The groans and cries to be heard in these pages are never uttered by the most

wretched victims. These, throughout the ages, have been mute. Whenever human
rights are completely trampled underfoot, silence and immobility prevail, leaving no
trace in history; for history records only the words and deeds of those who are
capable, to however slight degree, of ruling their own lives, or at least trying to do
so. There have been - there still are - multitudes of men, women and children "who
as a result of poverty, terror or lies, have been made to forget their inherent dignity,
or to give up the efforts to secure recognition of that dignity by others. They are
silent. The lot of the victim who complains and is heard is already a better one.
Los gemidos y gritos para ser odos en estas pginas no son pronunciados por las
vctimas ms desgraciadas. Estos, a lo largo de los siglos, han sido mudos.
Siempre que los derechos humanos estn completamente pisoteados, el silencio y
la inmovilidad prevalecen, sin dejar rastro en la historia; para los registros de
historia quedan slo las palabras y acciones de los que son capaces, a un ligero
grado, de gobernar sus propias vidas, o al menos tratan de hacerlo. Ha habido todava hay - multitudes de hombres, mujeres y nios, que como resultado de la
pobreza, el terror o la mentira, han sido obligados olvidar la dignidad que les es
inherente, o renunciar a los esfuerzos por lograr el reconocimiento de que la
dignidad de los dems. Son silenciados. El grupo de las vctimas que se quejan y
son escuchados es ya una mejor.1

I.

INTRODUCCIN.

Al principio romano alterum non laedere, que implica no daar al otro, le es

inherente la ulterior fase de reparacin que surge al momento que se irroga un
perjuicio de manera antijurdica imputable a un agente. Los mandamientos ms
esenciales de la justicia, entendida en su ms sencilla expresin, formulada por
Ulpiano, Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi
(Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho),
pugnan por que todo perjuicio sea reparado de tal forma que quien lo sufri se
halle, idealmente, como se encontrara de no haberlo sufrido, es decir, como si su
derecho no hubiese sido nunca menoscabado. En otras palabras, es el derecho de
1 Ren Maheu. Prefacio del libro: Birthright of Man, an anthology of texts or
human rights prepared under direction of Jeanne Hersch, UNESCO.

quien ha sufrido un dao para que ste le sea resarcido, teniendo como estndar
fundamental el principio de reparacin integral y la dignidad humana.
Es por ello que actualmente se sostiene que, el rgimen conocido como derecho
de daos o de responsabilidad, cuyo propsito es el de reconstruir sobre la ruina
para sanar las heridas sufridas y de esta forma recomponerhasta donde le es
posiblelos perjuicios causados por la actividad humana. 2 Como se aprecia, la
reparacin demanda, ms all de una indemnizacin de estirpe puramente
econmica o pecuniaria, derivada de una avaluacin de perjuicios, que el debitum
de la obligacin de reparar incluya ciertos conceptos que sobrepasan el aspecto
monetario y se enrazan en un mbito extrapatrimonial, ms cercano a lo
simblico, en el que otras modalidades resarcitorias otorgan mayor plenitud a la
indemnidad que reclama la vctima.
Desde ese punto de partida, el presente estudio pretende poner de presente las
afinidades y puntos de alejamiento existentes en las formas de indemnizacin que
son de recibo en el espectro colombiano por el Consejo de Estado y aquellas de
las que echa mano la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH), como
mecanismos para lograr la reparacin integral de las vctimas, especialmente en lo
que a violaciones de derechos humanos refiere.
En un primer momento, se har un breve acercamiento a los elementos esenciales
para la configuracin de la responsabilidad extracontractual del Estado, con
especial nfasis en el dao. Enseguida, se estudiar lo atinente a la reparacin,
para tocar los puntos referentes a su funcin, principios y finalidades. Tambin, se
analizar la forma en que el Consejo de Estado ha venido, tradicionalmente,
interpretando que la responsabilidad del Estado sea de ndole patrimonial. A su
turno, se estudiarn los estndares de reparacin internacional, con la intencin
de ampliar la visin a esferas supranacionales, que permitan hacer un examen de
la situacin interna frente a estos postulados externos. Finalmente, junto con un
estudio de la jurisprudencia internacional, indagando con mayor profundidad en la
doctrina calificada de la CrIDH, se evaluar la posibilidad de aplicacin directa de
los tratados internacionales, en el marco de la reparacin de los perjuicios
causados a las vctimas de daos ocasionados por el Estado.
II.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO.

2 lvaro Amara & Gustavo Cote. La Toma del Palacio de Justicia: La reparacin
del dao en eventos de violacin de derechos humanos. Revista Vniversitas.
Julio diciembre de 2006. At. 317.

Como punto de partida para que se estructure la responsabilidad del Estado y

surja para ste la obligacin de reparar, es necesario la existencia de un dao, la
actuacin de la Administracin y un nexo causal entre la lesin y la actuacin
administrativa3.
Estos elementos que pasaremos a explicar a continuacin, son la base de la
responsabilidad extracontractual del Estado, y deben presentarse de manera
concurrente para que el Estado se vea abocado a indemnizar o a compensar a la
vctima.
a. Actuacin Administrativa:
La Administracin puede actuar de distintas formas por medio de actos, hechos,
operaciones, vas de hecho y omisiones. Actuaciones que pueden generar daos
que deriven en juicios de responsabilidad. La Administracin como sujeto activo de
la sociedad, est siempre presente en la vida de los administrados con quienes
sostiene todo tipo de relaciones, al recibir y tramitar sus peticiones, al obrar con
ms o menos diligencia en ejercicio de sus funciones, recauda y dispone de los
impuestos, construye y mantiene obras pblicas, y ejerce, por sus funciones de
polica, actividades de vigilancia y control, por lo que es inevitable que en
desarrollo de estas y otras labores, se produzcan errores o, aun cuando acte con
diligencia y cuidado, ocasione a ciertas personas algn tipo de dao 4. A propsito
ha dicho el profesor Garca de Enterra la responsabilidad patrimonial de la
administracin puede surgir tanto de una actividad jurdica, ya se plasme en un
acto administrativo o en un reglamento, como de una actividad puramente material
o tcnica o, incluso, de una simple omisin5.
De tal forma, que la actuacin de la Administracin es uno de los elementos
imprescindibles para atribuirle responsabilidad al Estado, y as poderle imputar el
dao de acuerdo al nexo causal que exista entre la actividad administrativa y el
3 Ramiro Saavedra Becerra. La Responsabilidad Extracontractual de la
Administracin Pblica. Pg. 201. Ed., Grupo Editorial Ibez. (2011).

4 Ramiro Saavedra Becerra. La Responsabilidad Extracontractual de la

Administracin Pblica. Pg. 206. Ed., Grupo Editorial Ibez. (2011).

5 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn

Administrativo. Tomo II. Pg. 359. Ed., Temis. (2008).

Fernndez. Curso

de

Derecho

perjuicio. En palabras del Profesor Ramiro Saavedra esa actuacin administrativa

puede ser calificada de acuerdo con diversos regmenes segn el fundamento y
los presupuestos sobre los cuales se estructure la responsabilidad. Por una parte,
est el rgimen de responsabilidad por culpa o falla del servicio, o de
responsabilidad subjetiva, llamado tambin de responsabilidad por mal
funcionamiento. Este rgimen se complementa con el de los sistemas objetivos de
responsabilidad sin culpa o por actuaciones lcitas de la Administracin. Y como
un sistema totalmente diferente, aparece el de responsabilidad por dao
antijurdico que se presenta como un rgimen completamente objetivo 6.
b. Nexo Causal:
En este punto se hace necesario estudiar cmo y por qu surge la denominada
relacin causal entre el dao y la Administracin, para que pueda considerarse
que hay responsabilidad extra contractus. Una aproximacin al concepto de nexo
causal sera, el vnculo o relacin material que hay entre un hecho previo o
antecedente y un resultado7.
De tal forma, no podra endilgarse, y, ms an, sera contrario al ordenamiento
jurdico, imputarle al Estado responsabilidad alguna si no existe conducta alguna
desplegada por la Administracin, ni por accin, o por omisin, que cumplan las
condiciones para tenerse como causa adecuada del dao. A fin de profundizar en
este concepto huelga citar lo dicho por el Consejo de Estado: Aunque en el tema
de definir si determinado dao puede imputarse a una autoridad pblica,
estudiado como el elemento "relacin de causalidad", cuando el perjuicio ha sido
producto de causas concurrentes, no pueden sealarse reglas absolutas, ni
desecharse el peso que tiene en el punto la valoracin subjetiva del juzgador, si
estima la sala que sobre l pueden establecerse las siguientes pautas generales:
a. No puede determinarse, como nica causa de un dao,
aquella que corresponde al ltimo suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio
simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicara, en ltimas,
confundir la causalidad jurdica con la causalidad fsica y no tomar en cuenta
hechos u omisiones que, si bien no son la ltima causa del dao si contribuyeron
a determinar su produccin.
6 Ramiro Saavedra Becerra. La Responsabilidad Extracontractual de la
Administracin Pblica. Pg. 229 y Pg. 230. Ed., Grupo Editorial Ibez.
(2011).

7 Ramiro Saavedra Becerra. La Responsabilidad Extracontractual de la Administracin

Pblica. Pg. 533 Ed., Grupo Editorial Ibez. (2011).

A objeto de diferenciar las causas fsicas de las jurdicas, el profesor

Soler, ensea:
As, no debe sorprendernos que la solucin jurdica concreta de
tal cuestin se detenga, a veces, en un punto determinado,
situado ms ac de donde ira el examen fsico de una serie
causal, y se desinterese de causas anteriores. Otras veces, en
cambio, va ms all de la verdadera causacin fsica y hace
surgir responsabilidad de una relacin causal hipottica, basada
precisamente en la omisin de una causa." (Soler, citado por
Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la Responsabilidad Civil de
los mdicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1.986, pag. 257.)
b. Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes
del dao son jurdicamente causas del mismo, como se propone en la teora de la
equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1.935, segn la cual
"en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el
perjuicio no habra ocurrido", a la cual se refiere tambin un salvamento de voto
del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se
expresa que "con fines simplemente analticos, para verificar esa relacin de
causa a efecto, puede examinarse qu ocurrira o habra ocurrido, si el suceso causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no
habra sucedido, ha de admitirse que aqul s constituye causa de ste, porque
justamente para que el efecto se d en la realidad, tiene que ocurrir aqul. En la
hiptesis contraria no existira relacin esa relacin de causalidad."
Tal posicin llevara a que en el clsico ejemplo citado por
Jos Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje,
tendra que responder por el accidente ferroviario que sufri su cliente que debi
por tal motivo aplazar su viaje. Como lo seala el doctor Javier Tamayo Jaramillo,
"deshumanizara la responsabilidad civil y permitira absurdamente, buscar
responsables hasta el infinito."
Lorenzetti puntualiza aqu:
"No basta, segn esta idea, la mera supresin mental hipottica,
esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se
produce o no sin ella. Es necesario emitir un juicio acerca de la
regularidad con que se producen los fenmenos (constancia
posible) lo que nos proporciona la nocin de "causa adecuada".
(ob. citada p. 261).
c. - Tal concepcin debe entonces complementarse en el
sentido de considerar como causas jurdicas del dao, slo aqullas que
normalmente contribuyen a su produccin, desechando las que simplemente
pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de
la teora de la causalidad adecuada, expuesta por el alemn Von Kries, "slo son
jurdicamente causas del dao, aquellos elementos que deban objetiva y
normalmente producirlo."
H. Mazeaud, citado por Jos Melich Orsini, en "La
responsabilidad civil por los Hechos Ilcitos" (Biblioteca de la academia de ciencias
polticas y sociales, Caracas, 1.995, pag. 211 a 215) expresa sobre el punto:

