin racional
del recurso, tienen carcter temporal (nunca por plazo superior a 75 aos, slo prorrogable
por 10 aos ms), y son transmisibles, parcial o totalmente, siempre que medie
autorizacin de la Administracin concedente.
Aprovechamiento directo por la AP, mediante un acto de reserva demanial de
caudales por necesidades de servicio pblico.
Aprovechamiento legal del propietario del suelo que puede aprovechar los caudales
procedentes de manantiales situados en el interior del predio hasta 7000 m3 anuales, as
como el aprovechamiento directo por parte de los titulares de aguas privadas que no hayan
convertido su derecho en una concesin administrativa, en los trminos de la disposicin
transitoria 4.

Organizacin administrativa. La organizacin administrativa de la gestin de los

recursos hidrulicos combina la existencia de rganos consultivos y de coordinacin de
mbito nacional (Consejo Nacional del Agua), con la existencia de organismos de gestin
de mbito de cuenca (Confederaciones Hidrogrficas, que son organismos autnomos
con personalidad jurdica propia). Y admite la participacin de instituciones de

128

autoadministracin como son las Comunidades de usuarios, que tienen carcter de

Corporaciones de Derecho pblico y personalidad jurdica propia.
Dada la naturaleza limitada del recurso, la Ley regula como instrumento bsico de la
regulacin y proteccin de los aprovechamientos la tcnica de la planificacin
hidrolgica. Los planes hidrolgicos son los que delimitan los derechos de los
beneficiarios y las potestades de la Administracin. Son de dos tipos:
1) El Plan Hidrolgico de Cuenca, su mbito es el de la cuenca o demarcacin
hidrolgica que aprueba el Gobierno, tomando en cuenta las determinaciones del
Plan Nacional y, en su caso, de los Planes de mbito autonmico (en cuya
elaboracin intervienen las CCAA, pero que aprueba, en su cao, el Gobierno)
2) El Plan Hidrolgico Nacional aprobado por Ley (Ley 10/2001, de 5 de julio,
modificada por Ley 11/2005, de 22 de junio).
El criterio de distribucin de competencias de gestin entre el Estado y las CCAA
toma tambin en cuenta el criterio de la cuenca y demarcacin hidrogrfica,
correspondiendo al Estado las que exceden del mbito de una CCAA, lo que no ha
impedido que se trate de una cuestin crecientemente polmica.
Proteccin del dominio pblico hidrulico. Lo fundamental es proteger la calidad
de las aguas, mediante la regulacin de medidas preventivas, la regulacin de los vertidos
prohibidos y permitidos, previa obtencin de la correspondiente autorizacin, la
declaracin de sobrexplotacin y salinizacin de acuferos subterrneos y la elaboracin
de registros de zonas protegidas. Adems, se utilizan tcnicas clsicas de proteccin,
como el establecimiento de una zona de polica de 100 metros alrededor de las mrgenes
de los ros, lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones que realizan los
particulares estn sujetas a una estricta intervencin administrativa (art 6.1 y 96 TRLA).

III.

LAS MINAS

El rgimen jurdico. La declaracin de las minas como bienes de dominio pblico

significa que los poderes pblicos se reservan la potestad de otorgar las autorizaciones,
permisos y concesiones necesarias para desarrollar las actividades de investigacin y
explotacin de los recursos, que son actividades industriales o empresariales
eminentemente privadas.
Se emplea un concepto fsico o natural de mina: es el yacimiento del suelo o
subsuelo en el que se localizan los recursos minerales susceptibles de apropiacin. El
yacimiento minero no es susceptible de apropiacin, los recursos minerales objeto de
129

aprovechamiento privativo s. Conforme al art. 2.1 de la Ley 22/1973 de Minas, todos

