Fallo

Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE SALTA
Salta,
de marzo de 2016.
Y VISTA:
Esta causa N FSA 2526/2015/CA1 caratulada: CARBALLO,

MARTN
CEREZO-
CARBALLO,
RIDER
CEREZO-
CABRERA, MANUEL ANTONIO- CIORIMAYO, FELIZ

S/INFRACCIN A LA LEY 22.415 procedente del Juzgado
Federal de Orn, y
CONSIDERANDO:
1) Que se eleva la causa de
referencia a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el Agente Fiscal en contra del auto de fs.
61/67 del 1 de abril de 2015, por el que se dispuso en el punto I el
procesamiento sin prisin preventiva de Manuel Antonio Cabrera
por el delito de encubrimiento de contrabando y atentado y
resistencia a la autoridad en concurso real, y en el punto III el
procesamiento sin prisin preventiva de los imputados Martn
Cerezo Carballo, Rider Cerezo Carballo y Flix Corimayo, por el
delito de encubrimiento de contrabando.
2) Que al fundamentar su planteo,
el Agente Fiscal circunscribi sus agravios a la calificacin legal
escogida por el juez de grado, por cuanto considera errnea la
figura del encubrimiento de contrabando, siendo que a su juicio
deba procesarse a los encartados por el delito de contrabando
simple (art. 863 del Cd. Aduanero).
Fecha de firma: 03/03/2016
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
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En tal sentido, afirma que no se ha

probado en autos que la mercadera secuestrada haya sido
entregada a los imputados por terceras personas, al propio tiempo
que pone de resalto que en la zona limtrofe de nuestro pas con la
localidad de Bermejo (Estado Plurinacional de Bolivia) existen
distintas vas para el paso de mercadera. Considera por tanto que
el secuestro de 160 kilogramos de hojas de coca en el vehculo en
que los encartados se movilizaban debe considerarse subsumible
bajo la figura de contrabando, pues ellos al momento del hecho ya
haban cruzado la lnea de control Aduanero o Migratorio,
agregando que en la frontera que va desde Aguas Blancas
(Argentina) hacia Bermejo (Bolivia) es habitual la modalidad de
pasar esta clase de mercaderas y los propios pasadores o los
llamados bagalleros, son los que buscan el automvil en forma
conjunta para ingresar por la Ruta Nacional n 50 a la ciudad de
Orn que es el destino final, al propio tiempo que afirma que los
propios causantes habran cruzado con las mercaderas desde la
localidad de Bermejo (Estado Plurinacional de Bolivia) hacia
nuestro pas.
3) Que recibidas las actuaciones en la
Alzada, el Sr. General Subrogante mantuvo la apelacin deducida,
efectuando un relato sucinto de los hechos ventilados y lo resuelto
en la instancia de grado para cuestionar la decisin, sealando que
el procedimiento se llev a cabo a metros del sector denominado
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Puente Blanco, cercano al lmite con la localidad de Bermejo,

donde existen vas para el ingreso de mercaderas con violacin de
los controles aduaneros y de los puestos fijos de Gendarmera
Nacional.
Destaca la intencin de los imputados de
evadir el control de Gendarmera y el hallazgo de la carga
detectada, as como las circunstancias que rodearon el hecho
(cantidad, uniformidad, naturaleza y valor de la mercadera), para
sostener la configuracin del delito de contrabando, en tanto el
encubrimiento exige que la intervencin del sujeto activo se
verifique despus de la ejecucin del contrabando.
Ante la ausencia de contestacin del
traslado dispuesto en relacin con los agravios, se dispuso el
llamado de autos para resolver.
4) Que, previo a ingresar en el tratamiento
de la cuestin trada a conocimiento, cabe referir que la instruccin
del sumario se inici el da 06 de marzo del ao 2015, con motivo
de un procedimiento llevado a cabo por Gendarmera Nacional en
prevencin, oportunidad en la que result interceptado un vehculo
que procur evitar y embestir un control fijo instalado en el Puente
Ro Blanco, emplazado sobre la Ruta Nacional n 50, localidad de
Orn de la provincia de Salta.
En su merced, se incaut un total de 8
bultos conteniendo hojas de coca que eran transportadas en el
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citado vehculo y se detuvo a los cuatro ocupantes del rodado,

