DERECHO ROMANO

DERECHO DE FAMILIA

PROF. JESS ESCANDON ALOMAR

- AO 2015 -

DERECHO DE FAMILIA.
I.-

LA FAMILIA ROMANA, CONCEPTO,

PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS.-

ESTRUCTURA,

POTESTADES,

1) EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA.El derecho de familia regula la situacin que las personas ocupan
dentro de esta institucin, a la que denominamos familia. A este respecto conviene
recordar que segn el status familiae es posible distinguir entre personas alienni iuris
y personas sui iuris. Las primeras se encuentran sometidas a la potestad de un pater
familias, las segundas, en cambio, no se encuentran sometidas a esa potestad.
CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue
evolucionando. As en una primera poca, hablar la de familia romana implica
pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinadas a la autoridad
de un jefe, paterfamilias. Tales personas estaban unidas a ste ya sea por filiacin
legtima, ya sea por un vnculo jurdico.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el
surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas,
se trata por tanto de una unidad de carcter poltico, social y econmico sobre la
cual descansa la civitas romana.
LA FAMILIA PROPIO IURE Y LA FAMILIA COMUNE IURE.
Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin
familia, en los textos se hace referencia a una familia llamada propio iure en
oposicin a una familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos seala que la familia propio iure es el conjunto
de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, el
pater, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud
de un acto jurdico (iura).
En cambio, la familia comune iure corresponde al conjunto de los
parientes agnados, que debieran encontrarse bajo la potestad de un pater, si ste no
hubiese muerto. Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe (actual) del
que dependan sus miembros, salvo en la poca antigua. El vnculo o parentesco que
une a los integrantes de la familia se denomina agnacin.
Fundamentalmente el estudio que nosotros haremos, de la estructura
de la familia, se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al
conjunto de personas sometidas actualmente a la potestad del pater familias.
Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo
nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por
tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias. En concreto, la familia en el
sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE.Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los
miembros a una sola autoridad (manus, potestas), la del pater familias. Trmino que
no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia
biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de
sumisin a la potestad de otro.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los
llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a
nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan
con relaciones de poder, dependencia y proteccin.
Los miembros de la unidad familiar estn sometidos al jefe de sta (pater
familias), que ejerce dicho poder sobre los dems miembros de ella. La distincin
fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la
misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn
se site en sta, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica
privada.
El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de
otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en en principio el
pater es el nico con capacidad jurdica de obrar.
En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:
A) PATER FAMILIAS: es quien detenta un poder absoluto sobre personas
a l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris.
En su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto
familiar, el dueo absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es
el juez de los suyos, etc.
B) PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:
1) La mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l
sometida. (La mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de
agnacin, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como
nieta (neptis loco)
2) Los hijos e hijas legtimas
del pater familias y los descendientes
legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo
matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).
3) Los hijos e hijas legitimados.
4) Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5) Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran
sometidos a la dominica potestas, no a la patria potestas. Slo los libres se
consideran verdaderos miembros de la familia.

C) PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no
se extinguen por alcanzar una determinada edad el sometido, pero el pater puede
liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la
poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde potestas. Pero, en definitiva,
fue posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:
- La manus.- En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora
del pater familias se denomina manus. Esta manifestacin de poder slo puede
detentarla un varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos
de Justiniano.
- La patria potestad.- Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos,
los descendientes legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados
estamos ante la patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn.
- El mancipium.- En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al
pater en garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de
un dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica
que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater,
que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de
aqul. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la
ciudadana, pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco)
con respecto al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no
existe propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el
parentesco agnaticio que liga a su pater originario.
Esta manifestacin de potestad
ya no existe en los tiempos de Justiniano.
- La dominica potestas.- Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya
se mencion, se habla de dominica potestas. En este caso, no se trata de un poder
que el pater ostente en su condicin de pater familias, sino que simplemente en su
condicin de propietario de un esclavo.
Sobre la base de lo expuesto, podemos afirmar que lo que caracteriza a
la primitiva familia romana es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber
sido engendrado. Se distingue por una estructura piramidal, en cuya cspide est el
poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del
vnculo agnaticio.

La pertenencia a la familia, en consecuencia, no se basa

exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin
como la arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se
sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater
acepta o rechaza a su discrecin a todo hijo nacido de su cnyuge. La
adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo
status que los hijos procreados por el pater o su descendencia
legtima. Se trata de una institucin tendiente a evitar la extincin
de la familia.
Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin
que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia
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y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos
insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus
de los requisitos de la libertad y de la ciudadana.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas
formas o manifestacin de la potestad del pater.
2) PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad.
CONCEPTO: es la relacin o vnculo que existe entre personas que
pertenecen a una misma familia.
TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente
dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes
estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo,
que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el
nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad.
LA AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima.Se trata, o describe, como el parentesco civil o jurdico, que se
fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre .
As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater
o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de
sus hijos sino en el supuesto de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum
manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se
d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum manus
se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio,
en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater. El
fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por
las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado
por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquel subsista, y
por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados,
arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va
de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos
religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue a la postre suplantado
por el parentesco cognaticio.
Por otra parte, la muerte (a la que se equiparan la prdida de
ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron
sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las
personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las
personas libres que se encontraban inmediatamente sometidas a su potestad pasan
a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el

que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia

familia.
LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad.Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se
da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no
jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por
sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da
denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o
sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera
directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede
crearse como la agnacin, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco
se da tanto por va masculina como femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, termina por
prevalecer, especialmente en materia sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su
fundamento en la cognatio.
LA COGNATIO SERVILIS.- Se basa en el contubernio, que es un tipo
de unin de pareja no matrimonial, privada y estable, que se daba entre esclavos.
Determina que las personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus
padres y entre s mediante la cognatio servil. Cognatio, por cuanto eran de su propia
sangre. Servilis, por cuanto seguan en condicin de siervos.
PARENTESCO POR AFINIDAD.- Es aquel en el cual, el vnculo
parental une a un cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro (a)(s)
(socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener),
nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).
LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO
El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para
determinar la proximidad del parentesco se distinguen: a) la lnea de parentesco y b)
el grado de parentesco.
a) La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco. La
lnea puede ser recta o colateral.
La lnea recta es la que vincula a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el
ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma
se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el
nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos
(proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos
(abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc.
Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que,
aunque no descienden unas de otras, s provienen de un tercero o tronco comn. Es
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la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos
hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to
paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.
b) El grado de parentesco: es la mayor o menor proximidad en el
parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones
entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones, o engendramientos,
que hay entre personas de la misma familia consangunea, ya sea en lnea recta
descendente o ascendente, ya sea en lnea colateral.
Cmputo de los grados: los grados se computan por el nmero de
generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos
grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.)
Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube
del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado
est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado
de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto
del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado, etc.
Para computar el grado
en la lnea colateral, se sube desde un
pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere
establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan.
As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es
necesario subir al tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde
all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo
prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas
aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista
de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la
condicin de heredero.
B.- ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS.LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto o restringido, que es el que nos interesa, es el
conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de
familia, entendindose por tales a los hijos legtimos de ambos sexos, los
descendientes legtimos por va de varn, los hijos naturales legitimados, los
adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas
a la patria potestad se denominan
filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias
sobre todas las personas libres que estn bajo su dependencia.
En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad
paterna era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater
incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos. Se
pareca bastante, en esos primeros tiempos, a la dominica potestad, esto es, al poder
del pater sobre sus esclavos. No se diferenciaba mayormente de la potestad
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dominical que se ejerce sobre los esclavos, pero con el tiempo este poder fue
aminorndose, se establecieron normas que limitaron las facultades paternas
motivadas por la relajacin de las costumbres, las transformaciones econmicas y
por el cristianismo.
CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:
1.- Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el
abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui
iuris, de all que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna
estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo). Debe recordarse que, quienes
nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer,
sino que bajo la dependencia del marido de ella o del pater de ste.
2.- Slo corresponde a los varones.
3.- Es una institucin propia del jus civile. Slo puede ejercerla un
ciudadano romano sobre sus descendientes, tambin ciudadanos romanos.
4.- Es perpetua, esto es, la edad no liberaba al hijo de la potestad
mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre
que cuando los hijos llegaban a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin
organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por
una razn poltica.
FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:
Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y
a las relativas a los bienes del hijo.
A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL HIJO:
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi en un comienzo se poda vender trans
tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in
mancipium. Algunos autores sealan que jams se habra permitido que el padre
vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas,
estableci que tres mancipaciones realizadas por el pater producan la liberacin del
hijo. La jurisprudencia interpret que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo
cual posteriormente se extendi al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir
del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y
nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recin
nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del nacimiento. Pero,
por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un retroceso,
admitindose la reduccin al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en
los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin nacidos y en caso de extrema
necesidad.
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En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido

en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo
potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese
libre, sui juris e ingenuo.
Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de
las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda
recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del
afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa
como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.
2.- Derecho de correccin y de castigo: como ya lo sealamos
anteriormente las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozaba del
derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque).
Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la Repblica,
poca en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los nios menores de
tres aos, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto
defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII
Tablas. Se puede destacar tambin la actividad del censor y de los tribunos. En el
Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de
la patria potestad, lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y, con
mayor fuerza, cuando la religin cristiana predomina en el imperio. Se puede afirmar
que segn el derecho justinianeo el padre no tiene ms que un derecho de
correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.
3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para
obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada
Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi otras dos acciones
pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de
ndole procesal, de procedimientos, entre otras el interdicto tena una tramitacin
mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales.
Los interdictos en referencia eran los siguientes:
a) Interdicto de liberis exhibencia: tena por finalidad exigir que se le
presentase al hijo, que se le mostrase.
b) Interdicto de liberis ducendia: su finalidad era que se le entregase al
hijo por quien lo retena. Si este alegaba que tena la patria potestad, deba
resolverse ello en un juicio previo.
A partir de la poca de los Antoninos (siglo II de nuestra era) se
concede, mediando justos motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que
sta retuviera al hijo.
B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier ttulo
pasaban al pater familias, ste se haca dueo de los mismos. Lo nico que tena el
hijo era una expectativa de heredar a su pater.