Hoy da la mayor parte de los autores han abandonado la teora

de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los
acontecimientos que concurren al a realizacin de un dao sean
la causa de tal dao desde el punto de vista de la responsabilidad
civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde
el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser
susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el
acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la
realizacin del dao. Pero los jueces sern libres de apreciar si el
acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la
produccin del dao para ser retenido como causa del dao. NO
se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun
por el criterio propuesto por los partidarios del a causalidad
adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede
exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel
preponderante, un papel suficiente en la realizacin del dao.
Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto
por la teora de la causalidad adecuada, son partidarios de la
llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe
investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel
preponderante, una funcin activa en la produccin del dao."
Ennecerus, citado en la misma obra, expresa:
En el problema jurdico de la causa, no se trata par nada de
causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si
una determinada conducta debe ser reconocida como
fundamento jurdico suficiente para la atribucin de
consecuencias jurdicas... Prcticamente importa excluir la
responsabilidad por circunstancias que, segn su naturaleza
general y las reglas de la vida corriente, son totalmente
indiferentes para que surja un dao de esa ndole y que, slo
como consecuencia de un encadenamiento totalmente
extraordinario de las circunstancias, se convierte en condicin del
dao. As, pues, se labora con un clculo e probabilidades y slo
se reconoce como causa, aquella condicin que se halla en
conexin adecuada con un resultado semejante."
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Sentencia de tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y nueve
(1999). Expediente No. 11.169. Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS
DUQUE.
En consideracin al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de
la relacin de causalidad entre la accin del agente y el dao en los casos en que
est comprometida la responsabilidad profesional, no slo por la complejidad de
los conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por
la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relacin causal, se

afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia el
juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la
relacin de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad .
Al respecto ha dicho la doctrina: En trminos generales, y en relacin con el
grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere
como probado un hecho ms que cuando est convencido de su realidad. En
efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente
posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisin sobre los
hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los
ms verosmiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad
predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado slo como una
hiptesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en
cuenta los que le parecen ms probables. Esto significa sobre todo que quien
hace valer su derecho fundndose en la relacin de causalidad natural entre un
suceso y un dao, no est obligado a demostrar esa relacin con exactitud
cientfica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas
no cabe una prueba directa llegue a la conviccin de que existe una probabilidad
determinante8.
Sobre el nexo de causalidad, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, ha
dicho que ste debe ser probado en todos los casos. As, por ejemplo en
sentencia del 2 de mayo de 2002 dijo: El accionante tambin tiene que demostrar
en juicio la causalidad adecuada entre el dao padecido y la conducta de riesgo
imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha
sealado en materia de relacin causal ni presunciones legales respecto de las
cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni
tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para
deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del
nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan
por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de conviccin lgico
indirecto, requiere de la demostracin de unos hechos indicadores que apunten
con fuerza el hecho indicado9.
De lo anterior se deduce, que la relacin causal es exigida como requisito esencial
para determinar el vnculo entre el hecho daino y el dao. De manera que la
8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera.
Expediente No. 11.764. (C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Septiembre 11 de 1997).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1994-3477-

01(13477). (C.P. Mara Elena Giraldo; Mayo 2 de 2002).

relacin causal debe ser indicada en todos los casos por el actor, con
independencia del rgimen de responsabilidad aplicable, si se tiene en cuenta que
no existen presunciones del nexo causal.
En este orden de ideas, resulta claro que si no puede derivarse que exista una
relacin necesaria y eficiente entre el hecho generador del dao y el dao
probado, no existe un nexo causal y en consecuencia no puede hablarse de
responsabilidad. La jurisprudencia, de manera incansable ha insistido en el hecho
de indicar que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla
responsable como consecuencia de su accin u omisin, es indispensable definir
si aqul, aparece ligado a sta por una relacin de causa-efecto, por lo que de no
poder determinar esa relacin, es imposible adelantar un juicio de responsabilidad.
c. DAO:
Tal y como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, el dao en sentido jurdico, es
igual al del sentido comn de la expresin cuyo significado supone la alteracin
negativa de un estado de cosas existente10.
Para ahondar en el significado de esta expresin se hace necesario acudir a
algunas definiciones que han propuesto otros reconocidos doctrinantes. De Cupis
por ejemplo ha dicho, dao no significa ms que nocimiento o perjuicio, es decir,
aminoracin o alteracin de una situacin favorable 11. Para Javier Tamayo, dao
civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una
persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial 12. El tratadista
Fernando Hinestrosa lo ha definido, dao es lesin del derecho ajeno consistente
en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la
vctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja 13. Al respecto el
10 Juan Carlos Henao. El Dao Anlisis Comparativo de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs. Pg. 84. Ed.,
Universidad Externado de Colombia. (1998).

11 De Cupis. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., Pg. 81.

12 Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil de los Perjuicios y su

Indemnizacin. Tomo II. Pg. 5. Ed., Temis. (1986).

13 Fernando Hinestrosa. Derecho de Obligaciones. Pg. 529. Ed., Universidad

Externado de Colombia. (1967).

jurista Rodrigo Escobar Gil ha expresado que, en el lenguaje corriente la

expresin dao significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a
consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus
bienes espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un
hecho humano, inferido por la propia vctima o por un tercero, o que la causa sea
un hecho de la naturaleza14. El autor Bustamante Alsina al referiste al tema ha
sostenido, dao significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por
el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y
tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao
moral)15. De las anteriores definiciones y por sus elementos comunes se podra
concluir entonces, que dao es la disminucin patrimonial que sufre la vctima.
Sin embargo para el estudio de la materia que nos ocupa y teniendo en cuenta
que la jurisprudencia colombiana ha bebido de la doctrina espaola, se hace
necesario traer a colacin el concepto ibrico de lesin, el cual es sustancialmente
distinto al de perjuicio. El terico Garca de Enterra afirma, que perjuicio en
sentido econmico es un detrimento o prdida patrimonial cualquiera. En tanto que
para que exista lesin se requiere que el perjuicio sea antijurdico 16, no basta con
que exista solo un perjuicio material o prdida patrimonial. Esta antijuridicidad de
la lesin es la que fundamenta el surgimiento de la obligacin reparatoria.
En palabras del acadmico Ramiro Saavedra, ello equivale a decir que la lesin
es el mismo dao pero cualificado; un dao al que ha de unrsele la caracterstica
de antijuridicidad, es decir, el no deber de soportar algo 17. Para Garca de
Enterra, Un perjuicio se hace antijurdico y se convierte en lesin resarcible
siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurdico de

14 Rodrigo Escobar Gil. Responsabilidad Contractual de la Administracin

Pblica. Pg. 165. Ed., Temis. (1989).

15 Jorge Bustamante Alsina. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pg.

143. Ed., Abeledo-Perrot. (1983).

16 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo II. Pg. 364. Ed., Temis. (2008).

soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al

perjudicado18.
La Corte Constitucional ha sostenido sobre este punto que el dao antijurdico es
un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden
ser desarrollados dentro de ciertos lmites por el legislador 19.
En Colombia la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sostenido que el
concepto de dao antijurdico comprende tanto la responsabilidad objetiva como la
subjetiva, en el fondo el dao antijurdico es aquel que se subsume en cualquiera
de los dos regmenes tradicionales de responsabilidad del Estado 20. Esto implica
que el dao antijurdico pierde su carcter y podra llegar a identificarse con el
concepto de inters jurdicamente protegido. Por lo que independientemente de
lo subjetivo u objetivo que sea el fundamento aceptado de la responsabilidad, el
actor tiene que demostrar la existencia de un dao (s) con las siguientes
cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga o sobre una situacin de acto
o de hecho que est protegida jurdicamente o sobre la cual el Estado haya
generado confianza legtima21. Por esto es que la vctima tiene derecho al
reconocimiento de la compensacin, pues como ya se dijo, no est obligada a
soportar el dao, de no ser as, el concepto de dao antijurdico se asimilar al de
17 Ramiro Saavedra Becerra. La Responsabilidad Extracontractual de la
Administracin Pblica. Pg. 595. Ed., Grupo Editorial Ibez. (2011).

18 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo II. Pg. 364. Ed., Temis. (2008).

19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro

Martnez Caballero: Agosto 1 de 1996).

20 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro

Martnez Caballero: Agosto 1 de 1996).

21

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1994-3477-01(13477). (C.P.

Mara Elena Giraldo; Mayo 2 de 2002).

perjuicio, lo que contradice abiertamente el modelo de responsabilidad que

aparentemente habamos adoptado.
III.

REPARACIN Y PRINCIPIOS.

Es menester para los fines que se proponen en este ensayo, hacer un anlisis
previo del principio de reparacin como base fundamental de la indemnizacin y
cmo ha evolucionado en el rgimen de responsabilidad colombiano.
El principio de reparacin es entendido como:
[] el restablecimiento del equilibrio por la irrupcin del dao en la
tranquilidad de que hasta entonces gozaba la vctima. As, la afectacin
de la persona en todas sus dimensiones (material, corporal, social y
sentimental), y sin que exista un fundamento jurdico para ello, impone
devolver al afectado a la misma situacin en que se encontraba previo
al suceso, tratando de borrar la sombra de lo acontecido (reparacin in
natura) o de compensar a la vctima mediante el equivalente
pecuniario.22
La concepcin de la nocin de reparacin y sus alcances ha tenido una compleja
formulacin con el paso de los aos a nivel mundial. Colombia, no ha sido ajena a
la regulacin y evolucin normativa sobre la reparacin de los daos, teniendo en
cuenta que la concepcin de persona ha cambiado, pasando de ser simplemente
un sujeto de derechos subjetivos para asumir un papel activo frente a la sus
intereses no patrimoniales como la honra, el buen nombre, entre otros 23. Esta
nueva concepcin se ve materializada en las mltiples consagraciones
constitucionales sobre la dignidad humana y el Estado Social de Derecho que
dotan de mayor fuerza estos intereses y devinieron en un cambio normativo sobre
las formas de reparacin.
La reparacin ha sido consagrada por Colombia ya desde el Cdigo Civil en su
artculo 1542, 1613 y siguientes consagran la obligacin indemnizatoria en materia
contractual y los artculos 2341 y siguientes que consagran la obligacin
22 Diego Alejandro Sandoval Garrido. Reparacin integral y responsabilidad civil: el
concepto de reparacin integral y su vigencia en los daos extrapatrimoniales a la
persona como garanta de los derechos de las vctimas. Revista de Derecho Privado
Universidad Externado. No. 25. Julio-Diciembre de 2013. At. 235.

23 Ob. Cit.

indemnizatoria en materia extracontractual. En estas normas citadas, el Cdigo

Civil consagraba como parte integradora de la reparacin el lucro cesante y el
dao emergente. Con la evolucin mencionada sobre la concepcin de la persona,
ya desde antes de la promulgacin de la constitucin de 1991 la jurisprudencia
empez a reconocer otros tipos de dao como el moral atendiendo a que se debe
dejar a la persona indemne 24. Sin duda alguna como antes se mencion, la
Constitucin vigente tuvo relacin directa con esta evolucin en cuanto consagr
en su artculo primero que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual
implica que el Estado se encuentra en funcin del cumplimiento de los nuevos
valores y principios que trae la carta como son los de convivencia, trabajo, justicia,
igualdad, conocimiento, libertad y paz entre otros 25. Por otro lado, cuando la
constitucin dice que el Estado colombiano est fundado en el respeto de la
dignidad humana tiene resultados en el concepto de reparacin como haba sido
entendido. Pero solo hasta la expedicin de la Ley 446 de 1998 se tiene un
concepto claro de cmo debe ser la reparacin en Colombia que responde a estos
avances jurisprudenciales y constitucionales. Su artculo 16 consagra los
siguientes principios de la valoracin del dao:
Art. 16.- Valoracin de los Daos. Dentro de cualquier proceso que
se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos
irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de
reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos
actuariales. (Subrayado aadido)
Este artculo establece los principios de la reparacin que deben ser
seguidos por todas las jurisdicciones independientemente de su
naturaleza o especialidad pues esta norma tiene rango estatutario de
justicia.

24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Rad. 11001-3103-0061997-09327-01. (M.P Julio Valencia Copete: 13 de mayo de 2008)

25 La sentencia T-406 de 1992 hace una interpretacin sistemtica, histrica,

teleolgica de la consagracin constitucional del Estado Social de Derecho
consagrado en su artculo primero. Encuentra entre otras cosas que en funcin
de tal artculo se realza la funcin de los jueces y gran parte de esto deriva del
nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones
judiciales y su relacin con los valores y normas de la Carta. Corte
Constitucional. T-406 de 1992. (M.P Ciro Angarita Barn: 5 de junio de 1992)

a. Reparacin integral
Este concepto ha sido entendido como aquella que comprende dejar a la vctima
en [] una situacin lo ms cercana posible a aqulla en la que presumiblemente
se hallara si el dao no se hubiese producido [...] 26.
Esta definicin de reparacin integral ha sido desarrollada por el Consejo de
Estado estableciendo que la reparacin integral es llevar a las vctimas que sufren
un dao por lo menos a un punto cercano al que se encontraran si este no
hubiese ocurrido tal dao27. En este orden de ideas, la naturaleza del dao que
sufre la vctima determina totalmente la naturaleza de la reparacin a que tiene
lugar. La reparacin es distinta tratndose de lesiones a intereses jurdicos
regulares a la indemnizacin que debe reconocerse si se trata de vulneracin de
derechos humanos. As pues, debe revisarse los daos materiales como
inmateriales para determinar primero si con la exhortacin al pago de un monto se
logra la reparacin in integrum, y llegada la ocasin de que sea imposible, tomar
las medidas adicionales que tiendan a lograrlo sean resarcitorias, simblicas, entre
otras. Para el caso de la violacin de los derechos humanos, un concepto de
reparacin integral comprende no solo la indemnizacin del dao si no tambin el
reconocimiento de una reparacin simblica, medidas de restablecimiento del
derecho y todo lo que acarree la restitucin integral del ncleo esencial de los
derechos humanos afectados28.
La CIDH tambin ha desarrollado el concepto de reparacin integral a partir de su
consagracin en el Convencin Americana para los Derechos Humanos que en su
artculo 63 desarrolla tal concepto como derecho de las vctimas de una violacin
de los derechos contenidos en tal convencin. Establece como primer supuesto
que debe configurarse una violacin a los derechos contenidos en tal instrumento.
Como consecuencia de tal, la parte vulnerada deben repararse las consecuencias
derivadas del dao. Y por ltimo dispone el pago de una indemnizacin justa. En
desarrollo de tal artculo la jurisprudencia de la CIDH ha entendido que para que
se logre una verdadera reparacin integral como primera medida es necesario
buscar la restitucin integral de la situacin precedente al hecho fuente de la
26 Resolucin 75/7 de 1975. [Consejo de Europa]. RELATIVA A LA REPARACIN
DE DAOS EN CASO DE LESIONES CORPORALES Y FALLECIMIENTO. 14 de marzo
de 1975.

