INTRODUCCION

A finales del siglo XIX el derecho mercantil experiment diversos cambios

inspirados en una causa poltico-jurdica. Por una parte, el fraccionamiento de
un arraigado corpus normativo recogido en los cdigos de comercio y por otro
lado la unificacin de fuentes legislativas en el mbito del derecho privado
patrimonial.
Frente a esta situacin, en el siglo XX y primeros aos del siglo XXI, tenemos
un proceso caracterizado por lo siguiente:
a) Quiebre tradicional del modelo codificador;
b) Incidencia de la internacionalizacin de la economa, e
c) Intervencionismo del Estado en las relaciones mercantiles
Con la descodificacin, se crean y elaboran una serie de instrumentos que
contemplan nuevas figuras jurdicas no previstas en los cdigos y ordenadas
fuera de los mismos.
J. Garrigues crtica a los defensores del cdigo de comercio, ya que se
aprisionan las normas mercantiles, que son siempre variables y dinmicas.
Como resultado de la codificacin, las materias en los cdigos pierden valor, ya
que no son actuales y frecuentemente entran en conflicto con leyes especiales,
reglamentos u otros instrumentos legales.
La internacionalizacin de la economa se alz en contra de los
movimientos nacionalistas de aislamiento econmico comercial, presentes en el
contexto internacional durante la 2 guerra mundial. La instauracin de un
nuevo orden mundial oficialmente establecido en los acuerdos Bretton Woods y
Gatt de 1947, propici la internacionalizacin de la economa.
Hasta 1945, el comercio internacional se caracterizaba por una magnitud
estatal de los poderes econmicos privados, fuertemente apoyados por la
poltica expansionista de los estados de donde procedan. En ese entonces, el
nmero de dichos estados era muy reducido: aquellos en donde la acumulacin
de capital financiero, como consecuencia de la Revolucin Industrial, patrocin
una poltica de expansin internacional (Francia, Gran Bretaa y Estados
Unidos). A partir de 1945, se hizo necesario establecer un orden normativo
capaz de responder al reto del cambio en las relaciones econmicas
internacionales.
Los aos 60, trajo un cambio en el mbito de las fuentes relativas al derecho
mercantil internacional, a travs de la accin coordinada de la UNCTAD como
mecanismo econmico base y la UNCITRAL como instrumento de codificacin
internacional de este ordenamiento, en el marco denominado nuevo orden
econmico mundial que constituy un foro donde confluan tres tipos de
sistemas econmicos enfrentados:
a) Pases en vas de desarrollo;
1

b) Pases de economa planificada; y

c) Pases de economa de mercado.
El nuevo orden econmico internacional, favoreci el desarrollo de los
procedimientos de produccin normativa del mbito internacional, tanto desde
la perspectiva de los tratados, como de la costumbre internacional dentro del
marco de la armonizacin y unificacin de las costumbres y practicas
comerciales internacionales. Aquello deriv en los cdigos de conducta que hoy
se utilizan.
Este perodo finaliz con la creacin de la Organizacin Internacional del
Comercio y la instauracin de un modelo nico, que fue testigo del
enfrentamiento entre los pases en vas de desarrollo y los pases desarrollados.
Incidiendo en los postulados clsicos en torno a las fuentes del derecho
mercantil internacional.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) fue creada en Ginebra (Suiza), donde tambin tiene
su sede, el 30 de diciembre de 1964 por la resolucin 1.995 de la Asamblea
General de la ONU, con el objetivo de analizar e intentar resolver los
problemas
relativos
al
comercio
internacional
de
los
pases
subdesarrollados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional, CNUDMI (o UNCITRAL) fue creada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas mediante la Resolucin 2205 (XXI) del 17 de
diciembre de 1966 para promover la progresiva armonizacin y unificacin
del derecho mercantil internacional.
La CNUDMI lleva a cabo su funcin mediante sesiones anuales celebradas
alternativamente en Nueva York y Viena.
El comercio mundial se ve afectado considerablemente por la acumulacin de
normas divergentes de los diferentes pases. Al respecto la mundializacin debe
buscar un equilibrio de las diversas disciplinas jurdicas que rigen el mercado
mundial.
La internacionalizacin de la economa y la elaboracin mas sofisticada de
medidas restrictivas a las importaciones y exportaciones (independiente de los
instrumentos clsicos basados en las medidas arancelarias y pre arancelarias),
ha dado como resultado una especializacin de determinados sectores del
trfico mercantil, contribuyendo a la masificacin y despersonalizacin de las
relaciones mercantiles, con la aparicin de nuevos instrumentos contractuales,
garantas, etc.
La gran proliferacin normativa, demostr la incapacidad del Cdigo de
Comercio para regular los desafos de una sociedad, que desde finales del siglo
XIX, avanzaba hacia un proceso de industrializacin. Un proceso que precisa
ser reglamentado desde una perspectiva estrictamente comercial, que produjo
2

cambios organizativos y estructurales, una desmesurada poltica legislativa, a

veces incongruente o alejada de un mtodo ideal, pero que ha tenido la virtud
de acomodar nuestro sistema al de los pases de nuestro entorno.
El derecho internacional econmico, hasta ayer, estaba ubicado en una
situacin aislada e independiente del derecho internacional pblico e
internacional privado. Hoy en da, todas estas ramas del derecho deben
converger y armonizarse. El derecho de la cooperacin econmica, luego de la
integracin regional, desemboca en la bsqueda y concrecin de un nuevo
orden econmico internacional jurdicamente expresado en la carta de los
derechos y deberes econmicos de los estados, indicadores que han venido a
revolucionar todo el quehacer de los juristas y de los expertos en relaciones
internacionales.
Desde hace un tiempo se transita por una realidad econmica que incursiona en
la problemtica del cambio generado en la comunidad internacional, surgido a
partir de la dcada de los 70, que regula los principales perfiles del naciente
derecho internacional econmico y sita al arbitraje comercial internacional en
el contexto de las nuevas necesidades que las relaciones actuales plantean al
rgano jurisdiccional, tanto a nivel interno como internacional. Se plantea que
el derecho internacional econmico corresponde a una herramienta
jurisdiccional gil, eficiente y oportuna, como nica alternativa de solucin
fluida a los nuevos conflictos que emergen en la actualidad.

