Delitos de Corrupcion

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
BIEN JURDICO PROTEGIDO,

SUJETO PASIVO Y DOGMTICA
EN LOS DELITOS DE CORRUPCIN,
A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Profesor gua
Alumno
:
:
Mara Sandra Pinto Vega

Fernando Alfredo Inzunza Ruston
Memoria de prueba para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

FACULTAD DE DERECHO
A mis padres...

FACULTAD DE DERECHO
NDICE GENERAL
Pginas
Introduccin.....................................................................................................................7
PRIMERA PARTE
IUS PUNIENDI Y BIEN JURDICO
1.
Captulo Primero
IUS PUNIENDI Y SUS LMITES MATERIALES
1.1
Concepto...................................................................................................................12
1.2
Estado Moderno y Derecho de Penar.......................................................................13
1.3
Lmites Materiales al Derecho de Penar...................................................................19
1.3.1 Necesidad de la Intervencin........................................................................19
1.3.2 Dignidad de la Persona.................................................................................20
1.3.3 Proteccin de bienes jurdicos......................................................................21
2.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
Captulo Segundo
EL BIEN JURDICO
Delimitacin Terminolgica-Conceptual.................................................................22
Antijuridicidad Formal y Material............................................................................24
Discusin Histrico-Dogmtica sobre el concepto y funciones...............................27
Concepto de Bien Jurdico........................................................................................34
Titularidad del Bien Jurdico y Sujeto Pasivo..........................................................38
Funcin Teleolgica del Bien jurdico en la Teora del Delito................................42
2.6.1 Bien
jurdico
y
tipicidad.................................................................................45
2.6.2 Bien
jurdico
y
antijuridicidad.......................................................................47
2.6.3 Bien
jurdico
y
pena.......................................................................................49
SEGUNDA PARTE
LA CORRUPCIN
3.
3.1
Captulo Tercero
DISCUSIN POLTICO CRIMINAL
Diferentes pticas.....................................................................................................52
3.1.1 Como
problema
moral....................................................................................52

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3.1.2 Como
3.2
econmico...........................................................................57
3.1.2.1
Como efecto de una economa regulada...............................58
3.1.2.2
Como efecto tpico de pases perifricos..............................61
3.1.3 Como problema estructural...........................................................................74
Rol de los medios de comunicacin.........................................................................82
3.2.1 En la crnica y el ensayo periodstico..........................................................85
3.2.2 Como herramienta de control social.............................................................88
Captulo Cuarto
DIFERENTES ILCITOS QUE ABARCA LA CORRUPCIN
4.
4.1
4.2
4.3
4.4
Concepto amplio de corrupcin................................................................................93

Diferentes ilcitos a los que se les da esta denominacin.........................................96
Delitos funcionarios del ttulo V del C.P. Chileno................................................. 99
El Cohecho.............................................................................................................100
4.4.1 Caractersticas.............................................................................................100
4.4.2 Naturaleza...................................................................................................101
4.4.3 Clasificaciones............................................................................................102
4.4.4 Casos sealados por el Cdigo...................................................................103
5.
5.1
5.2
5.3
problema
Captulo Quinto
BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL COHECHO
Discusin acerca de los bienes jurdicos tutelados.................................................105

La recta administracin pblica..............................................................................109
El orden pblico econmico...................................................................................111
6.
6.1
Captulo Sexto
DOGMTICA DEL COHECHO
Cohecho pasivo.......................................................................................................119
6.1.1 Acto constitutivo de delito..........................................................................119
6.1.1.1
Tipicidad
objetiva.........................................................................120
6.1.1.1.1
Sujeto
activo
y
funcionario
pblico...............................120
6.1.1.1.2
Situacin
de
extraos
copartcipes................................126
6.1.1.1.3
Verbo
rector...................................................................130
6.1.1.1.4
Problemtica
del
concurso.............................................133
6.1.1.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................134
6.1.2 Retribucin
de
acto
obligatorio
gratuito......................................................135

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6.1.2.1
6.2
Tipicidad
objetiva.........................................................................135
6.1.2.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................137
6.1.3 Omisin
de
acto
obligatorio
propio
del
cargo..............................................138
6.1.3.1
Tipicidad
objetiva.........................................................................138
6.1.3.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................139
Cohecho activo o soborno......................................................................................140
6.2.1 Tipicidad
objetiva.........................................................................................141
6.2.2 Tipicidad
subjetiva.......................................................................................142
Conclusin Final.................................................................................................................143
Bibliografa.........................................................................................................................147

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INTRODUCCIN
El emprender un estudio acerca de la Corrupcin, nos obliga a
plantearnos la discusin sobre el concepto mismo y, como consecuencia,
nuestro campo de estudio. Ello porque pareciera que la corrupcin de
funcionarios pblicos no es un tema definido an, comprendiendo una muy
amplia variedad de temas, preocupaciones y problemas, apenas hilvanados
por un nombre comn. Por esta razn, de su anlisis resulta un conjunto muy
complejo de perspectivas, muchas veces reducidas o simplificadas por la
urgencia poltica, la superficialidad o la demagogia, y otras veces
entremezcladas, no siempre conscientemente.
De esta manera, en Amrica Latina, el tema de la corrupcin -al
igual que la seguridad ciudadana- se ha convertido en un recurso poltico, y
una bandera de lucha levantada por toda oposicin poltica de turno,
clamando por sanciones drsticas, ejemplificadoras, traducidas en el aumento
de las penas y la restriccin de principios y garantas fundamentales del
ciudadano, como libertad provisional.
No obstante constituir un problema poltico criminal, la
corrupcin se relaciona con cuestiones mucho ms profundas que la respuesta
violenta del Estado a un acto ilegal, y que funde sus races en la debilidad de
la democracia y en la crueldad del actual sistema econmico.
Resulta evidente, que un problema tan complejo no puede ser
solucionado con un simple aumento de las penas. Sin embargo, en casi todos
los pases de Latinoamrica se han planteado proyectos de ley que tienden a
aumentar el nivel de represin estatal : solucin simplista, que esconde
siempre una doble finalidad. Por un lado se procura aumentar el nivel de
control disciplinario ; por el otro, el control no se ejerce sobre aquellos a
quienes formalmente se dirige la amenaza, sino sobre la sociedad en su
conjunto. Solucin adems, desconcertante, ya que en la mayora de los
pases, quienes tendran que aplicar esas leyes -jueces, fiscales y policas- son
precisamente sealados dentro de los sectores ms corruptos de la sociedad.
Junto a estas soluciones represivas, suele sumarse otro
mecanismo vastamente utilizado a lo largo de la historia. Se trata del concepto
de estados peligrosos, que se esconde tras las definiciones vagas y los tipos
abiertos. Tal como ocurri con los delitos de hereja, brujera,
traicin o actos subversivos, la vaguedad del trmino corrupcin
puede prestarse a nuevas formas de derecho penal de autor, por ms que
cuenten con una amplia aprobacin social o se trate de una causa tica y
polticamente loable.
No debemos cometer el error de creer que, porque se trata de
delitos de cuello blanco no es necesario sostener a toda costa las garantas.
Algo similar ocurre con ciertas presunciones de culpabilidad o ilicitud
-frecuentemente escondidas tras medidas administrativas-, como lo ocurrido
con el procedimiento de la recientemente creada Comisin de tica de la

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Excma. Corte Suprema, que claramente afectan el principio de inocencia pero

que suelen ser admitidas por su utilidad.
Es por esta razn, que el estudio que emprendemos a
continuacin, lo hacemos desde un ngulo que, en la prctica judicial, rara
vez, por no decir nunca, se toma en consideracin: El Bien Jurdico protegido.
Por su parte, en la dogmtica penal se han dado respuestas, muy discutibles
acerca del bien jurdico protegido en dichos Tipos legales, los que, en algunos
casos, ms que legitimar su penalizacin, nos lleva a cuestionarla.
Para ello, partiremos por un estudio acerca del ius puniendi o
derecho penal subjetivo -derecho de penar- y sus lmites materiales, en
especial, el bien jurdico, principalmente, en lo referido a su contenido,
evolucin, concepto actual, y sus funciones legitimadora y limitante del ius
puniendi, y como instrumento de interpretacin dogmtica.
Lo anterior nos llevar a revisar no slo cul es el bien jurdico
protegido en cada Tipo Legal, sino tambin si ese inters o valor debe
necesariamente ser objeto de tutela jurdica, y ms particularmente desde el
control penal, toda vez que en casi la totalidad de los Tipos Legales que
abarca la corrupcin, el mbito situacional descrito nos muestra una conducta
racional al sistema y su modelo de aplicacin, y muchas veces conforme a los
valores que ste promueve, por lo que implicando la penalizacin un proceso
comunicacional entre el Estado y el sujeto, el primero es quien debe
garantizar condiciones mnimas de libertad y autonoma para que ste ltimo
pueda decidir sus conductas en cada situacin, siendo slo en este caso,
exigible un determinado comportamiento por parte del derecho, siendo el
sistema penal el ltimo medio de control social, conforme a los principios
bsicos de un Estado de derecho.

FACULTAD DE DERECHO
PRIMERA PARTE
IUS PUNIENDI Y BIEN JURDICO

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO PRIMERO
1.
1.1
IUS PUNIENDI Y SUS LMITES MATERIALES
CONCEPTO
Al hablar de Ius Puniendi o mejor dicho, el Derecho que se

arroga el Estado para intervenir, nos obliga necesariamente a indagar la
situacin histrica, toda vez que nace con la concepcin misma del Estado.
As, para Juan Bustos Ramrez1, el Ius Puniendi lo podramos
definir como ...la potestad penal del Estado de declarar punibles
determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad....
Agrega que es expresin del poder nico y exclusivo del Estado para ejercer
la violencia legtima y que la violencia penal no es sino un aspecto de ella. No
podra ser de otra forma, si consideramos que es en ella donde se materializa
en forma ms transparente el monopolio de la violencia legtima del Estado
para Max Weber2, o el carcter especfico de norma jurdica (primaria) para
Kelsen3.
JUAN BUSTOS RAMREZ, Introduccin al Derecho Penal, Edit. Ediar-Conosur, Santiago de Chile, 1989,
pg. 20.
2
MAX WEBER, Economa y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
3
HANS KELSEN, Teora Pura del Derecho, Edit. Universitaria de Bs. As., Eudiba, 1960, pgs. 76 y ss.

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1.2
ESTADO MODERNO Y DERECHO DE PENAR
La esencia del Estado Moderno est en el Estado Absoluto, ya

sea que lo plateemos como Estado originario4 o de transicin5, en cuanto
consiste en la centralizacin total del control y del poder legtimo. Para
Weber6, la aparicin del Estado moderno se caracteriza por el establecimiento
de un cuadro administrativo, y adems por la monopolizacin del uso de la
fuerza legtima. As, en sus orgenes, el Estado moderno (Estado Absoluto),
gozaba de una legitimidad de carcter absoluto en el ejercicio monoplico de
la violencia, toda vez que provena de Dios. Por ello, los monarcas absolutos
se valieron abundantemente de la epstola de San Pablo a los romanos 7,
conforme a la cual las autoridades existentes han sido establecidas por Dios y
seran ministros de Dios para castigar al que obra mal. Es por esta razn, que
la cuestin de la legitimidad del Ius Puniendi slo se venga a plantear con los
autores del Iluminismo, es decir, con los pregoneros del Estado de derecho
democrtico. Pero estos tambin tuvieron que recurrir a una instancia
metajurdica, de carcter tico-social, ya sea sobre la base del derecho natural,
del utilitarismo o de categoras racionales absolutas. Sin duda es Rousseau 8
quien mejor sintetiza el enfoque iluminista en su teora del contrato social,
conforme a la cual el delincuente es aquel que se coloca en contra del contrato
social, siendo un traidor en cuanto rompe el compromiso de organizacin,
producto de una libertad originaria o natural, dejando as de ser miembro de la
organizacin y pasando a ser tratado como un rebelde. As, el contrato social
es la fuente legitimadora del ius poniendi, tanto material como formalmente,
ya que como expresa Beccara9, slo el legislador puede dictar penas, pues es
el nico que puede representar a todos los hombres que han convenido en el
contrato. Pero esta fuente legitimadora constituye, a la vez, un lmite al ius
puniendi, pues como el contrato social est orientado a la felicidad de todos
los hombres, la ley penal debe tener como tarea ms prevenir que retribuir 10.
Por otra parte el criterio bsico de la punicin ha de ser el de la necesidad para
la conservacin de este vnculo, de modo que todo lo que vaya ms all
constituir una pena injusta por naturaleza11 . Estos dos postulados crticos
4
FEDERICO STAMME, Teoria dello stato e controllo sociale, en publicacin italiana La Questione
Criminale, N 2, 1979, pgs. 190 y191.
5
M. MIAILLE, LEtat du droit, Grenoble, Maspro, 1978, pgs. 73 y ss.
6
MAX WEBER, Economa y Sociedad, Ob. cit.
7
La Epstola dice : 1. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino
bajo Dios ; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste
a la disposicin de Dios, y los que la resisten se atraen sobre s la condenacin. 3. Porque los magistrados no
son de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad?
Haz el bien y tendrs su aprobacin. 4. Porque es ministro de Dios para el bien. Pero si haces el mal, teme,
que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para el castigo del que obra mal. 5. Es preciso
someterse no slo por temor del castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles los tributos, que son
ministros de Dios ocupados en eso. 7. Pagad a todos los que debis ; a quien tributo, tributo ; a quien aduana,
aduana ; a quien temor, temor ; a quien honor, honor (XIII : 1-7).
8
JUAN JACOBO ROUSSEAU, El Contrato Social, Madrid, Edit. Taurus, 1966, cap. VI, pg. 21, cap. CIII,
pg. 26, cap. V, pgs. 39 y ss.
9
CESARE BECCARIA, De los delitos y las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, cap. 3, pgs. 29 y 30.
10
C. BECCARIA, Ob. cit., cap. 45, pg. 110, cap. 41, pg. 105, cap. 42, pg. 106.
11
C. BECCARIA, Ob. cit., cap. 2, pg. 29.
10