siendo todo ello puesto a disposicin del juez federal en turno.
A raz de ello, el da 9 de marzo, se
dispuso delegar la direccin de la investigacin en el Ministerio
Pblico y se resolvi recepcionar declaracin indagatoria a los
detenidos, lo que fue cumplido en la misma fecha, conforme
resulta de las actuaciones glosadas a fs. 38/46, y luego de lo cual se
remitieron las actuaciones a la Fiscala, en fecha 12 de ese mismo
mes y ao (v.fs. 53vta.).
En fecha 27 de marzo fueron devueltos
los actuados a la sede judicial para resolver la situacin procesal de
los encartados (v. fs. 60 y vta.), y el da 1 de abril se emiti el
decisorio que aqu se recurre.
5) Que si bien tiene dicho esta Alzada que
la actuacin del Tribunal se encuentra delimitada por el alcance de
los agravios que las partes expresan en sus recursos, ello no impide
destacar aquellos aspectos que hacen al desarrollo del trmite
procesal y que desembocan en la controversia suscitada en la
instancia recursiva, pues de lo contrario se incurrira en el serio
riesgo de efectuar un anlisis defectuoso de la cuestin debatida, en
virtud de su carcter sesgado o parcializado.
Y tal sealamiento resulta pertinente en la
especie, pues a poco que se examine la cuestin ventilada en el
recurso, se advierte que la Fiscala reclama un cambio de
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calificacin en favor de un hecho que no fue imputado a los

encartados, defecto procesal que incluso opera en relacin con el
propio procesamiento dispuesto por el juez de grado en lo que
atae a la materia apelada.
Adems, si bien tal vicio pudo ser evitado
en la instancia de trmite, corresponde puntualizar que el particular
derrotero impreso por el juez a estos actuados en cierta medida fue
el detonante de la falla verificada, as como de la imposibilidad de
su oportuna subsanacin.
En efecto, advirtase que si bien desde
antes de recibir declaracin indagatoria a los detenidos se dispuso
la delegacin de la instruccin en la Agencia Fiscal (cfr.fs. 38), no
slo se omiti darle la intervencin correspondiente y previa a los
actos materiales de defensa para que el Instructor delimite el objeto
procesal y explicite los extremos de la imputacin que se habra de
dirigir a los incusos, sino que tambin se omiti notificarlo de las
indagatorias de fs. 39/46, darle participacin en ellas e informarlo
debidamente respecto de los hechos con relacin a los cuales
habra de dirigirse el enrostre penal a los incusos; siendo incluso
destacable que la primera intervencin que se le confiri aconteci
tres das despus de materializados tales actos procesales (el 12 de
marzo conforme cargo de fs. 53 vta. cuando las indagatorias fueron
el 9 de marzo).

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Tal circunstancia impidi que el Fiscal

fijara la materia imputativa y requiriera la intimacin de hechos
como los que aqu y ahora pretende sean objeto de procesamiento
contra los encartados.
5.1) Pero aun con prescindencia de tal
falencia procesal insubsanable con la tarda intervencin (arg.arts.
201, 167 inc. 2, 168 prr. 2 y 171 del CPPN)- y de la omisin
Fiscal de sealarlo en oportunidad de restituir las actuaciones al
Juzgado para resolver la situacin procesal de los detenidos lo
cual tambin oper cuando haban expirado los plazos establecidos
por el art. 306 del ritual y la detencin mantenida careca ya de
sustento legal-, lo relevante aqu es que el auto de convocatoria en
los trminos del art. 294, tanto como las propias actas que
documentan el ejercicio material del derecho de defensa por los
incusos, muestran una omisin absoluta de todo enrostre criminal
respecto de hechos susceptibles de ser encuadrados en las figuras
de contrabando o de su eventual encubrimiento.
En efecto, advirtase que la descripcin
fctica imputativa slo alude a la desobediencia del conductor del
vehculo frente a las indicaciones de detenerse que le dirigi la
fuerza y a la accin hostil desarrollada al embestir a los
funcionarios de seguridad apostados en el punto de control fijo.
Luego, si bien se alude al transporte de varios bultos y al
hallazgo de hojas de coca, ninguna accin o conducta se ha
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reprochado a los incusos susceptible de ser identificada con los

verbos tpicos contenidos en la normas cuya aplicacin aqu se
debate; debindose poner de relieve que la mera afirmacin de que
las circunstancias encuadraran en el supuesto delito de
S/Infraccin a la Ley 22.415 no puede suplir ni subsanar el
defecto advertido, pues ello ciertamente equivaldra a convalidar
toda declaracin indagatoria en la que se impute una infraccin al
Cdigo Penal, y encierra un tecnicismo legal que escapa al
entendimiento de un hombre comn, sumado a la generalidad que
implica imputar por una ley que prev distintos tipos penales.
Un
temperamento
procesal
semejante resulta ciertamente inadmisible, ya que resulta