CONTEXTO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO

Una premisa metodolgica, nos indica que el derecho es un orden normativo
que surge para regular las realidades histricas, no hay por tanto, derecho sin
vida social, sin realidad humana. Derecho y realidad son factores inseparables y
por lo tanto, en el caso del derecho internacional no puede concebirse un
encuadre institucional y normativo sin tener la vista la realidad nacional, de ah
que en el contexto de las relaciones internacionales sea el marco en el cual se
inscribe todo el anlisis del Derecho de Gentes.
La sociedad internacional que surge institucionalmente (a partir de la segunda
guerra mundial) crea el sistema de las naciones unidas, basado en el principio
de la igualdad jurdica formal, expresada en la frmula de que cada estado
representa un voto. Sin embargo, por sobre este principio existe una realidad
desbordada por la hegemona econmica, militar y tecnolgica de dos grandes
potencias, las cuales en esta estructura bipolar del poder mundial tienen
derecho a veto. Esta sociedad post blica impacta a la sociedad internacional
ocasionando un deterioro generalizado del resto de las naciones, especialmente
de los estados europeos, ya que el centro de las discusiones de los asuntos
mundiales se desplaza a Washington y Mosc.
Sobre esta concentracin del poder mundial actan dos variables convergentes;
por una parte tenemos los procesos de descolonizacin, los cules se extienden
3

por Asia y frica, alterando y modificando la correlacin de fuerzas en la arena

internacional; y por otro tenemos la crisis generalizada del esquema clsico de
la economa mundial que a fines de los 70 pone en entredicho su marco
institucional.
Ahora bien, para el momento de aprobacin de esta carta de las naciones
unidas (que da el nacimiento a esta organizacin) no haba ms de 70 pases
independientes y poco es lo que se poda agregar para los efectos de un anlisis
con sentido econmico.
En este campo constituye una significativa importancia el cuestionamiento del
orden econmico surgido de manera coetnea a las naciones unidas y que se
plasma en el convenio de Breton Woods que crea el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial de Reconstruccin y Fomento. Posteriormente
y sin formar parte de este convenio se crea el Acuerdo General de Tarifas y
Comercio (GATT) que tiene sus antecedentes en la frustrada carta de la Habana
la cual fue rechazada por EEUU. Todas estas instituciones ms el Plan Marshall,
para Europa son el marco en que se plasman los intereses econmicos de los
EEUU, gran vencedor de la guerra y busca restablecer el viejo orden econmico
internacional basado en las ventajas comparativas y el libre comercio, bajo este
esquema se impulsa una creciente internacionalizacin de las inversiones y
recursos productivos, creando una verdadera integracin de los estados, que
empiezan a disputar la propiedad de los recursos nacionales, es decir, quieren
imponer normas de carcter internacional en los estados.
La transnacionalidad de la economa, si bien es un fenmeno inherente al
despegue del capitalismo industrial del siglo XIX y comienzos del siglo XX,
encuentra su legitimacin y consolidacin en la dcada de los 50. En Amrica
Latina, es ntido este impacto transnacional provocando la desnacionalizacin
acelerada de los sistemas productivos, estructurando o generando relaciones
de dependencia hoy vigentes en la mayora de las economas regionales.
Paralelo a ello y tal vez como respuesta a tal impacto van surgiendo ideas y
movimientos nacionalistas que incorporan los Estados y organismos
internacionales, demanda de desarrollo econmico y social. Estos movimientos
no nacen tan slo de una inquietud ideolgica, sino de signos negativos
institucionalizados de los intereses de las grandes potencias, prueba de ello es
que en el ao 1955 Amrica Latina participa en un 14% del comercio mundial,
mientras que en la dcada de los 70 su participacin no alcanz al 9%.
El marco econmico jurdico que facilita el desenvolvimiento desigual de la
comunidad internacional y que para algunos autores viene a ser el desarrollo
del subdesarrollo, encuentra su fundamento en los acuerdos de Breton Woods
y en el funcionamiento unilateral de las relaciones comerciales negociadas en el
GATT. Se dice que el Derecho internacional clsico, tiene en dichos organismos
las bases que han permitido el funcionamiento de la actual economa mundial.
Nuevas Instituciones del Derecho Internacional Econmico
4

El enfrentamiento de intereses entre el mundo industrializado y el tercer

mundo, se expresa en nuevos mecanismos jurdicos internacionales.
A la inoperancia del GATT, responden las conferencias de la UNCTAD para
tratar los asuntos del comercio mundial.
Al deterioro de los trminos de intercambio, se responde con los acuerdos de
los productores de materia prima.
A las injerencias de las empresas transnacionales, se responde con un proyecto
de cdigo de conductas para su control.
A la dependencia tecnolgica se responde con leyes y proyectos de cdigos
internacionales que regulen su transferencia y uso.
A las tendencias monoplicas en el transporte martimo, se responde con la
empresa multinaviera del Caribe.
Todos estos mecanismos defensivos de los pases subdesarrollados se codifican
en la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, aprobada
por la Asamblea General de la ONU. Este y otros instrumentos van dando forma
al derecho internacional econmico, que se inscribe como una estrategia de
poltica internacional orientado a la bsqueda de la equidad y justicia
internacional, definindose como: conjunto de principios y normas
impulsadas por los pases dependientes, en busca de un equilibrio en
las relaciones econmicas contemporneas. (Jorge Witker)
Para el profesor Celso Lafer, el derecho internacional econmico es: la
expresin normativa que regula la transferencia internacional de
recursos productivos en una era de confrontacin industrial y
tecnolgica entre dos grandes bloques (bloque capitalista y comunista)
El profesor Scwarsenberger, seala los grandes campos que contiene esta
disciplina, tales como:
la propiedad y explotacin de recursos naturales;
la produccin y distribucin de bienes;
las transacciones internacionales de carcter econmico financiero;
la moneda y las finanzas; y
el status y organizacin de aquellos que se dedican a este conjunto de
actividades.
Hay dos perspectivas para abordar la problemtica del derecho internacional
econmico:
Esta nueva disciplina se inscribe en una
nueva estrategia internacional, que surge
como una respuesta orgnica a la crisis de
la economa internacional, por lo que su
estudio debe abordarse desde una ptica
cuestionadora
del
orden
econmico
internacional contemporneo, sometido a
duras criticas por las mayoras de las
naciones en desarrollo.