FACULTAD DE DERECHO
de Beccara: la prevencin y la necesidad como atributos de la ley penal, con

una fundamentacin claramente metajurdica, sern hasta ahora los pilares
sobre los cuales girarn los esfuerzos reformadores dentro del Estado de
derecho.
Junto a esta concepcin de legitimidad de una tica social
utilitaria orientada hacia la felicidad de los hombres, se encuentra una
concepcin de legitimidad basada en una tica social racional, que adquiere
entonces tambin un carcter absoluto, aunque apartndose de una concepcin
divina. Esta es la posicin sustentada por Kant 12, para quin, aun cuando el
Estado se disuelva voluntariamente debe ejecutarse al ltimo asesino, por un
imperativo de justicia. La legitimidad del ius poniendi adquiere entonces un
carcter absoluto, no en el sentido de lo dogmtico divino, sino en razn de la
absolutez de los principios ticosociales. En otras palabras, mientras que en
un sistema absoluto, ya sea divino o no, no tiene sentido plantearse la cuestin
del ius puniendi, si lo tiene en un Estado de derecho, y de ah entonces que
hayan surgido diferentes concepciones. Es decir el ius puniendi vara en su
legitimidad y configuracin segn el rgimen poltico de Estado de que se
trate; est pues ntimamente ligado a la concepcin de Estado, es una cuestin
estatal y en el Estado de derecho necesariamente tendr que haber una
justificacin jurdico estatal13.
Ahora bien, el asentamiento poltico del Estado liberal de
derecho requera tambin una teora propia de ese orden nuevo y ella fue el
positivismo. Esta teora tuvo dos expresiones diferentes, una de ndole
normativa y otra de carcter natural y social.
La primera se refiere al positivismo jurdico, representado ms
claramente por Binding14, seguido por Mezger15 y Baumann16, para quienes el
jurista slo debe centrar su estudio en la norma jurdica positiva; por lo tanto,
el ius puniendi no es ya el derecho de penar, sino el derecho a penar, es decir,
el Estado obtiene, mediante las normas, el derecho a la obediencia de sus
prohibiciones y mandatos, un derecho subjetivo del Estado que surge del
12
Metaphysik der Sitten, pg. 331. En la misma direccin HEGEL expresaba que la pena es la negacin de la
negacin del derecho (Grundlinien der Philosophie des Rechts, p. 104).
13
En este sentido seala P. KLOSE : Luego, si se quiere entender el ius puniendi como el poder penal del
Estado regulado y fundado jurdicamente mediante la Constitucin y la ley, que se dirige por el Estado y el
derecho (en nombre del pueblo) en contra de los delincuentes, entonces hay que buscar el derecho
fundamental material del Estado para castigar en la Ley Fundamental y no puede concebirse como un mero
derecho reflejo del derecho penal objetivo (C.P.) (Ius puniendi und Grundgesetz, en ZStW., 86, 1974,
pg. 53). (Citado por Bustos Ramrez, Introduccin..., Ob. cit., pg. 22, nota 84). En esa misma direccin
apunta la tesis central de SANTIAGO MIR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal, Barcelona,
Edit. Bosch, 1976, pgs. 9 y ss ; tambin, en cierto modo, aunque con mayor amplitud en cuanto a la
naturaleza de las normas jurdicas, HANS HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch Strafrechts, Allgemeiner Teil,
3 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1978, pg. 9 ; tambin MANUEL COBO DEL ROSAL y ANTN S.
VIVES, Derecho Penal, parte general, I, Universidad de Valencia, 1980, pg. 58.
14
KARL BINDING, Grudriss des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Neudruck der 8 Auflage, Leipzig,
1913, Scientia Verlag Aalen, 1975, pgs. 227 y ss. ; tambin Die Normen und ihre bertretung, 3 Auflage,
erster Band, Leipzig, Meiner, 1916, pgs. 412 y ss.
15
EDMUND MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3 ed., Berlin-Mnchen, Duncker und Humblot, 1949,
pg. 5, nota 6.
16
JRGEN BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Gieseking, Bielefeld, 1977, pgs. 7 y 25.
11

FACULTAD DE DERECHO
derecho positivo, siendo el ius puniendi una expresin del ius poenale o
derecho objetivo.
La segunda corriente del positivismo es la de carcter natural y
sociolgico, que surge cuando el Estado liberal hace crisis por las grandes
disfunciones del sistema, lo que hace necesario que el Estado intervenga en el
desarrollo social. Adems se produce un cambio en la forma de concebir el ius
puniendi, asignndole una funcin social, la defensa social, lo que vendra a
legitimar su intervencin sobre el individuo17. De esta forma el ius puniendi se
traslada desde el plano jurdico al sociolgico.
Una vez superadas las crisis del estado de derecho
intervencionista, que lo condujeron al nazismo y al facismo, convirtindose en
lo que se ha llamado el Estado social y democrtico de derecho, el ius
puniendi vuelve a tomar importancia, desde dos vertientes: desde el punto de
vista socioestatal general, que dentro de una perspectiva polticocriminal
aparece emparentado con la defensa social, y por tanto, se lo fundamenta en la
regulacin de la vida social18 y, desde el punto de vista jurdico estatal, se lo
fundamenta en los principios consagrados en el orden jurdico estatal superior,
esto es, en la Constitucin, en el sentido que en ella se garantizan ciertas
condiciones de humanidad que consagran la dignidad del hombre y sus
libertades, por lo que ya no pudiendo establecerse un derecho penal
puramente retributivo, se justifique en ella el ius puniendi dentro de ciertos
lmites y adems dentro de una consideracin social del Estado. Sin embargo
en ninguna carta fundamental se seala la razn o fundamentacin ltima del
ius puniendi. Por lo dems, en ninguna Constitucin se desprende que el
Estado social y democrtico de derecho haya renunciado a su carcter de
Estado y las potestades que ello implica, dentro de las cuales est su potestad
de penar. Por lo cual no es la Constitucin en s, sino que en virtud de ese
carcter social y democrtico que ella recoge (cuando ocurre), surja una serie
de lmites jurdicos fundamentales al ius puniendi19.
El hecho de reconocer la necesidad de una fundamentacin
jurdicoestatal del ius puniendi, con lo cual se rechaza todo planteamiento
metafsico y axiomtico de l, no puede implicar desconocer que el ius
puniendi aparece ligado a lo que es el Estado y, por tanto, su justificacin
ltima habr que buscarla en lo que el Estado realmente es. Es decir, no es
posible pasar por alto una consideracin polticojurdica. Y el Estado moderno
es ejercicio y centralizacin excluyente de su aparato poltico de poder y
violencia, sobre la base del reconocimiento de una sociedad
hegemnicamente estructurada. En tal medida, el ius puniendi no es otra cosa
que autocomprobacin de tal poder y violencia, pero dentro de esa
consideracin hegemnica de la sociedad; es decir, ya aqu el ius puniendi
tiene sus lmites y condicionamientos.
17
ENRICO FERRI, Giustizia penale e giustizia sociale, en Arringhe e discorsi, a cura di Bruno Cassi, pgs.
223 y ss.
18
S. MIR PUIG, Ob. cit., pg. 25.
19
J. BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 25.
12

FACULTAD DE DERECHO
Dado que los lmites surgen tanto de la consideracin del Estado

como tal, como de su configuracin jurdicoconstitucional, se puede distinguir
entre lmites materiales y formales. Sobre estos ltimos (nullum crimen nulla
poena sine lege, juicio legal y ejecucin legal) no nos explayaremos por
exceder el objetivo de este estudio, limitndonos a los lmites materiales que
constituyen el punto de vista a travs del cual estudiaremos la corrupcin.
13

FACULTAD DE DERECHO
1.3
LMITES MATERIALES AL DERECHO DE PENAR
Muchos autores20 han destacado que la importancia de

profundizar en el estudio del ius puniendi radica en que de ello surgen lmites
y condicionamientos, sin los cuales, adems, el derecho penal objetivo
resultara incomprensible o desligado de tiempo, espacio y circunstancias
concretas.
1.3.1 Necesidad de la Intervencin
(pena)
Ello implica que la intervencin de la violencia penal del Estado

slo est justificada en la medida que resulte necesaria para el mantenimiento
de su organizacin poltica dentro de una concepcin hegemnica
democrtica21. Adems implica que el derecho penal es ltima ratio22, en
cuanto slo debe recurrirse a l cuando han fallado todos los dems controles,
ya sean formales o informales. Finalmente se refiere al carcter fragmentario 23
del derecho penal que apunta al hecho de que dada la gravedad el control
penal no es posible utilizarlo siempre, sino frente a determinados hechos muy
especficos y de cierta significacin en la vida social.
1.3.2 Dignidad de la Persona
Sin duda que este principio garantizador es obra del
iusnaturalismo, en todas sus vertientes, ya se considere al Derecho: obra de la
divinidad, de la naturaleza o la razn.
En una primera poca, la concepcin de un derecho que provena
de Dios, donde los hombres eran libres e iguales, hechos a semejanza de Dios,
pone un lmite al legislador. Pero debido al carcter abstracto y metafsico de
20
JOS ANTN ONECA, Derecho Penal, parte general, t. I, Madrid, 1949, pg. 7 ; MIR PUIG, Ob. cit.
Pgs. 99 y ss ; FRANCISCO MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona, Edit. Bosch,
1975, pgs. 58 y ss ; COBO y VIVES, Ob. cit., pg. 62.
21
CLAUS ROXIN, (Sinn und Grenzen Staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Gundlagenprobleme, Walter
de Gruyter, Berlin-New York, 1973, pgs. 13 y ss.) se refiere a esta problemtica sobre la base de la
naturaleza subsidiaria del derecho penal, expresin que, segn plantea con razn JESCHECK (Ob. cit., pg.
40), es en todo caso equvoca, ya que puede ser mal entendida en el sentido de que el derecho penal
presupone un orden jurdico dado previamente y llamado a proteger, lo cual es evidentemente un error tanto
histrico como materialmente. Con razn entonces, COBO y VIVES (Ob. cit., pg. 91 y ss) hablan de
principio de necesidad de la pena, dentro del cual se refieren entonces a la subsidiariedad, que queda
claramente enmarcada conceptualmente, esto es, la reaccin penal slo resulta adecuada all donde el orden
jurdico no puede ser protegido por medios menos gravosos que la pena (pg. 92).
22
ROLF PETER CALLIES, expresa : Solo cuando fracasan la poltica social y de formacin, y solo cuando
es ineludible para la vida en comn de la sociedad, interviene la proteccin del derecho penal, Theorie der
Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Fischer 6513, Frankfurt am Main, 1974, pg. 129 y 130.
23
K. BINDING, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, Band I, 2 ed., pgs. 20 y ss.
A este autor se le debe la expresin (ver BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 26, nota 98). Sobre las
diferentes significaciones de esta expresin : M. MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des
Strafrechts, en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, pgs. 9 y ss ; WELZEL ha puesto claramente de
relieve cual es el sentido de esta expresin : cuando las disposiciones penales constrien casi todas las
actividades vitales, cuando hasta los actos de defensa de la existencia pueden ser punibles, entonces el
Derecho Penal padece de exceso de punicin, Derecho penal alemn, 11 ed., trad. De Juan Bustos y Sergio
Yez, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1976 (reedicin), pg. 17.
14

FACULTAD DE DERECHO
sus afirmaciones, y por lo tanto, no comprobable en la realidad, permite al

Estado cualquier ataque a la persona concreta y a su dignidad concreta.
Sin embargo, es en la Ilustracin24 donde se plantea la
imposibilidad de dignificar al hombre sin, previamente, poner trmino a sus
necesidades. Es decir, en la medida que el Estado no considera al hombre
concreto, con sus desigualdades, sometimientos y los diferentes
condicionamientos sociales, econmicos y culturales que provocan una
conducta determinada, estara afectando la dignidad de la persona.
1.3.3 Proteccin de Bienes Jurdicos
Apunta a que la determinacin de aquellos casos especficos y de
cierta significacin -que justifican la intervencin estatal- slo se puede
realizar desde el bien jurdico. Es decir, la base substancial en que se
fundamenta la intervencin estatal, viene a ser la proteccin de los valores
ms trascendentes para la coexistencia humana, regulando as la vida humana
en sociedad.
Beling25 seal que para el legislador el acuamiento de las
figuras delictivas y, consiguientemente, la seleccin de los estados sociales
a los que conferir el carcter de bienes jurdicos no significa ningn juego
de capricho. Asimismo, seala Enrique Cury26 que el legislador slo debe
escoger aquellos cuya lesin o puesta en peligro constituye un verdadero
riesgo para la convivencia porque deterioran las condiciones de supervivencia
mnimas de la sociedad.
Dada la ardua y an permanente discusin doctrinaria acerca de
su delimitacin terminolgica, as como de su contenido y funciones dentro
de la dogmtica, hemos decidido dedicar un captulo aparte al bien jurdico.
24
ERNST BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Suhrkamp 250, Frankfurt am Main, 1977.
ERNST VON BELING, La doctrina del delito tipo, traducido por Sebastin Soler, publicado en un
volumen con Esquema del derecho penal, Edit. Depalma, Bs. As., 1944, pg. 5.
26
ENRIQUE CURY, Derecho Penal, parte general, t. I, 2 ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1992, pg.
20.
25
15