La potestad del pater lo absorbe todo. Lo que se adquiere pasa a su

patrimonio. Todos los sujetos a su potestad son instrumentos suyos para adquirir
cosas y derechos. El paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con
derechos patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su
voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece.
Este principio no fue modificado, pero s su rigor se atenu. De este
modo, en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para s ciertos
patrimonios, o sea bienes, ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a
los cuales se les llam PECULIOS. A ellos ya nos referimos en el acpite anterior al
tratar de las Personas, ahora reiteraremos lo fundamental.
El establecimiento de los peculios y su regulacin, que se perfeccionan
con el tiempo, se alejan de los viejos principios del derecho civil y contribuyen a dotar
al hijo de familia de una autonoma en el mbito patrimonial.
LOS PECULIOS.CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya
administracin, o bien, el dominio corresponde al hijo.
Los principales peculios que reconoci el derecho romano en relacin
con el hijo de familia fueron:
a.- PECULIO PROFECTICIO;
b.- PECULIO ADVENTICIO;
c.- PECULIO CASTRENSE;
d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.
a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes
o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ellos y los administre,
pero no puede disponer de los mismos. No puede enajenarlos, pues el pater familias
contina siendo el propietario.
Este peculio es esencialmente revocable, y, a la muerte del hijo los
bienes que lo componen retornan al patrimonio del pater, del cual realmente nunca
han salido.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por
cualquier motivo continan en su poder, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de
acuerdo a las reglas generales. (1 ao para los muebles, 2 aos para los inmuebles)
Cabe hacer presente que este peculio tambin puede concederse al
esclavo.
En relacin al peculio profecticio, es del caso recordar la existencia de
la actio de peculio vel de in renverso.
b.- PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el
hijo adquira en su condicin de militar. Esto es, sueldos, botn de guerra, herencias y
legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaa, etc.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris,
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo
disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El
pater no puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que le
correspondan de acuerdo a las reglas generales.
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c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a los bienes que el hijo

adquiere en el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico, como tambin lo que
adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador. Este peculio se
encuentra asimilado al peculio castrense, por tanto el hijo es el dueo de los bienes
que lo componen. Se dice que fue introducido entre los siglos II y IV d.c.
d.- PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo
adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna
genesis) y, en general, de cualquier otro origen que no provenga del pater, o, que no
corresponda al peculio castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman
este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater la administracin y el usufructo . Fue
introducido en la poca de Constantino, a principios del siglo IV d.c.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O FORMAS DE ADQUIRIRLA:

Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en
que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia (hijo de familia) a una familia
romana, en definitiva cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que
conlleva la sujecin a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como
fuentes de patria potestad las siguientes:
1.- PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGTIMO MATRIMONIO
ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.
1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:
Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se
analizarn al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y
por el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria
potestad del pater.
La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en
Roma poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, al
estudiarla, la filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley. Ella
procede nicamente de legtimo matrimonio romano, pero esto no quiere decir que
todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legtimos: lo que constituye la
legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores,
vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la
concepcin.
Por ser la concepcin un hecho ntimo y la duracin de la gestacin
variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia
deba recurrirse a una presuncin. Se trata de la que presume la poca de la
concepcin, que como sabemos es de derecho, vale decir, no admite prueba en
contrario. En buenas cuentas se trata de una presuncin que se apoya sobre la base
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de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso

o poca dentro de la cual debe necesariamente haberse producido la concepcin,
este perodo tiene una extensin de 120 das.
En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan
entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por
padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180
das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera. La regla (adoptada
despus por nuestro cdigo civil) dice: de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin segn la regla siguiente; se presume de derecho que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales y no ms que
trecientos contados hacia atrs desde la medianoche noche en que principia el da
del nacimiento.
De la misma forma son legtimos tambin los hijos nacidos dentro de
los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace
despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por
padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad.
Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan
sometidos a la patria potestad del pater familias, sino tambin los descendientes
legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes
por lnea femenina no son miembros de la familia.
2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).
La legitimacin es una institucin jurdica mediante la cual los hijos
naturales, esto es, los nacidos en concubinato, adquieren la condicin de legtimos.
Vale decir, slo podan legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenan una
filiacin paterna cierta.
Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un
remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin
jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, por la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un
desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerndose
equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin
desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la
reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.
FORMAS DE LEGITIMACION: Sobre la base de lo expuesto
anteriormente es posible sealar tres formas de legitimacin:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens
matrimonium)
b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).
a.- Legitimacin por subsecuente matrimonio de los padres.- Existen
dos posibilidades:

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a.1) La situacin del hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae

posteriormente justa nuptia con la concubina, que era la madre de ese hijo, ste por
el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condicin de hijo legtimo.
a.2) La situacin del hijo natural concebido pero no nacido: los hijos
concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en l se legitimaban ipso jure, por el
solo ministerio de la ley.
b.- Legitimacin por oblacin a las curias.- Una constitucin de Teodosio
II Y Valentiniano III, faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para
integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no tuviera hijos legtimos.
A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia. Asimismo, el padre poda
legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba.
Justiniano permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos
legtimos.
c.- Legitimacin por rescripto imperial.- Era una forma de legitimar hijos
naturales que requera de una resolucin del Emperador, concretamente un rescripto
(una clase de constitucin imperial), exigindose que no existieran hijos legtimos y
se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea
materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea moralmente por su
indignidad.
3.- POR ADOPCION (fuente de patria potestad):
Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge
debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto
domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua
al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar
descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos
fines. Entre otros, los ms importantes eran:
1) Continuar el culto domstico;
2) Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que
estaban fuera de ella,
3) Asegurarse un sucesor; etc.
CONCEPTO.- La adopcin es el acto jurdico mediante el cual un
extrao ingresa a una familia, sometindose a la potestad del pater de sta y se une
a l por vnculo de parentesco agnaticio.
CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y
ARROGACION.La adopcin, en un sentido amplio, se divida en dos clases o
categoras, pues comprenda a la arrogacin y a la adopcin propiamente tal o datio
in adoptione. A grandes rasgos la diferencia estriba en que se arrogaban los sui juris
(y a todos quienes se encontraran sujetos a su potestad) y se adoptaban los alieni
juris, pero en ambos casos el adoptado entraba a formar parte de la familia
agnaticia del adoptante, perdiendo todo vnculo con su familia originaria. Adquira en
su nueva familia (la del adoptante) todos los derechos y deberes propios de un hijo
de familia.

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CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR.CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para adoptar, se parta del
principio segn el cual la adopcin serva para originar la patria potestad y en este
sentido imitaba a la naturaleza. Es as como podan adoptar los ciudadanos
romanos sui juris, pberes, sin hijos naturales, ni adoptivos. En una primera etapa
slo podan adoptar los varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres tambin
pudieron adoptar, siempre que se les hubieren muerto todos sus hijos.
INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni
juris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos
del derecho), los que tuvieran descendientes legtimos, los tutores y curadores
mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado,
salvo casos excepcionales. Asimismo, quienes no hubieren cumplido 60 aos no
podan arrogar. No poda adoptar nuevamente, quien despus de haber adoptado a
una persona luego la emancipaba.
REQUISITOS PARA SER ADOPTADO.En una primera poca haba que distinguir entre arrogados y
adoptados. En efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que ser
ciudadanos romanos, varones y pberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la
intervencin de los comicios, en que no podan participar las mujeres y los
impberes, se acept la arrogacin de impberes y de mujeres.
Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran
susceptibles de ser legitimados.
Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba
consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con
agrado la adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado.
Es durante el Imperio cuando la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante
debe tener ms aos que el adoptado. Slo Justiniano exigi que el adoptante fuere
ms viejo, estableciendo que haba de tener 18 aos ms que el adoptado como hijo
y 36 aos ms, en caso de adoptarse como nieto o sobrino
Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.
PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION.
Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de
adopcin, la adopcin propiamente tal y la arrogacin.
1.- LA ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:
Es la adopcin de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la
potestad de otro. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Consista en un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba la
desaparicin de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado alieni juris. El
adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y
adquira la calidad de heredero.
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Forma como se efecta la adopcin propiamente tal:

En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y
sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el
antiguo pater deba desprenderse de su patria potestad con las solemnidades
debidas, lo que se traduca en efectuar tres mancipaciones del hijo. Una vez
realizadas stas, la patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la
in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias,
presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su
derecho de patria potestad.
En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastaba que el
adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el
Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde de las tres
partes.
2.- ARROGATIO:
Era la adopcin de personas sui juris.
Se dice que es la forma ms antigua de adopcin. En ella se advertiran
los rasgos de un rgimen de vida de ntima comunidad, propia de una poca
profundamente arcaica.
Era un acto jurdico, poltico y religioso, pues determinaba la extincin
de una familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varn sui iuris)
pasaba a poder de otro, tomando el culto domstico de ste. En suma, un pater
familias adoptaba (arrogaba) a un sui juris, incluyendo a todas las personas que se
encontraban bajo la potestad de ste.
Forma como se efecta la arrogacin.En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los
comicios curiados, presididos por el Pontfice, quien, una vez en conocimiento de la
pretensin, interrogaba acerca de si prestaban o no su consentimiento al adoptante,
al adoptado y, por ltimo, al pueblo reunido en los comicios por curias. Este pueblo
era representado formalmente desde fines de la Repblica por 30 lictores.
En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la
arrogacin de impberes.
Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva, un
rescripto imperial, permiti realizar el acto en las provincias y arrogar tambin a las
mujeres.
EFECTOS DE LA ADOPCION.La arrogacin y la adopcin producan algunos efectos que eran
comunes a ambas, y, otros efectos que eran propios a cada una de ellas.
EFECTOS COMUNES:
ambas producan una capitis deminutio
mnima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante.
Adquiran, tanto arrogado como adoptado, la situacin de hijo unido por vnculo
agnaticio respecto del adoptante o arrogante, de quien tambin eran herederos.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vnculo cognaticio.