Este derecho implica el estudio de las

nuevas relaciones econmicas que
surgen con la revolucin cientfica y
tecnolgica y con los nuevos problemas
que ella ha trado, especialmente con
los fenmenos de la transnacionalidad
e integracin de las economas
mundiales.

UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo. Creada en 1964 para asuntos relacionados con el comercio,
inversiones y el desarrollo. Es el principal rgano de la Asamblea General de la
ONU. Los objetivos son maximizar las oportunidades comerciales, de inversin
y desarrollo de los pases en vas de desarrollo, as como la asistencia en sus
esfuerzos para integrarse en la economa mundial
TRANSNACIONALIDAD: Es la nocin que define y engloba lo que excede el
marco de una nacin. Esta idea est fundamentalmente ligada al fenmeno de
la mundializacin. Por ej, est presente en economa, en la evolucin de las
empresas multinacionales y el surgimiento de firmas transnacionales.
GATT: sigla correspondiente a General Agreement on Tariffs and Trade
(Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles). Es un convenio que fue ideado
en el marco de la conferencia de La Habana, que se llev a cabo el ao 1947 y
que fue firmado un ao despus por 23 pases, con el objetivo de fijar un
conjunto de pautas de alcance comercial y concesiones arancelarias.

Caractersticas del D Internacional Econmico

1.- Sus normas son adaptable y moldeables a los hechos en oposicin al
derecho tradicional (d mas dinmico)
2.- Existencia de innumerables consultas que preceden a la creacin, aplicacin
y derogacin de normas de este tipo (consultas entre estados), surgen en
reuniones entre estados y generalmente termina en tratado.
3.- Principio clsico de igualdad entre estados es sacrificado en beneficio del
poder real de los estados negociadores (hay un trato diferenciado)
4.- El principio de ponderacin y reciprocidad controlada, constituye una
tcnica nueva y mucho ms operativa que la extensin indiscriminada de la
igualdad erga omnes.
5.- Su perfil es ms de carcter individualizador de los hechos en concreto
que de postular reglas abstractas y de imperatividad general. (busca regular
situaciones mas concretas entre los estados)
6.- Las normas del DIE, es flexible, no rgida como en el derecho clsico.
En la prctica estas caractersticas han venido observndose en las
negociaciones anuales que efecta el GATT y en las incontables
recomendaciones que se dictan con ocasin de los procesos de integracin
econmica. En nuestra regin en el contexto de la Asociacin Latinoamericana
del Libre Comercio, es fcil encontrar la concrecin de fugaces compromisos
manifestados por ejemplo, en las clusulas de salvaguardia y en las medidas de
reservas contempladas para situaciones coyunturales muy concretas.
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Estas caractersticas quieren decir que despus de la segunda guerra mundial,

se quiso instaurar un orden econmico internacional, y la primera medida que
se tom fue establecer una igualdad entre todos los pases, independiente de su
poder econmico y esa igualdad se prest para abusos, debido a que no todas
las naciones tienen el mismo poder econmico, es imposible que una nacin
desarrollada de Europa Occidental o EEUU pueda compararse con un pas
sudamericano en vas de desarrollo, como por ej Per, Bolivia, Ecuador.
Por tanto, esa igualdad, no dio resultado, producindose una segregacin,
debido a que no todos los pases pueden cumplir sus compromisos de la forma
en que lo puede hacer, un pas desarrollado. Por ello, nace esta nueva tendencia
en d internacional econmico, en el cual ya no se considera a todos los pases
en un plano de igualdad, hacindose distinciones, dndole facilidades o
favoreciendo a pases econmicamente ms dbil que otros para no incurrir en
discriminaciones. Es por ello, que todas las caractersticas de este derecho
estn orientadas a analizar cada caso en concreto. Si se suscribe un tratado
internacional econmico, se debe ver si todas las normas son favorables para
todos los pases y en caso que no lo sea, el pas menos favorecido puede
implementar clusulas de reserva, en el cual algunas normas del tratado no se
aplicaran u otras se aplicaran en formas diferenciadas, por ej: si un pas
subdesarrollado acude a un prstamo internacional, los intereses que deba
pagar el crdito, comparando su poder econmico con un pas desarrollado, no
ser el mismo.
Si nos centramos en que todos los pases son iguales, todos pagaran el mismo
inters, es por ello que se trata de suavizar un poco estas diferencias
econmicas entre pases, imponiendo reglas y principios en que ya no hay
reciprocidad, diferencindose los pases por su capacidad econmica dentro de
la comunidad internacional.

EL DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO Y SU JUDICATURA

Por la naturaleza de las relaciones entre pases, la sancin y la solucin de los
conflictos se diferencian a las formas tradicionales aplicadas por un juez en su
cometido decisorio. En el contexto del DIE, la sancin cuenta ms sobre la
presin psicolgica y econmica que en la sentencia misma. Por ejemplo, el
incumplimiento, por parte de un pas, de un mecanismo de pago prescrito por
el Fondo Monetario Internacional trae consigo un perjuicio de imagen
financiera, irreparable y mucho ms perjudicial que una eventual condena a
pagar una indemnizacin. Si el pas no cumple con un compromiso de este
carcter, el hecho de condenarlo trae un perjuicio a su imagen internacional, ya
que otras instituciones de carcter monetario ya no querrn contratar con ese
pas (mbito que rige el principio de buena fe)
7