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO SEGUNDO
2.
2.1
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Delimitacin Terminolgica-Conceptual
En este acpite, y previo al estudio central de la categora de bien

jurdico, pretenderemos obtener conceptos precisos de una serie de trminos
que podramos denominar perifricos.
Es muy comn, dada la vaguedad con que se suele emplear el
concepto de bien jurdico, que se presente como sinnimo de otras categoras,
como por ejemplo, la de inters. Tampoco es extrao que en un mismo
trabajo se encuentre definido el bien jurdico como inters y luego,
tautolgicamente, al definirse este ltimo concepto se remita a la idea de bien
jurdico, cayendo en un insalvable crculo vicioso que nada aporta al
entendimiento. Ms grave an es cuando se llega al punto de confundir el bien
jurdico con el objeto material de la accin.
El problema que se enuncia tiene su raz ltima en el criterio
eminentemente prctico e inmediatista con que muchas veces se enfoca el
estudio del Derecho Penal, mencionando los aspectos de la Parte General
como algo ms propio de estudiosos que de abogados 27. Esto se traduce en el
uso vago de conceptos fundamentales, como el de bien jurdico28.
Nos interesa establecer con claridad que el bien jurdico
-aceptamos decir objeto jurdico- es una categora jurdico-penal que se
encuentra presente en todo delito, y teniendo una naturaleza abstracta
producto de una positiva valoracin jurdica, se radica concretamente en el
sujeto pasivo.
Por el contrario, el llamado objeto de accin, es propio de una
especial clase de delitos, los de resultado, por lo que su existencia no es de su
esencia. Pueden, de esta forma, existir delitos sin objeto de accin, pero nunca
se debe estructurar un tipo penal que no contemple un bien jurdico protegido.
Asimismo, sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado
con el Derecho Penal y que se ve concretamente afectado por la conducta
tpica. Condicin diferente a la de mero perjudicado, que es el que se ve
afectado -en su inters - por la perturbacin del bien jurdico que afecta al
sujeto pasivo. El hecho de que en todas las hiptesis posibles de un
determinado delito aparezca un perjudicado, no debe llevarnos a pensar que
su inters constituye un bien jurdico tutelado, tornndose el tipo en
27
JUAN DEL ROSAL, Reflexiones sobre el estudio de la parte especial del derecho penal, 1948,
parafraseado por FRANCISCO GRISOLA (El Objeto Jurdico del Delito, Memoria de Prueba, Fac. De
Derecho y Cs. Sociales de la U. de Chile, Santiago, 1959, pg. 4 ; publicada adems en R.C.P., Vol. XVII, N
3, 1959) seala : En trminos generales puede decirse que la Parte General queda ms o menos de la
competencia del cientfico, en tanto que la Parte Especial, del Profesional.
28
Al respecto vase a MIGUEL POLAINO NAVARRETE (El bien jurdico en el derecho penal, Edit.
Catlica Espaola S.A., Sevilla, 1974, pgs. 27 y ss), quien desarrolla la delimitacin terminolgicaconceptual del bien jurdico, con maestra y acuciosidad.
16

FACULTAD DE DERECHO
pluriofensivo. Esta situacin slo existir cuando el tipo mismo exija, para su
consumacin, la afectacin de ambos bienes jurdicos 29. Cabe recordar que no
es la relacin objetiva-subjetiva entre el sujeto concreto y un bien -o valor- de
su patrimonio lo que interesa principalmente al derecho, sino el respeto a la
institucin del bien jurdico como base de la pacfica convivencia social. Y en
ello radica la antijuridicidad.
2.2
Antijuridicidad Formal y Material
Avils Hernndez30, siguiendo a Polaino Navarrete31, sostiene que

la antijuridicidad, como momento del delito, es unitaria, teniendo en s un
aspecto formal, contravencin a la norma, y otro material, peligro o lesin
del bien jurdico tutelado32. Agrega que poner nfasis en uno u otro de estos
elementos, es peligroso y llevara, por diferentes caminos, a dirigir el Derecho
Penal en contra del hombre33. En el primero -formal- por plantear el contenido
de la antijuridicidad como atentado contra el valor inmanente de la norma, su
imperatividad34, cualquiera sea el objetivo de sta, perdiendo, as el Derecho
Penal, su funcin de protector de bienes jurdicos y su carcter principalmente
sancionador, pasando a ser una institucin voluntariosa, quedando privado de
un elemento externo que permita evaluar su justicia ; y en el segundo
-material- toda vez que al agotar la antijuridicidad en la afeccin al bien
jurdico -ya sea lesin o dao- sealando, adems, que es slo esta afeccin la
que debe ser elemento del delito, resulta insuficiente, ya que en el extremo
podra llegarse a prescindir de la tipicidad35.
Tesis contraria sostienen, entre otros, Grisola36, para quien la
antijuridicidad constituye un requisito substancial del delito que llena el
tipo, porque la figura legal (entindase norma prohibitiva del tipo legal) no
tiene significacin alguna en tanto que simple descripcin, sino como una
descripcin o hiptesis de una conducta antijurdica, presumiblemente; es
decir, como hiptesis indiciaria de una conducta antijurdica.
Creemos que esta ltima posicin pareciera ser ms acertada,
toda vez que, si nos remontamos a los orgenes en la evolucin de la Teora
del Delito, quien plantea la Antijuridicidad -como categora de la estructura
29
Por ejemplo, sera excesivo sostener que el robo a un establecimiento de comercio, que afecta un bien
jurdico de carcter patrimonial, constituya a su vez un atentado contra la libre competencia, toda vez que
esta se pueda ver afectada.
30
VCTOR AVILS HERNNDEZ, Orden pblico econmico y derecho penal, Santiago de Chile, Edit.
Conosur, 1998, pg. 27.
31
M. POLAINO NAVARRETE, Ob. cit., pgs. 72 y ss.
32
Este tema se relaciona con la discusin sobre la antijuridicidad centrada en el disvalor de la accin, como
portadora de voluntades subjetivas criminosas, o del resultado, centrada en el bien jurdico.
33
V. AVILS HERNNDEZ, Ob. cit., pg. 30.
34
ALFREDO ETCHEBERRY, Derecho penal, Parte General, T.I, Edit. Gabriela Mistral, 1976, pg. 164.
35
AVILS HERNNDEZ, Ob. cit., pg. 27.
36
GRISOLA, Ob. Cit., pgs. 77 y ss ; Vase tambin : LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho
penal, t. 3, Edit. Losada, Bs. As., 1951, pgs. 890 y 891 ; BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal,
parte general, 2 ed., Barcelona, Edit. Ariel, 1991, pg. 161 ; NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
chileno, Stgo, Edit. Conosur, 1985, T.I, pg. 345.
17

FACULTAD DE DERECHO
del delito- es Von Liszt37. Para ste, la antijuridicidad se daba por una
contraposicin, de la conducta del sujeto, al ordenamiento jurdico, concebido
como un todo. Y dentro de l, se encontraba el bien jurdico, originado en la
vida social, y recogido a travs de diferentes normas o principios, en las
distintas ramas del ordenamiento. Posteriormente es Beling 38, quien incorpora
la Tipicidad al esquema de Von Liszt -que comprenda slo antijuridicidad y
culpabilidad-, tanto por una necesidad garantista, como por un presupuesto
para la eficiencia de la prevencin general39.
Por otra parte, recordemos que la Tipicidad implica un mero
indicio de antijuridicidad, siendo esta ltima la que determinar la existencia
del Injusto -el que abarca tipicidad y antijuridicidad- cuando, desde el bien
jurdico, pueda valorativamente, imputarse a la conducta tpica, la afeccin a
ste40 ; o bien, cuando no existan causales de justificacin. Por lo dems,
debemos tener presente que cuando un sujeto incurre en un comportamiento
que lo coloca dentro del mbito situacional descrito por la norma -tipicidadno est ms que cumpliendo con su presupuesto para la pena, es decir, con
ella misma41.
Finalmente, el que la antijuridicidad, slo est determinada
materialmente, es decir, por la afeccin al bien jurdico protegido, no
constituye un riesgo a las garantas del sujeto, toda vez que, es el otro
elemento del esquema, otra categora en la estructura del delito, la tipicidad, la
que recoger el principio formal de legalidad, siendo la suma de ellas, el
Injusto, el que configurar la existencia del delito. Pero an no ser punible el
hecho, pues ser necesario una tercera categora de anlisis -culpabilidad o
sujeto responsable- para determinar la responsabilidad penal del sujeto42.
2.3
Discusin Histrico-Dogmtica sobre el Concepto y Funcin
El problema del bien jurdico, que a lo largo de una progresiva

depuracin tcnico-conceptual, cuenta en su haber con un proceso evolutivo
histrico-dogmtico de una duracin que tiende a ser dos veces secular, que
ha sustentado un amplio desarrollo cientfico43.
37
BUSTOS RAMREZ, Manual..., parte general, Ob. cit., pg. 131.

E.V. BELING, Esquema de derecho penal, traducido por Sebastin Soler, Edit. Depalma, Buenos Aires,
1944 ; BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 131 ; GRISOLA, Ob. Cit., pg. 78 ; JIMENEZ DE ASA,
Tratado..., T.3, pgs. 52 y 53.
39
ANSELM VON FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 6 ed.,
Giessen, 1818, pg. 13 ; tambin BUSTOS RAMREZ, Introduccin..., Ob. cit., pgs. 37 y 75.
40
BUSTOS RAMREZ, Manual..., parte general, Ob. cit., pgs 199 y ss.
41
Por ejemplo, el art. 391 del C.P. seala : el que mate a otro...ser penado.... Por lo tanto el sujeto que
mata, se coloca dentro del mbito situacional descrito por la norma, ya que est cumpliendo con lo que ella
dice, siendo su contraposicin frente al ordenamiento jurdico, como un todo, lo que configurar el injusto.
En otras palabras, a lo largo de las dems ramas del ordenamiento jurdico se recogen los bienes, que por su
trascendencia, sern objeto de tutela penal.
42
BUSTOS RAMREZ, Manual...parte general, Ob. cit., pgs. 130 y 310 y ss. ; MARIO GARRIDO
MONTT, Nociones fundamentales de la Teora del delito, Santiago, 1992, Edit. Jdca. De Chile, pg. 196.
43
POLAINO NAVARRETE, Ob. cit., pg. 22.
38
18

FACULTAD DE DERECHO
No debe por ello considerarse, sin embargo, que la presente

materia se halla clarificada satisfactoriamente de manera uniforme 44, toda vez
que, no slo su significado, contenido substancial y funciones, constituyen
frecuente objeto de confrontaciones doctrinales relativas a la estructura de la
parte general, sino que un elevado nmero de concretos tipos de delito
sustenta la interrogativa cuestin del s o del quantum de los singulares
momentos de valor en ellos tutelados45.
Durante la primera mitad del siglo XIX, y como expresin del
iusnaturalismo penal, que rechaza la doctrina de los derechos subjetivos de
carcter civil en el mbito penal, Birnbaum46 desarrolla, en 1834, el
planteamiento del bien jurdico, destacando la existencia de un bien, que
mediante el poder del Estado se garantizaba a todos en forma igual, a partir de
lo cual se poda construir un delito sobre la base de una lesin o puesta en
peligro de ese bien.
Pero fue Binding47, sin embargo, quien difundi dicha teora,
claro que, como es lgico, desde una perspectiva totalmente positivista. Para
ste cada norma jurdica lleva en s su propio bien jurdico, tratndose de
trminos inseparables, con lo cual el bien jurdico pasa a ser un concepto
totalmente abstracto y dependiente de la norma. Con esto, el concepto ya no
constituye un lmite para el legislador, pues de ste depende conferir tal
carcter a cualquier inters individual o social48.
Franz von Liszt49, haciendo un gran aporte a la teora del bien
jurdico, sostiene que ste no es creado por la norma, sino por la vida social,
por cuanto esta es la que genera los intereses que se estiman dignos de
proteccin jurdica. Representado el bien jurdico como independiente en su
origen del Derecho Positivo, se encuentra, por ello, en una situacin idnea
para sealar lmites al legislador penal. Esta teora se distancia de las
precedentes, en el hecho de obtener el contenido material del injusto partiendo
de la evaluacin de las condiciones de vida de la comunidad estatal, en lugar
de teoremas filosfico-jurdicos50. Sin embargo, su autntica relevancia se
halla bsicamente determinada por la circunstancia de que el bien jurdico
integra un concepto lmite de la lgica jurdica que tiende a la abstraccin 51.
44
En ese sentido, H. OTTO, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, en Strafrechts-dogmatik und

Kriminalpolitik, herausgegeben von Heinz MLLER-DIETZ, Annales Universitatis Saraviensis, Rechts und
Wirtschaftswissenschaftliche Abteilung, Bd. 61, Carl Heymanns Verlag, Kln Berlin Bonn Mnchen, 1971,
pg. 2 ; A. ARNDT, Strafrecht in einer offenen Gesellschaft, en Verhandlungen des 47. Deutschen
Juristentages, Nrnberg 1968, Bd. II (Sitzungsberichte), Teil J. Festvortrag, C. H. Becksche
Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1968, pg. 10.
45
POLAINO, Ob. cit., pg. 22.
46
J. M. F. BIRNBAUM, Uber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit
besonderer Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkung, en Archiv des Criminalrechts, N. F., t. 1, 2 parte
(1834), pg. 179 (pgs. 149 a 194).
47
K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Ob. cit., pgs. 311 y ss. (pg. 328), pgs. 338 y ss.
48
BINDING, Die Normen..., Ob. cit., pg. 365.
49
FRANZ VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21 y 22 ed., Berlin y Leipzig, 1919, pg. 4.
50
HANS JOACHIM RUDOLPHI, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en Festschrift fr
Richard M. HONIG, Verlag Otto Schwartz & Co., Gttingen, 1970, pg. 155.
51
F. V. LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche. Ein kritischer Beitrag zur
juristischen Methodenlehre, en ZStW., Bd. 6, 1886, pg. 672 ; tambin en Der Begriff des Rechtsguts im
Strafrecht und in der Encyklopdie der Rechtswissenschaft, en ZStW 8, pgs. 139 y 140 (citados por
19