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EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA.A) EFECTOS PROPIOS DE LA ADOPCION PROPIAMENTE TAL.Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia, el adoptado
se separaba de su familia originaria, perdiendo todos sus derechos en ella. Adquira
la posicin y derechos iguales a los dems miembros de su nueva familia. De forma
tal que si el adoptante emancipaba al adoptado, ste perda todo derecho a la
herencia de aqul y como por la adopcin haba perdido sus derechos en la sucesin
de su padre originario, quedaba desamparado. Ello llev al pretor a disponer que, en
ese caso se entenda como no hecha la adopcin, lo cual no solucion todos los
problemas.
Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus
plena), segn si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo
slo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto
de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del adoptante. Vale decir,
solamente en caso que se diese en adopcin al hijo a un ascendiente (abuelo) era
cuando an se producan todos los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in
adoptionem.
B) EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN.- Se destaca que el
arrogado se converta en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mnima. Pasaba
con todo su patrimonio y las personas sometidas a l a poder del arrogante,
adquiriendo el culto de la familia de ste.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera poca
eran adquiridos a ttulo universal por el arrogante. Justiniano estableci que pasan
slo en usufructo y administracin al arrogante, no el dominio. De esta forma, el
tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio
adventicio.
CAUSALES DE TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD
Para efectos didcticos se suele distinguir:
1.- Causales fortuitas, y
2.- Causales voluntarias.
1.- CAUSALES FORTUITAS, O CASUIS, DE TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD.
a) Por la muerte del pater familias.- A la muerte del pater sus hijos
pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria
para ser jefes de su propia familia.
b) Por la caida en esclavitud del pater.- Claro que si la cada en
esclavitud fue por prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud
del ius post liminium.
c) Por la cada en esclavitud o muerte del hijo.
d) Por perder el pater la ciudadana romana.
e) Por perdida de ciudadana del hijo.
f) Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio)

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g) Diversas causales. As, por ej., cuando el hijo asuma ciertos cargos
o dignidades, ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija,
cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos cargos polticos o
religiosos determinaban la liberacin del la patria potestad.
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los
ordenamientos modernos, la patria potestad no se extingue en Roma por el hecho de
alcanzar el hijo una determinada edad. Esta en principio dura toda la vida del pater,
cualquiera sea la edad de los hijos hasta que se produjera, si ello ocurra, alguna de
las otras causales de trmino de esta potestad.
2.- CAUSALES VOLUNTARIAS DE TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD.- Eran, en
primer lugar, la entrega de un hijo en adopcin o la entrega de una hija en matrimonio
cum manus (conventio in manus) y, en segundo lugar, la emancipacin de un hijo.
a) Por la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium
in manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos
no se adquiere la condicin de sui iuris pues tanto el adoptado como la hija, que se
casa cum manus, slo cambian de pater familias.
En el caso de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los
sometidos al arrogado, como nietos o bisnietos del arrogante. Estos quedan
nuevamente bajo la potestad del arrogado si el arrogante muere o sufre capitis
deminutio mxima o media.
b) Por EMANCIPACION.Para efectos de este curso diremos que la emancipacin es un acto
jurdico que consiste en una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual
ste desvincula a una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra.
Tambin se define como un acto solemne por el cual el pater libera a una persona
sometida a su patria potestad para hacerla sui iuris, adquiriendo de esta forma
capacidad para disponer de su propio patrimonio.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN.1.- Voluntad del pater.- En general, la emancipatio es un acto que
depende del solo designio del pater. Pero haba ciertos casos en que el pater poda
ser obligado a emancipar al hijo. Por ejemplo, cuando lo maltrataba o haba
procurado corromperlo, o si lo haba abandonado, o bien cuando aceptaba una
herencia que se le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando
tratndose de un hijo adoptado siendo impber, ste alcanzada la pubertad poda
solicitar ser emancipado.
2.- Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por s
solo romper el vnculo agnaticio o civil. Se requera adems de su voluntad el
cumplimiento de ciertas formalidades, las que variaron con el tiempo. As se
distinguieron, segn las pocas, tres clases de emancipaciones sobre la base de las
formalidades exigidas: a) La emancipacin antigua. b) La emancipacin anastasiana
(Emperador Anastasio) y c) La emancipacin Justinianea.
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CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION.a) EMANCIPACION ANTIGUA o clsica.- Se proceda de la manera

siguiente: el pater enajena al hijo a una persona de su confianza (pater fiduciarius),
valindose de tres mancipatios fiduciarias. Luego de la ltima el adquirente lo
liberara, quedando el hijo en calidad de sui juris. Descansa esta forma de
emancipacin en el precepto de la Ley de las XII Tablas, que decretaba la prdida de
la patria potestad respecto del pater familias que vendiese tres veces a un hijo.
Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano,
tratndose de hijas y nietos bastaba slo una enajenacin, pues la Ley de las XII
Tablas se refera nicamente al hijo varn.
b) EMANCIPACION ANASTASIANA: El Emperador Anastasio, en el ao
502 de nuestra era, trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre
deba dirigirse al emperador mediante una suplica solicitndole emancipar al hijo. De
aceptar, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen
que no era el emperador el que resolva, sino que un rgano administrativo
intermedio.
c) EMANCIPACION JUSTINIANEA: El Emperador Justiniano estableci
que la emancipacin se efectuara ante un magistrado. El pater acompaado del hijo
que iba a ser emancipado, concurra ante el magistrado y le solicitaba su
emancipacin, de ello tomaba nota esta autoridad.
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio como en
los de Justiniano el parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia, lo que se
privilegiaba era el parentesco cognaticio.
EFECTOS DE LA EMANCIPACION.- Susprincipales efectos eran los siguientes:
1.- El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.- En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado
de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo
conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios
y otros que conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto
perdi importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los
derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.
3.- En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin
de patrono y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en el supuesto de no
hacer ste testamento. Adems tiene derecho a ser su tutor legtimo si es impber,
y, en todo caso cuando se trata de una mujer.
4.- Al pasar a ser sui juris el hijo adquiere plena capacidad de ejercicio.
Ello le permite tener su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que
estime conveniente.
5.- En lo referente a los peculios:
a) El hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo
hubiese privado expresamente. Pero no lo conserva en propiedad sino que en
posesin, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin.

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b) En lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el

padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.
c) La situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de
exclusiva propiedad del hijo, no vara.
LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS.- Se entiende como
una de las
manifestaciones del seoro del pater familias sobre los miembros de su familia, en
cuya virtud la mujer entra a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir),
como si fuera hija de familia. Queda en consecuencia bajo la absoluta dependencia
del pater familias (del marido o, si es alienii juris, del jefe de la familia de ste),
dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura
jurdica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En
efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar
exteriormente el poder, de all que la manus constituye, de manera significativa, el
poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos este
poder se retringi.
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y
hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, quedaba bajo la potestad
de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto
de aquel pater familias.
Esta manifestacin del poder de un paterfamilias desaparece
tempranamente, mucho antes de Justiniano.
ADQUISICION DE LA MANUS.Primitivamente el matrimonio conllevaba la adquisicin de la manus,
por lo cual deba celebrarse por confarreatio o coemptio, pero a partir de la ley de las
XII Tablas, se admite la existencia de matrimonios sine manus. Ello porque estableci
la posibilidad de adquirir la manus por usus y la de impedirla mediante la trinoctii
usurpatio.
De esta forma no deben confundirse los actos que tienen por finalidad
hacer que el marido adquiera la manus sobre la mujer, con la celebracin del
matrimonio. En una primera poca la regla general era la adquisicin de la manus
sobre la mujer, pero paulatinamente terminan por prevalecer los matrimonios sine
manus, hasta desaparecer los matrimonios cum manus en el siglo III d.c.
Para que una mujer pudiera contraer matrimonio cum manus se
requera de la autorizacin de su pater familias, y si era sui juris requera de la
autorizacin de su tutor.
BREVE REFERENCIA A LOS MODOS DE ADQUIRIR LA MANUS.- Los
modos de adquirir la manus eran los tres siguientes:
1.- La confarreatio.
2.- La coemptio.
3.- El usus.
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1.- LA CONFARREATIO.- Es una ceremonia religiosa, solemne, propia