27 Consejo de Estado. Rad 05001-23-31-000-1998-02290-01(29273)A. (M.P Enrique Gil

Botero: 19 de octubre de 2009).

violacin. Si no se lograse, se deben reparar las consecuencias del hecho

generador, asegurar que no se repita el hecho eliminando las causas de su
produccin29.
A manera de conclusin de lo expuesto por el Consejo de Estado y la CIDH se
puede afirmar que la reparacin integral corresponde a dejar a la vctima en la
condicin que se encontrara si no hubiese ocurrido el hecho y para tal fin debe
revisarse la naturaleza del dao con miras a determinar la forma de indemnizacin
a la que haya lugar logrando la restitucin de la situacin anterior, si no se lograre
debe operar la indemnizacin de las consecuencias y el resto de reparaciones a
las que haya lugar dependiendo del dao logrando as la reparacin integral.
b. Equidad y criterios tcnicos actuariales.
Cabe hacer una breve referencia a estos conceptos establecidos por la norma que
ha sido interpretada. La equidad en el derecho romano era ese principio con que
el pretor correga las limitaciones del derecho de los ciudadanos en ausencia de
una norma legal. La razn de tal principio se fundamenta en la rigidez del derecho
romano que conduca a aplicar una injusticia esquemtica y rigurosa. La equidad
ha sido entendida como un criterio de aplicacin e interpretacin de la ley por el
derecho colombiano que responde a la nocin de justicia material en contra de la
28El Consejo de Estado en la llamada sentencia del aro dijo que []la
reparacin integral en el mbito de los derechos humanos supone, no slo el
resarcimiento de los daos y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una
violacin a las garantas de la persona reconocidas internacionalmente, sino
que tambin implica la bsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado,
motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simblicas y
conmemorativas, que no propenden por la reparacin de un dao (strictu
sensu), sino por la restitucin del ncleo esencial del derecho o derechos
infringidos Por el contrario, la reparacin integral que opera en relacin con los
daos derivados de la lesin a un bien jurdico tutelado, diferente a un derecho
humano, se relaciona, especficamente, con la posibilidad de indemnizar
plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean
stos del orden material o inmaterial. Consejo de Estado. Rad 05001-23-31000-1998-02290-01(29273)A. (M.P Enrique Gil Botero: 19 de octubre de 2009).

29 Hellber a. Noruega Snchez. Consejo de Estado vs. Corte Interamericana de

Derecho Humanos en materia de reparaciones. Tomado de:
http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/24/consejo-de-estado-vs-corte-interamericana-dederechos-humanos-en-materia-de-reparaciones.pdf

injusta rigidez de la ley30. Y por ltimo los criterios tcnicos actuariales consisten
en el dao por la prdida econmica del valor monetaria que tuvo lugar el monto
de la indemnizacin por el paso del tiempo hasta que se dicta la sentencia. Esto
tambin causa un perjuicio que debe ser reconocido por los jueces cada vez que
se calcule un perjuicio.
IV.

CMO SE INDEMNIZA EN EL DERECHO COLOMBIANO (CONSEJO

DE ESTADO).

La indemnizacin en el derecho colombiano, bajo el sistema jurdico de la

responsabilidad del Estado, en pro de la bsqueda y consecucin de la
indemnizacin integral, tiene un tratamiento que se debe ligar inexorablemente de
acuerdo al tipo de dao del que se trate, reconociendo as cuatro clases distintas,
a saber: i) el dao material, cubriendo el lucro cesante y el dao emergente; ii) el
dao moral; iii) el dao a la vida en relacin (rezago del derecho italiano) concepto
que es labrado jurisprudencialmente; iv) el dao a las condiciones de vida,
concepto propio de la jurisprudencia francesa.

Debe sealarse la importancia del artculo 90 de la Constitucin Poltica, dado que

es, sin duda alguna, la base de la responsabilidad del Estado, pilar sin el cual la
obligacin indemnizatoria del Estado estaba entredicha. Situacin que se reflejaba
con anterioridad a 1991, donde el Consejo de Estado, deba recurrir al artculo 16 31
de la Constitucin de 1886 para lograr maquinar la mencionada obligacin.
Ahora, cabe observar que se generan dos situaciones bien diferenciadas, que
deben dejarse claras; en primer lugar los daos pueden ser imputables al Estado,
a travs de sus agentes, esto en virtud o bien de que exista culpa o bien porque
no la haya. En segundo lugar, cuando se le imputa al Estado la responsabilidad,
pese a la participacin de sus agentes sea inexistente, tal es el caso de los daos
productos de las catstrofes naturales, actos terroristas o calamidades pblicas.
30 Blasco Ibez Jimeno. La equidad: Criterio auxiliar de interpretacin judicial.
Revista de derecho, Universidad del Norte. 1992. At. 62.

31Constitucin Poltica de Colombia de 1886 [Const.]. Art. 16 : Las autoridades de la

Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.. Agosto 5 de
1886 (Colombia).

Entrando en materia, la obligacin indemnizatoria del Estado, exiga el

establecimiento de un marco legal que aplicase las recomendaciones de la
Comisin de Derechos Humanos as como los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de manera que el Congreso de la Repblica ante la
necesidad manifiesta, anteriormente planteada, decret la Ley 288 de 1996 32
buscando con ello dar la pronta solucin que se demandaba. Seal, a travs de
la mencionada Ley, un procedimiento segn el cual, y en primer lugar, la entidad
pblica a la cual haya estado vinculado el servidor pblico responsable debe dar
tramite a un acuerdo respecto del monto de la indemnizacin de perjuicios, junto
con toda persona que demuestre su inters legtimo, de acuerdo a los medios
probatorios que obren. Una vez surtido el mencionado acuerdo, procede dar lugar
a una conciliacin.
De resultar viable la mencionada conciliacin, deber suscribirse un acta por las
partes, la cual deber ser enviada inmediatamente al respectivo Tribunal
Contencioso Administrativo, para que con ello el Magistrado, al que le haya
correspondido el reparto, decida si dicha conciliacin, resulta lesiva o no a los
intereses patrimoniales del Estado e incluso revise si existen vicios de nulidad.
Si la conciliacin, segn el Magistrado, no es lesiva ni contiene vicios e nulidad,
mediante auto aprobatorio de la misma, establecer que la conciliacin tiene los
alcances de un crdito judicialmente reconocido as como efectos de cosa
juzgada; y consecuentemente se terminar todo proceso que se haya iniciado
contra el Estado, por los que resulten beneficiados de la conciliacin, frente a los
hechos que hayan sido materia de la conciliacin.
Ahora, si llegar el Magistrado a concluir que la conciliacin es lesiva a los
intereses patrimoniales del Estado o tiene vicios de nulidad; los interesados, a su
turno, podrn: i) Reformular ante el Magistrado de conocimiento los trmino de la
conciliacin, buscando la aprobacin de la conciliacin; ii) subsanar la nulidad,
cuando esta no sea absoluta y someter la conciliacin nuevamente a
consideracin del Magistrado o; iii) acudir ante el Tribunal Contencioso
Administrativo competente, para el trmite de liquidacin de perjuicios por va
incidental, debe sealarse que en el mencionado incidente es posible recurrirse a
un arbitraje.

32 Ley 288 de 1996. Por medio de la cual se establecen instrumentos para la

indemnizacin de perjuicio a las vctimas de violaciones de derechos humanos en
virtud de lo dispuesto por determinados rganos internacionales de Derechos
Humanos. Julio 5 de 1996 DO. N 42826

Es importante dejar sealados tres comentarios que la Ley 288 de 1996 realiza
respecto del procedimiento anteriormente descrito. En primer lugar, las
indemnizaciones pagadas, dan lugar a la accin de repeticin consagrada en el
artculo 90 de la Constitucin Poltica. En segundo lugar, debe evitarse que se
presente el fenmeno de la doble o excesiva indemnizacin de perjuicios y;
finalmente, debe remitrsele copia de toda la actuacin al respectivo rgano
internacional de derechos humanos.
As entonces y en resumen a lo anteriormente planteado, en primer lugar, es
preciso que se surta un escenario previo entre las partes donde se intente un
acercamiento amigable con miras a la consecucin de un acuerdo entre las
mismas, la denominada etapa de conciliacin, prevista en las condenas in genere;
ahora, de ser imposible que se de el acuerdo entre los involucrados, seala la Ley,
que en segundo lugar, le corresponde a la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo el trmite del Incidente de Liquidacin de Perjuicios.
Finalmente, especial mencin merece, bajo el tpico de la indemnizacin, el
denominado dao material, el cual se refiere al detrimento patrimonial que sufre la
vctima producto de los hechos que alegue, es el cual supone la prdida o
detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de
los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo causal
con los hechos del caso sub judice.33
Ahora, el dao material se compone de i) el lucro cesante, es decir, los ingresos
dejados de percibir por las vctimas y su determinacin estar sujeta a dos
parmetros, el nivel educativo y salario que tena para el momento de los hechos;
ii) el dao emergente, el cual se refiere a los gastos en que debieron incurrir los
afectados y que no habran tenido en ausencia de los hechos alegados y; iii) las
costas y los gastos, ultimo componente del que se predican los gastos realizados
para tener acceso a la justicia nacional e internacional, pagos en que las vctimas
o sus representantes incurren con ocasin de la participacin en los procesos
judiciales.34
33 CIDH. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros vs. Guatemala).
Reparaciones, supra nota 4, prrs. 99 y 169; y Caso Castillo Pez. Reparaciones, supra
nota 29, prr.76 (25 de mayo de 2001)

34 Hellber a. Noruega Snchez. Consejo de Estado vs. Corte Interamericana de

Derecho
Humanos
en
materia
de
reparaciones.
Tomado
de:
http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/24/consejo-de-estado-vs-corte-interamericana-dederechos-humanos-en-materia-de-reparaciones.pdf

V.

CMO SE HA ENTENDIDO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE ACUERDO AL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA.

El artculo 9035 de la Constitucin Poltica representa el punto de partida necesario,

respecto de la obligacin indemnizatoria se trata, dado que consagra la clusula
general de responsabilidad del Estado y no podra ser menos si lo que se pretende
es entender el alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado que en el
mismo se establece.
Es as que el Consejo de Estado en el ao de 1995 en su jurisprudencia 36 haya
hecho mencin de los elementos sine qua non para que la declaracin del
responsabilidad patrimonial del Estado sea procedente y con ello dar vitalidad a
un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra contrato.37
De acuerdo al Consejo de Estado, es claro que del inciso primero del artculo 90
de la Carta Poltica, se desprenden dos condiciones indispensables: i) el dao
antijurdico y ii) la imputabilidad del dao al Estado o dems personas jurdicas de
derecho pblico.
Respecto de las dos condiciones mencionadas el Consejo de Estado precis:
() La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que se trate;
consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no
est en el deber jurdico de soportar.

35 Constitucin Poltica de Colombia de 1991 [Const.]. Art. 90: ARTICULO 90. El

Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales
daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Julio 4 de 1991 (Colombia)
36
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia
del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. (Consejero Ponente Juan de Dios Montes
Hernndez).