atentatorio contra el derecho de defensa en juicio, en lo que al
derecho a ser odo concierne; debiendo reparase en que la
invocacin genrica de la ley 22.415 no estuvo acompaada de
ninguna explicacin que permitiera inferir con claridad que se
haba achacado el delito de contrabando.
En tal sentido sostiene Maier que La
base esencial de derecho a defenderse reposa en la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la
imputacin; ella incluye, tambin la posibilidad de agregar,
adems, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la
consecuencia jurdica posible o para inhibir la persecucin penal.
Para que alguien pueda defenderse, es imprescindible que exista
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algo de que defenderse, esto es, algo que se le atribuya haber hecho
u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado en el mundo
jurdico, lo que se denomina tcnicamente imputacin. La
imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta
a la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar
todos o alguno de sus elementos. La imputacin no puede reposar
en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o
enemistad con el orden jurdico, esto es, un relato impreciso y
desordenado de la accin que se pone a cargo del imputado, y
mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio) acudiendo al
nombre de la infraccin, sino que por el contrario, debe tener como
presupuesto una afirmacin clara, precisa y circunstanciada de un
hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa
describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el
mundo de los hechos y le proporcionen su materialidad concreta; el
lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento
concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no
para mostrar categoras conceptuales. De otro modo, quien es odo
no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni
afirmar elementos concretos, sino a lo sumo, le ser posible afirmar
o negar calidades o calificativos (Maier Julio B.J., Derecho
Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, ao
1999, pg. 553).
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Como el derecho a ser odo no slo se

posee en miras a la sentencia definitiva, sino tambin respecto de
decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al imputado, las
leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de
intimacin en diferentes oportunidades desde el comienzo del
procedimiento. As, en el procedimiento preliminar o instruccin,
la exigencia se cumple cada vez que se le recibe declaracin al
imputado (art. 294 en funcin del 298 del C.P.P.N.). A su turno,
durante la sustanciacin de juicio son llevadas a cabo las
intimaciones principales y, por cierto, en el debate, pues el derecho
a ser odo tiene esta vez como meta directa la obtencin de la
sentencia que define el procedimiento (Obra y autor citados, pgs.
560 y 561).
Siguiendo
Navarro-Daray
(Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, 1 ed., Bs. As., Hammurabi, 2004, t.

2, pg. 821 y sgtes.) podemos decir como generalidad que la
comunicacin del hecho imputado y de su prueba est dada, en
primer lugar, por la intimacin que consiste en poner al imputado
en pleno conocimiento del hecho objeto del proceso, con todas las
circunstancias
jurdicamente
relevantes
[Vlez
Mariconde,
Derecho..., t. II, p. 222], para que pueda contestarlo eficazmente

[Clari Olmedo, Derecho..., t. II, p. 498]. Es decir, para que la
persona imputada pueda ejercer sin mengua su derecho
constitucional a ser oda.
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5.2) Ahora bien, la exigencia de la norma,

reiterada con igual calificativo en los arts. 8, prr. 2, b, y 14, prr.
3, a, en su orden, de la C.A.D.H. y el P.I.D.C.P., requiere que la
intimacin deba ser efectuada en forma detallada, lo que significa
simplemente que la descripcin que del hecho haga el rgano debe
ser practicada con precisin, de modo de permitir ulteriormente la
contestacin, dado que la trascendencia del acto jurdico llevado a
cabo est dado por la plenitud de conocimiento, de la persona
imputada, del hecho atribuido, y la eficaz prosecucin de los
procedimientos subsiguientes.
Sin embargo, nada de ello ha sido
observado en la especie con relacin a los delitos por los cuales se
verifica la presente controversia tipificante, pues la sola referencia
a la materializacin de un transporte o el hallazgo de determinada
mercadera no hacen presuponer, ni autorizan a considerar que un
sujeto deba defenderse de una imputacin penal por contrabando,
y menos an, por encubrimiento de un eventual ilcito.
Corresponde resaltar que ninguna alusin
a la transposicin de una eventual frontera fue efectuada en la
descripcin imputativa y que menos an se hubo sealado la
supuesta vulneracin de controles aduaneros, ni se hubo referido a
una presunta importacin de mercadera de manera clandestina o
ilcita. Tampoco adjudic a los incusos el hecho de que hubieran
ayudado a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando
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efecte la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma; o que