de los patricios, celebrada ante el Pontfice mximo, ante el sacerdote de Jpiter
(flamens dialis), de otros sacerdotes y de diez testigos. Consista en un sacrificio en
el cual se ofreca a Jpiter una torta de harina (pani farreus), al tiempo que los
contrayentes pronunciaban ciertas palabras sagradas sentados sobre la piel de una
res que acababa de ser sacrificada.
2.- LA COEMPTIO.- Es una adaptacin de la mancipatio. Se trataba de
una especie de adquisicin simblica o fingida de la mujer, una especie de compra
(imaginaria venditio). Se llevaba a cabo en presencia del librepens (persona que
portaba una balanza) y de cinco testigos. El marido golpea la balanza con una
moneda de cobre (recudusculum) o con un trozo de cobre, que entrega luego al que
simblicamente aparece como vendedor de la mujer ( pater familias o tutor). El
marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simblico, en que se
determinaba el objeto y las condiciones de la enajenacin simblica. Acto seguido, el
varn preguntaba a la mujer si quera formar parte de su familia.
La coemptio dej de tener aplicacin a fines de la Repblica,
desapareciendo prcticamente a comienzos del Imperio.
3.- EL USUS.- Tal como lo sealamos, poda darse el caso en el cual
celebrado un matrimonio, ste no fuese acompaado de la confarreatio o de la
coemptio, no adquiriendo por tanto el marido la manus de la mujer al momento de su
celebracin. No obstante poda adquirirla mediante el USUS, que era la forma menos
solemne de esta adquisicin. Se trata de una especie de usucapin o prescripcin
adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
posedo dichas cosas durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales.
En lo relativo a la manus, sta poda adquirirse mediante el usus, por
haber estado la mujer un ao continuo bajo la dependencia o posesin del marido.
As, el usus era una usucapin especial que permita adquirir la manus de la mujer
por estar en posesin del marido continuamente durante un ao.
La mujer tena una forma de impedir que el marido adquiriese la manus
mediante el usus. Se trataba de la tricnotii usurpatio, que consista en que antes que
se cumpliera el ao aludido, ella abandonaba durante tres noches seguidas la casa
de su marido para irse a la de su pater familias (participaba en las fiestas religiosas
de su antigua domus para demostrar que segua sujeta a ste).
EFECTOS DE LA MANUS.Por razones didcticas, conviene distinguir entre los efectos de la
manus respecto de la persona de la mujer y los efectos respecto de los bienes de la
mujer. Sin perjuicio de ello destacaremos, desde ya, que la situacin de la mujer
casada cum manus es similar jurdicamente a la de un hijo de familia. As los juristas
emplean la expresin "loco filiae mariti est", es decir, que est en lugar de hija del
marido, lo que ha de entenderse para efectos patrimoniales y sucesorios. No en
relacin a la posicin de la mujer en la familia.
A) EFECTOS DE LA MANUS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER.Los ms importantes eran los siguientes:

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1.- La mujer sale de su familia agnaticia originaria e ingresa a la familia

agnaticia de su marido.
2.- Como consecuencia de ello, la mujer para ser considera hija de su
marido o del pater familias de ste cuando el marido era alienii juris. As,
jurdicamente es considerada hermana de sus hijos.
3.- El marido o el pater familias, en caso de ser el marido alieni iuris,
tiene poder o facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla. Con
el tiempo estas facultades se fueron atenuando. La costumbre impuso al pater el
consultar al consejo de familia (parientes ms prximos) cuando quisiese aplicar un
castigo grave a la mujer, salvo el caso de adulterio de sta. Finalmente, termin por
desaparecer la facultad del marido de dar muerte a su mujer.
4.- El marido o el pater familias, segn si el primero es o no aliene iuris,
dispone de un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda, que lo
facultaba para exigir que la mujer le sea exhibida y luego conducida a su presencia.
B) EFECTOS DE LA MANUS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER.Los ms importantes eran los siguientes:
1.- Todos los bienes que la mujer tena al momento de contraer
matrimonio o adquiera durante l, a cualquier ttulo, pasan a ser de dominio del
marido o del pater de ste en caso de ser alieni iuris.
2.- Por su parte, todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio
se extinguen, por la capitis deminutio que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones
injustas que se prestaban para fraudes. De all, que el Pretor interviniera
concedindole a los acreedores una accin especial, una in integrum restitutio, en
virtud de la cual se tena por no celebrada la conventium in manus en lo referente a
los bienes de la mujer, de modo que los acreedores podan cobrarse en ellos.
3.- La mujer in manus no puede obligarse contractualmente, por ser
alienni juris.
4.- La mujer in manus tiene derechos sucesorios sobre los bienes del
pater, o su marido, por cuanto forma parte de la familia agnaticia de ste.

EXTINCION DE LA MANUS.La manus se extingue por la muerte o capitis deminutio del pater, salvo
en caso de ser el marido alieni iuris. Se extingua tambin por remancipatio y por la
ceremonia religiosa de la difareatio.
La remancipatio se utilizaba, para poner trmino a la manus, en los
casos en que ella se hubiere adquirido por coemptio o usus. La difareatio se
empleaba, para poner trmino a la manus, en el caso de que se la hubiese adquirido
por confareatio.

II.-EL MATRIMONIO:

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El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la

familia romana, lo que obviamente es as porque l da origen y sustenta a la familia
propio iure. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos
casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido
al orden privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervena en su celebracin ni
haca falta solemnidad alguna.
CONCEPTO.- Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la
hembra que implica plena comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio,
individuam vitae consuetudinem continens).
Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto
sexo, con la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad
absoluta de vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para
definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la
institucin, pero no dan una idea plena del mismo, por lo menos de la institucin de
las poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la Repblica y durante
todo el imperio, el matrimonio es una unin entre un hombre y una mujer,
esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la
mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicacin de derechos divinos y humanos, pero
s conlleva una comunidad plena y una cierta fusin de dos personas, tomando la
mujer el rango y los ttulos del marido. Los romanos denominaron al matrimonio iusta
nuptiae.
IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relacin a la conformidad de
una institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de acuerdo
con las normas del derecho romano.
El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal, propia
de los ciudadanos romanos.
La iusta nuptia era nicamente posible entre ciudadanos romanos y
aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio estn
sometidos a la patria potestas del pater familias.
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO.Este es un tema que ha sido objeto de discusin, en cuanto a si el
matrimonio es slo una situacin de hecho, o bien, de derecho. Parece predominar la
primera alternativa, la que afirma que el matrimonio es nicamente una situacin de
hecho.
Se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y
fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es,
como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa,
desaparece igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es un mero hecho
de convivencia entre dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por
exigencias de formalidad alguna de orden jurdico. Se mantiene por la affectio
maritalis o intencin continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un
hecho social en el cual la ley no se involucraba demasiado. En este punto conviene
recordar que el matrimonio romano fue siempre monogmico.

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REQUISITOS DEL MATRIMONIO.Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su

validez bastaba que junto con la diferencia de sexo y la affectio maritalis, esto es la
intencin marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn
relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue. Tales requisitos eran los
siguientes:
1.2.3.4.-

PUBERTAD.
IUS CONNUBII.
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS, Y
CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear.
Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la
perpetuacin de la especie. En concreto, se exige que tanto el varn como la mujer
sean en razn de su edad sexualmente capaces.
2.- IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer
justa nuptia o legtimo matrimonio romano.
En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y de los
latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como
concesin especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios
enteros. En todo caso, en virtud de la Constitucin de Antonino Caracalla, a la poca
de Justiniano slo carecen de l los esclavos y los brbaros.
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos
contrayentes deban poseer el jus connubii.
3.- CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius connubii, podan
interponerse ciertos obstculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio
entre ellas. Siguiendo una nomenclatura no romana, sino ms bien cannica, se
denominan impedimentos matrimoniales.
Concepto de impedimentos matrimoniales: son circunstancias en razn
de las cuales el ordenamiento jurdico prohibe el matrimonio a ciertas personas.
CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila
clasificar los impedimentos en absolutos y relativos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: son aquellos que imposibilitan que
alguien contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no
puede contraer matrimonio con nadie.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien se encuentra
afecto por tal impedimento puede casarse, salvo con ciertas personas.

23

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.- Los

impedimentos absolutos para contraer matrimonio, en el derecho romano eran:
a) LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio
exiga capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual
los impberes estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias.
b) LA CASTRACCION.- se estableci en una poca tarda y se seala
que se habra tomado de prcticas orientales. El matrimonio exiga estar dotado de
los rganos esenciales para la reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad.
En razn a ello es que se consideraba capaz de copular al estril, pero no al
castrado, por carecer de los rganos necesarios para la cpula.
c) VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.- Al respecto, slo diremos
que en Roma el matrimonio fue siempre monogmico. Del contexto de las
definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que ms adelante
estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron
la poligamia. Por ello, mientras subsistiera como vigente un matrimonio no poda
contraerse otro. Para contraer un nuevo matrimonio deba disolverse el anterior.
d) LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE LUTO.
Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o
partus) que otro matrimonio contrado antes pudiera originar. Por ello, deba
esperarse que transcurriera un plazo en que no cupieran dudas que la gestacin
cpmpleta, de una posible criatura de un matrimonio anterior, se haba producido. Por
esta razn, se impuso a la viuda la obligacin de dejar pasar un determinado lapso
de tiempo, que se fij en un ao contado desde el fallecimiento de su marido, para
contraer nuevas nupcias. Esta exigencia se extendi ms adelante a la mujer
divorciada.
e) LA DEMENCIA.- Para contraer matrimonio se exiga que los
contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos. Se discuti
el caso en que un demente contrajera matrimonio durante un intervalo lcido.
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS.- Los
impedimentos relativos que contempl el derecho romano fueron los siguientes: a) el
parentesco, b) la diversidad de religin, c) la posicin social y el cargo, d) la tutela y
la curatela, y, e) el adulterio y el rapto.
a) El PARENTESCO: Hay que distinguir sobre la base de los distintos
tipos de parentesco.
a.1) En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre la
lnea recta y la lnea colateral.
En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma absoluta,
vale decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s matrimonio los
ascendientes y descendientes.
Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo
criterio. Los grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con el
tiempo. En efecto, primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a
comienzos del siglo II A.C. se estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos
hermanos); luego se habra relajado, limitndose al tercer grado (de esta forma se
prohiba el matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta y sobrino); sin
24

perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto
autoriz el matrimonio entre to y sobrina, hija de un hermano (colaterales en el tercer
grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su
hermano Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior.
a.2) En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa
nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado
con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, con el cristianismo se
lleg a prohibir el matrimonio entre cuados.
a.3) Tambin se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y
entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
a.4) Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a
prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as como
un parentesco espiritual.
a.5) Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre
parentesco cognaticio y agnaticio. El que siempre se consider para los efectos de
establecer los impedimentos, fue el parentesco cognaticio o parentesco de sangre.
Aunque debemos tener presente que en algunas pocas tambin se consider el
parentesco agnaticio para determinar los impedimentos matrimoniales, ello ocurri
fundamentalmente en la poca antigua. As, se seala que el matrimonio exiga que
el marido y la mujer provinieran de familias (agnaticias) diversas.
b) LA DIVERSIDAD DE RELIGION.- El derecho romano pagano no
estableci prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por
motivos religiosos. Se puede sostener que slo estaban impedidas de contraer
matrimonio las vestales ya que haban formulado voto de castidad. Pero en realidad
este sera un impedimento absoluto, pues no podan celebrar matrimonio con
ninguna persona. Con el cristianismo la situacin vari y conjuntamente con ir
aumentando el nmero de personas que tenan votos de castidad, se introdujo un
impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso,
prohibindose el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judos.
c) LA POSICION SOCIAL Y EL CARGO:
c.1) En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el
matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibicin eliminada en el ao 309 de Roma
(445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por
esta razn).
Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el
matrimonio entre libertos e ingenuos. Impedimento que ya en la segunda mitad de la
poca republicana haba cado en desuso, pero que fue expresamente derogado por
las leyes Julia y Papia Popea de la poca de Augusto, las que mantuvieron la
prohibicin respecto de los que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos. Esta
prohibicin slo habra eliminada en tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos
con mujeres adulteras flagrantes.
Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan
casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que fue abolido por
Justiniano para poder casarse con Teodora quien habra sido artista de circo.
25

c.2) En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer

matrimonio entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia (como
gobernador u otro cargo relevante, ya fuere tanto en la administracin civil como en
la militar) con mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en
donde desempeaban sus funciones. En todo caso, podan casarse cuando hubiera
termina el ejercicio de su cargo.
d) LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los
tiempos de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el matrimonio
entre el tutor y su pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin de sus
bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por
parte de ella. Se sealaba adems, que el impedimento se extenda tambin al pater
del tutor y a sus descendientes.
e) EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de
Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio
entre el adultero y su cmplice. Posteriormente, se prohibi tambin el matrimonio
entre el raptor y la raptada.
4.- CONSENTIMIENTO O AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en
Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba
cumplir con los siguientes requisitos:
4.1.- Ser serio y no simulado.
4.2.- No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro
contrayente.
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.
En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya
la importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano,
l cual pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio
maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio
romano es ms bien un estado de voluntad cotidiano. Vale decir, exige
consentimiento continuo y duradero. Por estar exento de formalidades permite a
algunos sostener que el matrimonio romano consiste slo en el consentimiento. La
manifestacin no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba.
EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE:
A) SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el
consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos
estn bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, adems, el consentimiento
del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento
o autorizacin, el cual, tampoco est sujeto a formalidades y hasta puede ser tcito.
En este sentido, se estableci que el silencio del pater implicaba la aceptacin del
matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exiga la autorizacin del pater,
era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenu
esta norma y se generalizaron las siguientes soluciones:
26

a.- Si el hijo se haba casado sin la autorizacin de su pater, ste poda

despus de contrado el matrimonio ratificarlo o confirmarlo, con lo cual se
subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorizacin paterna, o sea
la ratificacin posterior confirma el matrimonio ya contrado.
b.- Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse
ausente, prisionero de guerra o padecer algn impedimento que le imposibilitare
otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, establecindose en el derecho
justinianeo la exigencia que hubiesen transcurrido tres aos de ausencia. Se permita
incluso antes de estos tres aos, si pareca verosmil que el pater no se opondra al
matrimonio.
c.- Si el pater no puede prestar el consentimiento en razn de que se
encuentre afecto a alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado
por el magistrado oyendo al curador y a los miembros ms importantes de la familia.
d.- Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin
que exista causa o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no
ocurre cuando el pater familias del varn es el que rehusa su consentimiento.
Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.
Hay que tener presente que el pater no puede imponer a un
filiusfamiliae un matrimonio.
SITUACION DE LOS SUI IURIS.- Lo primero que conviene recordar con
respecto a los sui iuris varones pberes, es que ellos en principio no necesitan la
autorizacin de otra persona para contraer matrimonio, pues en esta materia gozan
de capacidad, salvo cuando los afecta algn impedimento.
Distinta era la situacin de la mujer, desde luego, como se dijo, mientras
era alieni iuris requera de la autorizacin de su pater. En cambio, cuando era pber y
sui iuris, es decir, no estaba sujeta ni a la potestad del pater ni a la manus de un
marido (pues era soltera), se encontraba sometida, por la sola circunstancia de ser
mujer, a una tutela perpetua. Por ello se dice por los autores, que para contraer
matrimonio necesitaba de la autorizacin de este tutor y el consentimiento de los
parientes ms prximos, y para el caso de disenso proceda la intervencin del
magistrado.
Ms tarde (a comienzos del siglo IV d.c.), en virtud de dos
constituciones de Constantino, se exige para el matrimonio de las hijas menores de
edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de sta, de los ms prximos
parientes.

REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIO.En Roma no existan ni registros, ni formalidades de ninguna ndole
para el matrimonio.. As, no se exiga la concurrencia de algn ministro de fe. Se
perfecciona por la libre voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y
mujer, esto es, por lo que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de
ello, los usos sociales determinaron que algunos actos ms o menos rituales
(nuptiae) acompaaran con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial. Uno
27

de ellos es la deductio in domun maritti, o conduccin de la mujer a la casa del

marido, en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos. Cuando la
esposa traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que
son considerados elementos de la vida.
En sntesis, el matrimonio romano era jurdicamente informal en su
esencia, pero hubo formas rituales, de ndole social o religiosa, que solan
acompaarlo, las que no afectaban a su estructura propiamente tal.
PRUEBA DEL MATRIMONIO.Lo primero que debemos tener presente es que en Roma no existan
registros matrimoniales, y en general de los actos de familia, del modo que hoy los
conocemos. Por este motivo, cuando se suscitaba una discusin si dos personas se
encontraban o no casadas, no era posible recurrir a tales registros, pues en general
no existieron.
As entonces, en caso de discusin sobre si dos personas estaban
casadas, podan usarse todos los medios de prueba contemplados en la ley romana,
esto es, testigos, instrumentos, confesin de los interesados, etc. Hay que destacar
que la propia convivencia marital, era un importante medio probatorio de la existencia
del matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO.Para estudiar los efectos del matrimonio vamos a distinguir entre los
efectos respecto de la mujer (uxor) y los efectos respecto a los hijos.
EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER.Para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es
necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus.
No obstante lo que acaba de sealarse hay ciertos efectos que son
comunes, tanto al matrimonio cum manus como al sine manus. Ello era as porque,
sin perjuicio de ser el matrimonio una simple situacin de hecho, produce ciertos
efectos jurdicos independientemente de si se acompaa o no de la manus, y as
tenemos que el matrimonio establece entre los cnyuges una societas vitae
(comunidad de vida).
Por consiguiente, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio
cum manus como al sine manus a los siguientes:
1) Los cnyuges se deben mutua fidelidad, cuya violacin constituye el
adulterio, que es justa causa de divorcio. Pero los romanos pensaban que era ms
grave el caso de adulterio de la mujer, pues conlleva el peligro de introducir en la
familia sangre extraa. Tambin, como consecuencia de este efecto, resulta que
existe impedimento para toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes
de la disolucin del primero.

28

2) El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer. Por este

motivo tiene el derecho de perseguir, con la actio in iuriardum, las ofensas que le
fueran infligidas a la mujer.
3) Los cnyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que
conlleven pena infamante. Ni las sustracciones entre ellos son consideradas como
hurto, o por lo menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la
accin de hurto.
4) A fines de la poca clsica se reconoce al marido el derecho a
exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. As, si un tercero
retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial, llamado uxore exhibenda
et ducenda, exigir su exhibicin y entrega. Adems dispone de una exceptio para
rechazar cualquier interdicto de reclamacin interpuesto por el pater familias de ella.
5.- Marido y mujer deben cohabitar. La mujer tiene por casa a la del
marido, siendo esta tambin su domicilio.
6.- La mujer asuma la condicin social de su marido.
LA MANUS Y LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
A) EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS: Esta materia en parte
ya fue analizada, dado que la manus era un poder que corresponda al paterfamilias
de la familia agnaticia del marido. Sin perjuicio de ello, podemos resumir la situacin
de la mujer casada in manus, distinguiendo entre efectos respecto de su persona y
efectos respecto de sus bienes.
A.1.) EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS RESPECTO DE LA PERSONA
DE LA MUJER.1.- La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia
de su marido.
2.- El marido, o su pater familias, en caso de ser el marido alieni iuris,
tiene el poder o facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla.
Con el tiempo estas facultades se fueron atenuando y la costumbre
impuso al pater el consultar al consejo de familia (parientes ms prximos) cuando
quisiese aplicar un castigo grave a la mujer, salvo en el caso de adulterio de sta.
Finalmente, termin por desaparecer la facultad de dar muerte a su mujer.
3.- El marido debe proteccin a la mujer y debe representarla en
juicio.
4.- El marido, o su pater familias, segn si el primero es o no alieni
iuris, dispone de un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda para
exigir que le sea exhibida y luego entregada. Esto en el supuesto que la mujer se
encuentre en poder de un tercero.
A.2. EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS RESPECTO DE LOS
BIENES DE LA MUJER.- Se destacan los siguientes efectos:
1.- Todos los bienes que la mujer tena al momento de contraer
matrimonio, o que adquiera durante l, a cualquier ttulo, pasan a ser de dominio del
marido o del pater de ste en caso de ser alieni iuris. Vale decir, en el caso de
29

