NOCIONES PRELIMINARES

El derecho de la constitucin
l. - El nombre de nuestra disciplina es "derecho constitucional", al
modo como. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "derecho
penal", "derecho labora''', elc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un mbito, o un casillero, del mundo jurdico.
A lo mejor la terminologa "derecho constitucional" no nos tiene acoso
tumbrados a pensaren profundidad laque ac significa el sustantivo "derecho".
seguido del adjetivo "constilucional", por lo que vale la pena dedicarle
un prrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitucin", con lo que aludimos a que la constitucin
tiene TlaturaJezajurdica. O que es "derecho", Y decir que es
"derecho'equivale
a afirmar que la constiLUcin manda, prohbe. pennite. obliga,
vincula. tiene eso que se da en llamarJuerza I/onllativa, o vigor lIomuuivo.
No son consejos, no son directi vas. Son normas jurdicas que describen
lo que hay que hacer, Jo que no se ha de hacer. lo que se puede hacer.
2. - En sntesis, en el "derecho de la constitucin" hallanXlS derechos de las
personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente. del propio estado o, si se prefiere. de
los
rganos que ejercen el poder del estado.
3. - Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mundo
jurdico. que es una rcaJidad humana, social, poltica y jurdic. Qu
hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constitucin rormal son normas escritas,
pero hay olras nomlas que no estn escritas. como las del derecho
consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos sujetos
con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son
jllrdic~s. y componen las tres dimensiones del mundo jurdico: cl orden
I/Orma/IIIO, el orden sociolgico. y el ordel/ axiolgico (o dikel6gico. si
damos por cieno que dikeloga es ciencia de lajusticia).
4. - Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos relirindanos,
provicn.e d~ ~a relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurdico
entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurdico noes neutro al valor:
si.empn? es justo o injusto. ms justo o mcnos justo. segn su proximidad o

distanCia con el valor just icia.

\
5. - Hay otro~ I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener prescnte~. Cuando hablamos
de derecho positivo. hemos de entender que hablamos de un derecho
que est ~'igellle, que runciona, que tiene efcctividad; diramos: tiene
vigencia sociolgica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos
de comlituci6/1forlllal aludimos a la que est escrita. a la que est codiri,:
ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstilulI lila/erial
o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con normas escritas
como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encontrar o
describir en la dimellshn sodol6gica del mundo jurdico consti tucional.
6. - La materia n el contenido del derecho constitucional se desdobla
as:
a) un .mbito que se refiere al modo o manera como se sitan polticamente
los hombrt!S en el es tado. tanto en la relacin tlel hombre con el
estado como en las relaciones con los dems hombres:
b).un mbito rc f~rido al poder, asus rganos, sus funciones, sus
competenCIas.
y las relaCiones de rganos y funciones.
., Al primer mbito se le suele apodar parte dogmtica de la const itucron.
y al otro se lo denominapane orgnica.
. Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados.
Sll10 muy cntramados entte s, sin frontera~ rgidas ni separaciones tajantes.
7. - A la ,const i.tucin escrita se la considera una " ley": ley suprema.
o super/~v Esta rculll~a en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma
que prO\'lcncen su ongen de un poder constituente.
La COJlS~ituci6n escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLva
y.
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociol6gica, lleva a reconocer
que haperdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n
material distinta
u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. - Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se clasifican
as:
a) Fu e1lfes fommles:
a') lIonllas codificadas en el texto de 1853- 1860 con sus reformas de
1866,1898.1957 Y 1994;

a") f10mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como

son las leyes a las que por su materia O contenido cabe calificar como leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos polticos. de ministerios. de
ciudadana. dc habeas corpus. de amparo. etc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que
enumera
el art. 75 ine. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados,
etc.
b) Fuelltes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensin
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompetenciasd iclando leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rpidamente de conductas que
ljuedan propuestas como "modelo" para ser imitadas x>r otras similares
en casos anlogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho
consuetudinario
radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen en el
derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado
a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en violaci6n
al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constituci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponlneamenle
a las sentencias ms all del caso en el que se dictan, principalcreacin del
amparo desde 1957 hasta la legislacin de 1966 y 1967; la
formulacin de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categora
de sentencias arbitrarias:
b"") el derecho rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes.
que a veces da origen, despus, a su formulacin por escrilo en tratados
internacionales.
e) FuelUes histricas. que se dividen as:
c')fuemes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rcladona,
n con el complejo cultural de laconstituci6n;
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitucin;
c"')fueme,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso polticojurdico

que funciona como gnesis de la constitucin.