los yacimientos de origen natural y dems recursos geolgicos existentes en el territorio
nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio pblico, cuya
investigacin y aprovechamiento el Estado podr asumir directamente o ceder en la forma
y condiciones que se establecen en la presente Ley y dems disposiciones vigentes en
cada caso. El art. 3 dispone que los yacimientos minerales y dems recursos geolgicos
se clasifican, a los efectos de esta Ley, en las siguientes Secciones:
A. Los de escaso valor econmico y comercializacin geogrficamente
restringida, as como aquellos cuyo aprovechamiento nico sea el de obtener
fragmentos de tamao y forma apropiados para su utilizacin directa en obras de
infraestructura, construccin y otros usos que no exigen ms operaciones que las
de arranque, quebrantado y calibrado.
B. Las aguas minerales, las termales, las estructuras subterrneas y los
yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por la Ley.
C. Yacimientos minerales y recursos geolgicos que no estn incluidos en las
anteriores secciones y sean objeto de aprovechamiento conforme a esta Ley,
excepto los incluidos en la seccin siguiente.
D. Los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotrmicos, las rocas
bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geolgicos
de inters energtico.
Dado que la mayora de los yacimientos susceptibles de aprovechamiento se
encuentran en el subsuelo o son desconocidos, es muy importante ordenar una fase previa
de investigacin. La Ley la contempla para los recursos de las secciones C y D a travs
de los permisos de exploracin e investigacin, que otorgan derechos preferentes para la
investigacin, o la explotacin de los recursos. La explotacin de los recursos requiere
autorizacin (secciones A y B) o concesin (secciones C y D). La diferencia jurdica entre
ambas no es ntida puesto que los dos ttulos tienen carcter constitutivo, al crear ex novo
un derecho al aprovechamiento de los recursos, ambos legitiman a sus titulares para
desarrollar en exclusiva una actividad industrial y permiten a la Administracin controlar
las condiciones de la explotacin, incluso decidir la caducidad de la misma en
determinadas circunstancias.
El ttulo minero ms representativo es la concesin demanial que otorga un derecho
exclusivo al aprovechamiento de los recursos de las secciones C y D, limitado temporal
y geogrficamente. Su duracin mxima es de 30 aos, prorrogable hasta un total de 90
aos.

130

IX
LOS BIENES PATRIMONIALES
9.1. RGIMEN JURDICO DE LOS BIENES PATRIMONIALES
A diferencia del mbito jurdico privado, en el que el patrimonio de una persona est
compuesto por la totalidad de sus derechos y obligaciones, el concepto de patrimonio de
las AP es ms restringido, no comprende el dinero, los valores, los crditos y dems
recursos financieros que forman parte de la Hacienda Pblica. De modo que el patrimonio
de las Administraciones est constituido por los derechos reales y excepcionalmente,
algunos derechos de crdito (valores y ttulos representativos de acciones y
participaciones en el capital de sociedades mercantiles). Por eso, es tradicional estudiar
el patrimonio de las AP a partir del concepto de propiedades pblicas.
Se habla tambin del patrimonio de las AP en sentido amplio y en sentido estricto.
El sentido amplio est constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera
que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin o aquel en virtud del cual les hayan sido
atribuidos (art. 3.1 LPAP). El patrimonio as entendido slo tiene como lmite el conjunto
de bienes y derechos que forman parte de la Hacienda Pblica. Dentro de ese patrimonio
en sentido amplio cabe distinguir, a su vez, entre los bienes de dominio pblico y los
bienes de patrimonio privado, o patrimonio en sentido estricto.

I.

DEFINICIN

Como ya se expuso anteriormente, los bienes patrimoniales se definen de forma

negativa o residual por relacin a los demaniales. Son bienes patrimoniales aquellos
otros bienes pblicos que no estn afectados a un uso o servicio pblico o al fomento de
la riqueza nacional (art. 340 CC), o ms simplemente, como dispone el art. 7.1 LPAP son
bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de
las AP, no tengan el carcter de demaniales. La insuficiencia de este criterio de definicin
de los bienes patrimoniales justifica que en el apartado 2 del art. 7 LPAP realice una
enumeracin ejemplificativa de tales bienes, conforme a la cual tendrn, en todo caso,
la consideracin de patrimoniales, los siguientes bienes:
a) Los derechos de arrendamiento (no se precisa si solamente son los ostentados
como arrendataria o tambin los que le corresponden como arrendadora)
b) Los valores y ttulos representativos de acciones y participaciones en el capital
de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por stas, as como