hayan procurado o ayudado a alguien a procurar la desaparicin,
ocultacin o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del
contrabando; a lo que se suma la circunstancia, particularmente
relevante en la especie por el procesamiento dictado-, de que
nunca les fue enrostrada la accin de haber adquirido, recibido o
intervenido de algn modo en la adquisicin o recepcin de
cualquier mercadera que, de acuerdo a las circunstancias, deban
presumir provenientes de contrabando.
Por el contrario, y como puede observarse
de la lectura de las actas de fs. 39/46, las imputaciones formuladas
en oportunidad de recibirles declaracin indagatoria en los
trminos del art. 294 del rito, no se adecuan a las exigencias
consignadas en el marco terico desarrollado precedentemente, y
muy lejos estn de especificar de manera concreta el accionar
ilcito que se pretende les sea atribuido, o al menos, identificar
cada una de estas descripciones tpicas con hiptesis fcticas
especficas e identificables.
5.3) Cabe agregar que, en relacin a las
circunstancias de tiempo, no se indica cundo habran traspasado
la frontera o habran recibido el material secuestrado, lo que slo
suma incertidumbre a la difusa descripcin de las conductas
investigadas. Tampoco se encuentra debidamente cumplido el
requisito de especificacin de las circunstancias de lugar, pues si
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bien el Fiscal afirma que la mercadera provendra de Bermejo, tal

referencia resulta absolutamente ausente en el acta indagatoria, lo
que representa un obstculo insubsanable para proceder en
cualquiera de las formas exigidas a esta Alzada confirmando o
modificando la calificacin legal de los hechos-, puesto que ambas
opciones se presentan como violatorias del derecho de defensa.
En el mismo sentido, no se modifican las
consideraciones expuestas en el prrafo precedente por el hecho de
la alegada cercana con la frontera, pues ello no slo no brinda
precisiones respecto de la conducta ilcita que se le pretende
atribuir, sino que adems la descripcin formulada aparece
desprovista de cualquier contenido infraccionario, salvo que se
admita
que
cualquier
persona
que
sea
interceptada
en
proximidades de la ciudad de Orn transportando mercadera

resulte susceptible de ser procesada por contrabando o su
encubrimiento; incluso sin ser previamente imputada por ello.
Destcase que el art. 307 del ritual
reclama, bajo pena de nulidad, que el procesamiento resulte
precedido de la declaracin indagatoria del imputado para que
ejerza su defensa y que con igual finalidad el art. 298 exige que se
le informe detalladamente cul es el hecho que se le atribuye, lo
cual no fue cumplido en la especie respecto de los precisos
extremos que concitan esta instancia recursiva.
Sobre tales bases, forzoso es concluir en
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la necesidad de decretar la nulidad del procesamiento dictado

respecto de los incusos de autos en relacin con el encubrimiento
de contrabando, pues solo de esta manera es posible habilitar el
saneamiento del defecto advertido en relacin con la vulneracin
del derecho de defensa sorprendidos con un procesamiento por un
hecho no imputado-, y al propio tiempo posibilitar que se otorgue
intervencin al Ministerio Pblico Fiscal para que, en su rol de
Director de la instruccin que le fuera delegada, determine las
bases sobre las cuales entiende procedente que se intime, material
y formalmente, a los incusos, respecto de los hechos que se
encuentran bajo su investigacin. Ello, claro est, sin perjuicio de
la valoracin que corresponder efectuar al juez de grado respecto
de la concurrencia de motivos de sospecha bastante para receptar
la propuesta fiscal o, en su caso, reformular la imputacin
correspondiente, pero siempre sobre la base del debido respeto al
derecho que le asiste a los encartados de ser informados de los
hechos que se le pretenden adjudicar, para que puedan ejercer
vlidamente su derecho de defensa.
6) Que sin perjuicio de lo resuelto, de la
lectura de la planilla de aforo obrante a fs. 48/49 surge que la
mercadera objeto de secuestro aciende a $ 70.000 y que slo
supera el lmite de punibilidad previsto en el artculo 947 del
Cdigo Aduanero al adicionrsele los impuestos que all se
consignan ($ 46.844).
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Pues bien, debe sealarse que de la