Clasificacin de las constituciones
9. - La clasificacin de las consti tuciones abre un arco de numerosas
calegonas. Ejemplificando, podemos citar:
a) cOlwilucin escrila O codificada en un texto nico;
b) cOllstitucin dispersa. que puede constar de algunas nonnas escritas
dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O totalmente
formada por normas escritas dispersas;
e) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislacin comn;
d) cOllslilucinjIexible, que puede reformarse por el mismo procedmienLO
de la legislacin comn;
e) cOflstucin ptrea , es la constitucin codificada que no puede refomlarse,
sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonnaUva;
f) consrituci" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categoras de cons tituci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas antes
La tipologa de la constitucin argentina
10. - Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina
arroja el siguiente resultado:
a) E/texto origillario. histrico y fundacional data de /853. como
producto de la Convencin Constituyente que ejerci el poder constituyen te
originario:
b) ese texto se complet6 en /860, cuando tambin en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistenlcs:
e) la codificacin aniculada en la constitucin de 1853-1860 planific
el rgimen poltico con pretensin de continuidad futura, y volc a su
contenido todo cuanto hacan aconsejable los antecedentes que, al menos
desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afirmarquc la constitucin de 1853- 1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional/listoricisla, cn cuan to plasm y legitim los
caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra aficin racionalista.
sino por la mencionada tradicin histrica. la constitucin hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos. en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
debe" suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos

cuatro contenidos ptreos son:

d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralizacin territorial
del poder;
d"') la repblica como forma de gobierno opuesta a la monrquica;
d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Catlica en cuanto persona de derecho pblico.
11. - La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numerosas
enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-vas
valoraciones y pretensiones sociales. el eje vertebral del primitivo sistema
axiolgico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os.
Al ritmo dcllicmpo histrico. hay derechos IIuevos y camellidos IIue
vos en derec/oJ viejos. y hay un techo ideolgico con aadiduras y ac
tualizaciones
que dan fisonoma a un rgimen de cOflstituciollalismo social
0, si se prefiere. a un eSlilo de esU/do social y democrtico de derecho.
12. - En la consti tucin hay I/onu(ls operativas que son aulosufidentes
y aUloaplicalivas; y hay l/ormas programticas, que obligan a que
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben com
pletarlas
para que fun cionen plenamente. Cuando los rganos de poder que
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programticas no lo
cumplen. inculTen en violacin de la cO l1stitucin por omisin. o sea, en
omisin illcol/Sliludonal.
En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas
programticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell
sus
sentencias aquellas omisiones que son obstculo para el desarrollo de la
programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1
slitr4I1.
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
13. - I.as mutaciones conslitucionaJes ~OIl cambios y raus/omIGdones
reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex10 de la cOl/st itucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
nonnas de la constitucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titucin y, por ende, illco" stiruciollal.

El prembulo
14. - El prembulo de la constitucin contiene y condensa las decisiones
fJoltcas fllf/dallJe1/lale.~. En l se comprimen las pautas del rgi
mell, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El prembulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la constitucin.
P,o r eso, hay que conferirle apl icacin. Podemos desg losarlo as:
a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'Ilu)"eme origiuario:
b) cuando aadc "por voluntad y eleccin de las provincias ..... reconoce
la preexisfeucia list6rica de las provincias que en 1853 y1860 die
ron origen a la constitucin;
c) cuando se rt!fiere al "cumplimiento de pactos preexistentes". deja
en claro que el poderconstituycnte ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! O cm/sel/sual en los instrumentos
que fueron preparando, L'omo antcccdentc$, la formacin y el naci
miento del estado fede ral argt!llIino:
d) cuando enuncia seis jille.f que, a la vez, ap:.lrcccn como bienes y
va/ores. traza el lin c:.Imicnto del proyecto polti co; esos seis fi nes son:
COllslilltir fa ul/in I/aciol/o/:
afianzar fa jU.f1icia:
COI/solidar la paz il/ferior:
proveer (/ /a defel/sa co/mill;
promover el biel/estar gel/eral:
(I.~egurar los bel/eficios de la libenad.
15. - Todu lo que iniciatmente haba Je hacel"$C de Ulnlnrmidad con tos
verbos
y los fines recin citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
que, da a da, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada
tiempo y
lugar hacen necesarias para que d prembulu se cumpla. .
La interpretacin y la inttgracin constitucionales
16. - Cuando tcnemos una consti tucin con normas escritas. merprerar
esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi
caro Pero. adems, hay que interpretar las normas que estn por debajo de
la constitucin para averiguar, al compararlas con la constitucin. lo que
quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itucin en su propio plano,
hablamos de i1llerpretaciII "de " la constitucilI.