37
Ibdem.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los ttulos jurdicos de imputacin

del dao, determinantes de la causalidad jurdica ms all de la simple causalidad
material que se deriva del nexo causal.
As, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, sern ttulos
jurdicos de imputacin, por ejemplo, los mandatos de la buena fe, igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos (art. 28, ley 80 de 1993), en la extracontractual lo sern, adems, la
falla del servicio que es el ttulo de imputacin ms frecuente, cualquiera que sea
el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el
servicio, prevista, para citar algunas disposiciones en el inciso 2o. del artculo 90
de la C. N. Y en el 77 del C.C.A.; la igualdad de las personas ante la ley (art. 13 de
la C. N.); la proporcionalidad en la distribucin de las cargas pblicas (art. 95 No.
9 y 216 de la C. N., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo,
por la ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo ao; el error judicial y el
anormal funcionamiento de la administracin de justicia (art. 40 del C. de P. C..,
414 del C. de P.P. etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y
principios de justicia y equidad como ste del no enriquecimiento sin causa.
Muestra lo anterior que bajo cualquier clase o rgimen de responsabilidad
patrimonial del Estado o de las personas jurdicas de derecho pblico es menester
que estn presentes estos elementos: la accin o la omisin de la entidad estatal;
el dao antijurdico; el nexo de causalidad material y el ttulo jurdico de
imputacin. (). 38
Debe advertirse que de manera alguna debe pensarse que los regmenes de
responsabilidad del Estado tengan el mismo tratamiento, dado que es un hecho
que en la prctica jurisprudencial existen regmenes completamente marcados y
diferenciados entre s. Lo que sucede, y es preciso anotarlo, fue querer del
constituyente reunirlos, a todos ellos, bajo el calificativo de dao antijurdico, bajo
el entendido que es precisamente el dao antijurdico el que subsume en cualquier
rgimen de responsabilidad del Estado.39
Ahora, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, debe
haberse materializado la violacin, haber pasado de la potencialidad al acto. Sobre
todo, que al hacerlo haya tenido el efecto de ocasionar un dao. De manera que
por medio de un hecho o una omisin, ya acaecidos, se tradujeron en un perjuicio
para una persona.
38
Ibdem.

39
Ramiro Saavedra Becerra. El Rgimen Constitucional de la Responsabilidad del Estado.
(Texto dado como material de lecturas en la Ctedra de Responsabilidad del Estado a
cargo del Dr. Ramio Saavedra Becerra en la Pontificia Universidad Javeriana, 2014)

De manera que una vez producido el hecho que caus el dao, y ante la
imposibilidad de revertirlo, slo cabe la opcin de remediarlo a travs de una
indemnizacin. De manera que lo que se busca en el fondo con la responsabilidad
patrimonial del Estado, es que una vez demostrado plenamente la existencia del
dao, su condicin antijurdica y su imputabilidad a una autoridad pblica, se
condene al Estado a resarcirlo a travs de una indemnizacin que lo compensen
ntegramente.40
VI.

Estndares Internacionales de Reparacin ante violaciones a los

Derechos Humanos, hacia un nuevo paradigma.

Tradicionalmente, fuertemente arraigado en el sistema colombiano, se ha

entendido que en cualquier evento de responsabilidad la respuesta nica para la
indemnizacin del dao se encuentra en una suma dineraria dirigida a paliar los
efectos de la conducta daosa. As lo reconoca Grocio, quien afirmaba que el
dinero es la medida comn de todas las cosas valorables.
Con todo, si bien este principio resarcitorio encuentra pleno despliegue en lo que a
perjuicios patrimoniales se refiere, no sucede lo mismo en relacin con aquellos
perjuicios de ndole inmaterial. Y es que si bien, en principio, es fcil reconstituir el
patrimonio de una vctima cuando la lesin se despliega de manera exclusiva en la
rbita material, entendida como un detrimento puramente pecuniario sin
repercusin de tipo alguno en la esfera ntima, de la psiquis o de los sentimientos,
no sucede lo mismo cuando la afectacin se desenvuelve en lo ms profundo del
ser, dejando secuelas de tipo afectivo y psicolgico.
En razn de lo anterior, se ha venido dado un giro copernicano, en virtud del cual
los montos indemnizatorios han perdido el lugar central, en lo que a perjuicios
extrapatrimoniales respecta, para ir tornando la mirada y otorgando un lugar
central a modalidades indemnizatorias que se fundamentan en actos de tipo
simblico que otorgan a la vctima su compensacin desde una perspectiva ms
espiritual, por denominarlo de alguna manera.
a. La reparacin integral, un camino a la paz. Haca una reparacin ms
completa.

40
Juan Carlos Esguerra Protocarrero. La Responsabilidad Patrimonial Del Estado en
Colombia como garanta Constitucional. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de
Investigaciones
Jurdicas
de
la
UNAM.
Tomado
de:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2553/34.pdf

Ya lo sealaba el Secretario de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, que las

reparaciones son sin duda el ms mecanismo de justicia disponible ms centrado
en las vctimas y el medio ms importantes de hacer una diferencia en las vidas
de las vctimas. La experiencia de las Naciones Unidas demuestra que las
reparaciones pueden facilitar la reconciliacin y la confianza en el Estado, y por lo
tanto conducir a la paz ms estable y duradera en las sociedades post-conflicto.41
Desde este papel primordial que juegan las reparaciones como mecanismo de
reconciliacin, es que se han venido creando estndares internacionales de
reparacin que permiten a los diferentes tribunales tener un parmetro y una base
al momento de sealar las condenas, tanto a agentes estatales como a
particulares, cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos.
A partir de estas pautas se otorga mayor certeza a las vctimas sobre el tipo de
indemnizacin al que tendrn acceso, de tal forma que existe mayor claridad en
relacin con el petitum que pueden elevar y el reconocimiento que se pueda llegar
a hacer de ste. De esta forma, no solo se garantiza una reparacin ms completa
de la vctima, sino adems se le otorga un marco para ejercer su derecho a una
reparacin, justa, integral y plena. Tal como se indic en un reciente estudio, en
cual se afirm que:
la compensacin es el remedio ms comn, todo sistema jurdico
debera procurar la mayor certeza en el clculo de daos para evitar
sub o sobre-compensar a la vctima. La incertidumbre y arbitrariedad en
las indemnizaciones socava el respeto por la ley; la Seguridad Jurdica
constituye una de las preocupaciones centrales de la jurisprudencia
moderna ya que la ley busca el orden y la previsibilidad. El estado de
derecho implica que se administra justicia por determinacin de las
normas que los individuos pueden determinar previamente a la
controversia y que razonablemente garantizan todos individuos un
tratamiento igualitario. La evaluacin precisa tambin es necesario

41
Traduccin libre del autor. Texto original: reparations are arguably the most
victim-centered justice mechanism available and the most significant means of
making a difference in the lives of victims. UN experience demonstrates that
reparations may facilitate reconciliation and confidence in the state, and thus
lead to more stable and durable peace in post-conflict societies. Victims right to
remedy. Awarding meaningful reparations at the ECC. Tomado de:
www.law.berkeley.edu/files/Victims_Right_to_Remedy.pdf+&cd=1&hl=es&ct=cl
nk&gl=co

porque inadecuada o excesiva premios frustran las funciones

compensatorios, punitivos y disuasivos de la ley.42
As, por va de ejemplo, el artculo 75.1 del Estatuto de Roma seala: La Corte
establecer principios aplicables a la reparacin, incluidas la restitucin, la
indemnizacin y la rehabilitacin, que ha de otorgarse a las vctimas o a sus
causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en
circunstancias excepcionales, podr determinar en su decisin el alcance y la
magnitud de los daos, prdidas o perjuicios causados a las vctimas o a sus
causahabientes, indicando los principios en que se funda.
Se observa como la reparacin, desde un punto de vista sustantivo, expande su
mbito, no se trata nicamente de un componente indemnizatorio en sentido
estricto, las medidas de reparacin incluyen otros conceptos como la restitucin y
la rehabilitacin de las vctimas.
En relacin con la compensacin pecuniaria que las vctimas tienen derecho a
recibir, a ttulo indemnizatorio, se ha establecido que sta debe ser adecuada.
De acuerdo con los Principios y Directrices Bsicos de las Naciones Unidas sobre
el Derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, una
indemnizacin debe contener los siguientes componentes, as lo indica en su
artculo 20, la indemnizacin ha de concederse, de forma apropiada y
proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, por
42
Traduccin libre del autor. Texto original: As compensation is the most common
remedy, every legal system should strive for certainty in calculating damages
to avoid under- or over-compensating a victim. uncertainty and arbitrariness in
awards undermines respect for the law; legal certainty represents one of
modern jurisprudences central concerns as the law searches for order and
predictability. The rule of law implies that society administers justice by fixing
standards that individuals may determine prior to controversy and that
reasonably guarantee all individuals like treatment. Accurate assessment is
also necessary because inadequate or excessive awards frustrate the
compensatory, retributive and deterrent functions of the law. Dinah L. Shelton
& Thordis Ingadottir. The International Crime Court Reparations to Victims of
Crimes (Article 75 of the Rome Statute) and the Trust Fund (Article 79). Tomado
de: www.pictpcti.org/publications/PICT_articles/REPARATIONS.PDF+&cd=3&hl=es&ct=clnk&
gl=co

todos los perjuicios econmicamente evaluables que sean consecuencia de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de
violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los
siguientes:
a) El dao fsico o mental;
b) La prdida de oportunidades, en particular las de empleo, educacin y
prestaciones sociales;
c) Los daos materiales y la prdida de ingresos, incluido el lucro cesante;
d) Los perjuicios morales;
e) Los gastos de asistencia jurdica o de expertos, medicamentos y servicios
mdicos y servicios psicolgicos y sociales
De igual manera, la indemnizacin se ha considerado "adecuada" si es
"proporcional a la gravedad de la violacin a los derechos humanos (por ejemplo,
el perodo de la desaparicin, las condiciones de detencin, etc.) y en el
sufrimiento de la vctima y de la familia. "deben poseer dichos montos por
cualquier dao, incluyendo dao fsico o mental, prdida de oportunidades, daos
materiales y la prdida de ingresos, dao a la reputacin, y los gastos de
asistencia jurdica o de expertos.43
b. Insuficiencia de la reparacin monetaria y la importancia de las
medidas indemnizatorias no monetarias.

43
Traduccin del autor. Texto original: Compensation is deemed "adequate" if it
is "proportionate to the gravity of the human rights violation (e.g. the period of
disappearance, the conditions of detention, etc.) and to the suffering of the
victim and the family." Amounts shall be provided for any damage, including
physical or mental harm, lost opportunities, material damages and loss of
earnings, harm to reputation, and costs required for legal or expert assistance.
In the event of the death of the victim, as a result of an act of enforced
disappearance, the victims are entitled to additional compensation. Dinah L.
Shelton & Thordis Ingadottir. The International Crime Court Reparations to
Victims of Crimes (Article 75 of the Rome Statute) and the Trust Fund (Article
79). Tomado de: www.pictpcti.org/publications/PICT_articles/REPARATIONS.PDF+&cd=3&hl=es&ct=clnk&
gl=co

En este contexto se ha sealado que, por la naturaleza del dao ocasionado en

una violacin de derechos humanos, la reparacin monetaria tanto del perjuicio
material como del inmaterial, se ha entendido insuficiente para restablecer los
perjuicios ocasionados.44 Es por ello que se incorpora, como estndar
internacional de reparacin, que la indemnizacin, cuando se resarcen daos
extrapatrimoniales, no puede limitarse, especialmente en estos eventos de graves
violaciones a los derechos humanos, a un quantum indemnizatorio de tipo
dinerario, sino que debe incluir otras medidas que rompen con la monetarizacin
de la reparacin de perjuicios.
Estas medidas de reparacin pueden sintetizarse, siguiendo a BROWNLIE, citado
por Amaya y Cote,
tres grupos: actos de reconocimiento de responsabilidad y disculpa del
Estado, el castigo a los autores individuales de la violacin y la
adopcin de medidas tendientes a evitar la repeticin de los hechos.
As pues, con el fin de compensar el dao inmaterial, la CrIDH,
teniendo como referencia los informes de los relatores citados, ha
desarrollado dos tesis en el escenario de compensaciones de carcter
no pecuniario: las medidas de satisfaccin y las garantas de no
repeticin. Las primeras tendientes en justo sentido a reparar el
menoscabo derivado del incumplimiento por parte del Estado de sus
obligaciones de respeto y garanta de los derechos humanos protegidos
en la CADH, y; las segundas inclinadas hacia la prevencin de actos
similares en el futuro. Por su parte, estas compensaciones son
exigibles para reparar tanto el dao individual es decir, aqul
ocasionado a las vctimas directas e indirectas de la contravencin,
como del dao colectivo, el cual se presenta en el evento que la
violacin afecte a la sociedad en su conjunto. son exigibles para reparar
tanto el dao individual es decir, aqul ocasionado a las vctimas
directas e indirectas de la contravencin, como del dao colectivo, el
cual se presenta en el evento que la violacin afecte a la sociedad en
su conjunto. Como medidas de satisfaccin individuales podramos
enunciar, tal como lo resuelve la CrIDH, la bsqueda de restos mortales
en los casos de desaparicin forzada, publicacin de apartes de los
pronunciamientos judiciales en donde se reconozcan los hechos o se
sancionen a los responsables, los actos de desagravio y la construccin
44
lvaro Amara & Gustavo Cote. La Toma del Palacio de Justicia: La reparacin
del dao en eventos de violacin de derechos humanos. Revista Vniversitas.
Julio diciembre de 2006. At. 317.