Para esta disciplina el arreglo judicial es algo que se trata de evitar por todos
los medios posibles (el hecho de llegar a un tribunal internacional).
En las relaciones econmicas y mercantiles de hoy, ante un eventual conflicto,
ms que la condena o reconocimiento del derecho de las partes, se busca la
armonizacin de intereses, en este sentido, se evala el inters reciproco de las
partes y en torno a ello encontrar la solucin ms adecuada y ecunime.
Se pretende evitar acudir a un rgano judicial cuya tcnica y procedimientos
legales son rgidos para conflictos variables y mutables como son los
econmicos, sumando al hecho que los magistrados generalmente adolecen de
conocimientos tcnicos en materia econmica.
En rechazo a este formalismo judicial han surgido diversos mecanismos que
aborden con mayor eficacia la solucin oportuna de un conflicto del DIE.
La primera variable ha sido la de establecer en el marco de los organismos
internacionales instancias especializadas destinadas a resolver conflictos. En el
seno del GATT existen ms de treinta procedimientos que tienen en la
negociacin directa de las partes su principal fundamento. (lo primero que se
trata de lograr es que las partes negocien, el juez los obliga a conciliar,
propicindose a que lleguen a acuerdos)
El GATT cumple una tarea similar a la de un juez instructor que armoniza las
controversias, particularmente de interpretacin arancelaria. En el Fondo
Monetario Internacional y en el Banco Mundial de Reconstruccin y Fomento es
fcil encontrar cuerpos de expertos de carcter permanente, que un cumplen
una verdadera tarea de carcter jurisdiccional en el organismo.
En algunos pases como Espaa e Italia, se ha creado una magistratura
econmica con autonoma y competencia tcnica para las soluciones de
conflictos econmicos y comerciales de tipo internacional. Sin embargo, ante
estas complejas y atpicas relaciones mercantiles y econmicas, el expediente
de arbitraje comercial internacional ofrece un amplio campo de posibilidades y
desarrollo. En Amrica Latina, se observa poca conciencia en cuanto a la
utilidad de la figura del arbitraje internacional, encontrndose por
consiguiente, varias razones que explican su reticencia, entre ellas, el apego al
formalismo procesal, la ritualidad exagerada de muchos rbitros de formacin
tradicional que asumen sus funciones, la influencia de la profesin que limita la
discrecionalidad del rbitro, la tendencia a buscar el reconocimiento del
derecho y la falta de tcnicos en derecho econmico que dominen con eficacia
las numerosas variables jurdicos-econmicas inmersas en los problemas
actuales. Inciden tambin el cmo se celebran los contratos internacionales que
en muchos casos sustraen los eventuales conflictos de la clusula arbitral,
llegando incluso, a entregar competencias a tribunales extranjeros haciendo
an ms onerosa y lenta la solucin de una controversia.

Las ventajas de incluir clusulas compromisorias que incluyan el mecanismo

arbitral representan un factor que acenta la tica en los negocios. En los
pases industrializados su uso se ha fortalecido por la decantacin de estatutos
y organizaciones tanto nacionales como internacionales. En esta materia, lo que
se requiere es romper el subdesarrollo cultural existente, difundir y expandir
entre los sujetos de las relaciones mercantiles las ventajas de un sistema
arbitrario. En Amrica Latina, Mxico es uno de los pases que ha propiciado el
arbitraje comercial internacional.
LEX MERCATORIA
La denominada Nueva Lex Mercatoria o Ley de los Comerciantes, o
Derecho de los Negocios Internacionales, entre otras denominaciones.
Esta no se incluye dentro del concepto de la antigua Lex Mercatoria o Ius
Mercatorium, que surgi en la Edad Media para regular transacciones
comerciales en forma independiente al derecho romano, y que fue producto de
los usos y prcticas de los comerciantes de esa poca. El antiguo Ius
Mercatorium, naci como resultado de una necesidad prctica que era la de
regular las transacciones de naturaleza mercantil y la distribucin
manufacturera haban determinado; y, tambin, se trata de un derecho que
nace al margen del derecho comnmente conocido y aplicado -el derecho
romano- que no contena los instrumentos normativos necesarios para afrontar
los nuevos retos que el comercio internacional comenzaba a generar en sta
poca.
Resulta difcil la comprensin de un conjunto de usos y costumbres
internacionales que han sido elevados a la categora de sistema jurdico
reconocido a nivel internacional, pero que no emana de ningn rgano
legislativo oficial o de un ente internacional con legtimas facultades
legislativas, y que sin embargo, es aplicado y cumplido por los comerciantes en
sus respectivas transacciones mercantiles internacionales, y no slo eso, sino
que adems es aplicado por rbitros internacionales. Esta nueva Lex
Mercatoria, es un sistema jurdico que rige la etapa de gestacin o generacin
de relaciones contractuales de carcter internacional, su perfeccionamiento y
ejecucin, pero sin pertenecer a una regulacin de un derecho nacional o a un
cuerpo normativo vinculante a nivel internacional.
Debido a esa complejidad de entendimiento de lo que, a priori, constituye
la Lex Mercatoria, nos referiremos con la definicin de la misma, y
posteriormente con la conceptualizacin de un sistema jurdico en general, para
luego llegar a determinar la naturaleza jurdica de la Lex Mercatoria.
Definicin: Haciendo una integracin de los distintos elementos que la
mayora de autores citan con relacin a la denominada Lex Mercatoria
podemos definirla como el conjunto de normas, principios, reglas, usos o
prcticas del comercio internacional que rigen las transacciones
comerciales a nivel mundial. Debido al contenido de esta definicin,
9