Cuando se interpretan las normas que es tn por debajo de la constitucin y se

las compara con la consti tucin, hablamos de ilJterpretaci1/
" desde" la cOlIstituciu.
17. - La interpretacin puede tener un fm de puro cOl/ocimiemo
-por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo
prCtico -por ej., cuando 1m jueces han de resolver un caso dictando una
sentencia en virtud de normas de la constitucin-o
18. - Cuando se hace illlerpretacin, nunca se puede ir en contra de
la volumad histrica del auLOrde la consfitucin, pero se puede y scdcbc
efectuar una imerprewci611 di"mica que, sin descartar aquella voluntad.
vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada
momento
y cada circunstancia.
19. - Cuandu fa/w UI/(lIIOnlW en la constitucin o en los planos que
se sitan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vaco, que suele apooarsc
laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisin de
norma hay que hacer una operacin de relleno o cobertura, que se llama
iruegracilI.
En tanto la interpretacin presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integracin da por cierto que falta una norma y que. para
solucionar un caso detenninado, hay que integrar cI vaco elaborando, para
ese caso, una nomIa,
20, - Aun as, la integracin siempre exige tambin respetar la constitucin,
de mooo que para elaborar la norma fall.ante y dar solucin a un
caso, esa nomIa que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la constilucin. Esto implica que hay que -a la
vezinterpretar
la constitucin para ver si la norma fabricada como supletoria
de la que falta est o no de acuerdo con la constitucin. De no respetarse la
consti tucin, la norma sustitutiva de la norma que falta hara incurrir en
inconstitucionalidad a la decisin que para el caso se adoptara mediante
integracin.
21. - Tanto la interpretacin como la integracin son mecanismos
que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el COtllro{ de
conslilucionalidad. La interpretacin y, en 'su caso, la integracin, han de
llevarse a cabo en el referido control no slo cuando se va a declarar inconstitucional una nomIa, si.no tambin cuando se desemboca en una
declaracin
que reconoce a una nornlll como compatible con la constitucin.

22. - COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la

constituci6no los simples principios- y tambin los wdores, son aplicables no solamente
cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y
mucho,
cuando hay oormas a las que dar interpretacin. l-.:s as porque principios y
valores
del sstema axiolgico de la constitucin dan luz para entender y saber cul es
el
sentido de las nonnas exiSlentes.
LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION
Su formulacin y sus alcances
l. - Decir que la constitucin tiene supremaca alcanza dos signil1 cados posibles: a) con uno queremos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja(
es la hase o el fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden
jurdico-poltico de un estado; b) con otro. adosado a la tipologa de la
cOlIslirucin /onllal. se seala que. por estar revest ida de supcrlcgalidad y
supremaca. la constitucin impone como "deber-ser" que tooo el mundo
jurdico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
resle efectividad funcional y aplicativa.
2. - Desde la supremaca de la constilUcin, el ordenjuridico se escalona
enp/al/os de gradacill jerorquica: los hay subordinantes y subordinados.
de modo que c uando se disloca esa gradacin se produce. una
"constituciol/alidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.
3. - La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie
infraconstilucional,
no Jebe vulnerar a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento.
4. - Para defensa de la constitucin suprema, hace falta que ex ista y
funcione algn sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de garanta
para declarar que las normas y los aclos violatorios de la constitu cin
son illcolI.stitllciol/ales. El efecto de tal declaracin, segn cmo sea