de la verdad. Y como medios de compensacin colectiva: el derecho a

la verdad y las garantas de no repeticin.45
Desde un plano internacional, es claro que los Estados estn llamados a aplicar
medidas resarcitorias de este tipo. La resolucin 56 de 1983 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, sobre el hecho ilcito internacional, establece, en
su artculo 30, que el Estado que ha actuado de manera antijurdica tiene el
compromiso de hacer cesar la actuacin ilcita, como primera medida, y, en
segundo lugar, a prestar una garanta de no repeticin, cuando las circunstancias
as lo exijan. En el mismo cuerpo normativo, ms precisamente en el artculo 37,
se encuentran las medidas de satisfaccin. Aunque consagradas de manera
subsidiaria, para los casos en que son insuficientes las medidas de restitucin e
indemnizacin, stas pueden consistir en un reconocimiento de la violacin, una
expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada,
todo lo anterior regido por un principio de proporcionalidad que sirve para
garantizar que la medida no sea humillante para el Estado responsable.
Posteriormente, en el ao 2006, con los anteriormente citados Principios
Directrices bsicos de la Naciones Unidas, la satisfaccin, como medida de
reparacin es robustecida y ampliada. Se contempla en dicho instrumento, ya no
como una medida subsidiaria a la restitucin o indemnizacin, y se le plasma en
los siguientes trminos:
La satisfaccin ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o
parte de las medidas siguientes:
a) Medidas eficaces para conseguir que no continen las violaciones; b) La
verificacin de los hechos y la revelacin pblica y completa de la verdad, en la
medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y
los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que
han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas
violaciones; c) La bsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades
de los nios secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la
ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo
explcito o presunto de la vctima o las prcticas culturales de su familia y
comunidad; d) Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la
dignidad, la
45
lvaro Amara & Gustavo Cote. La Toma del Palacio de Justicia: La reparacin
del dao en eventos de violacin de derechos humanos. Revista Vniversitas.
Julio diciembre de 2006. At. 317.

reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente

vinculadas a ella; e) Una disculpa pblica que incluya el reconocimiento de los
hechos y la aceptacin de responsabilidades; f) La aplicacin de sanciones
judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones;
g)
Conmemoraciones y homenajes a las vctimas; h) La inclusin de una exposicin
precisa de las violaciones ocurridas en la enseanza de las normas
internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, as
como en el material didctico a todos los niveles.
23. Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o
parte de las medidas siguientes, que tambin contribuirn a la prevencin:
a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas
armadas y de seguridad; b) La garanta de que todos los procedimientos civiles y
militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas
procesales, la equidad y la imparcialidad;
c) El fortalecimiento de la
independencia del poder judicial; d) La proteccin de los profesionales del
derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la informacin y otros sectores conexos,
as como de los defensores de los derechos humanos; e) La educacin, de modo
prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitacin en
esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como de
las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promocin de la observancia de los
cdigos de conducta y de las normas ticas, en particular las normas
internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas
de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de informacin, el
personal de servicios mdicos, psicolgicos, sociales y de las fuerzas armadas,
adems del personal de empresas comerciales; g) La promocin de mecanismos
destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisin y
reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho
humanitario o las permitan.
Se evidencia entonces, de manera clara, como la evolucin en los estndares
internacionales de reparacin ha estado marcada por la inclusin de medidas no
monetarias de reparacin, lo que constituye un reconocimiento manifiesto a la
relevancia que ellas tienen en el mbito de la reconstruccin de la vctima,
constituyendo una modalidad de indemnizacin que permite, en conjunto con las
que tpicamente han sido reconocidas, para lograr una mayor efectividad en lograr
la consecucin de la finalidad de la reparacin, entendida esta como la eliminacin
de las consecuencias que se han dado como resultado de la conducta daosa
cometida por el agente estatal.

Estos avances son una muestra clara de las tendencias en materia de reparacin,
la cual debe ser, sino acogida, por lo menos estudiada y reconocida en el mbito
del derecho de daos colombiano, especficamente en el mbito de le
responsabilidad extracontractual del Estado cuando con sus acciones u omisiones
da lugar a la causacin de un dao antijurdico que se concreta en una violacin a
los derechos humanos. Que la experiencia internacional sirva para que el sistema
indemnizatorio que se maneja en el derecho colombiano, se perfile cada vez ms
en el sentido de abrir el espectro de medidas de sanacin para lograr con esto
un mejor y ms certero efecto de curacin.
VII.

LA APLICACIN DIRECTA DE TRATADOS Y LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
a. La aplicacin de tratados sobre derechos humanos en Colombia.

Los tratados internacionales ratificados por Colombia que versen sobre materias
relativas a la proteccin y defensa de los derechos humanos, tienen raigambre
constitucional y se deben aplicar de manera directa a la par con la Constitucin. 46
No obstante, la jurisprudencia constitucional colombiana ha derivado funciones
paralelas que dan un mayor entendimiento a la naturaleza de los tratados
internacionales en su aplicacin.
Ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-067 de 2003:

46
La Sentencia C 225 de 1995, fallo en el cual la Corte Constitucional procedi a la
revisin del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin
carcter internacional (Protocolo II), as como de la Ley 171 del 16 de diciembre
de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo, fue la providencia que
dej en claro la naturaleza de los tratados sobre derechos humanos en Colombia
en relacin con el bloque de constitucionalidad. Anteriormente, pueden
encontrarse providencias en que se entendan como fuentes de interpretacin
aislada, o normas de igual raigambre constitucional, que dificultaban la labor del
intrprete al momento de determinar la funcin de dichos tratados. En esta
providencia, se refiri la Corte en lo que respecta al bloque de constitucionalidad:
aquella unidad jurdica compuesta por [...] normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de
la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de
que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas
del articulado constitucional strictu sensu.

Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que
integran el bloque superior cumplen la cudruple finalidad que les asigna Bobbio,
a saber, servir de i) regla de interpretacin respecto de la dudas que puedan
suscitarse al momento de su aplicacin; ii) la de integrar la normatividad cuando
no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del
operador jurdico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.
Dependiendo de la naturaleza de la norma que consagre el tratado respectivo, la
aplicacin de la misma entrar a ser diferente, pues en tratndose de una norma
que consagre un principio fundamental, su fuerte ser ms interpretativo y
orientador de la aplicacin de otras normas jurdicas, pero si se tratara de una
regla de comportamiento dirigido al aparato estatal, entonces su aplicacin ser
directa y restrictiva al sujeto receptor de la disposicin.
Entonces vale la pena ir depurando en dos conclusiones bsicas: i) los tratados
internacionales ratificados por Colombia tienen una aplicacin directa en el
ordenamiento colombiano derivado de la orden constitucional contenida en el
Artculo 93 de la Carta Poltica47 pero; ii) dicha aplicacin directa no ser de igual
naturaleza en todas las clases de normas internacionales que entren a conformar
el bloque de constitucionalidad.
De esta manera se nos permite comprender que el papel que una norma
internacional puede jugar en el ordenamiento colombiano, depende de la clase de
norma que se trate y del tipo de conflicto a que se vea sometida su aplicacin.
En todo caso, una cosa s parece clara en el precedente jurisprudencial
constitucional. Las normas de inferior jerarqua a la Constitucin Nacional, deben
adaptarse al contenido de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos 48,

47
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. Adicionado por el Acto Legislativo 02 de
2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin
de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma
adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento
diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las
garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del
mbito de la materia regulada en l.

incluidas aqullas que versan sobre la responsabilidad del Estado frente a sus
asociados.
b. La labor del juez contencioso en la aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos en los casos de responsabilidad del Estado.
En los casos de responsabilidad del Estado, el juez de lo contencioso
administrativo que se ve en la tarea de adoptar las decisiones sobre las acciones
de reparacin directa, no es extrao a las reglas que se establecieron en el
anterior punto.
Cuando las normas sean de aqulla naturaleza cuya aplicacin resulta directa e
imperativa, el juez de lo contencioso administrativo est en la obligacin de
aplicarle al caso concreto pues compone margen constitucional de aplicacin.
La Corte Constitucional en la Sentencia C 067 de 2003, fue muy clara:
Con todo, los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia no slo
son instrumentos de utilidad hermenutica para los derechos y deberes
consagrados en la Carta, sino que son legislacin obligatoria de carcter interno
por el hecho de haber sido incorporados al ordenamiento nacional a travs de una
Ley de la Repblica.
Si la norma compone criterio de interpretacin, estar entonces obligado el juez a
interpretar las normas de carcter interno aplicables al caso concreto, de
conformidad con la norma de Derecho Internacional. Si se hallaren en pugna,
prevalecer la disposicin del tratado por superior en virtud del Artculo 93 de la
Carta y si la pugna la encontrase con otra de talante constitucional, entonces el
juez velar por la armonizacin.49
48
La Corte enfatiz en la Sentencia C-225 de 1995 que la imperatividad de las normas
humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a
los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la
realizacin material de tales valores.

49
As afirm el mximo tribunal de lo constitucional en su sentencia C 574 de
1992, una de las primeras en analizar el tema del Artculo 93 de la
Constitucin: si los tratados internacionales son, en esencia, el mecanismo
fundamental de realizacin del propsito de internacionalizacin y de la meta
de integracin segn la propia Constitucin, y si regla de oro de su
interpretacin es la de que el intrprete ha de privilegiar siempre aquella en

Debe en este punto tenerse clara la diferencia entre la responsabilidad nacional

del Estado y la responsabilidad internacional del Estado. 50 En el primer caso,
estamos ante el ms arriba estudiado caso de responsabilidad extracontractual del
Estado donde uno de sus asociados sufre un dao antijurdico por causa de la
actuacin u omisin estatal que no est llamado a soportar. En el segundo caso,
no obstante ocurre lo anterior, no slo se causa un dao con la actuacin u
omisin, sino que, a su turno, se infringe una disposicin sobre derechos humanos
establecida en un tratado o en una convencin internacional. De esta forma, se
activa la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien
puede entrar a resolver el conflicto determinado en caso que la justicia interna sea
inoperante.
El Estado responsable debe aplicar los tratados como norma constitucional y
cuando no sean de carcter imperativo, como interpretacin obligatoria de las
normas aplicables al caso en concreto. Cuando se est ante la responsabilidad
internacional del Estado, no obstante el objeto de reparacin a quien sufre el dao
sea el objeto primordial de la sentencia, la vulneracin va ms all del simple
ordenamiento interno, sino que arriba a las esferas de los compromisos
internacionales asumidos por Colombia, razn por la cual se vulnera un bien
adicional que es, precisamente, el acuerdo a que hubiera llegado el Estado
colombiano. En uno y otro caso, la aplicacin del tratado debe darse de forma
directa pero es claro que tiende a ser ms enrgico su protagonismo cuando
estemos ante la responsabilidad internacional del Estado.
c. El papel de la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

cuya virtud se logre la armonizacin de las disposiciones constitucionales que

aparentemente se hallan en pugna, fuerza es concluir que el tipo de control de
constitucionalidad institudo por el Constituyente en la regla 10 del artculo 241
de la Carta es el que ha sido caracterizado como previo, automtico e
integral.
50
Cuando estamos ante la presencia de violaciones a las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario, es un claro ejemplo de la responsabilidad
internacional del Estado. Para un detallado anlisis sobre la responsabilidad
internacional del Estado colombiano por violaciones al Derecho Internacional
Humanitario, ver Valcrcel Torres, Juan Manuel. Responsabilidad Internacional
del Estado Colombiano por Violaciones al Derecho Internacional
Humanitario.2006. Recuperado 04062014 en
http://www.umng.edu.co/documents/63968/72400/prolegomenos-11.pdf

Comencemos por examinar el papel de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como funcin
primordial entrar en la interpretacin y aplicacin de las disposiciones contenidas
en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, siempre y que los
estados parte hayan reconocido la jurisdiccin del organismo. 51
De esencia propia constitucional, las decisiones de los organismos
jurisprudenciales se toman como criterios auxiliares de justicia y no como fuente
de Derecho directa (Artculo 230 Constitucin Nacional). Cabra cuestionarse si la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene cierta
jerarqua superior a la de los jueces nacionales para determinar si entonces podra
verse como una excepcin al regla constitucional consagrada y pudiramos, al
igual que hicimos con los tratados, aplicar directamente las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a los casos de responsabilidad
extracontractual estatal.
Es evidente que las decisiones que adopte el rgano interamericano para el caso
en concreto son de obligatoria aplicacin para dicho caso en concreto bajo el
entendido de que el pas respectivo hubiese aceptado la jurisdiccin de la Corte. 52
La propia Corte Constitucional ha aceptado la procedibilidad de acciones de tutela
para garantizar el cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.53 Sin embargo, es importante considerar que la intervencin
de la Corte Interamericana es slo excepcional.54
No existe pues un acercamiento claro y concreto de la Convencin o nuestra
Constitucin que permita concluir una nocin de precedentes vinculantes
internacionales. Sin embargo, tampoco deja de ser cierto que nuestro mximo
rgano constitucional utiliza en varias de sus providencias, los precedentes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como un mecanismo de
interpretacin de los derechos fundamentales en Colombia. La cuestin radica en
si esta aplicacin resulta obligatoria o no y, de hacerlo, de qu regla de aplicacin
deriva la obligatoriedad.