podemos afirmar que la Lex Mercatoria es considerada como un sistema

jurdico transnacional. Aunque es necesario mencionar que algunos autores
consideran a la Lex Mercatoria como un orden jurdico internacional, o como
Derecho comn de los negocios internacionales o como un Derecho
mundial que rige las transacciones comerciales y que se encuentra ms all de
un ordenamiento poltico internacional.
Segn el profesor Castn Tobeas un sistema jurdico constituye el conjunto de
normas e instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una
determinada colectividad. Con ello se entiende que toda sociedad posee su
propio sistema. De manera que un sistema jurdico comprende toda regulacin
positiva que rige en determinado tiempo y a una determinada sociedad.
La Lex Mercatoria comprende usos y costumbres de carcter internacional,
jurisprudencia arbitral, doctrina internacional, leyes modelo, principios
generales del comercio internacional, convenciones internacionales vigentes y
no vigentes, condiciones generales de la contratacin, entre otros.
Si comparamos los elementos de un sistema jurdico constituido por un
conjunto de normas e instituciones que comprenden una regulacin positiva y
que rigen en determinado tiempo y a determinada sociedad, con el contenido o
fuentes de la denominada Lex Mercatoria, fcilmente nos daremos cuenta
que sta figura jurdica carece de una regulacin positiva, o sea, su normativa
no emana de un Parlamento o Congreso de un determinado Estado o de un
Parlamento o ente internacional con facultades legislativas.
Ahora bien, si la Lex Mercatoria carece de regulacin positiva por qu razn
se le considera: sistema jurdico, orden jurdico, Derecho comn o
Derecho mundial? Aqu inicia el punto de este dilema legal.
El profesor Castn Tobeas reconoce la existencia de sistemas jurdicos
estatales y no estatales y dice que los hay tambin no slo de base legislativa,
sino de base judicial y de base consuetudinaria. El trmino consuetudinario es
comprensivo de la costumbre y sta, a la vez, comprende una repeticin de
actos o un procedimiento habitual. La costumbre que nos interesa definir sera
la costumbre mercantil internacional y luego la debemos distinguir de un
uso o prctica mercantil internacional.
La costumbre comercial internacional se entiende a aquella costumbre
formulada por un organismo internacional, como por ejemplo, la Cmara de
Comercio Internacional. Por su parte, el uso o prctica se entiende como
aquella costumbre que no ha sido formulada por un organismo internacional, o
sea, que, estara compuesta de aquellos usos o prcticas que los comerciantes
realizan, o han realizado en forma habitual sin intervencin de un organismo
internacional.
Es viable encuadrar el concepto de Lex Mercatoria dentro del sistema jurdico
de base consuetudinaria, segn lo indicado en el prrafo anterior. Esto se
respalda con la opinin del profesor Jos Carlos Fernndez Rozas quien dice:
Al igual que en otras latitudes, se ha desarrollado en Amrica Latina una
nueva versin del viejo ius mercatorum, en virtud del cual los agentes
10

econmicos imponen sus propios usos y costumbres convertidos en normas

consuetudinarias, autnomas y de aceptacin general, buscando con ello
frmulas ms adecuadas a la realidad del trfico mercantil moderno con el
propsito de resolver controversias sin aplicar las leyes de sus propios Estados
Naturaleza
Jurdica: Con relacin a la naturaleza jurdica de
la Lex Mercatoria surgen distintas posturas, ya que algunos juristas le niegan la
calidad de sistema jurdico u ordenamiento jurdico por el simple hecho de
carecer de regulacin positiva. Otros, consideran a la Lex Mercatoria como
parte de una libertad o derecho que tienen los comerciantes de regir sus
relaciones comerciales por un sistema jurdico supranacional de carcter
especial.
Los positivistas consideran que la Lex Mercatoria se encuentra subordinada al
derecho estatal. Los pluralistas por el contrario, consideran un mito la
afirmacin que el derecho slo proviene del Estado.
Para determinar la naturaleza jurdica debemos profundizar en las dos posturas
consignadas:
1.- La que dice que la Lex Mercatoria depende del Estado; y,
2.- La que sostiene que la Lex Mercatoria es un sistema autnomo careciendo
de relacin o vnculo con el derecho estatal.
La primera postura la profesan los positivistas, ante la innegable existencia y
aplicacin de la Lex Mercatoria y a sabiendas de que dichas reglas se cumplen
aunque carezcan de regulacin positiva, dicen que dicha figura jurdica
depende del derecho estatal ya que dicho derecho consagra el Principio de la
Autonoma de la Voluntad. De manera que la Lex Mercatoria depende de la
regulacin positiva de la autonoma privada.
La segunda postura la profesan los pluralistas, que parten de la identificacin
del derecho con la realidad social y por ello afirman que la Lex Mercatoria tiene
un carcter autnomo, supranacional y que carece de relacin con el derecho
estatal.
Para los efectos de la ctedra, vamos a considerar que, de una u otra forma,
la Lex Mercatoria tiene un carcter autnomo y es producto de la conveniencia
general de los comerciantes en gestar, perfeccionar y ejecutar sus
transacciones comerciales. Los comerciantes deben considerarse como una
sociedad, obviamente con intereses comunes que han dispuesto sus
propias reglas del juego que van ms all de una regulacin positiva. Por ello
aceptamos la idea de que Lex Mercatoria constituye un sistema jurdico por
contener normas o reglas de aplicacin a una determinada sociedad de
comerciantes-. Ahora bien, no podemos alejarnos de la idea de que esta figura
econmico-jurdica por ser producto de la conveniencia general de los
comerciantes se perfecciona a travs de la autonoma de la voluntad.
11

La autonoma de la voluntad que fundamenta a la Lex Mercatoria, sera

la autonoma conflictual, o sea, aquella autonoma entendida en el mbito del
derecho internacional que trata lo relativo a la ley aplicable a determinado
contrato. Aunque nada impide que a travs del ejercicio de la autonoma
material o conflictual, las partes contratantes pacten, como parte del contrato,
definiciones, trminos o reglas propias de la Lex Mercatoria.
Con relacin a la potestad de elegir el derecho aplicable al contrato, los
tratadistas Alfredo vila De La Torre e Ignacio Moraleja Menndez, consideran
que: se parte de que la idea central de todo el sistema es la autonoma de la
voluntad, de modo que las partes estn autorizadas para elegir libremente la
ley aplicable al contrato. La ley entiende que los operadores son quienes mejor
pueden regular sus relaciones concedindoles para ello libertad que, sin
embargo, no es ilimitada.
Algunos autores que siguen la postura positivista con relacin a la
jurdica de la Lex Mercatoria, sustentan sus argumentos al decir
viable, a travs de la autonoma conflictual, remitir la aplicacin
Mercatoria para determinado contrato, ya que no constituye una
ende malamente se podra aplicar.