casarse cum manus una mujer sui iuris, perda su capacidad patrimonial, por cuanto
su patrimonio anterior y cuanto adquira en lo sucesivo incrementaba el patrimonio
del nuevo pater.
2.- Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen,
por la capitis deminutio que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones injustas y que
se prestaban para fraudes. Lo anterior, motiva la intervencin del pretor, quien
concede a los acreedores una accin especial, una in integrum restitutio, en virtud
de la cual se tena por no celebrada la conventium in manus en lo referente a los
bienes de la mujer, de modo que los acreedores podan cobrarse en ellos.
3.- Durante el matrimonio la mujer no puede obligarse contractualmente
por ser alienni juris. A este respecto, es pertinente recordar las nociones e
instituciones estudiadas en relacin a la situacin y capacidad patrimonial de los
alieni iuris (peculios y acciones adjetitia qualitates).
4.- La mujer tiene
derechos sucesorios sobre los bienes del
marido. Esto se explica por cuanto la mujer al casarse cum manus sale de su familia
agnaticia originaria e ingresa a la familia del marido.
B.- EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS.- Distinguiremos los
efectos que produce con respecto a la persona de la mujer y con respecto a los
bienes de la mujer.
B.1. EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS RESPECTO DE LA PERSONA DE
LA MUJER.
1.- Las relaciones entre marido y mujer no son primordialmente de
subordinacin, sino de coordinacin, de comunidad entre ambos, pero de todos
modos haba un predominio del marido sobre la mujer, pues en Roma, adems de la
potestad de la manus, exista tambin otro poder, que era la potestad o autoridad
marital. Aunque tericamente iguales, en la prctica la cnyuge estaba subordinada
al marido.
2.- La capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tena antes
de contraer matrimonio. Vale decir permaneca sui juris si lo era antes de contraer
matrimonio, o bien, continuaba como alieni iuris bajo la potestad de su pater familias
originario.
La mujer casada sine manus pertenece a una familia civil o agnaticia
distinta a la de sus hijos, con los cuales no la unen ms vnculos que los de
cognacin, parentesco que en los primeros tiempos no tiene mayor importancia en el
mbito de los derechos sucesorios y de alimentos, lo cual va a cambiar con el
tiempo.
B.2.-EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS RESPECTO DE LOS BIENES DE
LA MUJER.En el caso de matrimonio sine manus, los cnyuges pertenecen a familias
agnaticias distintas, por lo cual en teora no existe ninguna relacin entre sus
30

patrimonios, de forma tal que hay un rgimen de separacin de bienes. En concreto,

en el matrimonio sine manus exista una verdadera separacin de bienes. As, todo
lo que la mujer alieni iuris adquiere durante el matrimonio pasaba al patrimonio de su
pater, y si era sui iuris, le perteneca en propiedad a ella.
Con todo, los hechos son ms fuertes que la teora y habiendo dos
patrimonios sobrepuestos es inevitable la existencia de relaciones y problemas, lo
cual obliga a formular precisiones:
1.- Los bienes aportados por la mujer, tanto los que haba adquirido
antes de contraer matrimonio como los adquiridos durante el matrimonio, eran de su
propiedad.
Presuncin muciana: Normalmente durante el matrimonio los bienes
eran adquiridos por el marido y no por la mujer. Siendo esto lo normal era lo que se
presuma. De esta forma quien pretendiera lo contrario deba probarlo. As, deba
probar que haban sido adquiridos por la mujer. Como puede observarse, esta
presuncin muciana era simplemente legal, una que admita prueba en contrario.
2.- Subsisten las deudas u obligaciones contradas por la mujer antes
de celebrar matrimonio.
3.- La mujer poda disponer de sus bienes en la misma forma que lo
haca antes de contraer matrimonio.
Bienes Parefernales: La mujer sui iuris, casada sine manus, poda
confiar a su marido la administracin de todo o parte de sus bienes. Ordinariamente
lo haca bajo inventario que suscribe el marido. Estos se denominaban bienes
parafernales, trmino de origen griego que incluye a la palabra ferne, que significa
dote. Por tanto, se trata de bienes paradotales . Lo que quiere decir que se trata de
bienes de la mujer que no estn incluidos en la dote. La mujer poda recuperar estos
bienes cuando se cumplan los requisitos para que ellos le fuesen devueltos por el
marido. En caso que ste se negara, tiene unas acciones procesales para exigirlos.
Estas son la accin de mandato y la accin de depsito.
4.- Si bien en el Derecho antiguo y en la primera parte del clsico, el
cnyuge sobreviviente, cuando se trataba de matrimonio sine manus, no heredaba al
pre muerto, por obra del Derecho Pretorio, en la segunda fase del Derecho Clsico y
definitivamente con Justiniano, termin por aceptarse que el cnyuge sobreviviente
heredaba al pre muerto.
5.- Se prohiben, por regla general, las donaciones entre cnyuges.
Con esta prohibicin se deca proteger, en igualdad de circunstancias,
tanto el patrimonio del marido como el de la mujer. Pero en los hechos, por las
circunstancias en que entonces se encontraban las mujeres, de menoscabo o
vulnerabilidad, podan verse particularmente presionadas a hacer inmdicas
donaciones que las perjudicaban.
6.- El marido tiene la obligacin de procurar a la mujer los medios de
subsistencia necesarios y de soportar las costas de la vida en comn. No se
consideraba una liberalidad, o donacin, del marido el que ste proporcionara a la
mujer alimentos, vestidos, servicios, habitacin, etc, ya que con ello estaba slo
atendiendo a las cargas de la familia.
En todo caso, entre los cnyuges exista la obligacin mutua de
proporcionarse alimentos, segn sus posibilidades y necesidades.

31

7.- Entre los cnyuges se puede invocar el beneficio de competencia,

vale decir, en caso de existir deudas entre ambos, debera dejarse al deudor lo
necesario para una modesta subsistencia atendiendo a su condicin social o clase.
LA DOTE (DOS) O REGIMEN DOTAL.CONCEPTO.- Se llama dote al conjunto de bienes que por la mujer (res
uxoria), o por alguien a su nombre, se entregan al marido para contribuir a sostener
las cargas del matrimonio (onera domus).
ORIGEN.- Histricamente, se otorgaba tanto en los matrimonios cum
manus como en el sine manus.
En un principio era considerada slo una obligacin moral, pero ya
avanzado el derecho post clsico, y con seguridad ya en tiempos de Justiniano, se
establece para ciertos parientes, el padre u otros ascendientes paternos, la
obligacin legal de dotar.
CONSTITUCIN DE LA DOTE.- Lo normal es que se constituyera
antes del matrimonio, pero en algunas circunstancias se constituan despus del
mismo. En cuanto a la forma de constituirla podemos distinguir las siguientes:
A) LA DATIO DOTIS.- En este caso la dote se constitua por la entrega
de las cosas o bienes al marido, quien para adquirir el dominio de ellos deba valerse
ya de la mancipatio, o bien, de la in iure cesio. La primera operaba como una venta
simblica. La segunda consista en un juicio reivindicatorio simblico. Ambas, la
mancipatio y la in iure cessio, eran propias del ius civile.
B) LA PROMISSIO DOTIS. En este caso el constituyente se obliga a
dotar mediante una promesa, sin existir entrega inmediata. Se efectuaba
verbalmente y tena dos modalidades:
b.1.- LA DICTIO DOTIS.- Se trata de un contrato verbis especial,
mediante el cual el que constitua la dote se obligaba a dotar a la mujer. Slo poda
celebrarse antes del matrimonio.
b.2.- LA PROMISSIO DOTIS (en sentido estricto).- Tena la forma de
una estipulatio (contrato verbis) pero era un simple pacto, pues no estaba dotado de
accin para exigir su cumplimiento. Poda constituirse antes o despus de la
celebracin del matrimonio.
C) Durante el derecho justinianeo se admite la constitucin tcita de
la dote. Se produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a contraer
matrimonio con su antiguo marido, sin haber obtenido ste la restitucin de la que le
fuera conferida con ocasin de las primeras nupcias.
D) Finalmente, en la ltima poca se estil la constitucin de la dote
mediante escritura (instrumentum dotale).

CLASES DE DOTES.-

32

La dote poda constituirla la mujer, su padre o un ascendencia paterno,

la madre o un ascendiente materno, o bien, un tercero. Lo cual da lugar a la
clasificacin de la dote en:
DOTE PROFECTICIA.- Es la constituida por el padre de la mujer o
alguno de los ascendientes paternos.
DOTE ADVENTICIA.- Es la constituida por la mujer o alguno de sus
ascendientes maternos, o, por un tercero que deseare dotar a la mujer.
DOTE RECEPTICIA.- En aquellos casos en que quien constituye la
dote se reserva su restitucin para el caso de disolucin del matrimonio, la dote se
denomina recepticia.
SITUACION DE LOS BIENES DOTALES.- En primer lugar, debemos
tener presente que en principio los bienes pasan en propiedad al marido. Pero con
el tiempo, en parte atendido el aumento notable de los divorcios, se hizo costumbre
que el marido al recibir la dote prometiera, mediante estipulatio, restituir la dote en el
evento de divorcio. Por otra parte, la interpretatio o doctrina de los juristas, a fines de
la Repblica consideraba que el marido era slo usufructuario de la dote, crendose
una accin para que la mujer pidiese la restitucin (actio rei uxoriae).
EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RESPECTO A LOS HIJOS:
Se sealan como efectos del matrimonio respecto de los hijos, dos
instituciones importantes del Derecho Romano, la filiacin y la patria potestad.
Habindose estudiado ya la patria potestad, sus caractersticas,
fuentes, efectos y forma de extinguirla, nos limitaremos ahora slo al estudio de la
filiacin.
LA FILIACION.- Es el vnculo que une al hijo con su padre o madre.
Puede ser legtima si el hijo es concebido dentro justa nupcia, o, ilegtima si el hijo es
concebido fuera de justa nupcia.
CLASES DE FILIACION.- De acuerdo a lo dicho, la filiacin puede ser:
1.- FILIACION LEGTIMA.
2.- FILIACION ILEGITIMA, la cual se subdivide en:
a) Filiacin Natural
b) Filiacin Ilegtima propiamente tal
c) Filiacin Esprea
Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son,
en una medida importantisima, consecuencia de la filiacin. As, la filiacin legtima
produce la plenitud de ellos del modo que luego explicaremos. En cambio, la filiacin
ilegtima slo produce algunos y con mayor o menor extensin, segn su clase.
1.- FILIACION LEGTIMA.Concepto.- Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores
deriva de legtimo matrimonio, o justa nupcia, entre ellos. Esta forma de filiacin tiene
su fundamento en la naturaleza y en la ley. Ella slo se da en caso de existir
matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepcin. Vale decir, lo que da
33