131

contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente est constituido por

acciones o participaciones en entidades mercantiles (detallado en el Ttulo VII
LPAP (artculos 166 a 182) bajo la denominacin genrica de patrimonio
empresarial de la Administracin);
c) Los derechos de propiedad incorporal la propiedad intelectual e industrial;
d) Y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los
bienes y derechos patrimoniales.
Dado que el art. 16 LPAP establece una presuncin a favor de la condicin
patrimonial de todos los bienes adquiridos por las AP, a la enumeracin anterior han de
aadirse la totalidad de los bienes y derechos adquiridos por las AP, por cualquier medio
admitido en Derecho, en tanto no se produzca la afectacin al dominio pblico, lo que
significa que son tambin bienes patrimoniales los inmuebles vacantes, los saldos y
depsitos abandonados en entidades de crdito, los bienes recibidos por herencia, legado
o donacin, los adquiridos por usucapin u ocupacin y los adquiridos en procedimientos
de ejecucin judicial o administrativa (artculos 17 a 27 de la LPAP).

II.

RGIMEN JURDICO

La CE establece en el art. 132.3 la reserva de Ley para regular la administracin,

defensa y conservacin de bienes patrimoniales. La legislacin estatal bsica de cabecera
se contiene en la actualidad en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de
las AP (LPAP), que regula el rgimen jurdico patrimonial de la AGE y de los
organismos pblicos vinculados a ella o dependientes de la misma, resultando tambin
de aplicacin a las CCAA, Corporaciones Locales y entidades de derecho pblico
vinculadas o dependientes de ellas, en los trminos enumerados en la disposicin final 2.
La LPAP dispone que las AP ajustarn sus relaciones recprocas en materia
patrimonial al principio de lealtad institucional, observando las obligaciones de
informacin mutua, cooperacin, asistencia y respeto a las respectivas competencias, y
ponderando en su ejercicio la totalidad de los intereses pblicos implicados (artculo 183).
Conferencia Sectorial de Poltica Patrimonial: responde a la finalidad de
cooperacin interadministrativa; es un rgano de cooperacin y coordinacin entre la
AGE y las CCAA en materia patrimonial, cuya convocatoria corresponde al Ministro de
Hacienda (art. 184). Con esa misma finalidad prev la LPAP la figura de los convenios
patrimoniales y urbansticos a celebrar por la AGE y los entes pertenecientes al sector
pblico, con el fin de ordenar las relaciones de carcter patrimonial y urbanstico entre
132

ellos en un determinado mbito o realizar actuaciones comprendidas en relacin con los

bienes y derechos de sus respectivos patrimonios (artculos 186 a 188).
Principio de administracin operativa. Principio que opera para evitar la condicin
de bienes inertes de estos bienes patrimoniales: han de sujetarse a los principios de
eficiencia y economa en su gestin y eficacia y rentabilidad en su explotacin, aunque
se encuentren sometidos a reglas especiales de naturaleza jurdico pblica que no
permiten equiparar tal disponibilidad a la propia del Derecho privado, y que someten la
adquisicin, explotacin y gestin de los bienes patrimoniales a un rgimen de
publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad.

Los bienes patrimoniales a nivel estatal. Conforme al art. 9 LPAP, el Patrimonio

del Estado est integrado por el patrimonio de la AGE y los patrimonios de los
organismos pblicos que se encuentren en relacin de dependencia o vinculacin con la
misma. La gestin, administracin y explotacin de los bienes y derechos del Patrimonio
del Estado que sean de titularidad de la AGE corresponde al Ministerio de Hacienda y
AP, a travs de la Direccin General del Patrimonio del Estado. Sin perjuicio de lo
anterior, corresponde a los diferentes Departamentos ministeriales ejercer las funciones
relativas a la vigilancia, proteccin jurdica, defensa, inventario, administracin,
conservacin, y dems actuaciones que requiera el correcto uso de los bienes y derechos
del Patrimonio del Estado cuya administracin y gestin les corresponda.
Por su parte, la gestin, administracin y explotacin de los bienes y derechos del
Patrimonio del Estado que sean de titularidad de los organismos pblicos correspondern
a stos, de acuerdo con lo sealado en sus normas de creacin o de organizacin y
funcionamiento o en sus estatutos, con sujecin en todo caso a lo establecido para dichos
bienes y derechos en la LPAP.