naturaleza
que no es
de la Lex
ley, por

El Convenio de Roma establece en su artculo 3.1 establece que los contratos

se regirn por la ley elegida por las partes, por lo tanto no podra considerarse
a la Lex Mercatoria como una ley. Sin embargo, para efecto de esta ctedra
consideraremos que dicha aseveracin carece de sustento legal, ya que, como
se ha explicado, la Lex Mercatoria es de aplicacin general y respetada con
efectos vinculantes aunque no provenga de un derecho estatal o de un ente
legislativo internacional.
Con relacin a la autonoma conflictual y derecho material, el profesor Ancel
considera que para clarificar los sealado tenemos que decir que lo importante
de este sistema jurdico es que los operadores de comercio reconocen
expresamente los efectos vinculantes de las normas, reglas, principios, usos y
dems elementos que forman la denominada Lex Mercatoria.
Contenido de la Lex Mercatoria:
Los principios, usos y costumbres, contratos tipo, leyes modelo, jurisprudencia,
entre otras fuentes, constituyen el contenido de la Lex Mercatoria. Todos estos
elementos prescinden de los Estados pero, a pesar de ello, regulan las
transacciones internacionales.
Algunos autores limitan el contenido de la Lex Mercatoria y solamente la
remiten a los usos y costumbres que han sido recopilados por rganos
internacionales descentralizados y por ello se seala que la lex mercatoria
comprende un derecho creado por delegacin efectuada a los rganos
internacionales descentralizados.
Ejemplo de ello tenemos con la regulacin bancaria que proviene de entes
internacionales descentralizados como el Comit de Basilea (suiza), que emite
12

normas que rigen operaciones bancarias, especialmente en cuanto al riesgo

crediticio, las cuales son totalmente aceptadas por los distintos bancos
nacionales e internacionales porque tienen la conviccin que constituyen reglas
que se hacen vinculantes por la necesidad que tienen los bancos de participar
en el mercado financiero, ya que de no acatar dichas normas (no obligatorias)
quedaran fuera del negocio de la banca.
Otro ejemplo lo tenemos con las cartas de crdito stand-by donde existen reglas
reconocidas a nivel internacional, como las Uniform Customs and Practices for
Documentary Credits, Publication 500
y la UCP-505- of the International
Chamber of Comerce. Tambin podramos citar como ejemplo los Incoterms
(International Comerce Terms) de la Cmara de Comercio Internacional, que
establecen reglas internacionales que rigen los derechos y obligaciones del
comprador y vendedor.
Contenido
1.- Principios:
En la doctrina del derecho comercial internacional, se habla de principios del
comercio internacional que estn ligados a los principios generales del
Derecho. Entre ellos podramos citar los siguientes: Principio de Buena Fe,
Principio de indemnizacin por daos, Pacta Sunt Servanda, Principio de la
accin de contrato no cumplido, entre otros.
Dentro de esta categora de principios se incluiran, tambin, los dos
principales ejemplos de principios que rigen el comercio internacional, que son:
a)
Principios de Derecho Comercial Contractual de 1994. cuerpo creado por
UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del D Privado).
b)
Principios del Derecho Contractual Europeo, los cuales fueron realizados
por la Comisin de D Contractual Europeo
El prembulo de los Principios de UNIDROIT nos confirma que dichas reglas o
principios son parte de la denominada Lex Mercatoria. El prembulo dice as:
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.
Estos Principios debern aplicarse cuando las partes hayan acordado que su
contrato se fija por los principios generales del derecho, la lex
mercatoria o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho
aplicable al contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el
derecho nacional.
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Estos Principios pueden servir como modelo para la legislacin a nivel nacional
e internacional.
Es difcil saber exactamente cules y cuntos principios son parte de la
Mercatoria. Algunos investigadores de las ciencias jurdicas, han dicho
existen 78 principios, reglas y Standards de la Lex Mercatoria, que
extrado de distintos laudos arbitrales de carcter internacional. (sentencia
pone fin al juicio arbitral)

Lex
que
han
que

2.- Usos y Costumbres comerciales:

Se ha dicho que los usos reiterados en el tiempo se convirtieron en reglas
emitidas por las entidades internacionales. Uso es una prctica o mtodo
realizada por regularidad de observancia en determinado lugar, localidad o
comercio para justificar la expectativa de que sta ser observada respecto de
la transaccin en cuestin. Es decir, estos usos han sido establecidos en las
relaciones de comercio internacional para ser tomados en cuanta en la
realizacin y desarrollo de los contratos comerciales internacionales. Estos
usos y costumbres son reconocidos en muchos sistemas jurdicos como fuente
de Derecho ya que han sido materia de un desarrollo y formacin constante a
travs de los aos.
La aplicacin de usos y costumbres comerciales suele darse en el momento de
interpretar un contrato internacional, por ello es que los mismos los
encontramos en diversos fallos arbitrales.
En materia comercial la costumbre mercantil se acredita por dos vas:
La primera, es a travs del testimonio eficiente de dos sentencias que
aseverando que la sentencia ha sido pronunciada de acuerdo a la costumbre; y
La segunda, es a partir de tres escrituras pblicas.
Aquellas sentencias de estos organismos internacionales puede que establezcan
en la sentencia la costumbre en la misma y en ella est contenida como fuente
de la Lex Mercatoria.
3.- Contratos tipo: Constituyen formularios contractuales que pueden ser
realizados por organismos internacionales. Los formularios contienen el
clausulado base para un determinado contrato y han sido elaborados para
facilitar el comercio y para asegurar un mnimo de clusulas, estipulaciones o
condiciones propias de cada tipo contractual.
Ejemplo de contratos o clusulas tipo podemos citar a los denominados:
INCOTERMS (trminos internacionales del comercio), que constituyen
normas de la OMC (Organizacin Mundial de Comercio) que establecen los
derechos y obligaciones de la parte compradora y vendedora de mercaderas.