51

52
As lo estableci con claridad la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en Caso, Ekmekdjian c. Sofovich, del ao 1992 (Fallos 315:1492) y en el Caso
Gorriarn Merlo, del ao 1999 (Fallos 323:2488).

La Corte Constitucional afirm que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos es una garanta del derecho fundamental a la paz y la misma
Corte ha indicado en variadas ocasiones que su jurisprudencia es un criterio
relevante para fijar parmetros de control de las normas que hacen parte del
ordenamiento jurdico colombiano.55
Se trata en verdad de un criterio marco y de fundamental importancia para la
interpretacin de los derechos humanos y fundamentales y el respeto que los
merecen al momento de la aplicacin de las normas jurdicas al interior de un
53
As fue como resolvi la Corte Constitucional en el caso de la accin de tutela
interpuesta por Elicer Lobo Pacheco y otros contra el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Programa Presidencial de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario de la Vicepresidencia de la Repblica,
con vinculacin oficiosa de la Presidencia de la Repblica de Colombia en
Sentencia T 653 de 2012, afirmando a su turno: Cuando la accin de tutela
se presenta con el objeto de superar la violacin declarada y probada por la
Corte Interamericana y en relacin con la continuidad de la misma, derivada de
la falta de una o varias medidas de reparacin, el principio de subsidiariedad
arriba referido debe ser estudiado a la luz de otros que estructuran el proceso
de amparo, tales como la celeridad y el carcter sumario, preferente e
informal. Es en las citadas caractersticas de este mecanismo, dada la urgencia
que reclama el restablecimiento del goce de los derechos cuya fractura ha
reconocido previamente la Corte Interamericana, que la accin de tutela
resulta procedente, pudiendo descartar la idoneidad y eficacia de otros
medios, lo que por supuesto debe ser evaluado en cada caso, de acuerdo con
la eventual existencia de otros medios que aseguren una pronta y efectiva
proteccin o reparacin. En tal sentido, precisa la Sala que no todas las
medidas de reparacin ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos podrn ser hechas exigibles por esta va. La legislacin nacional ha
previsto otros mecanismos judiciales para obtener el cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana en lo que refiere a estas. la accin de
tutela resulta procedente para exigir el cumplimiento de una orden dictada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una sentencia en la que
condena internacionalmente a Colombia, cuando dicta una medida de
reparacin consistente en una obligacin de hacer que, por su naturaleza es de
ejecucin simple o que ha superado un plazo razonable para su
implementacin o cuya etapa de concertacin entre el Estado y los
representantes de las vctimas ya se ha efectuado y, an as, no se han
satisfecho. En dichos eventos, el juez de amparo debe partir de la premisa que
un derecho humano que la Corte declara violado lo est hasta que se surta en
su totalidad la reparacin ordenada. Respecto a una situacin continuada de
vulneracin de tales derechos, por ende, se encuentra eximido de probar la

ordenamiento. Sin embargo, resulta forzado afirmar que la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos es de obligatorio cumplimiento
puesto que equivaldra otorgar un mayor rigor al que tiene una fuente de Derecho
Internacional en el mismo campo internacional, opacando el dictamen
constitucional del Artculo 230 de la Carta y contrariando la naturaleza misma del
ordenamiento jurdico.
Entonces pueden aplicarse la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando en un caso de responsabilidad del Estado se est en
presencia de una violacin de derechos fundamentales o de derechos humanos
como fuente auxiliar al juez para la adopcin de la decisin final. Sin embargo,
groso error compondra afirmar que el juez est obligado a adoptar los
precedentes de la jurisprudencia internacional para los casos colombianos pues
de ningn aparte, legal o constitucional, puede surgir dicha obligacin.

existencia o no de una lesin iusfundamental y se limitar a constatar el

cumplimiento o no por parte de la Nacin, quien acta para estos casos a
travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.
54
De igual forma en: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la
Masacre de Mapiripn contra Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de
2005. Serie C N 13. Par. 198
55
Sentencia T 653 de 2012. Afirm la Corte: La Corporacin ha sostenido que la
jurisprudencia de la Corte IDH contiene la interpretacin autntica de los
derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
instrumento internacional que integra el parmetro de control de
constitucionalidad. El mismo criterio se haba ya dejado fijo en la Sentencia C
370 de 2006 donde afirm la Corte: Por su relevancia como fuente de
Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones
que expresan la interpretacin autntica de los derechos protegidos por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribir algunos
de los apartes ms relevantes de algunas de las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos relativas a estndares sobre justicia, no
repeticin, verdad y reparacin de las vctimas de los graves atentados contra
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario.

VIII.

JURISPRUDENCIA DE
DERECHOS HUMANOS

LA

CORTE

INTERAMERICANA

DE

En lo que se refiere a los fallos proferidos por esta instancia internacional, ha de

indicarse que el manejo que se hace de los elementos de la responsabilidad es
notablemente diferente al que se emplea en la jurisdiccin colombiana.
a. Dao
En lo que respecta al dao sufrido, la Corte como tal le atribuye la causacin del
mismo al Estado a pesar de que sus agentes no hayan sido los directamente
involucrados en la situacin de hecho que gener el dao. Slo basta con que se
de cuenta de la ocurrencia de un dao y que el Estado no haya ejercido las
acciones necesarias encaminadas a evitar que se presentara la situacin de
hecho daina.
b. Culpa
Por otra parte en cuanto a la culpa y al nexo causal como elementos de la
responsabilidad, la Corte ha sealado de manera enftica que no solo puede
haber falta esta entendida como la culpa o dolo en el actuar del Estado- en la
medida en que se acte con falta de diligencia o con intencin de ocasionar un
dao sino que adems extiende este trmino jurdico, a todas aquellas
actuaciones que pudo haber realizado el Estado y no ejecut para evitar siquiera
que la situacin de hecho causante del dao llegare a nacer. Es decir, la Corte ha
indicado que el Estado no puede evadir la responsabilidad alegando que no fue el
directamente involucrado, por ejemplo, en un acto violento que acarre la muerte
de un conjunto determinado o indeterminado de personas. No, en esos casos lo
que la Corte ha indicado que por la simple omisin de adelantar conductas
encaminadas a evitar los efectos nefastos de la violencia, el Estado como tal ha de
ser declarado responsable.
c. Nexo causal
Finalmente respecto al nexo causal en la jurisprudencia de la CIDH se encuentra
que esta propugna por la existencia del mismo en la medida en que de los daos
sufridos por una o varias vctimas el Estado es declarado como causante con base
en la falta de ejecucin de acciones tendientes a subsanar las situaciones
generadoras de un dao. Es decir a pesar de no ser el Estado en algunas
ocasiones- el ejecutor directo del dao, para la Corte el nexo es claro si hay una
falta de proactividad del Estado en lo que a proteccin de derechos humanos se
refiere.

d. Jurisprudencia
Ahora bien, es teniendo presente que el papel de la CIDH ha sido el de propugnar
a travs de sus fallos- porque el Estado como tal sea ms proactivo en la
proteccin efectiva no slo legal- de los derechos humanos, -a travs de la
aplicacin ms extensiva de los elementos en virtud de los cuales se determina la
responsabilidad estatal- que se proceder a presentar los puntos centrales de las
sentencias que sustentan dicha posicin y que permitirn ahondar ms en el tema
del presente punto del presente trabajo, a saber, la posicin de la CIDH en torno al
manejo de los elementos que configuran la responsabilidad estatal.
i. Sentencias empleadas y posiciones de la CIDH
El conjunto de sentencias empleadas para dar a conocer la posicin de la CIDH
fueron las siguientes que ponen a su vez en evidencia varios puntos, a saber: 1.
La violencia en Colombia es endmica. 2. La violencia en Colombia es posible
gracias no solo a las actuaciones de los denominados actores ilegales sino
tambin a los actos ejecutados por las fuerzas estatales, que en muchas
ocasiones se ven vinculadas con los actos violentos. 3. La ejecucin de actos
violentos como las masacres conllevan usualmente la afectacin de diversos
derechos humanos
ii. Sentencias
1. Masacre de los 19 comerciantes.
2. Masacre de Mapiripn.
3. Masacre de Pueblo Bello.
4. Masacre de la Rochela.
Teniendo presente el compendio de sentencias reunidas en las cuales se alude a
una clara violacin a los derechos humanos, se procede a indicar cules son los
puntos centrales manejados por la CIDH en torno a la responsabilidad del Estado
en los casos en mencin.
iii. Postura en torno al dao, la culpa y el nexo causal
El eje central de las sentencias dictadas por la CIDH tal como se indic gira en
torno a la violacin de los derechos humanos. En los casos aludidos (todos de
masacres) las situaciones de hecho de los mismos presentan caractersticas
similares que se pueden describir de la siguiente manera:

1. Hay un grupo de personas que debido a los actos violentos de los grupos
armados ilegales (en estos casos las AUC terminan afectados tanto
patrimonialmente, como moralmente.
2. Estos actos violentos infringen en todos los casos derechos humanos de
diversa ndole dado que al ejercer violencia y asesinar a un conjunto de individuos,
se emplean mtodos como tortura, se les priva de la libertad personal, lo que
termina afectando a su vez su dignidad.
3. En los actos cometidos por los grupos violentos, en muchas ocasiones estos
son apoyados por agentes estatales (a pesar de que esa conducta esta
sancionada como poltica de Estado) que ofrecen la logstica necesaria para
adelantar los actos aludidos. En ocasiones las fuerzas estatales: a. Ofrecen los
medios de transporte adecuados para guiar a los grupos ilegales al lugar donde
habr de realizarse la masacre. b. Brindan informacin sobre el poblado que
habrn de atacar. c. Omiten la ejecucin de actos propios de la funcin que deben
realizar por mandato legal en aras de proteger a la poblacin civil.
4. Al respecto lo que se puede observar con la comisin de estas masacres, es
que los daos que se generan tienen un fuerte impacto en todos los mbitos de la
esfera humana. Se presenta un dao patrimonial en la medida en que los sujetos
que son asesinados constituan el soporte econmico de sus familiares vctimas. A
su vez se presenta un dao moral dada la afectacin psicolgica a la que se
vieron sometidas las vctimas quienes en muchas ocasiones presenciaron la
muerte de sus familiares.
Sobre estos casos la Corte dijo lo siguiente:
1. El dao moral a las vctimas no requiere de ninguna prueba. Es una mxima de
la experiencia que el familiar de un individuo asesinado sufra por la muerte de un
ser que quiere. Sobre ello se cita un fragmento de una de las sentencias (un relato
de una de las vctimas) que alude a lo dicho y del que se infiere que obviamente
hay un dao moral frente a la prdida de un familiar:
Cuando ella tena 9 aos, en 1997, en Mapiripn se viva bien, la gente viva
tranquila. Cuando estaban en Mapiripn a ella, a su madre y a sus hermanos no
les faltaba nada, tenan comida, techo, ropa y lo que necesitaban. Su padre
trabajaba como despachador en la pista durante el da, y algn tiempo fue dueo
de un cinema.
Relat los hechos que sucedieron cuando llegaron los paramilitares a su casa,
tiraron al suelo a su padre y le amarraron sus manos hacia atrs. Ella se sinti
muy mal al saber que l nunca iba a regresar porque todos los que se haban