Caractersticas. El reconocimiento de la titularidad de todos los bienes y derechos a

favor de las AP se justifica, en todo caso, por su vinculacin a la satisfaccin de fines
pblicos. As, los bienes patrimoniales no se sujetan al rgimen jurdico civil comn, sino
que se rigen por un conjunto de reglas exorbitantes del Derecho privado que imponen, de
una parte, limitaciones de fondo y procedimentales para la gestin de estos bienes, y de
otra, un conjunto de potestades propias de la autotutela administrativa, como son las de
deslinde, reintegro posesorio o desahucio.

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Dado el proceso de confluencia de la regulacin de los bienes demaniales y

patrimoniales operada en nuestro ordenamiento, este rgimen jurdico de los bienes
patrimoniales se configura como un rgimen bsico de todos los bienes pblicos
respecto del que los llamados bienes demaniales disfrutan de un plus de exorbitancia
expresado en los principios de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad,
as como por el ejercicio ilimitado de la potestad de recuperacin de oficio. De modo que
las reglas que afectan al rgimen de adquisicin, administracin, defensa y
enajenacin de los bienes y derechos patrimoniales, as como las relativas a la
competencia y procedimiento para adoptar los actos, son comunes a todos los bienes
pblicos, con las excepciones derivadas de los principios anteriormente expuestos.
9.2. ADQUISICIN, EXPLOTACIN Y VENTA
I.

ADQUISICIN

Conforme al art. 15 LPAP, se podrn adquirir bienes y derechos por cualquiera de

los modos previstos en el ordenamiento jurdico y, en particular, por alguno de estos 5:
a)
b)
c)
d)
e)

Por atribucin de la ley

A ttulo oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiacin
Por herencia, legado o donacin
Por resolucin judicial/administrativa
Por ocupacin

Adems, el artculo 16 LPAP sienta la presuncin del carcter patrimonial de los

bienes y derechos adquiridos, salvo disposicin legal en contrario, y sin perjuicio de su
posterior afectacin al uso general o al servicio pblico.
A. Adquisicin legal. Por disposicin expresa de la ley determinados bienes pasan a
ser de titularidad pblica, ya lo sea con carcter de bienes demaniales, ya con carcter de
bienes patrimoniales (cesiones urbansticas gratuitas y obligatorias de terrenos, salvo la
parte que se destine a dominio pblico).
Singular aplicacin de este modo de adquisicin es el relativo a los bienes vacantes
o sin dueo que viene regulado en el art. 17 de LPAP, conforme al cual pertenecen
(automticamente) a la AGE los inmuebles que carecieren de dueo. Es el caso tambin,
conforme al artculo 18 LPAP, de los valores, dinero y dems bienes muebles depositados
en la Caja General de Depsitos y en entidades de crdito, sociedades o agencias de
valores o cualesquiera otras entidades financieras, as como los saldos de cuentas
corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos
establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestin alguna por los

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interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de 20 aos.