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 Tambin
podemos
citar
las
denominadas
CONDICIONES
INTERNACIONALES DE VENTA que constituyen frmulas que elabora la
Comisin Econmica de Europa, para la ONU.
Leyes Modelo: Una ley modelo constituye un prototipo de texto legal
elaborado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) para que los distintos estados del mundo, a travs de
sus cuerpos legislativos, consideren su incorporacin como parte de su
ordenamiento jurdico interno. La ley modelo, por naturaleza, carece de efectos
vinculantes, ya que no se han formalizado o surgido del derecho internacional,
como lo sera un tratado o una convencin internacional.
Las leyes modelo constituyen reglas uniformes emitidas por un organismo
internacional, que no tienen carcter obligatorio, pero que, por su especialidad
y modernidad en los temas que desarrollan, son tiles y se hacen de necesaria
aplicacin dentro del comercio internacional.
Las leyes modelo constituyen un sistema de unificacin del derecho privado, ya
que son reglas destinadas a sustituir las normas propias del derecho estatal.
Dentro de las mltiples leyes modelos que ha elaborado la CNUDMI
encontramos: Ley Modelo sobre Comercio Electrnico; Ley Modelo de Arbitraje
Comercial; Ley Modelo sobre Contratacin Pblica; Ley Modelo de Firmas
Electrnicas; Ley Modelo de Transferencia Internacional de Crdito, entre
muchas otras.
3.- Jurisprudencia: La jurisprudencia comprende toda aquella doctrina de
ndole internacional que consta en los fallos judiciales de tribunales
internacionales y laudos arbitrales dictados con relacin a transacciones
comerciales.
La doctrina internacional surge como consecuencia de la aplicacin de reglas,
costumbres, leyes, tratados, convenios y principios propios de la contratacin
internacional.
Conclusiones:
La Lex Mercatoria a pesar de no provenir de un ente legislativo, nacional o
internacional, debe considerarse como un sistema jurdico u ordenamiento
jurdico supra estatal, ya que surge por la necesidad que tienen los
comerciantes de regir sus transacciones internacionales. Los comerciantes
reconocen los efectos vinculantes de la Lex Mercatoria a pesar de que la misma
carece de una regulacin positiva.
La Lex Mercatoria tiene una regulacin social que trasciende de la regulacin
positiva, ya que elimina los obstculos que impone el derecho estatal y
simplifica y se especializa en las transacciones comerciales internacionales.
Debe considerarse a la Lex Mercatoria como un sistema jurdico debido a su
innegable existencia y aplicacin en los distintos fallos internacionales y porque
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las reglas del mercado la hacen imprescindible. Este conjunto de reglas, usos o
costumbres internacionales no podran regularse positivamente, ya que
perderan su finalidad, especialmente en cuanto a la actualizacin de esos usos
y costumbres, porque la realidad social en materia comercial, siempre ir ms
adelante que los derechos estatales.
La Lex Mercatoria tiene un carcter autnomo
general de los comerciantes en gestar,
transacciones comerciales. Los comerciantes
sociedad, o grupo con fines comunes
transacciones comerciales

y es producto de la conveniencia
perfeccionar y ejecutar sus
deben considerarse como una
y que necesitan regular sus

La autonoma de la voluntad que fundamenta a la Lex Mercatoria, sera la

autonoma conflictual, o sea, aquella autonoma entendida en el mbito del
derecho internacional que trata lo relativo a la ley aplicable a determinado
contrato. Aunque nada impide que a travs del ejercicio de la autonoma
material, las partes contratantes pacten, como parte del contrato, definiciones,
trminos o reglas propias de la Lex Mercatoria.
No existe consenso entre los distintos estudiosos de esta figura jurdica, con
relacin al contenido de la Lex Mercatoria. Algunos, aunque partidarios de la
misma, critican la recopilacin de los usos y costumbres internacionales, ya que
algunos si estn agrupados en forma de principios o de usos, pero hay otras
prcticas que no, lo que se traduce en una dificultad especialmente para la
aplicacin de la Lex Mercatoria en fallos internacionales.
COMERCIO INTERNACIONAL, GLOBALIZACION E INTEGRACION
La Globalizacin es uno de los grandes fenmenos de finales del siglo XX. Se
denomina Globalizacin al proceso que ha logrado la integracin del mundo
bajo un sistema socioeconmico, un mercado, una cultura dominante y un
centro de poder.
En cuanto a su evolucin, este fenmeno data en realidad desde hace cinco
siglos y ha pasado varios episodios:
1. La Globalizacin Ibrica.
2. La Pax Britnica.
3. La Tercera Ola.

1.- La Globalizacin Ibrica. Descubridores y conquistadores Portugueses y

Espaoles de los siglos XV y XVI. El comienzo de la Globalizacin se puede
fechar en 1420, cuando Enrique el Navegante, Rey de Portugal inicia la
exploracin de las costas de frica desde Sagres, cien aos despus, en tiempos
de Felipe II, Rey de Espaa y Portugal, existi un imperio mundial sin
precedentes, que abarcaba buena parte de los cinco continentes. Se impona la
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cultura, teniendo como ncleo el Catolicismo. En este perodo destacan el uso

eficaz de ciertas tecnologas, como: la navegacin a vela; uso de armas de
fuego; la imprenta; la domesticacin de algunas bestias como el caballo,
dndole al Imperio superioridad blica frente a las naciones nativas del nuevo
mundo. A la muerte de Felipe II, Espaa y Portugal se separaron y comenz la
declinacin del Imperio, aunados a esto el protestantismo, la ilustracin y la
Revolucin Francesa, con sus secuelas en la emancipacin latinoamericana,
marcaron su ocaso.