el sistema de control, puede limitarse adesaplicar la nOffila O el acto

inconstitucionales
en el caso donde as se declara y dispone. o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucional es.
5. -A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin nccesila asi!
1lar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan
con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o
comunitaria.
Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la
materia de
los derechos humanos.
6. - La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma jerarqua
de laconslitucin a algunos instrumentos internacionales de derechos
humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en el art. 75 ine. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho comunitario derivado.
La supremaca y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarqua
constitucional
7. - Hemos de coordinar la supremaca de la constitucin con lajerarqua
consti tucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos
previstos en el recin citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuacin. que "110
derogaJl artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantas por ella reconocidos"
.
Qu quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir
lo siguiente:
a) si ningn artculo de la primera parte de la constitucin quedaderogado
por normas de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el
arL 75 inc. 22, conviene aadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algn articulo de la primera parte de
la constitucin; sencillamente, unas normas y alTas se suman, sin que, entre
s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc.

22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparacin y corroboracin,

que le dio como resultado la aftnnacin de que las normas internacionales
son compatibles con las de la primera parte de la constitucin;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementanas.
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido alguno.
8. ~ Pero ms all del arduo debate interpretativo que este prrafo
tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin
no nos impide. persona1mente. aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
constilUcionalno onnan pane del texto de la constituciN; pero
b) se sitan asu mismo nivel, y en comn con la constitucin encabezan
el vrtice del ordenamiento jurdico argentino;
e) esto significa que, tambin en paridad con la constitucin, fonnan
parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad federal"
.
9. - Como sntesis, olvidemos toda alusin a la primera parte de la
constituci6n,
y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitucin (primera y
segunda) ms los citados instrumentos internacionales de derechos humanos
con
jerarqua constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo
conjunto y
comn. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional.
El control constitucional
10. - Cuando indagamos qu es lo que dentro del funcionamiento
operati vo del control de constitucionalidad queda somelido a l, surge un
listado de materias en el que se incluye:
a) las cOl/stituciol/es provinciales y la de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarqua constitucional;
d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido
general;
e) los actos administrativos individuaLes;
f) las sentencias;
g) la actividad de los paniculares.

11 . - El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones

polticas no judiciablcs" (por ej . los actos polticos y de gobiemo).
Como principio, tampoco se controla si una refonlw de la C01lStituci6"
es consti tucional O inconstitucional (por excepcin, y en una situacin
muy particular, la Corte ejerci control sobre W1acllmienda introducida
allcxlocn 1994 que lijaba el ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999).
12. - El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sabemos,
se configuran cuando no se hace algo que la constitucin manda
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro sistema; cuando ha operado posit
ivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal modalidad
de control se haya convertido en la re~la asumida por lajurisprudencia
de la Corte.
Los sistemas y modalidades dcl control constitucional
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos:
a) En cuanto al rgaflo, hay:
a') control poltico, a cargo de un rgano poHtico;
a") controljurisdicciollal, a cargo del poder judicial, que puede ser:
C:Ollcelll rado, si hay un rgano jurisdiccional nico (por ej .. un tribunal o
corte constitucional); difuso. si lOdos 10$ jueces y cualquiera tienen
competencia
para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos); mulO,
CUlliIdo tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son
competemes.
cada cual segn determinadas vas procesales.
b) En cuantO a las vas procesales, hay:
b') va directa. de acci" o de demOlida, cuando el proceso judicial
se promueve para impugnar la presunta nconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") va i1ldirecta, ill cidel//al o de excepcill, cuando la cuestin de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el cOlllfOl. sino otro diferente (por ej .. un cobro de pesos, o un
desalojo.
y alH hay que plantear la cuestin constitucional); b''') la elevacil/ del CaJO
constitucional que efecta un juez que
tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestin constitucional que surge
en lal proceso al rgol/o especialiuldo y nico (de jurisdiccin concentrada)