Para dar cumplimiento a dicha regla dispone el artculo 18.3 que las entidades depositarias
estarn obligadas a comunicar al Ministerio de Hacienda la existencia de tales depsitos
y saldos en la forma dispuesta en la Orden EHA 3291/2008, de 7 de noviembre.
B. A ttulo oneroso. Puede producirse, conforme al art. 115 de LPAP mediante
cualquier contrato tpico o atpico, incluidos los que produzcan la constitucin a su favor
de un derecho de adquisicin de bienes o derechos (opcin de compra) y la entrega de la
cosa. El rgimen jurdico de tales contratos es mixto: la preparacin y adjudicacin por
la Administracin de dichos contratos se rige por la LPAP y supletoriamente por la
legislacin de contratos; el contenido, efectos y extincin de los mismos se rige, adems
de por las escasas previsiones de la LPAP, por la legislacin civil y mercantil.
La adquisicin a ttulo oneroso puede realizarse tambin mediante el ejercicio de la
potestad expropiatoria, rigindose en tal caso por la Ley de Expropiacin Forzosa de
por la legislacin del Suelo en el caso de las expropiaciones urbansticas.
C. A ttulo gratuito. Slo se har con previo expediente en el que se acredite que el
valor del gravamen que tuviera el bien, caso de existir, no excede del valor de lo que se
adquiere (artculo 19 LPAP), para evitar que se desvirte, por esta va, la regla de la
gratuidad. Por la misma razn, la aceptacin de herencias deber hacerse siempre a
beneficio de inventario (artculo 20 LPAP).
Tambin pueden las AP adquirir bienes en virtud de sucesin legtima o ab intestato,
en el caso de que, habiendo fallecido una persona sin testar, no existan parientes con
derecho a heredar y se realice la pertinente declaracin judicial de heredero. Los derechos
y obligaciones del Estado sern los mismos que de los dems herederos, aunque la
herencia se entender aceptada a beneficio de inventario, sin necesidad de realizar
declaracin alguna sobre ello (art. 957 CC).
D. Resolucin judicial o administrativa por la que se adjudiquen bienes en pago de
deudas, rigindose tales supuestos por la Ley General Tributaria y el Reglamento General
de Recaudacin. Se trata, en realidad, de una modalidad de adquisicin a ttulo oneroso.
E. Prescripcin adquisitiva o usucapin. Atendiendo a si la prescripcin opera entre
personas presentes o ausentes, se hace con buena fe y justo ttulo. Tambin puede adquirir
bienes muebles mediante ocupacin conforme prev el art. 23 LPAP que se remite a las
disposiciones del CC (arts. 609 y 610) y a las leyes especiales que se refieren a supuestos
muy dispares (tesoros hallados en terrenos del Estado, bienes de naufragios).

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II.

EXPLOTACIN

Los bienes y derechos patrimoniales constituyen el soporte material del ejercicio de

competencias administrativas y, en tal condicin, cumplen la finalidad bsica de obtener
un rendimiento econmico que permita a las AP la consecucin de sus fines. De este
modo, por lo que se refiere a su explotacin, los bienes patrimoniales pueden producir
rentas y frutos, ser objeto de arrendamiento o entrar en el trfico jurdico como cualquier
bien, pues a diferencia de los bienes demaniales no son inalienables.
La explotacin de los bienes y derechos patrimoniales de la AGE que no estn
destinados a ser enajenados y sean susceptibles de aprovechamiento rentable ser
acordada por el Ministro de Hacienda, a propuesta de la Direccin General del Patrimonio
del Estado, cuando el plazo por el que se concede dicha explotacin sea superior a 1 ao.
Si el plazo inicial de explotacin no excede de 1 ao, la referida competencia
corresponder al Director General del Patrimonio del Estado. Y, conforme al art. 108
LPAP, las rentas, frutos o percepciones de cualquier clase o naturaleza, producidos por
los bienes patrimoniales de la AGE, se ingresarn en el Tesoro Pblico con aplicacin a
los pertinentes conceptos del presupuesto de ingresos, hacindose efectivos con sujecin
a las normas y procedimientos del derecho privado. Si la explotacin conllevase la entrega
de otros bienes, derechos o servicios, stos se integrarn en el patrimonio de la AGE o
del organismo pblico con el carcter de patrimoniales.
Los bienes patrimoniales pueden ser explotados por la Administracin a travs de
cualquier negocio jurdico admitido en Derecho, rigindose los contratos que se celebren
a tal fin en cuanto a la preparacin y adjudicacin por lo previsto en la LPAP, y en su
defecto por la legislacin de contratos del sector pblico. Los efectos y extincin de estos
contratos se regirn por la LPAP y las normas de Derecho privado (art. 110 y 111 LPAP).

III.