llevado nunca regresaron. En ese momento su madre rezaba mucho y sus

hermanos lloraban desconsolados. Al da siguiente vio los pies de su padre
cuando lo transportaban al cementerio, se sinti mal y llor mucho. El da del
entierro ella y su familia salieron de su casa para siempre y pasaron la noche en la
clnica del pueblo con miedo deque los mataran. Ella sabe que su padre muri
degollado. Posteriormente, estuvo internada por cuatro aos en un colegio que no
cobraba, otros nios hablaban sobre la masacre y decan que la haban hecho los
paramilitares, que haban matado a muchas personas y que haban tirado los
cuerpos al ro.56
2. La colaboracin del Estado en la ejecucin de los hechos violentos es palpable.
A pesar de que este usualmente emplea como argumento de defensa que las
conductas realizadas por los grupos criminales en ayuda de los agentes del
Estado no hacen parte de una poltica de gobierno, la Corte ha sealado que no
basta con que legalmente se haga manifiesto ese reconocimiento, sino que
adems es menester que se implanten las medidas que hagan realmente efectiva
la proteccin de los derechos humanos. En otras palabras no basta con que el
Estado acte dentro del marco legal para eximirse de responsabilidad, adems de
ello, debe dar cuenta de actuaciones tendientes a la proteccin efectiva de los
derechos humanos. Sobre ello la Corte dijo lo siguiente:
a) segn la Fiscala General de la Nacin, el Ejrcito colombiano permiti el
aterrizaje de las aeronaves que transportaban a dichos paramilitares, sin practicar
ningn tipo de control, registro o anotacin (supra prrs. 96.30 y 96.31); b) el
Ejrcito colombiano facilit el transporte de los paramilitares hasta Mapiripn. Los
paramilitares fueron transportados desde el aeropuerto en dos camiones tipo reo
de los que usualmente utiliza el Ejrcito, los cuales fueron autorizados para
acceder a la pista ante una llamada efectuada por una persona que se identific
como oficial del Batalln Joaqun Pars. Los camiones se dirigieron a un paraje
cercano a la llamada Trocha Ganadera que conduce al llano y selva adentro. En
la carretera, se les unieron paramilitares de Casanare y Meta y desde all, por va
fluvial, pasando por El Barrancn donde se encontraban la Brigada Mvil II y la
Infantera de Marina continuaron su recorrido sin inconvenientes hasta Charras,
en la orilla opuesta al ro Guaviare, frente a Mapiripn (supra prr. 96.32); c) los
miembros del grupo paramilitar transitaron sin ser detenidos por reas de
entrenamiento de las tropas de la Brigada Mvil II (supra prr. 96.32). La
colaboracin entre los miembros del Ejrcito y las AUC involucr el suministro de
pertrechos y comunicaciones a los paramilitares (supra prr. 96.35); d) la incursin
56
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_esp.pdf SENTENCIA DE
MASACRE DE MAPIRIPN

de los paramilitares en Mapiripn fue un acto minuciosamente planeado desde

varios meses antes de julio de 1997, ejecutado con previsiones logsticas y con la
colaboracin, aquiescencia y omisin de miembros del Ejrcito. La participacin
de agentes del Estado en la masacre no se limit a facilitar el ingreso de las AUC
a la regin, ya que las autoridades tuvieron conocimiento del ataque perpetrado
contra la poblacin civil en Mapiripn y omitieron adoptar las medidas necesarias
para proteger a los miembros de la comunidad (supra prr. 96.43);
Sobre la necesidad de hacer efectiva la ley ha dicho lo siguiente que en cierta
medida toca el elemento de culpa dado que la CIDH considera que el Estado no
fue diligente en la ejecucin de actos encaminados a evitar la situacin de hecho
aludida:
En el mismo sentido, el Tribunal ha sealado que el deber general del artculo 2
de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes.
Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que
entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la
expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantas.57
Como aadidura a lo dicho hasta el momento, se recalca que la CIDH ha sido muy
enftica en indicar que las masacres cometidas por los miembros de las AUC, a
pesar de no ser legalmente permitidas actualmente por el Estado, en su momento
en virtud de la expedicin del decreto de Estado de sitio 3368 de 1965- se
permiti legalmente la creacin de grupos paramilitares con el fin de eliminar la
amenaza que representaban los grupos guerrilleros. El poco control que tuvo el
Estado sobre estos grupos agrega la Corte- gener que estos se convirtieran en
una fuerza ajena al Estado con su propia estructura jerarqua y objetivos lo que en
cierta medida conllev a la ocurrencia de los sucesos demandados en las
sentencias aludidas, es decir, las masacres. El hecho de que el Estado haya
declarado legalmente a los grupos paramilitares como grupos que operan al
margen de la ley, no es, a los ojos de la Corte, una medida eficaz para
desmantelar las relaciones que surgieron entre los paramilitares y el ejrcito
nacional y que en los casos aludidos permitieron que las AUC recibieran el apoyo
de las fuerzas militares. En pocas palabras, la Corte extiende la responsabilidad
histrica del Estado a los efectos generados por sus acciones y frente a los que no
se ha hecho nada para remediarlos. Sobre este punto obsrvese el siguiente
fragmento de la sentencia de los 19 comerciantes. Este muestra el argumento
57
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_esp.pdf SENTENCIA DE
MASACRE DE MAPIRIPN

central en torno al cual se bas la declaratoria de responsabilidad del Estado y lo

recin aludido:
Ha quedado demostrado que en el marco de la lucha contra los grupos
guerrilleros, Colombia emiti legislacin (supra prr. 84.a) con el propsito de
organizar la defensa nacional, para lo cual se requera de un esfuerzo coordinado
de todos los rganos del poder pblico y de las fuerzas vivas de la Nacin y, al
respecto, se estipulaba que [t]odos los colombianos, hombres y mujeres, no
comprendidos en el llamamiento al servicio militar obligatorio, pod[]an ser
utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuy[eran]
al restablecimiento de la normalidad. Asimismo, se dispuso que [e]l Ministerio de
Defensa Nacional, por conducto de los comandos autorizados, podr amparar,
cuando lo estime conveniente, como de propiedad particular, armas que estn
consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Estas normas
emitidas en 1965 y 1968 se encontraban vigentes en octubre de 1987, poca en la
cual ocurrieron los hechos del presente caso.58
iv. Conclusiones
Ahora bien teniendo en cuenta lo dicho, qu se puede concluir en torno a la
manera en que se maneja el tema del dao por la CIDH? Las conclusiones que
extrajimos de las sentencias son las siguientes:
1. En los casos de violacin de los derechos humanos el dao moral cuando las
vctimas sufrieron la prdida de un familiar, no ha de ser probado.
2. Si el dao fue ocasionado por agentes no pertenecientes a las fuerzas del
Estado, se le puede atribuir a este el dao siempre y cuando se haya demostrado
que no se ejercieron las medidas tendientes a evitar la ocurrencia de la situacin
de hecho causante del mismo.
3. El Estado tiene que asumir la responsabilidad histrica de sus actos a los ojos
de la CIDH. La nica manera de evitar la responsabilidad por los hechos dainos,
consiste en ejecutar actos encaminados a eliminar los efectos nocivos de las fallas
del pasado.
4. El papel del Estado no puede nicamente reactivo. Es decir no slo ha de
actuar a travs de expedicin de leyes una vez han ocurrido los hechos
generadores de dao.
58
Tomado de: http://www.pbicolombia.org/fileadmin/user_files/projects/colombia_formacion/files/Documentos/Sente
ncias_CIDH/0407_CIDH-19_comerciantes.pdf

5. El Estado puede ser responsable por actividades ejecutadas por terceros o

particulares. Ello no implica que siempre que haya un dao ocasionado por
terceros el Estado deba responder. No, esto slo aplica en el entendido de que el
Estado tiene obligaciones que al ser incumplidas generan la consecucin de los
daos por particulares. Como se indic anteriormente, el Estado no ejecut las
acciones tendientes a eliminar los efectos nocivos de sus actuaciones pasadas. Lo
siguiente da cuenta de lo dicho:
La Corte tambin ha reconocido que puede generarse responsabilidad
internacional del Estado por atribucin a ste de actos violatorios de derechos
humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones
del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos. En
este sentido, este Tribunal ha considerado que
dicha responsabilidad
internacional puede generarse tambin por actos de particulares en principio no
atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar
las normas de proteccin, a cargo de los Estados Partes en la Convencin,]
proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas
sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan tambin en la obligacin positiva
del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin
de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribucin de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que
el Estado incumple, por accin u omisin de sus agentes cuando se encuentren en
posicin de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos
1.1 y 2 de la Convencin
6. La responsabilidad del Estado se configura cuando sus agentes actan
generando dao- as sea desbordando sus competencias. Sobre ello:
Es un principio de Derecho Internacional que el Estado responde por los actos y
omisiones de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial, aun si
actan fuera de los lmites de su competencia. La responsabilidad internacional
del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste,
independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana 59
7. El Estado ha de ser diligente en el proceso de enmendar los errores cometidos
en el pasado. La CIDH es muy exigente en este punto y ello se evidencia en
mltiples ocasiones, en las que seala que el Estado debe hacer efectivos las
intenciones plasmadas en las leyes.
59
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_163_esp.pdf MASACRE DE LA
ROCHELA

8. Mientras el Estado no acte diligentemente en la solucin de las problemticas

que pueden vulnerar los derechos humanos, no habr una causal de exoneracin
de responsabilidad y por ende el nexo causal no podr ser resquebrajado con
facilidad.
9. Es deber del Estado reparar los efectos nocivos de sus actuaciones pasadas a
ojos de la CIDH. Frente a ello nos hacemos la siguiente pregunta: Hasta qu
punto se deben corregir todas las fallas cometidas por el Estado en el pasado en
aras de proteger los derechos humanos? La Corte no establece ningn lmite al
respecto.

IX.

REPARACIN SEGN LA CIDH

Una vez se ha generado el dao y este ha sido atribuido al Estado teniendo

presentes las condiciones precedentes sealadas, se procede a la reparacin de
perjuicios en cabeza del Estado. Teniendo en cuenta que los daos aludidos
generan una afectacin a los derechos humanos los ms apreciados al interior
de cualquier sistema jurdico-, la reparacin como tal busca cumplir determinados
lineamientos encaminados a dejar a la persona en el mejor estado posible,
despus de haberse visto sometida a una afectacin como las ya indicadas. Al
respecto la CIDH ha dicho lo siguiente que da cuenta del sustento normativo en
virtud del cual se hace exigible la reparacin del dao:
La Corte ha sealado reiteradamente que toda violacin de una obligacin
internacional que haya producido dao comporta el deber de repararlo
adecuadamente. A tales efectos, el artculo 63.1 de la Convencin Americana
establece que: cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad
protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que
ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada.

Sobre esos lineamientos la CIDH ha sealado como fundamentales los siguientes:

1. La reparacin no debe centrarse en la mera compensacin patrimonial de los
daos sufridos por las vctimas.

2. La reparacin se concreta a travs de la restitucin ntegra o plena, pero

tambin a travs de la indemnizacin, de la rehabilitacin, de la satisfaccin de
alcance colectivo, y de la garanta de no repeticin.
3. La reparacin a las vctimas por el dao ocasionado se refiere tanto a los daos
materiales como a los inmateriales
4. Deben cesar las consecuencias de la violacin a los derechos humanos. Esto
se manifiesta bsicamente a travs de la implementacin de mecanismos
tendientes a evitar la ocurrencia de los sucesos que afectaron los derechos de
determinadas personas.
5. Las reparaciones no pueden implicar ni un empobrecimiento ni un
enriquecimiento de las vctimas.
Caso concreto

En las sentencias aludidas, la reparacin opera de la siguiente manera:

1. En primer lugar se busca restituir a la persona al estado anterior a la ocurrencia
de los hechos daosos. Dado que en los casos aludidos esa situacin es en la
prctica de muy difcil ocurrencia un ser humano al que lo torturan y le afectan las
partes vitales de su cuerpo no podr ser el mismo no importando a que
tratamientos mdicos se lo someta- se debe propender por hacer lo ms llevadera
posible la existencia de una persona a travs de una reparacin econmica.
2. Debe indemnizarse econmicamente a las vctimas teniendo en cuenta los
componentes del dao material a saber: el dao emergente y el lucro cesante. En
aras de lograr satisfacer esta pretensin la Corte ha dicho que en principio es
necesario contar con pruebas que permitan acreditar un perjuicio cierto. Sobre
ello:
La Corte considera que el dao material debe estimarse con base en elementos
de prueba que permitan acreditar un perjuicio cierto.
Se recalca que la Corte dijo que en principio se requeran pruebas, sin embargo
debido a las circunstancias de los casos aludidos, -en los cuales es difcil recaudar
material probatorio por las vctimas, quienes de forma intempestiva han de
abandonar su lugar de residencia por temor a ser daadas de la misma forma que
sus familiares-, la CIDH se permite emitir un fallo en equidad, al momento de
determinar la cifra que habrn de recibir las vctimas como indemnizacin.