exgesis que corresponde efectuar de los artculos 947, 878 y 642
del Cdigo Aduanero se colige que el valor en plaza est
conformado por el precio normal; es decir, el precio que se estima
pudiera fijarse para esta mercadera () como consecuencia de
una venta al contado efectuada en condiciones de libre
competencia entre un comprador y un vendedor independientes
uno a otro (cfr. art. 642 del C.A.) con ms los tributos que
gravaren la importacin para consumo de la mercadera de que se
tratare (cfr. art. 878).
A la luz de lo expuesto, y teniendo en
cuenta que la mercadera objeto de secuestro hojas de cocacarece de un mercado lcito, no existen tributos que graven tal
producto, por lo que no resulta factible su aditamento (en igual
sentido esta Cmara in re Snchez, Luis Alberto s/Infraccin ley
22.415 FSA 22220038/2013/CA1, del 24/07/2015).
Sobre el particular, se tiene dicho que A
los efectos penales se establece el valor en plaza de la mercadera a
la fecha de comisin del ilcito o en su caso, el de su constatacin.
Para su determinacin, deben aplicarse el mismo sistema que para
el pago de tributos. En caso de importacin deben sumarse los
gastos de despacho y tributos que la gravasen. Respecto de las
mercaderas que no tengan mercado legal, pueden aplicarse los
valores
del
mercado
ilegal
(Vidal
Albarracn,
Delitos

#24722458#148427603#20160303132617556
Aduaneros, Mave, 2010, p. 279).

As, no resulta lgico que a los efectos de
su valoracin y aforo se adicionen los impuestos (v.gr Iva 21% e
IVA Adicional), ms aun si aquel aditamento eleva el monto de la
mercadera hasta superar el parmetro fijado por el mentado
artculo. En funcin de ello, siempre que se trate de mercadera
ilcita importada (hojas de coca), debe estarse a su valor en aduana,
que como se detall en el presente no supera los $ 100.000.
7) Que por lo expuesto, toda vez que el
hecho investigado podra constituir infraccin aduanera de
contrabando menor, corresponde que el a quo evale si en el
presente se configura alguno de los supuestos de excepcin del
artculo 949 del Cdigo Aduanero y, en su defecto, remita copias
del sumario a fin de que sea instruido y resuelto por la autoridad
aduanera.
En base a todo lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- DECRETAR la NULIDAD del
procesamiento dictado respecto de los imputados en relacin con el
delito de encubrimiento de contrabando, de conformidad con lo
establecido en el artculo 307 y siguientes, y 168 2 prrafo y cctes.
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
II.- DEVOLVER las actuaciones al
Juzgado de origen, a los fines de que evale si en el presente se
#24722458#148427603#20160303132617556
configura alguno de los supuestos de excepcin del artculo 949 del

Cdigo Aduanero y, en su defecto, remita copias del sumario a fin
de que sea instruido y resuelto por la autoridad aduanera.
REGSTRESE,
notifquese
publquese en los trminos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de

2013.
Ante m:

#24722458#148427603#20160303132617556

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CAMARA FEDERAL DE SALTA

Esta causa N FSA 2526/2015/CA1 caratulada: CARBALLO,

CABRERA, MANUEL ANTONIO- CIORIMAYO, FELIZ

En tal sentido, afirma que no se ha

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

Puente Blanco, cercano al lmite con la localidad de Bermejo,

citado vehculo y se detuvo a los cuatro ocupantes del rodado,

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

calificacin en favor de un hecho que no fue imputado a los

Fecha de firma: 03/03/2016

Tal circunstancia impidi que el Fiscal

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

reprochado a los incusos susceptible de ser identificada con los

semejante resulta ciertamente inadmisible, ya que resulta

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

Como el derecho a ser odo no slo se

Procesal Penal de la Nacin, 1 ed., Bs. As., Hammurabi, 2004, t.

Derecho..., t. II, p. 222], para que pueda contestarlo eficazmente

5.2) Ahora bien, la exigencia de la norma,

Poder Judicial de la Nacin

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efecte la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma; o que

bien el Fiscal afirma que la mercadera provendra de Bermejo, tal

proximidades de la ciudad de Orn transportando mercadera

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

la necesidad de decretar la nulidad del procesamiento dictado

Pues bien, debe sealarse que de la

Fecha de firma: 03/03/2016

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE SALTA

Aduaneros, Mave, 2010, p. 279).

configura alguno de los supuestos de excepcin del artculo 949 del

publquese en los trminos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de

Fecha de firma: 03/03/2016

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