FACULTAD DE DERECHO
Von Liszt entiende por concepto lmite, aquel que, partiendo del mbito de
una Ciencia, penetra en el dominio propio de otra y, al establecer la conexin
entre ambas ramas cientficas, prueba la profunda coherencia que garantiza la
recproca utilidad de las mismas. La configuracin del bien jurdico como
concepto lmite encierra un carcter deontolgico, en la idea de que todo
Derecho existe para el querer de las personas, y dado que desde este punto de
vista, el fin constituye un cometido de la Poltica (y en concreto de la Poltica
Criminal), la descripcin del objeto de tutela como concepto lmite acenta
con intensidad el interno vnculo existente entre la Ciencia Jurdica y la
Poltica, proclamando con ello el carcter necesario de las constantes
exigencias y justificaciones recprocas52, y precisamente en ello radica su
funcin limitadora al ius puniendi. En resumen con von Liszt se materializa y
concretiza la nocin de bien jurdico; en primer lugar, por la caracterizacin
de este como concepto lmite, abrindose ms all de las elucubraciones
filosfico-jurdicas, mediante la abstraccin desde la Ciencia Penal hacia otras
disciplinas (como la sociologa, la poltica criminal, etc.), cumpliendo una
funcin integradora, que en la prctica materializa su contenido delimitador
de la intervencin estatal; Y en segundo lugar, por la marcada distincin de
los trminos inters y bien jurdico, dejando de lado el primero, por razones
que van ms all de un mero afn terico-terminolgico, sino basado en un
elocuente matiz de diferenciacin entre las categoras de bien e inters, toda
vez que, mientras el inters refleja el valor que para el interesado ofrece la
produccin o no de un cambio, bien es aquello en lo que toda alteracin tiene
valor53.
Ms tarde el concepto de bien jurdico sufre un proceso de
espiritualizacin, llegando en los aos treinta a convertirse en un mero criterio
de interpretacin teleolgica, como ocurre con Honig54 y Schwinge y
Zimmerl55, debido a, segn creemos, una mala interpretacin de algunas
expresiones de von Liszt56, especficamente acerca del "concepto lmite", lo
que facilit el camino a Schaffstein 57, sustentador de la escuela de Kiel, para
criticar destructivamente el concepto de bien jurdico y reemplazarlo por la
lesin al deber.
POLAINO, ob. cit., pg. 114 ; y BUSTOS, Introduccin..., ob. cit., pg. 28).
52
53
F. V. LISZT, Der Begriff des..., Ob. cit., pg. 141. (citado por POLAINO, Ob. cit., pg. 116).
54
RICHARD HONIG, seala que el bien jurdico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos
penales individuales en su forma ms sucinta, Die Einwilligung des Verletzten, Teil 1, Mannheim, Berlin,
Leipzig, 1919, pg. 94. Traduccin de Juan Bustos, Introduccin..., Ob. cit., pg. 28, nota 106.
55
Para ERICH SCHWINGE y LEOPOLDO ZIMMERL, la teora del bien jurdico en su configuracin
actual ve en la idea del bien jurdico u objeto de proteccin aquel concepto fundamental del derecho penal
que es expresin para el principio directriz de toda interpretacin y constitucin de conceptos, Wesenschau
und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn, Rhrscheid, 1937, pg. 61.
56
BUSTOS, Introduccin..., Ob. cit., pg. 28.
57
FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, expresa : En este sentido la concepcin del delito como lesin al deber da
al nuevo concepto de derecho penal de voluntad, ya a menudo tan mal entendido, su contenido propio. Del
mismo modo como de la esencia de la lesin del deber resulta el contenido del delito, as tambin adems la
clase de deber y su lesin es lnea directriz para integracin de los grupos de delito individuales constituidos
sobre ella. Das Verbrechen als Plichtverletzung, en Grundfragen de neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935,
pg. 11.
20

FACULTAD DE DERECHO
Con Hans Welzel58 el bien jurdico recobra, en parte, el carcter

sociopoltico que le dio von Liszt, ya que para el primero, en lugar de un
simple inters, se trata de un estado social deseable, con lo que se
materializa un poco ms el concepto. No obstante, en esta teora, an el bien
jurdico no deja ser una abstraccin, toda vez que para Welzel, lo primero que
interesa al Derecho no es la prevencin ni el amparo de los bienes jurdicos
particulares concretos, sino la misin de asegurar en los ciudadanos el
permanente acatamiento legal ante los bienes jurdicos; es decir, lo
fundamental son los valores de acto (de conciencia, de carcter tico social)
como la fidelidad al Estado, el respeto de la persona, etc., y slo mediante
ellos se incluye a los bienes jurdicos59. Esta teora, seguida por gran parte de
nuestra doctrina60 prescinde, en la prctica, del juicio de imputacin objetiva
(en la antijurdicidad), como anlisis de afeccin concreta al bien jurdico,
con lo que el principio de lesividad pierde toda aplicacin.
En una direccin sociopoltico criminal, en el sentido de que el
bien jurdico nace de la vida social, Knut Anmelung 61 agrega que stos son
funcionales al sistema, pudiendo cualquier cosa adquirir dicho carcter, por lo
que al carecer de lmite alguno, el bien jurdico pierde toda significacin.
Para Winfried Hassemer62, tambin seguidor de von Liszt, los
bienes jurdicos deben considerarse desde un punto de vista poltico criminal
general, donde lo fundamental y decisivo es el principio de necesidad de la
intervencin, con lo cual el bien jurdico como tal, pierde su significacin
propia.
Otra concepcin del bien jurdico que ha tenido muchos
seguidores en la dogmtica, es la sustentada por Eberhard Schmidhuser 63,
para la cual el bien jurdico ha de ser concebido como una pretensin de
respeto de los bienes de la vida comn, que deriva para cada particular, y
frente a cuya lesin han de actuar los rganos del Estado. Dicha lesin se
produce con el quebrantamiento de la exigencia de respeto de los bienes
fundamentales de la vida colectiva. Dado que tal pretensin o exigencia de
respeto se dirige a la voluntad humana, toda lesin de bien jurdico presupone
un comportamiento voluntario que representa el contenido fctico
desvalorativo negador de l. En resumen el bien jurdico es un bien de la vida
real, estimable jurdicamente conforme a la teora general del valor, pero no
considerado como bien real o fctico, sino, idealmente, como la exigencia de
respeto que con referencia al mismo cada uno tiene frente a los dems.
Esta teora ha sido objeto de contundentes crticas, las cuales
compartimos, entre otros, por parte de Miguel Polaino Navarrete 64, en orden a
58
HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Ob. cit., pg. 15.

60
Entre otros, ENRIQUE CURY, Derecho penal, Ob. cit., pgs. 18 y 19.
61
KNUT ANMELUNG, Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft, Gttingen, Athenaum, 1972.
62
WINFRIED HASSEMER, Theore und Soziologie des Verbrechens, Fischer 6010, Frankfurt am Main,
1973, pgs. 19 y ss.
63
EBERHARD SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),
Tbingen, 1970, pgs. 26, 111 y 169.
64
59
21

FACULTAD DE DERECHO
que adolece de una contradiccin terminolgica y una inexactitud substancial,

que, a nuestro modo de ver, la hacen inadmisible en su valor dogmtico
esencial, debido a que la correspondiente fundamentacin tcnica, planteada
por este autor, adolece de una deficiencia notoria. El sentido contradictorio
estriba en la improcedente equiparacin de dos nociones diferentes: el
concepto penal abstracto de bien jurdico (carcter substancial), por una parte,
y la eficacia erga omnes del mismo conferida mediante el reconocimiento de
atribuciones jurdicas frente a terceros (carcter accidental), por otro. La
inexactitud substancial consiste en considerar a todo bien jurdico como un
derecho, una pretensin o una exigencia de carcter jurdico ante todos los
dems. En efecto, numerosos bienes jurdicos de muy variados tipos de delito
no consisten en ningn derecho65, sino que se sustancian en un valor de ndole
ideal (honor, parentesco, probidad del funcionario pblico, imparcialidad y
sujecin al derecho por parte del juez, etc.), sin perjuicio de que tal valor
lleve implcita en s, en virtud de la tutela penal dispensada, una facultad de
defensa frente a terceros, y por consiguiente, un correlativo deber de respeto
por parte de estos.
65
CURY, Ob. cit., pg. 20.
22

FACULTAD DE DERECHO
2.4
Concepto de Bien Jurdico
Avils Hernndez66, siguiendo a Polaino Navarrete67, define el

bien jurdico como ...el bien o valor merecedor de la mxima proteccin
jurdica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones del Derecho
Penal....
Eduardo Novoa Monreal68, seala como elementos del bien
jurdico ...los derechos que se reconocen a los individuos o corporaciones,
la organizacin misma que adopta el Estado y sus rganos, las instituciones
establecidas para el Bien Comn y ciertos valores que se estiman de gran
significacin social y que el Derecho se encarga de precisar....
Alfredo Etcheberry69 agrega que ...bien es todo aquello que
puede satisfacer una necesidad humana, material o ideal, individual o
social...El bien pasa a ser llamado bien jurdico cuando el inters de su
titular es reconocido como social o moralmente valioso por el legislador, que
le brinda su proteccin prohibiendo las conductas que lo lesionan....
Enrique Cury70 seala que ...los bienes jurdicos son estados
sociales valiosos, que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el
ordenamiento jurdico les ha otorgado reconocimiento.... Agrega este autor,
que ...puesto que son estados sociales, los bienes jurdicos preexisten a su
consagracin como tales por el derecho, el cual se limita a otorgarles ese
carcter mediante el otorgamiento de su proteccin....
Para Francisco Grisola71 los bienes jurdicos son ...entes
corporales o incorporales altamente valorados por llevar los fines
fundamentales de la convivencia humana, que expresados como intereses
medios de la generalidad, o como derechos subjetivos, los reconoce y protege
el Derecho. En sentido puramente esencial, son valores (de la cultura)
captados teleolgicamente, segn sus posibilidades histrico-circunstanciales
de realizacin, por un ordenamiento jurdico dado, que les depara su
tutela....
Hormazbal72 seala que el bien jurdico es ...una relacin
social, valorada positivamente por la comunidad.... Agregando, que de esta
manera, lo que hace la norma penal es impedir que esta relacin deseada sea
alterada por otra forma de relacin social.
Bustos Ramrez73 define al bien jurdico como ...una frmula
normativa concreta de una relacin social dinmica determinada.... Es
decir, que el bien jurdico tiene como base: 1) la posicin que ocupan los
individuos en una relacin determinada (histricamente concreta); 2) la
66
AVILS, Ob. cit., pg. 33.

68
EDUARDO NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal chileno, Santiago de Chile, Edit. Conosur,
1985, pg. 2.
69
ETCHEBERRY, Ob. Cit., T.I, pg. 19.
70
CURY, Ob. cit., pg. 19.
71
GRISOLA, Ob. Cit., pg. 27.
72
HERNN HORMAZBAL MALAREE, Bien jurdico y estado social y democrtico de derecho : objeto
protegido por la norma penal, Santiago, Edit. Conosur, 1992.
73
67
23

FACULTAD DE DERECHO
intermediacin que se da entre ellos (adems de los objetos y otros entes en

el medio social); y, 3) la interaccin social que opera entre estos sujetos y
entes. Agrega que el que sea una frmula normativa sinttica de una relacin,
implica que sobre esa relacin opera la ideologa (jurdica) seleccionando,
transformando y sintetizando los elementos bsicos de ella, por lo que muchas
veces lo que aparece en primer plano slo es la frmula sintetizadora de
carcter normativo, que vela totalmente el contenido real del bien jurdico,
como por ejemplo, el caso de la honestidad o pudor respecto de la
libertad sexual. Para este autor, lo injusto, y con ello el delito, giran entonces
en torno al bien jurdico, y este surge fundamentalmente como un principio
garantizador de carcter cognoscitivo.
En nuestra opinin, esta ltima conceptualizacin es la ms
acertada. No obstante ello, tomando la misma terminologa, pero en un orden
distinto, y sin el nimo de pretender aportar a dicho contenido, sino ms bien
con el objeto de aclararlo, con fines ms didcticos, sugerimos definir al bien
jurdico, como una ...sntesis normativa, histricamente concreta, de una
relacin social dinmica, protegida por el Derecho.... Compartimos
especialmente, el carcter de sntesis normativa ; es decir, un proceso de
valoracin, que implica la seleccin, transformacin y posterior sntesis -a
travs de la ideologa jurdica- de los elementos bsicos de la relacin social
protegida. Lo anterior, reafirma tambin, lo aportado por Von Liszt 74 en el
sentido de considerar al bien jurdico como un concepto lmite de la lgica
jurdica que tiende a la abstraccin desde el Derecho Penal hacia otras
disciplinas -como la Sociologa, la Poltica Criminal, la Economa, etccumpliendo una funcin integradora y dinmica de interrelacin entre ellas.
As, en nuestro concepto, y a la luz de las nuevas teoras 75, una
concepcin del bien jurdico, consecuente con los postulados de un Estado de
derecho democrtico, debe partir desde von Liszt, es decir desde un bien
jurdico concreto, y no abstracto ni conformista o funcional al sistema, sino de
constante revisin crtica, con el fin de dar una mayor garanta para el
ciudadano. De esta forma, consideramos que hay que partir del hombre como
ser social, pero evitando determinar esta sociabilidad mediante abstracciones
-axiomticas- como las de ser igual y libre 76, sino justamente destacando su
actividad relacional con el medio, como lo plantea Luis Carlos Prez 77,
entendida como un proceso real y concreto de dominio sobre la necesidad.
De esta manera, el bien jurdico constituye un lmite material
claro a la intervencin del Estado (ius puniendi), debido a su doble funcin
sistematizadora78; ya que, por una parte, precisa qu conductas concretas son
74
F. V. LISZT, Ob. cit., pgs. 139 y 140.