lugar a la legitimidad de un hijo es, su concepcin dentro del legtimo matrimonio de

sus padres.
REQUISITOS DE LA FILIACIN LEGTIMA.- Son los siguientes:
A) Iusta nuptia entre los progenitores.
B) Concepcin dentro de iusta nuptia.
C) Maternidad.
D) Paternidad.
A) IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las
disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legtimo
matrimonio era necesario que ambos contrayentes poseyeran el ius connubium.
B) CONCEPCION
DENTRO DEL MATRIMONIO.- El hijo debe ser
concebido dentro de iusta nuptia. Vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o
no, hay que atender a la concepcin. Al no ser posible determinar con precisin el
momento de la concepcin y siendo la duracin de la gestacin variable, la ley lo
presume partiendo de un hecho conocido, el parto. Para ello los juristas romanos
tomaron en consideracin los lmites extremos de la duracin del embarazo. El lmite
menor del embarazo se estim en 180 das y el mayor en 300. En atencin a esto se
establece una presuncin de derecho segn la cual la concepcin ha debido
preceder al nacimiento en no menos de 180 das y en no ms que 300 das cabales,
contados haca atrs desde la medianoche en que principie el da nacimiento. No se
admite prueba en contrario. Esta presuncin ha sido recogida por las legislaciones
modernas, por ejemplo, se encuentra en el artculo 76 de nuestro Cdigo Civil. De
esta forma, se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas que,
nacen transcurridos que sean 180 das contados desde la celebracin del matrimonio
y hasta dentro de los 300 das siguientes a su disolucin.
C) MATERNIDAD: la madre del hijo que tiene la condicin de legtimo
debe ser la cnyuge del padre. A este propsito, se cita un aforismo que nos dice que
la madre siempre es cierta (MATER SEMPER CERTA EST). En este sentido, cabe
destacar, que la maternidad es algo fcil de demostrar. Supone dos elementos: que
la mujer haya dado a luz a un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el
producto de ese parto (identidad del parto), de all que para impugnar la maternidad
basta con destruir uno de ellos o ambos.
D) PATERNIDAD: La paternidad no revesta en Roma la misma certeza
que la maternidad (en la actualidad los avances cientficos han variado esta
situacin). De all que a su respecto se establece una presuncin de paternidad, la
cual es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se
presume que el marido de la madre es el padre, cuando el parto se produce
despus de expirados los 180 das subsiguientes a la celebracin matrimonio o
dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del mismo (PATER IS EST
QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT). Dndose estos supuestos, la criatura se reputa
concebida en justa nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que ste la impugne
y pruebe lo contrario.

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD:
34

Por encontrarse establecida sobre la base de una presuncin

simplemente legal, el marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su
fundamento. Vale decir, la presuncin de paternidad, demostrando, por ejemplo, que
durante todo el tiempo en que es dable presumir la concepcin, estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la mujer, o bien, que es fsicamente imposible que
sea el padre de la criatura, y, sobre la base del adulterio de la mujer.
La presuncin de paternidad legtima se funda en dos supuestos:
relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la
mujer no ha tenido en la poca en que se pudo producir la concepcin, relaciones
con terceros.
PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE
SER HIJO O DESCENDIENTE LEGTIMO: Los principales efectos de la filiacin
legtima son los siguientes:
a) Da lugar a la agnacin o parentesco civil. Los hijos legtimos y los dems
descendientes legtimos por va de varn, estn sujetos a la patria potestad de su
padre o del paterfamilias de ste si el padre es alieni iuris.
b) Crea una obligacin recproca de darse alimentos.
c) El hijo debe respeto a sus ascendientes, y
d) El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin
social.
e) Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados, y adoptados, se
encuentran en la misma situacin que los hijos legtimos frente al paterfamilias.
2.- FILIACION ILEGITIMA.- Se subdivide en filiacin natural, filiacin
ilegtima propiamente tal y filiacin esprea.
A) FILIACION NATURAL.- Concepto: es el vnculo que une a los hijos
nacidos en concubinato con su madre y sus parientes maternos. Se les llama liberis
naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condicin de la madre en razn del hecho
cierto de la procreacin. Jurdicamente carece de padre, sin perjuicio de que ste es
conocido, pues los hijos naturales son producto de una relacin de concubinato.
B) FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL.- Concepto: Es el
vnculo que une al hijo de padre desconocido con su madre.
En este caso, el hijo sigue la condicin jurdica de su madre al momento
del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.
C) FILIACION ESPUREA.- Es el vnculo que une, con su madre, a los
hijos nacidos de relaciones consideradas contrarias a la ley, y que adems tenan un
repudio especial de la sociedad. Como es el caso de los hijos incestuosos, esto es,
hijos cuyos padres son parientes muy prximos (como entre padre e hija, etc.), o
hijos concebidos en adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condicin de su madre. El padre es
legalmente desconocido.

35

DISOLUCION DEL MATRIMONIO.CAUSALES DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.- En trminos

generales se puede decir que el matrimonio termina por la muerte de uno o de
ambos cnyuges, o por la prdida de la capacidad de uno o de ambos, o por la
cesacin de la affectio maritalis y por otras causales que a continuacin pasaremos a
considerar. Para efectos didcticos, analizaremos las siguientes causales de trmino
o disolucin del matrimonio.
1.- POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES.
2.- POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS
CONYUGES. Cabe destacar, que el ius post liminii no extingua el efecto de la
separacin material de los cnyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y
no un vnculo jurdico. La separacin material constitua un hecho innegable que se
opona a la aplicacin del postliminium.
3.- CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES.
Si los cnyuges caan en capites deminutio media, esto es, perdan la ciudadana,
ello significaba que perdan tambin el ius connubii. En el derecho antiguo y en el
clsico, la prdida del ius connubii conllevaba la disolucin del matrimonio, pero en
tiempos posteriores, se entenda que si bien cesaba la iusta nuptia, sta adquira el
carcter de matrimonio iuris gentium o sine connubii.
4.- POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS
CONYUGES. En
principio la capitis deminutio mnima (emancipatio, adoptio y
arrogatio) no afecta al matrimonio, salvo que por este motivo surgiera, de alguna
manera, un parentesco que lo transforme en insubsistente. Por ejemplo, si el padre
de la mujer adopta al marido de sta, ambos cnyuges comienzan a ser
jurdicamente hermanos. En este supuesto se crea entre ellos una incapacidad, o
impedimento, sobreviniente, que conduce a disolver el matrimonio. Cuando en una
situacin como la que acaba de describirse el pater quera evitar la disolucin del
matrimonio, lo que haca era emancipar a la hija.
5.- POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD
DE LOS CONYUGES O DIVORCIO:
En este sentido conviene recordar que segn la concepcin romana del
matrimonio, bsicamente ste consiste en la convivencia de hombre y mujer con
affectio maritalis, de modo que tal elemento no slo rige su perfeccionamiento sino
tambin su permanencia, por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el
matrimonio. Pero la terminacin de la affectio maritalis debe exteriorizarse. As, se
llama divortium a la manifestacin externa de cualquiera de los cnyuges, o de
ambos, en orden a poner fin al estado conyugal.
Jurdicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la
ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges.
En un sentido ms estricto, el divorcio supone la disolucin del
matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cnyuges, como consecuencia de
cesar la affectio maritalis. Nosotros usaremos el trmino divorcio en este sentido ms
estricto.
Breve referencia a la evolucin histrica del divorcio en Roma:
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Lo primero que debemos precisar es que en Roma, al igual que en la

mayor parte de los pueblos de la antigedad, se entenda que el matrimonio era
disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las
costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes en los hechos. Es ms, se dice
por algunos que no era practicado y que el primer caso slo se habra dado en el ao
230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudi a su mujer, a la que amaba, por ser
estril; pero para ello debi jurar ante los censores que se divorciaba por causa de
no tener hijos. El temor a las sanciones que podan imponer los censores fren el
abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros
siglos de la ciudad.
Con el tiempo y con la relajacin de las costumbres la situacin vari.
Es as como a fines de la Repblica y comienzos del Imperio, las disoluciones de
matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de Estado
ms destacados se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres.
Comenzaron a ser frecuentes los casos extravagantes por el excesivo nmero de
divorcios en que incurran ciertas personas, tanto varones como mujeres. No era
extrao que entre la juventud de la poca se considerara al matrimonio como una
carga. Ya no es cuestin del tribunal domstico, ni de los censores. Estas
instituciones se consideran ridculas y pasadas de moda. En todo caso un intento
importante por restablecer la moralidad se aprecia en la legislacin matrimonial de
Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto.
Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la
situacin volvi a cambiar. Esta influencia se manifiesta tambin en las costumbres y
vida social de los romanos. Las constituciones imperiales van introduciendo
paulatinamente los principios fundamentales cristianos. Todo lo anterior llev a
disminuir las causales de divorcio y a que en los hechos ellos se redujeran
drsticamente.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho
especficamente cristiano no tuvo xito. En la legislacin justinianea encontramos
una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio, especialmente sobre
el divorcio, aumentndose las limitaciones a su respecto. Pero nunca se elimin del
todo. En Roma, siempre fue posible poner trmino al matrimonio por divorcio.
NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO.En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es
considerado una situacin de derecho sino un hecho con ciertos efectos jurdicos.
FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO.En la poca antigua y clsica el divorcio no estaba sometido a
formalidades especiales. Era suficiente, para considerar divorciados a los cnyuges,
una declaracin de cualquiera de ellos en que se manifestara la voluntad de no
perseverar en el matrimonio. Poda manifestarse verbalmente o por escrito, tambin
por medio de un nuncio (es decir, por un mensajero que un cnyuge enviaba al otro
para que le comunicara su voluntad de divorciarse). Lo anterior significaba que el
divorcio poda manifestarse entre presentes o entre ausentes. Asimismo, la intencin
de divorciarse poda ser manifestada mediante cualquier conducta incompatible con
la vida marital comn, como por ejemplo la es abandonar la casa conyugal
37