2.- La Pax Britnica. El trmino Pax, es sinnimo de un perodo de hegemona

de un Estado sobre otro, durante el cual se establece la paz interna en sus
dominios. La segunda Ola de la Globalizacin fue protagonizada por los
ingleses, motivada por su afn de lucro como por la sed de gloria y conquista.
Holanda, Rusia, Alemania, Francia y Dinamarca sirvieron de actores
secundarios, mas tarde se les unira Estados Unidos y Japn. Todas estas
naciones juntas llegaron a controlar directa o indirectamente casi todo el
planeta a lo largo del siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial y al lado de
los ejrcitos, a la vanguardia de esta ola avanzaban las empresas. La Compaa
de Indias Orientales se encargaba de colonizar y difundir los avances
tecnolgicos de la revolucin industrial.
Destacan en este perodo el manejo de tecnologas de la revolucin industrial,
como: el buque a vapor, el ferrocarril, el telgrafo y el rifle de repeticin
proporcionaron la ventaja blica. Por su parte las maquinas textiles, las
cosechadoras, los peridicos, el alumbrado a gas, la bolsa de valores y muchas
otras innovaciones tecnolgicas e industriales otorgaron la ventaja productiva.
En este perodo, la globalizacin de los mercados fue ms extensa que en la ola
anterior, pero estuvo lejos de ser completa. Su ncleo fue la Ciencia, el
Capitalismo y el Progreso.
Esta segunda ola de la globalizacin comienza a enfrentar reacciones violentas
a partir de la Primera Guerra Mundial. Con la Revolucin Rusa se divide el
mundo y hasta la cada del muro de Berln. Aqu encontramos las revoluciones:
Rusa, China y Cubana. Adems, el surgimiento del fascismo en Alemania, Italia
y Japn.

3.- La Tercera Ola. Esta Tercera Ola comienza a partir del trmino de la
segunda guerra mundial, el la cual se destacan el manejo de tecnologas, tales
como: misiles, aviones invisibles, submarinos nucleares, satlites espas, etc.
Existe un gran arsenal que proporciona la ventaja blica. Tambin destaca la
robtica, informtica, telecomunicaciones, televisin e internet, todos estos
avances tecnolgicos que algunos crean dependencia respecto de los dems.
Adems se crean empresas multinacionales, instituciones financieras globales,
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organismos multilaterales, fusiones y alianzas. Existe una brecha creciente

entre ricos y pobres y una hegemona cultural.

En cuanto al concepto de globalizacin e integracin, entendemos por

globalizacin a la accin o efecto de globalizar, es un efecto de
internalizacin de la poltica, las relaciones econmicas y financieras y
el comercio. Tambin se le denomina como la tendencia de los mercados y
de las empresas a extenderse y alcanzando una dimensin mundial que
sobrepasa la frontera.

Postura defensores de la globalizacin: Ella ha provocado un incremento

inusitado del comercio mundial de bienes y servicios, as como tambin del flujo
de capitales, gracias al avance de los medios de transporte, as como al uso de
las nuevas
tecnologas de informacin y comunicacin.
A
este
proceso
contribuye adems la reduccin de aranceles y trabas a la circulacin del
capital entre los pases. Adems, sealan que la globalizacin ha contribuido a
la organizacin y a la expansin de las actividades econmicas a travs de las
fronteras nacionales como un proceso relacionado con una creciente apertura
econmica y una creciente interdependencia econmica y a la vez una mayor
integracin econmica de la economa mundial.
Desde el punto de vista de lo cultural, uno de los defensores de la globalizacin
en Latinoamrica es el escritor peruano Mario Vargas Llosa, quien considera
que lejos de destruir las culturas nacionales, la globalizacin genera
oportunidades para su desarrollo e internacionalizacin.

Los detractores de la globalizacin : Para algunos de los que estn en contra

de la globalizacin como criterio para definir la etapa actual del desarrollo
mundial, dicen que no es ms que una nueva forma de colonialismo,
puesto que en el fondo lo que se ha hecho es reemplazar las viejas formas
de sometimiento, por otras ms sofisticadas, impidiendo superar la
distribucin desigual del poder y la riqueza en el mundo.
Sealan que la globalizacin "enaltece el fundamentalismo del mercado, exalta
la libertad de comercio, impulsa el flujo libre de los factores de la produccin
(excepcin hecha de la mano de obra, que continua sometida a numerosas
restricciones
de
diverso
tipo),
estos
detractores
propugnan
el
desmantelamiento del Estado, por cuanto se asume una monarqua del capital,
promueve el uso de las nuevas tecnologas, favorece la homologacin de las
costumbres y la imitacin de las pautas de consumo y fortalece la sociedad
consumista"(es similar a la critica al sistema neoliberal).

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Tambin critican el hecho de no tener en cuenta el factor cultural cuando se

explica el fenmeno de la globalizacin y ocupa un papel relativamente menor
en las teoras de relaciones internacionales. Adems provoca el uso
indiscriminado de los recursos naturales, lo que va en detrimento del nivel de
vida del ser humando en la tierra.
Integracin Comercial
Es el trmino usado para describir los distintos aspectos mediante los cuales las
economas son integradas, tambin se conoce como el modelo por medio del
cual los pases pretenden beneficiarse mutuamente a travs de la eliminacin
progresiva de barreras al comercio. Cuando la integracin econmica aumenta,
las barreras al comercio entre los mercados disminuyen y viceversa. La
economa ms integrada o consolidada actualmente, entre naciones
independientes, es la Unin Europea con su zona 'Euro'. La integracin consiste
en eliminar, de manera progresiva, las fronteras econmicas entre pases.
El profesor Tinbergen distingue entre integracin negativa e integracin
positiva: las medidas negativas suponen eliminar los obstculos que separan las
economas, por ejemplo, suprimir los aranceles entre pases miembros; y las
medidas de integracin positivas corresponden a mecanismos de integracin,
por ejemplo, armonizar las polticas macroeconmicas, que se van ampliando
conforme la integracin avanza y que resultan ms complicadas de poner en
prctica.
Gradacin de los Niveles de Integracin Econmica
Van de menos a ms. Estos grados o el grado de integracin econmica entre
los estados, pueden categorizarse en 6 etapas:
1.- Zona preferencial de comercio es un bloque comercial que otorga el pas
mediante un acceso preferencial a determinados productos de determinados
pases. Esto se lleva a cabo mediante una reduccin de tarifas, pero no las
elimina totalmente.
Una zona preferencial de comercio se establece mediante un tratado de
comercio. Puede decirse que es la modalidad ms dbil de integracin
econmica.
Un ejemplo de zona preferencial de comercio es el formado por la Unin
Europea y algunos estados de Europa del Este de regimenes comunistas (tenan
tratados que establecan zonas preferenciales de comercio, fundamentalmente
las tarifas).

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