Sostenidas por autores, entre tantos otros, como Claus Roxin, Alessandro Baratta, E. Raul Zaffaroni, Juan
Bustos, Jorge Mera, Miguel Soto, quienes representan hoy teoras ms vanguardistas en la limitacin a la
intervencin penal del Estado.
76
En Latinoamrica, E. R. ZAFFARONI, estima que el ncleo del bien jurdico es la libertad del individuo,
entendida en su sentido civil tradicional de autonoma de la voluntad. Teora del delito, Buenos Aires, 1973,
pgs. 223 y ss.
77
LUIS CARLOS PREZ, Tratado de derecho penal, t. I, 2 ed., Bogot, 1975, pgs. 56 y ss.
78
75
24

FACULTAD DE DERECHO
relevantes dentro de la relacin social y, por otra, determina cules son

aquellas conductas que le producen una afeccin real, lo que est ntimamente
relacionado con el principio de lesividad, lo que se traduce, en la teora del
delito, en la exigencia de la imputacin objetiva dentro de la antijuridicidad.
Pero, adems, su funcin no se agota en su rol legitimador, y a la
vez, limitante del ius puniendi, sino tambin exige ser considerado como
criterio e instrumento de interpretacin dogmtica, tanto en la Teora del
Delito como en la Parte Especial79.
Para cumplir estos roles, el bien jurdico debe estar precisado de
tal manera que la sociedad toda y cada sujeto en particular ha de saber qu
est protegiendo en cada caso el Estado, permitiendo as, la participacin
crtica de los ciudadanos en su fijacin y revisin.
2.5
Titularidad del Bien Jurdico o Sujeto Pasivo
Ya hemos sealado que el sujeto pasivo es el titular del bien

jurdico protegido. Dogmticamente difiere de la vctima -persona
directamente afectada con el comportamiento tpico- aunque puedan reunirse
ambas calidades en una misma persona. En efecto, en un delito pueden
coincidir sujeto pasivo y vctima, lo que ocurrir, por ejemplo, cuando a
alguien le hurtan su reloj ; pero tambin puede suceder que dichas calidades
recaigan sobre personas distintas, como cuando a un menor le hurtan el reloj
de su padre, que llevaba a arreglar a una relojera. En los ejemplos
propuestos, el sujeto pasivo es el padre, toda vez que al ser el dueo del reloj,
es el titular del bien jurdico afectado, la propiedad. Y ste ser vctima
cuando sobre l recaiga la sustraccin.
Mucho se ha discutido en la Doctrina acerca de la titularidad del
bien jurdico, especficamente, respecto de las personas jurdicas y la
existencia
de bienes
jurdicos
colectivos,
o mal
llamados
80
supraindividuales . En efecto, nadie duda que podran entrar en las
definiciones de vctima y sujeto pasivo aquellos que son afectados por
cualquier delito contra las personas (homicidio, detencin ilegal, injuria,
hurto, estafa, etc.). Tampoco ofrecera discusin al incorporar a todos aquellos
afectados personalmente por delitos contra el funcionamiento del sistema
(intoxicados por el medio ambiente, por la calidad del consumo, etc.).
Diferente es la situacin cuando se trata propiamente de la colectividad o del
Estado como tal.
79
SERGIO POLITOFF y JEAN PIERRE MATUS, Objeto Jurdico y objeto material en los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes, Anexo Gaceta Jurdica, Edit. Conosur, N 226, 1999, pg. 4 ; Vase tambin
HORMAZBAL, Ob. Cit., pgs. 169 y ss.
80
Con razn, BUSTOS RAMREZ, rechaza lo que en la doctrina dominante mal se llama afeccin de bienes
jurdicos supraindividuales, lo que quiere resaltar que no estn referidos a la persona, sino que estn por
encima de ella, lo cual ciertamente contradice la esencia del derecho penal considerado como proteccin de
bienes jurdicos, lo que implica que slo puede estar afincado en la persona. Manual de derecho penal., parte
especial, 2 ed., Barcelona, Edit. Ariel, 1991, pgs. 4 y ss.
25

FACULTAD DE DERECHO
En Chile, Avils Hernndez81 opta por no darle a la sociedad,

como ente suprapersonal, la capacidad de ser sujeto pasivo o titular de
bienes jurdicos. Agrega este autor, que ello ira directamente en contra de la
Constitucin82 y del ordenamiento jurdico vigente, habida consideracin de la
primaca que se consagra a la persona humana como fin ltimo del Derecho.
Seala que ...personificar la sociedad y su expresin jurdica, el Estado,
encierra el peligro de poner a la parte, la persona humana o las sociedades
intermedias, al servicio del todo. Esto, en definitiva conducira a que a
pretexto de los ms caprichosos bienes que satisfacen necesidades
colectivas pudiesen atropellarse los bienes individuales, pues nadie pone en
duda el derecho de la persona a extraer la muela que le provoca
dolor...Equiparar la categora de bien a la de valor83 equivaldra, en fin a que
el concepto de bien jurdico no pudiese servir de lmite y causa, lo que exige
preexistencia al ius puniendi del Estado, pues se le entregaran al todo
social, por analoga, prerrogativas implcitas -inherentes y similares a las de
la persona humana- y su autonoma de la voluntad...84.
En la posicin contraria, Bustos Ramrez 85 seala que en aquellos
delitos que protegen bienes jurdicos referidos al funcionamiento del
sistema86, est siempre presente el sujeto pasivo, sea un colectivo general, esto
es, todos y cada uno de los ciudadanos o uno concreto, por ejemplo los
consumidores, o bien el Estado propiamente tal. Para el autor citado, tanto la
calidad de sujeto pasivo como la de vctima pueden recaer sobre colectivos o
personas jurdicas, debindose esta discusin en la Doctrina a los ...orgenes
positivistas de la victimologa, pues como se trataba de averiguar las causas
biolgicas, antropolgicas, sociales, necesariamente ello llevaba a una
concepcin naturalista de la vctima y a dejar sin consideracin a colectivos
como tales o a personas jurdicas...Ello...podra significar su restriccin
arbitraria slo a determinadas reas, a aquellas referidas a hechos contra las
personas naturales, y consecuentemente un notable conservadurismo en
aquellos mbitos en que los hechos estn referidos al funcionamiento del
sistema...87. En definitiva, para Bustos Ramrez, el asunto no est en discutir
81
AVILS, Ob. cit., pgs. 34 y 35.

AVILS se basa en que la C.P.R. seala que el Estado debe promover el respeto de los derechos y
libertades de las personas, y asegurar su proteccin. Agrega que esta obligacin pesa tambin sobre todo
individuo, por el juego de los arts. 6 y 7 con el encabezado del art. 19 de la C.P.R. De esta manera, el Estado,
slo en casos lmites, puede usar la herramienta penal para cumplir esta labor. De esta forma se vera, como
muchas veces los bienes que la C.P.R. asegura a las personas requieren ciertos valores instrumentales para
poder regir en la prctica. Muchos de estos valores son de creacin positiva. V.gr., la C.P.R. asegura el
derecho a la propiedad y la libertad econmica y de trabajo, stas seran nominales si no existieran normas de
orden pblico econmico que establecieran la limpia y libre competencia como valores jurdicos, dotndolos
incluso de proteccin penal. Finaliza diciendo, que si se dota de proteccin penal un valor de creacin
meramente positiva que no encuentre, a la larga, justificacin en relacin a ningn bien, esta norma podra ser
inconstitucional.
83
Este autor niega que los elementos colectivos que constituyen los valores sean bienes atribuibles a la
persona Estado.
84
85
BUSTOS RAMREZ, Victimologa : presente y futuro, 2 ed., Edit. Temis, Bogot, 1993, pgs. 9 y ss.
86
Es el caso de muchos delitos ecolgicos, contra la calidad del consumo, y en especial, cuando se los
configura como delitos de peligro ; o bien en otros, como contra la seguridad interior o exterior, sobre todo
cuando se pone el acento en del castigo en determinada subjetividad del hechor.
87
BUSTOS, Ob. cit, pg. 11.
82
26

FACULTAD DE DERECHO
si las personas jurdicas, los colectivos o el Estado pueden o no tener la

titularidad de bienes jurdicos, sino que el problema sustancial penal radica en
analizar, en cada caso, si hay un bien jurdico que deba protegerse, y en todo
caso cules seran sus lmites 88. Lo anterior, no quiere decir, que los bienes
jurdicos no estn afincados en la persona, toda vez que, la esencia del
Derecho Penal es la obligacin a la proteccin de ellos, por parte del Estado, y
no establecer, en favor de ste, un derecho de tutela sobre los ciudadanos89.
Si bien, compartimos la inquietud de Avils Hernndez 90, en el
sentido de que la persona natural no puede estar al servicio del todo, creemos
que el riesgo no est en la titularidad del Estado o la colectividad, como
sujetos pasivos, sino en la justificacin de la proteccin de determinados
bienes y los lmites de dicha proteccin. Creemos que la causa de este temor,
se encuentra en centrar la atencin en el bien jurdico, como nico lmite
material al ius puniendi, olvidando los dems, como la necesidad de la
intervencin o la dignidad de la persona, e incluso los lmites formales
(nullum crimen nulla poena sine lege o tipicidad, juicio legal o debido
proceso, y ejecucin legal). Slo bajo la observancia de todos ellos, se disipan
los temores planteados por dicho autor.
2.6
Funcin Teleolgica del Bien Jurdico en la Teora del Delito
Segn se ha planteado en la doctrina 91, el esquema Liszt-Beling

de la Teora del Delito ha sido estructurado como un sistema categorial en
cuya base est la conducta, condicionando el contenido de todos los
elementos del injusto. As, Radbruch92 seala que la construccin de un
sistema teleolgico fundado en la proteccin de bienes jurdicos est an por
desarrollarse. La tarea consistira en colocar definitivamente el concepto de
bien jurdico, sustrayndolo de su situacin lmite entre el derecho penal y la
poltica criminal, en el sistema de la teora del delito.
Como hemos insinuado anteriormente, un derecho penal de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ms que un planteamiento poltico
criminal y, por lo tanto sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una
exigencia en el Estado social y democrtico de Derecho que centra su
actividad y desarrollo en el hombre como fin. La poltica penal fundada en la
proteccin de bienes jurdicos constituye una realizacin material del
reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto
participativo en los procesos sociales.
El derecho penal se ampla de esta forma como sistema de
garantas. La responsabilidad penal no derivar simplemente de la realizacin
88
BUSTOS, Ob. cit., pg. 10 (nota 9) ; vase tambin, BUSTOS, Coca-cocana : entre el derecho y la
guerra. La poltica criminal en los pases andinos. Santiago de Chile, Edit Conosur, 1995, pgs. 95 y ss.
89
BUSTOS, Ob. cit., pgs. 10 y 11.
90
91
GUSTAVO RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Beitrge zur Strafrechtswissenschaft,
T.I, en homenaje a Reinhard von Frank, Tubingen, 1930, J.C.B., pgs. 158 y ss. ; HORMAZBAL, Bien
jurdico y estado social, Ob. Cit., pg. 169.
92
RADBRUCH, Idem.
27

FACULTAD DE DERECHO
formal de una conducta definida previamente como delito, sino que ser
necesario que esa conducta est dotada de la significacin social que slo la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico le puede dar. El bien jurdico
deber constituirse en reemplazo de la conducta en la piedra angular de la
teora del delito. No bastar ya con la realizacin antijurdica de una conducta
tpica dolosa o culposa, sino que ser necesario adems que esa conducta sea
socialmente significativa. Y lo ser cuando tenga capacidad y afecte
efectivamente a un bien jurdico. El principio de culpabilidad o sujeto
responsable (vinculacin personal del sujeto con el hecho) y el principio de
proteccin de un bien jurdico (capacidad de lesionar y lesin efectiva del
bien jurdico) deben complementarse en un Estado social y democrtico de
derecho para que pueda hacerse efectiva una responsabilidad penal.
El modelo categorial fundado en la conducta ha llevado
inevitablemente a plantear como punto nuclear en la determinacin de la
tipicidad el problema de la relacin causal entre la accin tpica y el resultado.
La historia de la teora del delito desde Liszt y Beling hasta la actualidad,
demuestra que ella ha consistido en un continuado esfuerzo por superar la
impronta positivista de la causalidad y los problemas irresolubles que
plantea93. La alternativa teleolgica da un nuevo contenido al injusto y
permite distinguir dos esferas diferenciadas en la teora del delito: la del
injusto y la del sujeto responsable. Por ello, con razn se ha planteado que hay
que hablar de una teora del injusto y de una teora del sujeto responsable.94
El contenido de los elementos que integran el injusto, -tipicidad y
antijuridicidad-, en la alternativa teleolgica est determinado por el bien
jurdico, esto es, por la relacin social concreta protegida por la norma penal.
Ser el bien jurdico colocado como referente en la base misma de la teora
del delito el que le dar contenido material al injusto. La tipicidad y
antijuridicidad se constituye en dos momentos valorativos diferentes de un
mismo hecho. Este hecho, estando ya definida la tipicidad y la antijuridicidad,
dar lugar a la unidad : el injusto. Ser por este injusto concreto, realizacin
personal de un sujeto dotada de sentido y significacin social, que deber
establecerse si dicho sujeto debe o no responder penalmente por l.
93
HORMAZBAL, Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado, en A.D.P.,
1989, pgs. 1021 y ss.
94
BUSTOS, Manual, Parte General, Ob. Cit., pgs. 151 y ss.
28

FACULTAD DE DERECHO
2.6.1 Bien jurdico y Tipicidad

Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente
con el proceso lgico formal de subsuncin. Implica, adems, en un momento
posterior un proceso de valoracin95. Y no puede ser de otra forma si se tiene
en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes
elementos objetivos y subjetivos sino que es, antes que nada, una valoracin
que se expresa a travs de dichos elementos.
Sealar que el tipo penal es simplemente el continente de una
conducta cuya realizacin condicionada por los dems elementos tpicos da
lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia 96. El tipo penal
expresa ms que una conducta. En el tipo se contiene una situacin social97,
un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las
circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genrica en l
se contemplan. La conducta no agota al tipo penal. Es un elemento que
expresa una vinculacin concreta entre dos sujetos en contexto social
generando un proceso interactivo dotado de sentido y significacin social.
De acuerdo a nuestro sistema penal el sujeto slo responder de
sus realizaciones lesivas de un bien jurdico. Ser a partir del sentido que el
sujeto haya dado a esas realizaciones en el contexto tpico, que deber
establecerse si tiene alguna vinculacin personal con el hecho y si esa
vinculacin personal se corresponde con dolo o culpa, que son las nicas que
pueden dar lugar a responsabilidad penal.
Pero no basta con esa vinculacin personal en una situacin
social tpica. Es necesario que esa situacin sea socialmente significativa.
En efecto, los tipos penales, como se ha dicho, recogen
momentos singulares lesivos de los bienes jurdicos protegidos por la norma
que los precede. Luego, esto significa que slo sern tpicas aquellas
situaciones concretas que tengan significacin para el bien jurdico protegido.
No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es
necesario valorar si esa conducta concreta es seal de una posible lesin de un
bien jurdico.
El bien jurdico da contenido material a la tipicidad. As, todos
los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en
el objeto, no son ms que delitos formales ya que carecen de la significacin
social material que les da el bien jurdico. El que quiere matar a una persona
dndole a beber infusiones de manzanilla en la creencia de que es veneno o
apuala un cadaver, no realiza una accin de matar an cuando su intencin
haya sido matar. El bien jurdico protegido, la vida en este caso, no le da
ninguna significacin a esas conductas que slo pueden ser signos de
peligrosidad. Del mismo modo, conductas que en relacin al bien jurdico
tienen significacin pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una
sustraccin de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una
95
A. TORIO LPEZ, Racionalidad y relatividad en las teoras jurdicas del delito. A.D.P., 1989.
HORMAZBAL, Bien jurdico..., Ob. Cit., pg. 171.
97
Idem.
96
29