3. Debe indemnizarse el dao moral que padecieron las vctimas producto de la

violacin a sus derechos humanos. Esta indemnizacin como tal mantiene una
diferenciacin con la legislacin interna, en la medida en que se presentan dos
modalidades de reparacin del dao moral. Se recalca por la CIDH que lo relativo
al dao moral jams podr ser reparado monetariamente, debindose hacer uso
de la compensacin que en ltimas busca aliviar hasta cierto punto la afliccin
interna que padezcan las vctimas. Es llamativo a su vez, el hecho de que se
contemple la posibilidad de reparar el dao moral de una forma diferente al
dinero, acercando as los mecanismos jurdicos de reparacin a lo que en verdad
es el dao moral, diferencindolo en gran medida del dao patrimonial. Sobre ello
obsrvese lo siguiente:
El dao inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones
causados a las vctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de
valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de
carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las vctimas. No
siendo posible asignar al dao inmaterial un preciso equivalente monetario, slo
puede, para los fines de la reparacin integral a las vctimas, ser objeto de
compensacin, y ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una
cantidad de dinero que el Tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio
judicial y en trminos de equidad o mediante formas de compensacin tales como
el otorgamiento o la prestacin de determinados bienes o servicios. Y, en segundo
lugar, mediante la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos,
tales como la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones
de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos
tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto la recuperacin de
la memoria de las vctimas, el reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus
deudos.

4. Deben adelantarse las actuaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos.

La CIDH indica que ello ha de realizarse dada la gravedad que implica la violacin
de los derechos humanos. La finalidad que se busca con el esclarecimiento de los
hechos, no es slo brindarle a las vctimas la certeza en torno a ciertas situaciones
que an desconocen paradero de sus familiares- sino tambin detener los
efectos nocivos derivados de la violacin de sus derechos. La CIDH plantea como
tesis que una vez se esclarezcan los hechos y se juzguen a los culpables de las
masacres por ejemplo, se lograr evitar en cierta medida que tales sucesos
continen ocurriendo.

5. Deben adelantarse otras actuaciones por el Estado tendientes a aliviar el dolor

padecido por las vctimas. Entre esas actividades se encuentran las siguientes que
dada la manera en que se reiteran una y otra vez en las sentencias de la CIDH se
puede afirmar que ya representan un modus operandi en torno a la manera en que
se deben reparar perjuicios:
A. Disculpa pblica. Esta actuacin no pecuniaria busca aliviar el dolor de las
vctimas y a su vez obtener un reconocimiento de importancia por parte del
Estado.
B. Construccin de un monumento. Los monumentos como tal ejercen una funcin
de memoria histrica. Al recordar lo ocurrido se pueden extraer lecciones
importantes por las generaciones del presente y del futuro en torno a un periodo
tan violento como el actual. La CIDH indica que la idea de la construccin de un
monumento es que este sirva como medida tendiente a evitar que sucesos como
los ocurridos por ejemplo, en pueblo bello, vuelvan a ocurrir. Sobre este punto
consideramos que un monumento sirve para plasmar una huella del pasado mas
no para prevenir la ocurrencia de sucesos similares.
C. Ayuda psicolgica gratuita para las vctimas. Dado el estado de afectacin en
que quedan las vctimas despus de sufrir una violacin a sus derechos, la CIDH
considera apropiado que el Estado se encargue de brindar una ayuda psicolgica
encaminada a enfrentar y asimilar el dao vivido por cada vctima. El tratamiento
como tal debe seguir el siguiente procedimiento: 1. La vctima debe dar su
consentimiento. 2. El tratamiento debe ser individualizado atendiendo las
necesidades propias de cada individuo. 3. La ayuda durar el tiempo que sea
necesario para restablecer a la vctima. Sobre ello: La Corte estima que es
preciso disponer una medida de reparacin que busque reducir los padecimientos
fsicos y psquicos de los familiares inmediatos de las personas desaparecidas o
privadas de su vida. Con tal fin, el Tribunal dispone la obligacin a cargo del
Estado de brindar gratuitamente, sin cargo alguno y por medio de los servicios
nacionales de salud, el tratamiento adecuado que requieran dichas personas,
previa manifestacin de su consentimiento para estos efectos, a partir de la
notificacin de la presente Sentencia a quienes ya estn identificados, y a partir
del momento en que realice su identificacin en el caso de quienes no lo estn
actualmente, y por el tiempo que sea necesario, incluida la provisin de
medicamentos. Al proveer el tratamiento psicolgico se deben considerar las
circunstancias y necesidades particulares de cada persona, de manera que se les
brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, segn lo que se acuerde
con cada uno de ellos y despus de una evaluacin individual.

D. Educacin de los agentes del Estado en Torno a la situacin ocurrida. Sobre

ello lo que se busca es que el Estado eduque a los agentes del Estado
involucrados en la violacin de derechos humanos. Esto se hace con la finalidad
de evitar en la medida de lo posible la ocurrencia de situaciones semejantes. La
instruccin comprender: 1. Los principios y normas de proteccin de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario y sus lmites.
E. Publicacin de la sentencia. El objetivo de esto es que se ponga en
conocimiento nacional los aspectos relevantes de la sentencia proferida por la
CIDH dada la relevancia e importancia que posee en el marco internacional y
nacional.
F. Proteccin de los testigos, vctimas y familiares. La justicia internacional se vera
profundamente afectada si no se implementan las medidas necesarias para
proteger a las vctimas de sus victimarios. Lo que se pretende con esta medida es
que, mientras se lleve a cabo la investigacin interna encaminada a no dejar en
la impunidad a los victimarios- las vctimas no sufran un segundo ataque producto
de la persecucin de los victimarios como retaliacin por la bsqueda de justicia
de las vctimas en el mbito internacional y/o interno.
G. Costas y gastos. Lo que son las costas y los gastos se entienden comprendidos
dentro del concepto de reparacin consagrado en el artculo 63.1 de la
Convencin americana. Por su parte la CIDH ha sostenido que se presume que
las vctimas invierten dinero en la bsqueda de la verdad, justicia y reparacin. Es
decir, La CIDH presume que las vctimas si incurrieron en esos gastos, as no se
cuente con material probatorio necesario que d certeza de ello, poniendo en
evidencia la laxitud probatoria que opera en materia internacional.

Conclusiones.
Preciso resulta realizar una serie de conclusiones una vez desarrollado el trabajo
expuesto. Es, a nuestro parecer, un sencillo aporte a la construccin de
conocimiento jurdico en el rea de derecho pblico especialmente derecho
administrativo.
Para que surja la obligacin de reparar a cargo de Estado, deben concurrir los tres
elementos que configuran la responsabilidad del Estado, a saber: i) la actuacin
administrativa; ii) el nexo causal y; iii) el dao.
En lo atiente al dao, la doctrina ms elaborada ha establecido que este no solo
debe ser entendido como un perjuicio, en el sentido estrictamente econmico sino
que el mismo debe revestir el carcter de dao antijurdico, es decir, el que la

vctima no debe estar en capacidad de soportar, no obstante la actuacin

administrativa se desarrollo conforme a la ley.
En lo que se refiere a los principios y a manera de conclusin de lo expuesto por el
Consejo de Estado y la CIDH se puede afirmar que la reparacin integral
corresponde a dejar a la vctima en la condicin que se encontrara si no hubiese
ocurrido el hecho y para tal fin debe revisarse la naturaleza del dao con miras a
determinar la forma de indemnizacin a la que haya lugar logrando la restitucin
de la situacin anterior, si no se lograre debe operar la indemnizacin de las
consecuencias y el resto de reparaciones a las que haya lugar dependiendo del
dao logrando as la reparacin integral.
Ahora, es importante sealar que el derecho colombiano, no es ajeno a la
necesidad de las vctimas de tener una herramienta jurdica para poder acceder a
una indemnizacin producto del dao que se materializ, por la accin o la
omisin del Estado. Procedimiento que en el derecho colombiano es acorde a los
estndares internacionales propuestos por Comisin de Derecho Humanos y
resulta ser una garanta para las vctimas. Adicionalmente debe decirse, que ello
refleja y ubica al sistema de indemnizacin colombiano en la vanguardia del
tpico, siempre en busca de la tan anhelada reparacin integral, que aunque no
sea absoluta, es en la prctica, lo ms fiel posible.
Aunado a lo anterior, debe tenerse de presente la experiencia y los avances en
materia de reparacin que se han presentado a nivel internacional. La obligacin
indemnizatoria en el contexto y marco normativo suprarregional no se limita de
manera exclusiva a una indemnizacin, entendida, en sentido restringido, a una
suma dineraria. Por el contrario, esta se compone de diferentes conceptos que le
permiten alcanzar en mayor medida su fin ltimo de mitigacin de la lesin
causada por la accin u omisin administrativa. En ese orden de ideas, se
encuentra que el espectro internacional la reparacin se compone de medidas de
restitucin, indemnizacin y satisfaccin. Especialmente estas ltimas, las
medidas de satisfaccin, incorporan un componente simblico que, sumado a las
otras formas de reparacin, en conjunto forman una trada que de mayor plenitud
al principio de reparacin.
Por otra parte, resulta claro que estamos cercanos al cumplimiento de casi dos
dcadas de jurisprudencia constitucional que confirman la fuerza vinculante de los
tratados de derechos humanos como regla de interpretacin o aplicacin directa
dependiendo de la norma que se trate; en todo caso, por formar inherente parte de
la Constitucin, la autoridades judiciales y administrativas, estn en la obligacin
de interpretar las normas aunque se sujetan los casos que llegan a su
conocimiento a lo dispuesto en los tratados internacionales aprobados por

Colombia que conciernan las materias de derechos humanos. La aplicacin es

pues directa y no solo ello, sino obligatoria y; el mbito de la responsabilidad
extracontractual del aparato estatal, no escapa a este dictamen.
Cosa diferente ocurre, con la fuente de talente suave (soft-law), constituido potr
los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que aunque
de posible aplicacin, como criterio auxiliar, para el administrador de justicia, su
aplicacin no puede percibiese como obligatorio, en tanto no compone una norma
de aplicacin obligatoria, segn la Constitucin, sino un simple criterio de
interpretacin de aquellas normas que s resultan vinculantes, esto es, lo tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
La forma en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, atribuye el dao
al Estado exige criterios orientados a reforzar el papel del Estado como garante de
los DD.HH., sobrepasando los estndares clsicos de raigambre francesa de la
responsabilidad del Estado, introduciendo un elemento adicional, cual es la
prevalencia de la garanta fundamental del individuo. De esta forma pareciera ser,
que las decisiones de la CIDH tienden a ser ms estrictas y gravosas para el
Estado responsable que las que se aplican en derecho interno. En todo caso, ello
resulta de una estructuracin de elementos diferentes que conllevan a
consecuencias distintas. Tal vez, el principal criterio diferenciador que agrava la
posicin del papel del aparato estatal como garante de los DD.HH., es
precisamente la garanta de no repeticin cuya aplicacin deviene directamente de
la interpretacin de los parmetros jurisprudenciales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La reparacin que se pretende otorgar en el mbito interno en materia de
violacin a los derechos humanos-, busca como tal cumplir con los estndares
internacionales planteados por la CIDH. El no hacerlo implica que un fallo de la
Corte Interamericana puede desconocer los efectos de un fallo a nivel interno en
torno a la reparacin por violacin de los derechos aludidos, siempre y cuando el
mismo de manera flagrante desconozca la reparacin integral a la que tienen
derecho las vctimas.

Bibliografa.
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25. CIDH. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros vs. Guatemala).
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Reparaciones, supra nota 29, prr.76 (25 de mayo de 2001)
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de Dios Montes Hernndez).
27. Ramiro Saavedra Becerra. El Rgimen Constitucional de la Responsabilidad
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Responsabilidad del Estado a cargo del Dr. Ramio Saavedra Becerra en la
Pontificia Universidad Javeriana, 2014)
28. Juan Carlos Esguerra Protocarrero. La Responsabilidad Patrimonial Del
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del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Tomado de:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2553/34.pdf
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Tomado
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www.law.berkeley.edu/files/Victims_Right_to_Remedy.pdf+&cd=1&hl=es&ct=cl
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(Article
79).
Tomado
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www.pictpcti.org/publications/PICT_articles/REPARATIONS.PDF+&cd=3&hl=es&ct=clnk
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31. lvaro Amara & Gustavo Cote. La Toma del Palacio de Justicia: La reparacin
del dao en eventos de violacin de derechos humanos. Revista Vniversitas.
Julio diciembre de 2006. At. 317.
32. lvaro Amara & Gustavo Cote. La Toma del Palacio de Justicia: La reparacin
del dao en eventos de violacin de derechos humanos. Revista Vniversitas.
Julio diciembre de 2006. At. 317.
33. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. (M.P Jorge Arango Mejia: 7 de
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37. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de la
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38. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de Pueblo
Bello vs Colombia. Sentencia 31 de enero de 2007.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO; CTEDRA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Principios de la reparacin integral en casos de

responsabilidad extracontractual del Estado bajo el marco de
la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su relacin con los criterios aplicables por el
Consejo de Estado colombiano; pugna de factores jurdicos

Presentado a: Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Presentado por:
Santiago Bretn D.
Andrs Jaramillo S.
Sebastin Luque C.
Juan Diego Mojica R.
Julin Riatiga I.
John Marcos Torres C.

Bogot D.C. 5 de junio de 2014