TRANSMISIN O ENAJENACIN

A diferencia de los demaniales, los patrimoniales s son transmisibles. La

competencia para enajenar estos bienes suele reservarse a los rganos superiores de las
AP. As en la Administracin del Estado es el Ministerio de Hacienda el competente para
enajenar estos bienes, pero si su valor excede de 20.000.000 la enajenacin debe ser
autorizada por el Consejo de Ministros (artculo 135 LPAP).
La venta: puede hacerse por concurso, subasta o adjudicacin directa (artculo 137.1)
y aunque parecera que el modo ordinario debera ser la subasta para obtener el mayor
precio posible, la LPAP establece que el procedimiento ordinario ser el concurso para la
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enajenacin de inmuebles (artculo 137.2) y la subasta para los bienes muebles, por bienes
individualizados o lotes (artculo 143).
La adjudicacin directa de los inmuebles slo procede en casos tasados, como
cuando la enajenacin se produzca a favor de entes pblicos o entidades sin nimo de
lucro declaradas de utilidad pblica o una iglesia (entidades a las que cabe realizar
tambin una cesin gratuita de la propiedad o el uso) o haya quedado desierta la subasta
o el concurso (artculo 137.4).
La enajenacin directa de bienes muebles: procedente cuando se trate de bienes
obsoletos o deteriorados, entendiendo por tales aquellos cuyo valor de tasacin sea menos
de del de adquisicin (art. 143.2), supuesto en el que tambin cabe cederlas gratis a
otras AP, a organismos o instituciones pblicas o privadas sin nimo de lucro.
Perdida de titularidad: se puede perder la titularidad pblica de los bienes
patrimoniales por usucapin. Si bien los bienes demaniales son imprescriptibles en el
caso de los bienes patrimoniales no rige este principio por lo que, como indica el art. 30.2
LPAP, los bienes y derechos patrimoniales podrn ser objeto de prescripcin adquisitiva
por terceros de acuerdo con lo dispuesto en el CC y en las leyes especiales.

9.3. PROTECCIN DE LOS BIENES PATRIMONIALES

Su rgimen de proteccin comprende deberes de inventario, catalogacin e
investigacin de los bienes, y se concreta, adems, en las potestades de deslinde y
recuperacin directa de bienes, que constituyen una verdadera manifestacin del principio
de autotutela de la Administracin.

I.

INVENTARIO Y CATALOGACIN

El art. 12 LPAP impone este deber con carcter bsico para todos los bienes y
derechos que integran el patrimonio de las AP haciendo constar, con el suficiente
detalle, las menciones necesarias para su identificacin y las que resulten precisas para
reflejar su situacin jurdica y el destino o uso a que estn siendo dedicados. Los bienes
patrimoniales del Estado se recogen en el Inventario General de Bienes y Derechos del
Patrimonio del Estado y cada Corporacin Local ha de contener asimismo su
correspondiente inventario (artculo 17 a 36 del RBEL).
El Inventario General de Bienes y Derechos del Estado est a cargo del Ministerio
de Hacienda, y su llevanza corresponder a la Direccin General del Patrimonio del
Estado y a las unidades con competencia en materia de gestin patrimonial de los
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departamentos ministeriales y organismos pblicos vinculados a la AGE o dependientes

de ella, que actuarn como rganos auxiliares.
No tiene la consideracin de registro pblico y los datos reflejados en el mismo, as
como los resultados de su agregacin o explotacin estadstica, constituyen informacin
de apoyo para la gestin interna y la definicin de polticas de la AGE y sus organismos
pblicos. Estos datos no surtirn efectos frente a terceros ni podrn ser utilizados para
hacer valer derechos frente a la AGE y sus organismos pblicos. La consulta por terceros
de los datos del Inventario General slo ser procedente cuando formen parte de un
expediente y de conformidad con las reglas generales de acceso a stos. De modo que
estos inventarios, no son otra cosa que meras relaciones de bienes que realiza la
Administracin para su conocimiento interno, sin perjuicio de constituir un principio de
prueba escrita, dado el valor probatorio general atribuido a los documentos elaborados
por los funcionarios pblicos (artculo 1216 CC).

II.

REGISTROS

Sin perjuicio del deber de formar los inventarios, el art. 36 LPAP impone a las AP el
deber de inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su
patrimonio, tanto si son demaniales como si son patrimoniales, siempre que sean
susceptibles de inscripcin, as como todos los actos y contratos referidos a los mismos
que puedan tener acceso a dichos registros. A tal efecto, se impone a los registradores de
la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos
pertenecientes a las AP que no estuvieran inscritos debidamente, el deber de comunicarlo
a los rganos a los que corresponda su administracin, para que insten lo que proceda.