FACULTAD DE DERECHO
significacin social negativa de tan poca importancia que perfectamente

puede quedar al margen del tipo de hurto. Una decisin en este sentido sera,
por lo dems, coherente con un derecho penal de ltima ratio98.
De este mismo modo, la tipicidad constituye una primera
valoracin del hecho. Se trata de constatar mediante un juicio de atribucin, la
identidad formal y material de la situacin social concreta con la expresada en
forma abstracta y genrica en el tipo penal. Desde un punto de vista valorativo
se habr constatado no slo un disvalor de accin, sino el disvalor de una
situacin social.
2.6.2 Bien Jurdico y Antijuridicidad
La antijuridicidad constituye el segundo momento valorativo de
la situacin social. Si en el primer momento, el de la tipicidad, el referente fue
el tipo penal, en esta oportunidad es el ordenamiento jurdico y la relacin
social concreta protegida (bien jurdico).
Desde la perspectiva del ordenamiento jurdico hay hechos que
estn fuera del marco del hecho tpico y que deben ser valorados
conjuntamente o en relacin con estos. As, los hechos que conforman
presupuestos de una causa de justificacin no son considerados en la
determinacin de la tipicidad99, pero si en la antijuridicidad. La situacin
social sigue siendo una sola, pero con dos momentos valorativos diferentes.
Del complejo de hechos que conforman la situacin social, algunos hechos
adquieren ms relevancia que otros, segn cual sea el momento valorativo.
Dado el carcter ratio cognoscendi de la antijuridicidad que tiene la tipicidad,
simplemente constatando la ausencia de causas de justificacin se habr
determinado formalmente la antijuridicidad.
Pero el sistema teleolgico implica por sobretodo, la constatacin
de la antijuridicidad material consistente en la lesin del bien jurdico
protegido por la norma. Tambin constituye un juicio valorativo. Se trata de
determinar si la realizacin tpica produjo no una lesin del bien jurdico
concreto, entendida la lesin en un sentido figurado tratndose el bien jurdico
de una entidad ideal fuera del mundo causal y en un sentido amplio
comprendiendo tambin la puesta en peligro100.
Se trata ahora de un juicio de imputacin. Se trata de ver si la
lesin del bien jurdico que sigui a la realizacin tpica es imputable
objetivamente a ella. A este respecto surge como criterio valorativo
especialmente valioso, la realizacin del plan del autor, corolario en el fondo
98
BUSTOS y HORMAZBAL, Significacin social y tipicidad. Barcelona, 1987, pgs. 105 y ss.
En una divisin tripartita de los elementos del delito, no as para el causalismo valorativo (Mezger-Sauer) o
para la teora de los elementos negativos del tipo.
100
B.C. SUAY HERNNDEZ, El delito de sustraccin de la cosa propia de utilidad social a su especfica
destinacin socioeconmica, Tesis Doctoral indita, Universidad Autnoma de Barcelona, 1989, pgs. 569 y
ss.
99
30

FACULTAD DE DERECHO
de la frmula de Honig101 del resultado pensado como colocado conforme al

objeto.102
De esta forma, con la alternativa teleolgica el disvalor de
resultado se integra en el injusto103 como una negacin efectiva de la relacin
social concreta protegida. La exigencia de la antijuridicidad material amplia el
carcter garantista del sistema penal al entrar a considerar al delito en su
realidad material, como la realizacin de un individuo concreto dentro de la
relacin social.
2.6.3 Bien Jurdico y Pena
El Estado protege los bienes jurdicos mediante la pena. Como se
ha visto, en el proceso de seleccin de los bienes jurdicos y de la
determinacin de la intensidad de su proteccin, el Estado opera dentro del
marco de la discrecionalidad que le permite su carcter de social y
democrtico de Derecho. En el ejercicio de esta discrecionalidad no es
neutral, pues entra a proteger sus bienes jurdicos.
De esta manera, la pena tiene por funcin la proteccin de bienes
jurdicos. En la proteccin de esas relaciones sociales concretas el Estado se
autoconstata, fijando dichas relaciones sociales, sin perjuicio de que en un
Estado democrtico dichas relaciones estn sujetas a una constante revisin. 104
Por eso, hablar de poltica penal en un Estado democrtico es hablar de
poltica de proteccin de bienes jurdicos. Por su parte, poltica penal de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos en un Estado democrtico significa
exponer el sistema penal a la revisin crtica desde su propia base de
legitimacin. Y la revisin de la relacin social concreta protegida, de su
merecimiento de proteccin y de la intensidad de su proteccin, implica la
revisin, en definitiva, del sistema penal en su conjunto y del propio Estado.
Por eso, la pena asociada en funcin de bienes jurdicos
constituye una condicin necesaria de la democracia : la posibilidad de que el
ciudadano participe en el proceso que habr de conducirlo a su realizacin
como ser crtico y liberado.
101
RICHARD HONIG, Die einwillung des Verletzten, Mannheim-Berlin Leipzig, 1919, pg. 184.
BUSTOS RAMREZ, Imputacin objetiva (cuestiones metodolgicas y sistemticas), en Estudios penales
y criminolgicos XI, 1989, Santiago de Compostela, pgs. 105-145 ; Tambin en HORMAZBAL,
Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado, en A.D.P., 1989, pgs. 1021 y ss.
103
En Espaa, como seala Bustos Ramrez (Imputacin..., pg. 157), los finalistas han sido heterodoxos. En
efecto, tanto Surez Montes (Weiterentwicklung der Finalen Unrechtslehre?, en Fesschrift Welzel, 1974)
como Cerezo (Curso de Derecho penal espaol, 2 ed., Madrid, Ed. Tecnos, 1976, pgs. 445 y ss.) han
destacado el papel del disvalor del resultado en el injusto.
104
BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, Pena y Estado, en Papers 13, 1980, pg. 126.
102
31

FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA PARTE
LA CORRUPCIN
32

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO TERCERO
3.
3.1
DISCUSIN POLTICO CRIMINAL
Diferentes pticas de ver la corrupcin y sus causas
Como ya se ha planteado en la introduccin de este trabajo,

existen diferentes perspectivas acerca del fenmeno de la corrupcin. Desde
considerar al fenmeno como un problema esencialmente moral; o como una
consecuencia de la regulacin de la economa, producto de la intervencin,
por parte del Estado, en la actividad de los particulares dentro del mercado; o
como un fenmeno caracterstico de pases subdesarrollados, caracterizado
por el bajo grado institucionalizacin de sus rganos estatales; o finalmente,
como un problema estructural, producto de las contradicciones del sistema.
3.1.1
Como problema Moral
Para estos autores, el problema es esencialmente moral. Ello

porque es all donde se genera la decisin de llevar adelante un hecho que,
fundamentalmente, es contrario a ella. Una falta grave en la conciencia de los
servidores pblicos que los lleva a utilizar en su provecho el poder o las cosas
que les fueron confiadas, desconociendo las reglas bsicas de la
representacin poltica. As lo expresa el Informe de la Comisin Nacional de
tica Pblica de Chile de fecha 27 de julio de 1995:
En general, se advierte que los sntomas de corrupcin aumentan
cuando, a causa de un desarrollo imperfecto de la cultura poltico
democrtica, del Estado de Derecho y de la participacin ciudadana, los
conflictos de intereses entre la esfera pblica y privada estn mal,
insuficiente o inadecuadamente regulados y controlados. La incertidumbre
acerca de los lmites de la vida pblica y privada, la ausencia de umbrales
culturales, ticos y jurdicos para ingresar a la primera y ejercer las
funciones que le son propias, constituyen una fuente de mal uso de la
autoridad en beneficio de quienes la ejercen105.
Ms en el extremo de esta posicin, seala Facundo Cubas 106, que
el fenmeno de la corrupcin, es un problema moral, que se encuentra en la
esencia de todo poder:
105
Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica de Chile: TICA PBLICA: PROBIDAD,

TRANSPARENCIA y RESPONSABILIDAD AL SERVICIO DE LOS CIUDADANOS. Dicho documento fue
asignado a la Comisin en virtud del Decreto Supremo N 423 de abril de 1995, y Entregada oficialmente el
27 de julio del mismo ao. Texto ntegro en Pena y Estado, revista latinoamericana de poltica criminal,
CORRUPCIN, ao 1, N 1, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1995, pg. 305 y ss.
106
CUBAS, FACUNDO, en Pena y Estado, revista, Ob. Cit., DEBATES: Cree Ud. que la solucin al
problema de la corrupcin se encuentra en el plano moral?, pg. 300.
33

FACULTAD DE DERECHO
"...Explicar por qu el poder corrompe y el Hombre manifiesta

entonces sus mayores bajezas y debilidades, miserias personales y
abyectas conductas sociales, no es difcil de imaginar. Esa deslealtad, que
proviene de quienes violenten su moral, en procura de fines que,
obviamente, son tambin inmorales, no lo es sino con sus propios
congneres. Ms fcilmente dicho, queda como que la corrupcin apunta
exclusivamente al sistema de convivencia en que nos encontramos. Como
en todo delito, hay un ejecutor y una vctima, hay un delincuente y un
perjudicado. No existe pues, corrupcin sin perjuicio...".107
La corrupcin se caracterizara por ser una actividad exclusiva
del Hombre. En la naturaleza no habra evidencia de actividades en ese
sentido108. Por lo tanto, si la moral es privativa de la especie humana, slo
quien la posee ser quien est en condiciones de combatirla.
Sin embargo sealan que tampoco la corrupcin es exclusiva de
una clase social, o que reconoce paternidad o campo de cultivo ms favorable
en alguna condicin econmica o actividad determinada 109. Ello porque la
moral, entendida como conjunto de facultades espirituales, externas al orden
jurdico, orientadas a la realizacin del bien, es, en primer lugar, una nocin
individual110. De todos modos, como concepto perteneciente a la esfera
indiscutible de una concepcin cultural, requiere de una internalizacin previa
de modelos acerca del bien y del mal, de lo egosta y lo altruista, que luego se
expresa en cada comportamiento individual, generalmente de por vida.
Ellos se pronuncian por la defensa de la racionalidad del punto de
vista moral, concibiendo la imparcialidad y la insobornabilidad como los
elementos bsicos de la moral pblica.
As, Luis Fernando Nio111 habla de una utopa racional, que
reconocera su gnesis en el orden moral que nos legara la Ilustracin, y que
por ende, denuncia el congelamiento de ese proyecto tico desbaratado por el
individualismo posesivo. Una utopa racional en funcin de la cual se
estructure un orden social, poltico, econmico y cultural en el que pueda
revisarse crticamente tanto el modelo como los medios adecuados para
construirlo y en el que la legitimidad de los gobiernos no se reduzca a las
condiciones formales de acceso, sino que se extienda resueltamente a todo
acto de poder.
Y a esa utopa racional correspondera una tica de la
Modernidad, en tanto y cuanto abomina la visin contingente, individualista y
factista de la Postmodernidad, originada en el ms descarnado
neoconservadurismo112. Por lo mismo, debe ser una tica Moderna Crtica,
dispuesta a revisarlo todo, salvo el respeto a la vida del hombre, a su dignidad
y a los derechos que de esa dignidad derivan.
107
CUBAS, FACUNDO, Ob. Cit., pg. 300.

CUBAS, Ob. Cit.
109
CUBAS, Ob. Cit.
110
ELBERT, CARLOS A., Ob. Cit., pg. 296.
111
NIO, LUIS FERNANDO, Ob. Cit., pg. 299.
112
NIO, Ob. Cit.
108
34

FACULTAD DE DERECHO
Para construir esta tica se requiere un nuevo orden de

vinculaciones entre moral, poltica y derecho, a partir del cual el aparato
normativo facilite mbitos crecientes de autonoma tica a los ciudadanos, en
lugar de avasallarlos con la imposicin o prohibicin de conductas cuyo
pretendido disvalor se origine en cnones de un dogma moral determinado ;
pero a la vez, disee claramente e imponga severamente las lneas de la moral
pblica a guardar por los gobernantes y los impulse a la realizacin del bien
comn y a la eliminacin de las injusticias113.
La moral como barrera o linde impuesto a nuestros principios,
nos demarcara, precisamente, hasta donde se puede llegar con nuestras
acciones. Ella Indicara un camino, trazara lneas de conducta e impondra
normas de convivencia perennes. Y solamente el respeto a stas podra operar
como antdoto contra el germen de la corrupcin114.
En resumen, para este sector las soluciones se ubican en el plano
de la seleccin y el control de los funcionarios, y de la educacin moral de
gobernantes y gobernados: "...Una educacin que rescate, realce, demuestre
la necesaria toma de conciencia de mantener los valores morales indemnes,
podr traer como resultado una expulsin, parcial al comienzo y finalmente
total de este flagelo...".115. Lo mismo sostiene el Informe de la Comisin
Nacional de tica Pblica de Chile116, la cual, entre sus soluciones propuestas,
plantea la necesidad de establecer una poltica nacional de tica pblica,
elevar a rango constitucional los principios de Probidad Funcionaria y de
Transparencia de la Funcin Pblica, siendo estos principios y valores de la
tica pblica los que deben constituir el punto de partida de todo necesario
proceso de autorregulacin de los grupos intermedios. Y Finalmente, instituir,
en forma obligatoria y permanente, cursos de educacin tica y cvica en los
programas escolares. Ello, porque: los principios de probidad,
transparencia y responsabilidad pblica, aun cuando formen parte de las
bases de nuestro sistema jurdico, solamente tienen fuerza y pueden desplegar
todas sus virtudes si la sociedad civil los cultiva en sus estructuras educativas
y se integran oportunamente al acervo moral de cada chileno117.
Pero ello no se agotara en resaltar pautas morales y principios
ticos desvalidos, sino que adems debe recurrirse a la condena social, la cual
opera a modo de barrera contenedora, rechazando, ora un crecimiento
injustificado en el patrimonio de algunas "personas sospechosas"118, ora su
impunidad ante estratos judiciales u organismos de control.119
3.1.2
Como problema econmico
113
NIO, Ob. Cit.