definitivamente. La ley Iulia de adulteris, prescribi que un divorcio unilateral deba

ser comunicado por medio de un liberto o de alguno de los ascendientes de quien
tom la decisin de divorciarse, en presencia de siete testigos. Pero la inobservancia
de estos requisitos no implicaba privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que si un matrimonio cum manus se disuelve por
divorcio, para lograr la extincin de la manus, es necesario utilizar los
correspondientes actos mediante los cuales se la deja sin efecto. As, deber
emplearse una difarreatio o una remancipatio, segn el caso.
Los cnyuges sometidos a potestad no requieren la autorizacin del
pater para divorciarse, l cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepcin
que termin siendo eliminada.
De lo expuesto se desprende que el divorcio en Roma era libre y exiga
muy pocos requisitos. En los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente
contraria al divorcio, junto con restringirse fuertemente sus causales, se impusieron
penas en los casos de divorcios sin motivo legalmente tipificado.
MODALIDADES O CLASES DE DIVORCIO.- Las clases de divorcios
reconocidas por el derecho romano fueron las siguientes:
A) Divorcio por comn acuerdo de los cnyuges.
B) Divorcio por voluntad de uno solo de los de los cnyuges: repudio.
C) Divorcio fundado en causal de culpa de uno de los cnyuges.
D) Divorcio bona gratia.
A) DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE
LOS CONYUGES.- Es el caso en que ambos cnyuges se encontraban de acuerdo
en poner trmino al matrimonio, pues en ambos haba cesado la afectio maritalis.
Cabe recordar que en el derecho romano el consentimiento deba ser permanente, a
diferencia de nuestra legislacin en que se exige slo el consentimiento inicial. Este
tipo fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente despus de
su muerte por su sucesor Justino II.
B) DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES.A este divorcio se le llam repudio, respecto del cual en una primera poca era
necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en
el primero slo poda repudiar el marido. Posteriormente, pudo repudiar tanto el
marido como la mujer.
La ley Julia de Adulterii, de la poca de Augusto, estableci que para
que pudiera operar el repudio, aquel que repudiaba deba notificar al otro cnyuge su
repudio. Esta notificacin se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos.
En todo caso, hasta la poca de los emperadores cristianos no existi
inters por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en
especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.
C) DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN UNA
CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES.- Uno de los cnyuges optaba
por poner trmino al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del otro,
como un crimen o atentado en su contra, crmenes que el otro hubiese cometido
contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusacin de
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adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa
conyugal, etc. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias,
y si se trata de una adultera, es encerrada en un convento.
D) DIVORCIO BONA GRATIA.- Se refiere al caso en que uno de los
cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio alegando una causal que
justificara ponerle trmino. Pero esta causal no era imputable al otro cnyuge, como
por ejemplo, el caso del marido que iba a recibir ordenes sacerdotales, incapacidad
de generar, ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos, locura
furiosa, reclusin en un convento, etctera.
LAS SEGUNDAS NUPCIAS.En los primeros tiempos la sociedad romana no era favorable a las
segundas nupcias; posteriormente, y en especial por la obra de Augusto, la situacin
vari e incluso se puede decir que se fomentaron, pero con el cristianismo la
tendencia volvi a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron. Cabe
recordar que la mujer viuda que deseaba volver a casarse deba aguardar el llamado
ao de luto, no pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese transcurrido ste,
que luego se baj a 10 meses, contados desde la muerte del anterior marido. En
caso de infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de infamia y perda los
derechos que le correspondan como heredera de su marido fallecido.
ESPONSALES.El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de
celebrarlo, a la que se denominaba esponsales.
Concepto: Es la promesa hecha por los novios o sus respectivos
paterfamilias para la celebracin de un futuro matrimonio, es la mencin y promesa
de futuras nupcias (Digesto).
Forma: en una primera poca los esponsales se celebraban por medio
de estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de donde
vendra el nombre sponsalia para la promesa. En este sentido, se seala que el
contrato utilizado para perfeccionar la promesa se llama sponcio, que es una
modalidad de contrato verbis.
En la poca clsica y postclsica, los esponsales se formalizaban
mediante un simple acuerdo.
Quienes intervienen: intervienen los titulares de la patria potestad,
aunque para muchos autores siempre se habra requerido el consentimiento previo
del hijo o hija, pues sera de la esencia del matrimonio que el consentimiento se
preste libremente.
Capacidad: Los requisitos eran los mismos que para el matrimonio,
pero se aceptaba la celebracin entre impberes infantia maiores y con una viuda
antes de transcurrido el ao de luto.
Impedimentos: La celebracin de esponsales constituy un
impedimento matrimonial. Se prohiba contraer nuevos esponsales antes de disolver
la anterior promesa, bajo pena de infamia. Adems se consideraba adultera a la
prometida que no era fiel.
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EFECTOS.Lo primero que debemos destacar es que los esponsales tienen un

carcter ms social que jurdico. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos, de no
cumplirse la promesa por uno de los esposos, poda ejercerse una accin que
emanaba del contrato de sponcio, pero que slo permita reclamar por los daos y
perjuicios, traducindose en el pago de una suma de dinero, pero no se poda exigir
el cumplimiento de la promesa.
En el derecho clsico los esponsales no daban accin, vale decir, si
bien generaban una obligacin de hacer (celebrar el matrimonio prometido) no daban
accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin, lo cual se explica por la libertad
que se exige para celebrar iustas nuptias, pero se le reconocen algunos efectos
jurdicos, entre otros, el referido al impedimento.
Disolucin: Se disolvan por muerte, por capitis diminutio de uno de los
promitentes, por haber sobrevenido a su celebracin algn impedimento de
matrimonio, por mutuo acuerdo y hasta por el desistimiento de uno solo.
OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL DERECHO
ROMANO.- Las otras uniones lcitas, entre hombre y mujer, reconocidas por el
derecho romano, fueron:
a.- El concubinato,
b- El matrimonio sine connubii, y
c.- El contubernio.
A.- EL CONCUBINATO.- Era la unin estable entre un hombre y una
mujer sin intencin, o sin posibilidad, de contraer justa nuptiae. Se dice tambin, que
es la convivencia estable de un hombre con una mujer libre sin affectio maritales, ni
honor matrimonnii, ni trato matrimonial
En una primera poca, y as ocurre tambin durante la mayor parte
Repblica, el concubinato era una relacin de hecho que no estaba prohibida ni
reconocida por la ley, ni reprobada por la opinin pblica. Al igual que el matrimonio
es una simple situacin de hecho, pero, a diferencia de aqul, en principio no
produca efectos patrimoniales ni personales. Lo cual explica que los juristas
afirmaran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero
no se acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto.
Normalmente vivan en concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varn y
la mujer existan diferencias sociales importantes, o bien, que en razn del cargo o
situacin no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posicin social y
cargo).
Se seala que el concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia
del cristianismo, llegando segn algunos a constituir una unin similar, pero inferior,
al matrimonio.
Los hijos tenan una situacin jurdica especial. Constantino, les
reconoci la calidad de hijos naturales, condicin que era mejor a la de los dems
hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podan ser legitimados por
sus padres mediante el matrimonio subsecuente. Con posterioridad, se acept que
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podan legitimarse tambin mediante la oblacin a las curias y con Justiniano en

virtud de un rescripto imperial.
Justiniano les confiri a los hijos habidos de concubinato derechos
alimenticios y hereditarios respecto de su padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las
personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de
concubina y no de uxor, pero, y slo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se
le habran reconocido algunos derechos muy limitados.
b.- EL MATRIMONIO SINE CONNUBII.- A esta unin se la llamaba
tambin "matrimonio de derecho de gentes". Se trataba de una unin o convivencia
entre hombre y mujer, en que uno o ambos carecan del ius connubii.
Este matrimonio sine connubii eran plenamente vlido, mas no produca
los efectos de la justa nuptia. Pero poda convertirse en legtimo matrimonio, o justa
nuptia, si con posterioridad el marido, o, la mujer, o ambos, adquiran el ius connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nacen
sui juris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se haba
equivocado al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su
cnyuge tena el jus connubii, pero que en realidad no era as, el matrimonio sine
connubii poda transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este matrimonio se hizo poco frecuente con la extensin
del derecho de ciudadana.
c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo comn).- Era
la unin entre una esclava y un esclavo, o tambin la unin entre un esclavo y una
mujer libre, o una esclava y un hombre libre.
En un principio no tena reconocimiento jurdico, pero en el Derecho
Romano Clsico se reconoci la existencia de vnculos por consanguinidad entre los
esclavos, a los que denominaron "Cognatio servil". Este reconocimiento de
parentesco se hizo, principalmente, para impedir las uniones entre esclavos cuando
haba entre ellos un parentesco consanguneo muy cercano. De igual modo a como
los haba para el matrimonio, se establecieron ciertos impedimentos para contraer
contubernio entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad muy prximos.
Por ejemplo, se determinaron impedimentos en toda la lnea recta y entre hermanos.
Pero tambin se trat de evitar la separacin de los unidos en contubernio y de estos
con sus hijos. As, si en el legado por testamento de un fundo, va incluido algn
esclavo, se comprende normalmente tambin a su mujer y a sus hijos.
Los hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos
espurios. El hijo sigue la condicin de la madre.

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