para que resuelva dicha cuestin y, una vez resuella, le devuelva el

proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando pregumamos quin (o qu sujeto) puede promover el control
constitucional. encaramos un problema de legitimacin procesal.
i.. Quin inviste o titulariza tal legitimacin, como facultad de promover el
control de la cuestin constitucional? Las respuestas son stas:
c') si en el sistema existe la accin popular. cualquier perso/la est
legitimada;
c") al margen de la accin popular. pueden estar legitimados: el ministerio
pblico; el defensor del pueblo; detern~il/ados rg(~lIo~ de poder
a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas grupos; el propio
juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un
tribunal de jurisdiccin concentrada: y f malmenlC
e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ lIfers
porque alega que sufren agravio a causa de una ley o un acto:
c"") un tercero que. sin investir un derecho o inters pe:S?~ales, se
halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan pe rJUICIO a
personas
relacionadas con l (por ej., si el empleador tiene que retener una
euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del cont rol se agrupan en dos grandes rubros:
d') cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica 110
aplicar la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO se. lin~ita a .Ias partes
intervinientes en ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-partes,
que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclarada
inconstitucional;
d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa declarada
inconstitucional, el efecto se extiende ms all del caso; o sea, es
amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse ~e
dos maneras: o por derogacin directa y automtica: o porque la sentenCia
obligue al rgano emisor de la norma inconstitucional aderogarla.
El sistema argentino de control constitucional
14. - Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguiellte resultado:
a) E1ICXlO de la constitucin no define ni articula al s istema: tan solo
a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, aisladameme, una nOfma
en el arto 43 (dedicada al amparo) que en su prrafo primero dice: "en

el caso. el juez podr declarar la nconstitucionalidad de la nonna en que se

funde el acto u omisin lesiva":
b) En cuanto al rgmlO de control, el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de col/trol jurisdicciol/al difuso. con
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por va del
rccursoex.traordinario;
e) La v{a procesal habitual es la "directa o il/cidellla pero, lomando
en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la nica, pues en
tomo del ao 1985 la Corte comenz progresivamente a alimmr que tambin
hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el
habeas corpus, la accin declaralivade certeza del arto 322 del cdigo procesal
civil y comercial; c') no obstante. nuestro sistema federnl no contiene
la accin declarati va de inconstitucionalidad pura;
d) El sujelO legitimado de primera categora es el tular aClUal de UI/
derecho o UI! imers legtimo pero. fundamentalmente a partir de la reforma
de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitimacin al "afectado". al deJellSor del pueblo,
y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya proteccin se demanda; no hay que olvidar que. paraeumplir las
funciones
que el arto 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe
reconocer tambin legitimacin, aun cuando explcitamente la constitucin
nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcionalidad se
limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los dems
tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo
que la Corte dice que es); e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-ma
situacin. (En este sentido, resol v que todas llis personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento
penitenciario
de detencin: lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promovido
por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legitimacin
para articular la pretensin.)
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho pblico prov
ncial. as como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas

diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen
aeciones de
incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concenlrada en el superior
tri bunal),
aM como el efecto erga-oml/es de tas sentencias declarativas de inconstitu
eiooalidad.
El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
16. _ Qu hace falla para que un tribunal judicial se halle en condiciones
de ejercer el co ntrol constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
se site la cuestin constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
(o sea, por s mismos), porque su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimacin procesal
alegue o anicule la cuestin constiLUcional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un SCS-i!O favorable al control sin necesidad de que haya
petitorio expreso de parte interesada).
c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit:nciao la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
se enro lan en la categora de las cuestIones polticas 110 judiciables.
e) A la inversa, la ra zo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad,
f) La declaracin de nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
casos en que sea imposible compalibilizar una nonna o un acto con la
constitucin; por eso, se dice que tal declaracin es la "ltima ralio" del
orden jurdico.
g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigente si, para hacerlo.
no declaran su inconslitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre sin
sea muy grave '1 ostensible.
17. - A criterio nuestro:
a) por leyes posible -y Qcseablc-que se confiera efecto "erga.{mmes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corle que declaran
la inconsli lud onalidad de normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que. cualquiera

sea el motivo que invoquen, probben o inhiben en alguna clase de procesos

el control constitucional.
18. - A In !i..'Cha huy que recordar que cuando se alega vi o!cn a
derechos.
libertades y garantas del Pacto de' Sall Jos de Costa Rica, es viable que
dcspu~
de agotar las instandas j udi c iales en nuestra jurisdiccin imema se lleve la
queja o
denuncia a la Comi.~in !nterlllllericrma de Derechos HUII/nno .t, la que a
su Vel
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no- a la Corte
InteramcriCOl/fI
de Derechos HIIIIUIIIOS.
Esto es as porque la Repblica Argentina hu acatado [a jurisdicci6n
~pracstalal
al morrento de ratificar, en 1984, el Pacto de CO~la Rica.