CUBAS, Ob. Cit., pg. 301.
115
CUBAS, Ob. Cit.
116
Informe, Ob. Cit., pgs. 313 y 333.
117
Informe, Ob cit.
118
CUBAS, Ob. Cit., pg. 300.
119
CUBAS, Ob. Cit.
114
35

FACULTAD DE DERECHO
Para otro conjunto de autores, el problema reside esencialmente

en el plano econmico, postura que muestra a su vez, diferentes variantes.
36

FACULTAD DE DERECHO
3.1.2.1
Como efecto de una economa regulada
Ella sostiene que la corrupcin no es sino uno ms de los efectos

de una economa regulada -muchas veces hiperregulada-, que impide el libre
juego de las fuerzas econmicas e introduce en l un actor extrao (el
funcionario pblico), que no tiene finalidades propias, pero las adquiere a
travs de los actos de corrupcin. Para estos120, la mejor poltica
anticorrupcin consiste en la desregulacin de la economa.
Esta posicin intenta fundarse en la historia reciente de Amrica
Latina, durante los ltimos cincuenta aos, donde puede apreciarse una
permanente orientacin intervencionista de sus polticas.
Ello habra provocado un crecimiento desproporcionado del
Estado y, como lgica consecuencia, del plexo normativo regulatorio de tal
hiperactividad. Las diversas normas jurdicas, de distinta jerarqua, dictadas
con el paso de los aos, habran afectado no slo la actividad del propio
Estado, sino tambin la de los particulares. Esta situacin, sumada a otros
factores, condujo a la quiebra econmica de los diferentes Estados y puso en
evidencia el grado de corrupcin que enfermaba a la funcin pblica.
A finales de la dcada de los 70 y principios de los 80, diversos
pases del mundo comienzan a implementar una nueva poltica dirigida a
reformular los lmites del Estado y a devolver su espacio a la iniciativa
privada. As se iniciaron polticas destinadas a materializar conceptos
novedosos que, en las economas contemporneas, se conocen como
fenmenos de desregulacin, desestatizacin y privatizacin.
Podramos definir la desregulacin como la simplificacin y la
desburocratizacin del mercado121. Su objetivo es acercar el gobierno a las
personas para prestar servicios y, adems, reducir los costos que tienen los
ciudadanos en su trato con el Estado. El gobierno cumple la funcin de
igualador de oportunidades.122 As, mediante este instrumento jurdicoeconmico se favorece la iniciativa privada, permitiendo un mejor desarrollo
de la creatividad, la innovacin, la audacia y la capacidad empresarial.123
La desestatizacin se presenta bajo diversas formas. Incluye no
slo las llamadas privatizaciones, sino tambin la socializacin, es decir la
transferencia de activos pblicos a entidades del sector social solidario y la
fusin de empresas del sector pblico con otra u otras del sector privado.
Finalmente, la privatizacin en sentido lato, consiste en la
transferencia al sector privado de todas las funciones no especficas del
Estado y que ste haya asumido. Comprende una amplia gama de medios
alternativos no siendo posible utilizar este trmino en un sentido unvoco,
120
BERALDI, CARLOS ALBERTO, Control de la corrupcin mediante la desregulacin, Descripcin y

comentario de la primera investigacin de campo desarrollada sobre problemas de corrupcin dentro de la
administracin pblica en la Repblica Argentina. En Pena y Estado, Ob. Cit., pgs. 33 y ss.; vase tambin
DROMI, Reforma del estado y privatizaciones, T. 1, Edit. Astrea, Bs. As., 1991, pgs. 25 y ss.
121
DROMI, Ob. Cit., pg. 25.
122
DROMI, Ob cit.
123
BERALDI, Ob. Cit. pg. 38.
37

FACULTAD DE DERECHO
dado que abarca una gran variedad de criterios segn el medio en que se
desarrolla.124
De esta forma, los trminos desregulacin, desestatizacin y
privatizacin, reflejan conceptos jurdico-econmicos de contenido anlogo,
en cuanto procuran ensanchar el marco de libertad individual y la iniciativa
privada.
En sntesis, puede afirmarse que la desregulacin como estrategia
de lucha contra la corrupcin incluye todos los mecanismos que, partiendo de
una reformulacin de los lmites del Estado conforme a la nueva legislacin
vigente, en los distintos pases de Latinoamrica, permitan simplificar,
objetivar, y dar mayor transparencia a la gestin administrativa.
Se parte del concepto de que la acumulacin de funciones y
poderes discrecionales en oficiales pblicos es, per se, un factor generador de
corrupcin. Ello se da, particularmente, cuando dichas funciones se vinculan
con actividades del quehacer econmico de los respectivos pases,
inducindose a los administrados a que acepten las prcticas corruptas como
el medio ms econmico disponible a fin de lograr la realizacin de sus
propsitos, dada la necesidad de superar obstculos instrumentados mediante
un frrago de normas y procedimientos cuya interpretacin queda librada al
criterio del funcionario de turno.
Por ello, se adopta el principio de subsidiariedad de los poderes
pblicos en todo aquello que no sea una actividad esencial e indelegable del
Estado. Adems, se recoge la experiencia indicativa de la imposibilidad de
reducir la corrupcin en un marco caracterizado por un manejo discrecional
de poderes de contenido claramente econmico, respecto a los cuales es
imposible, de hecho, realizar un control adecuado.125
Finalmente, esta ptica considera a la corrupcin como la
causa del entorpecimiento de la accin econmica y la dificultad progresiva
para el uso ptimo de recursos, que, inclusive, puede dar lugar a parlisis de la
actividad del pas, tal como fue comprobado por la experiencia de los aos
recientes.126
3.1.2.2
Como efecto tpico de pases perifricos
ste es otro sector economicista, pero que tiene una visin

muy diferente. Para esta posicin, la corrupcin no es un producto originado
en la estructura esencial del sistema capitalista. El problema real consiste en el
grado de desarrollo e institucionalizacin, ya que, no es lo mismo hablar de
corrupcin en los pases desarrollados que en los perifricos. En los ltimos el
fenmeno constituye una forma de adquirir riqueza y se vincula a las prcticas
de un empresariado que no acepta fcilmente las reglas bsicas del mercado
(competencia, riesgo, ahorro, inversin), sino que, casi por principio, busca el
privilegio, la ganancia fcil, la competencia desleal o el monopolio. Una
124
BERALDI, Ob. Cit.

BERALDI, Ob. Cit., pg. 39.
126
BERALDI, Ob. Cit.
125
38

FACULTAD DE DERECHO
forma de capitalismo aventurero ms cercana a las prcticas de los antiguos

conquistadores espaoles que a la imagen del empresario moderno que la
televisin trata de instalar en el imaginario social. Esta clase empresaria (que
en algunos regmenes polticos se convierte en la burocracia de lite)
siempre genera corrupcin porque es su modo natural de acumular riqueza,
poder, o ambos.
Es Max Weber127 quien introduce rigurosamente este punto de
vista. Curiosamente, lo hace a travs de la misma caracterizacin que utilizan
hoy las corrientes crticas de la criminologa: 128 la contraposicin entre el
capitalismo entendido como afn desmedido e irracional de lucro, y el
capitalismo concebido como forma racional y, por ello, colectiva.
Considera que el afn de lucro, la tendencia a enriquecerse
monetariamente en el mayor grado posible, son cosas que nada tienen que ver
con el capitalismo. Son tendencias que se encuentran por igual en todos los
hombres, en todas las pocas y lugares de la tierra, y el cualquier ocasin
donde la oportunidad se presente. Sostiene que la caracterizacin del
capitalismo como afn de lucro es un criterio ingenuo y elemental, ya que
remite el concepto al marco estrecho de la ambicin, entendida como nico
elemento constitutivo o definitorio.
Propone que, en realidad, el capitalismo consiste, o debiera ser
considerado, como el freno o la moderacin de este impulso irracional
lucrativo.
Esta afirmacin contiene el fundamento de que el capitalismo es
en el fondo una racionalizacin de la ambicin, es decir, supone la
introduccin en este impulso de un orden moderador, que tiende a su
optimizacin a fin de poder elevarse a un modo general de relacin.
Esta posicin presume la existencia de una sociedad que es el
desarrollo de las reglas tendientes a asegurar la realizacin de recprocas
probabilidades de cambio129 y de un cierto tipo de racionalidad, dado por los
trminos de la construccin de dichas pautas y la percepcin social de las
mismas. Por ello, es necesario enfatizar que la racionalidad no constituye
simplemente una capacidad subjetiva de pensar, sino que se trata tambin y
principalmente de una relacin social, ya que establece la posibilidad de
prever conductas. Pero esta racionalidad tampoco se agota all, pues no recae
slo en sobre alguna esfera de la vida social. Se trata de una racionalidad que
se va desplegando en reas diversas, que se constituyen bajo su impulso, hasta
conformar un sistema total de relaciones.
A partir de este concepto, Weber elabora las dos formas,
histricamente sucesivas, de capitalismo (aunque puedan manifestarse
conjuntamente).
127
WEBER, MAX, La tica protestante y el espritu del capitalismo, Edit. Pennsula, Barcelona, 1969, pg.
16.
128
PAVARINI, MASSIMO, Control social en el fin de siglo, Economa, Poltica y Delito. Facultad de
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Buenos Aires, 1993.
129
WEBER, La tica..., Ob. Cit., pg. 9.
39

FACULTAD DE DERECHO
El concepto de capitalismo aventurero tiene como caracterstica

definitoria la ausencia de clculo, entendido como la probabilidad
formalmente pacfica de intercambio socialmente establecida-. Al
introducirse el azar, la violencia, la especulacin, el uso del poder, la
corrupcin, cae el clculo de las probabilidades del mercado como elemento
ordenador de la actividad econmica. Conviene aclarar aqu que el clculo
comprende no solamente los aspectos matemticos del clculo de capital, sino
principalmente la idea de previsin, la sujecin a regulacin de las conductas
de los actores. Esta es el sentido del Derecho previsible, racional y el de la
administracin o de la dominacin burocrtica en el sistema de Weber:
...la ndole racional de Derecho y la administracin; pues el
moderno capitalismo industrial racional necesita tanto de los medios tcnicos
de clculo del trabajo, como de un Derecho previsible y una administracin
guiada por reglas formales; sin esto, es posible el capitalismo aventurero,
comercial y especulador, y toda suerte de capitalismo poltico, pero es
imposible la industria racional privada con capital fijo y clculo seguro.
Pues bien, slo el Occidente ha puesto a disposicin de la vida econmica un
Derecho y una administracin dotados de esta perfeccin formal tcnico
jurdica....130
Para reforzar este concepto, debemos sealar que clculo
significa aqu el espectro de las conductas posibles de los actores y de las
consecuencias de ellas. De aqu la importancia asignada a la seguridad
jurdica, como sistema de conductas previsibles.
En esta caracterizacin se fundan autores como Simonetti 131 para
afirmar que existe un ethos capitalista, que rechaza toda forma especulativa, o
vinculada a circunstancias irracionales, en el sentido de no hayarse formal y
pblicamente previstas.
Es por esta razn, que no es lo mismo cualquier hegemona
social. Las diferencias entre pases no resultaran de la distinta utilizacin de
circunstancias geogrficas ms o menos favorables, que obviamente tienen
incidencia, sino que derivan bsicamente de las diferencias que han creado
sus clases dirigentes o, lo mismo visto desde otro ngulo, los proyectos
distintos que stas fueron poniendo en ejecucin y de los que derivarn las
diferencias de su constitucin histrica. De este modo, no es lo mismo que
una nacin se estructure sobre la base de la explotacin agrcola y ganadera,
con mano de obra esclava, que sobre la gran industria, con una sociedad
polticamente igualitaria, sindicatos y partidos polticos, o apoyndose en la
produccin y comercializacin de estupefacientes, con una base social
conformada por un campesinado misrrimo. Mucho menos ser igual a
cualquier otra, una sociedad en la que la corrupcin se instala como medio
preponderante de acumulacin econmica.132
130
WEBER, La tica..., Ob. Cit., pgs. 15 y 16.