III.

INVESTIGACIN

Como cualquier otro propietario la Administracin tiene la facultad, y tambin el

deber, de investigar la situacin de los bienes que presuma de su propiedad, a fin de
determinar su titularidad, siempre que la misma no conste de modo cierto (artculo 45).
La Ley regula el procedimiento de investigacin, que se inicia siempre de oficio, en el
que se contempla incluso la posibilidad de reconocer un premio del 10 % del valor del
bien a los denunciantes, como modo de fomentar su intervencin (artculo 48).

138

IV.

DESLINDE

No se trata de la mera facultad de fijar los lmites fsicos de la propiedad con que
cuenta cualquier propietario sino de la manifestacin del principio de autotutela, en virtud
de la cual, como declara el art. 50.1 LPAP las AP podrn deslindar los bienes inmuebles
de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los lmites entre ellos sean
imprecisos o existan indicios de usurpacin. Se trata de una potestad de ejercicio
unilateral que no puede ser paralizada por los propietarios o poseedores colindantes y que
bloquea la accin judicial de deslinde que stos puedan iniciar. De modo que slo una
vez finalizado el procedimiento de deslinde ste podr ser impugnado, bien ante la
jurisdiccin civil por razones de fondo, o ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa por el modo en que se haya practicado el deslinde alegando cuestiones
fundamentalmente de competencia y procedimiento.
Efectos: el deslinde no sustituye la accin reivindicatoria, ni declara la propiedad del
inmueble. Slo declara y constituye la posesin sobre los bienes deslindados, salvo
disposicin legal en contrario.
Procedimiento: viene regulado con detalle en la LPAP y las leyes sectoriales. Se
inicia de oficio, por iniciativa de la Administracin o a peticin de los colindantes; el
acuerdo de iniciacin se inscribe en el Registro, se publica en el BOE y en el tabln de
edictos del Ayuntamiento, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios de
difusin (artculo 52 LPAP). Las actuaciones materiales consisten en el apeo, del que se
levanta un acta, frente al que pueden formularse alegaciones. Y slo una vez dictada la
resolucin y adquirida la firmeza de la misma se procede al amojonamiento o
delimitacin fsica de las lindes y a la inscripcin del deslinde en el Registro de la
Propiedad.

V.

RECUPERACIN DE LA POSESIN

Mientras que un particular solo puede instar judicialmente la recuperacin de la

posesin perdida o inquietada, la Administracin puede rechazar el despojo recuperando
por s misma la posesin de sus bienes sin necesidad de impetrar el auxilio judicial. As
lo declara el artculo 55.1 LPAP: las AP podrn recuperar por s mismas la posesin
indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio. La diferencia entre
los bienes demaniales y patrimoniales en este punto se encuentra en el plazo de ejercicio:
-

Bienes de dominio pblico la potestad puede ser ejercitada en cualquier

momento, pues no est sujeta a plazo alguno
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Bienes patrimoniales administracin dispone de 1 ao para su ejercicio

contado desde el da siguiente al de su usurpacin.

Una manifestacin particular de la potestad de recuperacin es el denominado

desahucio administrativo que solo es aplicable, conforme al artculo 58 de la LPAP
respecto de los bienes demaniales cuando hubiera expirado el ttulo que amparaba la
tenencia de los mismos.

VI.

INEMBARGABILIDAD

Es un privilegio general y tradicional de la Hacienda Pblica, que resulta aplicable a

la totalidad de los bienes y derechos que integran su patrimonio. Artculo 30.3 LPAP:
Ningn tribunal ni autoridad administrativa podr dictar providencia de apremio ni
despachar mandamiento de ejecucin contra los bienes y derechos patrimoniales cuando
se encuentren materialmente afectados a un servicio pblico o a una funcin pblica,
cuando sus rendimientos o el producto de su enajenacin estn legalmente afectados a
fines determinados, o cuando se trate de valores o ttulos representativos del capital de
sociedades estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters
econmico general.

BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
- PAREJO ALFONSO, Luciano; PALOMAR OLMEDA, Alberto (dirs.): Derecho de los
bienes pblicos, 2 ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2013.

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