SIMONETTI, JOS MARA, Notas sobre la corrupcin, Pena y Estado, Ob. Cit., pg. 190.
132
SIMONETTI, Ob. Cit., pg. 191.
131
40

FACULTAD DE DERECHO
A partir de all puede plantearse la interrogante acerca del

capitalismo imperante en Amrica Latina, y su relacin con el fenmeno de la
corrupcin.
Pero para comprender esta relacin debemos, necesariamente,
considerar la perspectiva histrica. En particular, el origen y la evolucin del
Estado en los pases de Amrica Latina.
La Colonia era una asociacin poltica133 corporativa. Su
organizacin poltica estaba sustentada en el principio segn el cual el Rey
otorgaba a sus vasallos espaoles el poder de administrar el patrimonio
conquistado. La conquista de tierras era ratificada por la conclusin de una
capitulacin. Por este acto formal, el rey otorgaba a los conquistadores el
poder de tomar posesin, en nombre de la Corona, de las nuevas tierras y de
las nuevas personas que las habitaban, de incorporarlas a los dominios del rey
a cambio del privilegio de explotarlas. Estas ventajas eran concedidas por el
rey en contrapartida a los servicios que el beneficiario le haba rendido o
prometido rendirle en el futuro. Este deba entregarle al rey los tributos y ser
leal a la Corona. As, una relacin de tipo seor-vasallo se constituy entre el
rey, por una parte, y los colonos y criollos, por otra ; la misma que se
reproduca en todos los niveles de la jerarqua social.
En efecto, en el marco de esta relacin de orden patrimonial, el
acceso a todo recurso econmico deba ser objeto de un pedido ante una
autoridad que tena el poder de concederlo. Esta concesin era considerada
como un favor que deba ser compensado por un servicio de orden personal.
Los funcionarios reales eran convertidos en cuasipropietarios de
los bienes que administraban en favor del Rey. El Clero, los miembros de la
Inquisicin y del Tribunal de Comercio Colonial, los poseedores de minas, los
propietarios de inmuebles, los corregidores, consideraban que sus
obligaciones pblicas eran en realidad derechos privados.134
Esta organizacin de la asociacin poltica colonial fue el
resultado de una larga evolucin. Desde el comienzo de la conquista, la
Corona busc delimitar y controlar el poder de los conquistadores que se
repartan el botn de la guerra, constituido no slo por el oro y la plata, sino
sobre todo por la tierra de los indios. Los conquistadores se convirtieron en
seores feudales. Tenan cierta autonoma con relacin a la Corona y un poder
absoluto sobre los indios. Constituan un grupo social slido.
De esta manera una sociedad caracterizada por una relacin
seor-vasallo de honor y aristocracia se reproduce. Pero la armona aparente
que reinaba entre los conquistadores fue destruida por las guerras civiles,
motivadas por la lucha por el poder y los privilegios.
Dicho estado de cosas motiv que la corona decidiera organizar
un poder central representativo de sus intereses y por encima del de los
encomenderos. Esta empresa culmin con la fundacin de Virreinatos y
133
134
En la terminologa dada por Max Weber, en Economa y Sociedad, acerca de la poltica.

HURTADO POZO, JOS, Corrupcin: el caso peruano, en Pena y Estado, Ob. Cit., pg. 158.
41

FACULTAD DE DERECHO
Capitanas Generales: el poder de los conquistadores-encomenderos fue

reemplazado por el del Virrey y los funcionarios.
El poder colonial se consolid sobre la base de una
administracin centralizada y jerarquizada. Los encomenderos devinieron
corregidores de los indios, encargados de administrar justicia y de
representar al Virrey en sus jurisdicciones. En tanto que rentistas, los
encomenderos orientaron sus actividades hacia la agricultura, las minas y el
comercio.
La implantacin de la burocracia colonial se explica por la fuerte
inmigracin de espaoles. Cada nuevo Virrey que desembarcaba era
acompaado por un grupo numeroso de espaoles a la bsqueda de una
encomienda, de un cargo en la administracin u otros privilegios. A medida
que la Corona monopolizaba el poder y las riquezas (tierras, minas, etc.) se
transformaba en distribuidora principal de privilegios y cargos honorficos. El
prestigio social consista, entonces, en poseer un puesto en la administracin.
Sin embargo, a pesar de la centralizacin de la administracin
colonial, los funcionarios locales, los comerciantes ricos, los eclesisticos, los
grandes propietarios de tierras resistan. En efecto, ellos impedan
frecuentemente la aplicacin de los decretos, ordenanzas y leyes dictados por
la Corona. Compartan con la burocracia colonial las ventajas del principio
segn el cual la ley se acata, pero no se cumple. Por ejemplo, los corregidores,
los administradores, los notarios quedaban fuera de las leyes que limitaban
sus derechos; se consideraban, por tanto, propietarios por el hecho de que
haban comprado sus cargos.
De esta manera, los diversos grupos que ejercen poder,
frecuentemente con intereses opuestos, provocaron la privatizacin del
gobierno y la formacin de sectores oligrquicos. Estos aceptaban su situacin
con relacin a la monarqua, pero disputaban permanentemente el poder con
la administracin central mediante el mantenimiento constante de una
corrupcin generalizada.
En resumen, la estructura poltica colonial, por su carcter
corporativo y discriminatorio, provoc una divergencia de intereses sociales e
impidi la formacin de una identidad nacional.
Una vez instalada la Repblica, la deteriorizacin del orden
patrimonial de la Colonia provoc la prdida de la legitimidad de la poltica
del grupo social dominante y la destruccin del aparato de produccin. Esto
reforz a los grupos de poder local y regional frente al poder central
nacional bastante dbil.
En este contexto, los jefes militares rodeados por pequeos
grupos de partidarios ocuparon el primer plano de la escena poltica. Era
suficiente tener un poco de dinero para organizar un grupo armado y hacerse
del poder. A lo largo del siglo XIX, se establece un vnculo estrecho entre los
grupos oligrquicos y las fuerzas militares. Este fenmeno determina el perfil
poltico y econmico de la nueva Repblica.
42

FACULTAD DE DERECHO
La desaparicin de la burocracia colonial, la partida de los

espaoles y la eliminacin de los criollos partidarios de la Corona, dieron
lugar al ascenso de las clases medias al poder. El desempleo debido a la
parlisis del sector productivo empuj a los sectores pobres a buscar en la
actividad militar y poltica la solucin a sus problemas personales. Sus
miembros se transformaron en soldados, funcionarios e idelogos al servicio
del caudillo militar en el poder. Desde all podan obtener ventajas y escalar
en la jerarqua social. Al mismo tiempo, los jefes militares buscaron acercarse
a la poblacin para ampliar su poder y su base social. As, se reconstituye la
relacin seor-vasallo, que era propia del sistema colonial, en tanto base
poltica de la organizacin social de la Repblica en formacin.
De esta manera, el Estado republicano se convierte, igualmente,
en un Estado patrimonial basado en la relacin personal entre el seor y sus
vasallos, entre el Presidente o dictador y los ciudadanos. El tesoro pblico era
administrado y distribuido como un patrimonio personal. Los beneficiarios
reciban estas ventajas en pago de los servicios personales que realizaban en
favor de quien detentaba el poder.
Uno de los objetivos del nuevo Estado fue la reestructuracin de
los diversos grupos sociales. Esta orientacin se evidenci en la voluntad
poltica de constituir un Estado para todos los ciudadanos. En realidad, los
grupos dominantes, social y econmicamente han utilizado el Estado para
realizar una poltica paternalista135 caracterizada por la distribucin de
ventajas pecuniarias, sinecuras y privilegios.
La mayor parte de la riqueza producida u obtenida por los
distintos pases de Amrica Latina ha alimentado las arcas de los grupos
sociales dominantes. La poblacin, en su mayora, no ha recibido ms que
servicios sociales elementales (sanidad, educacin), mediante un sistema
burocrtico que se ha deteriorado visiblemente.
En razn de la crisis econmica y poltica, el Estado no cumpli
satisfactoriamente su funcin tradicional, sobretodo con respecto a los
sectores sociales menos favorecidos. No sorprende, en consecuencia, que la
mayor parte de los pueblos latinoamericanos hayan considerado al Estado
como una entidad que le es hostil o simplemente enemiga.
El Estado es percibido como un botn a conquistar y aprovechar.
Para los grupos dominantes se trata de continuar gozando de las ventajas que
representa controlar el Estado y para las otras clases sociales de utilizar al
Estado en su lucha cotidiana por la supervivencia. Una mentalidad utilitaria e
inmoral se ha desarrollado, los comportamientos son valorados positivamente
en la medida que sean idneos para alcanzar una ventaja, un privilegio o un
provecho cualquiera prescindiendo de las normas sociales o jurdicas. La
emancipacin no ha constituido, por ende, una ruptura real y profunda con el
sistema colonial.
135
HURTADO, Ob. Cit. Pg. 161; Vase tambin CARMAGNANI, MARCELLO, Estado y sociedad en
Amrica Latina, 1850-1930, Barcelona, 1984.
43

FACULTAD DE DERECHO
Dado lo anterior, es obvio, que para quienes sostienen esta visin,

la corrupcin es un fenmeno social de orden poltico y econmico. Su
explicacin no puede hacerse sin indagar sus orgenes en la historia de cada
sociedad. Por esta razn, algunos sostienen que no se puede pretender darle
una respuesta nica:
...esta afirmacin evidente nos permite rechazar la idea,
bastante extendida entre los juristas y polticos latinoamericanos, que
considera al derecho y, en particular al derecho penal, como el instrumento
eficaz de lucha contra la corrupcin. La elaboracin de leyes penales cada
vez ms severas, las reformas del sistema judicial, resultan siendo al final de
cuentas medios tendientes a ocultar una realidad que se desea conservar
para mejor aprovechar de ella....136
Otros sostienen que, en este sentido es necesario superar el
paradigma epistemolgico y mecanicista que caracteriza a la postmodernidad:
...En este sentido es necesario revisar la hiptesis del sistema
como un mecanismo autosuficiente, en el que no hay lugar para la voluntad
de los actores sociales, ya que la vigencia de un Derecho previsible y
racional no es un dato, sino una meta a lograr en permanente
desarrollo....137
Para esta corriente, ello resulta determinante para las formas de
legitimacin de los diferentes sistemas sociales y polticos que resultan
creados, porque las modalidades de capitalismo no implican simplemente una
determinada forma de hacer economa. La exigencia de clculo racional como
elemento base del sistema capitalista excede las connotaciones econmicas,
traspasando a todas las relaciones sociales. La legitimidad, en cuanto
transformacin de una relacin de poder de hecho en una relacin de poder de
derecho138, es el medio por el cual se introduce un criterio de racionalidad139
en las relaciones de dominacin, en la medida en que se tornan previsibles y
regulables.
As, dentro de esta lgica, resulta evidente concluir que, cuanto
ms calculable resulte la conducta de los hombres y los lmites de la actuacin
del Estado, mayor ser la seguridad jurdica que imperar en una sociedad.
Menor ser entonces el riesgo empresario que pueda derivar de estos factores,
por lo que ser posible una mayor inversin de riesgo, entendido ste en el
sentido de creatividad e imaginacin. Inversamente, en las sociedades de
regmenes polticos inestables y dudosa legitimidad, conviven
armoniosamente el atraso social y econmico, la corrupcin, la inversin
especulativa y tambin las grandes fortunas, pero no habr lugar para la
inversin de riesgo.140
136
HURTADO, Ob. Cit., pg. 163.

138
BOBBIO, NORBERTO, El poder y el derecho, en Origen y fundamentos del poder poltico. Edit. Grijalbo,
Barcelona, 1985, pg. 20.
139
Estamos aludiendo directamente al concepto elaborado por la modernidad, en el sentido de racionalidad
como clculo.
140
SIMONETTI, Ob cit., pg. 190.
137
44

FACULTAD DE DERECHO
En resumen, quienes analizan la corrupcin segn esta

perspectiva, son escpticos frente a las soluciones parciales o espectaculares y
sostienen que, mientras no se produzca una reorganizacin estructural, tanto
en el plano econmico como en el poltico, el problema de la corrupcin
seguir existiendo, como un producto medular del propio sistema jurdicoeconmico.
45

FACULTAD DE DERECHO
3.1.3 Como problema estructural

Otros sealan que la corrupcin es un producto de disfunciones
estructurales del sistema. Ya sea porque en la sociedad coexisten diversos
sistemas de normas, de manera que un acto que viola unas se adapta a otras ;
ya sea porque un anlisis ms profundo -se afirma- revela que la causa es
estructural : un sistema organizativo que concentra en un funcionario amplios
poderes de decisin, con gran discrecionalidad y nula transparencia, lo que
desemboca, necesariamente, en la corrupcin, que es una de las formas
bsicas de poder sin control. Estas posturas proponen soluciones tanto en el
plano organizativo como en el comunicacional, ya que en el logro de la
transparencia deseada juega un papel crucial el nuevo espacio pblico
generado por los medios masivos de comunicacin.
Un primer enfoque, desarrollado principalmente por Michael
141
Reisman , seala que en todo sistema normativo coexisten mltiples
estndares. Por una parte, estn las que llama normas mticas, que son
aquellas que expresan qu est prohibido y qu permitido. Y por otra, los
cdigos operativos, que explican qu personas, y en qu circunstancias,
pueden hacer lo que las normas mticas prohiben, sin que les pase nada. Los
cdigos operativos actan cuando el hecho es secreto; si se hace pblico,
reenvan al sistema mtico. Estamos, entonces, ante delitos que no son
transgresiones a reglas, sino conflictos entre diferentes reglas.
Segn esta visin, sera justamente la obediencia a las reglas de
la organizacin lo que explicara por qu una persona puede cometer actos
ilcitos que fuera de ella no cometera. Moreno Ocampo 142, quin fue el fiscal
encargado de investigar las violaciones a los Derechos Humanos por parte de
las juntas militares en la Repblica Argentina, siguiendo esta tesis, seala:
...los crmenes que nosotros investigamos eran visualizados como una
guerra, de modo tal que los implicados sentan que haba una especie de
cobertura moral a sus acciones. No se trataba de secuestrar a una persona
sino de ejecutar un blanco, no se estaba torturando a una persona sino que
se estaba haciendo un interrogatorio tctico. El lenguaje militar funcionaba
como discurso encubridor de las inmoralidades e ilicitudes de la
operacin.... En los casos de corrupcin tambin ocurrira algo parecido. Si
se consiguen fondos para el partido poltico no se est robando o haciendo una
malversacin de fondos, sino consiguiendo el dinero que necesita el grupo
para llevar a cabo un proyecto de cambio; se est haciendo una operacin
poltica. Hay una visin superestructural que hace, que en realidad, las reglas
formales de la tica y del cdigo penal se enfrenten con otras reglas que son,
por ejemplo, las reglas de la organizacin partidaria que prescriben que
debemos conseguir fondos para la campaa y, en ese conflicto, se estima que
141
REISMAN, MICHAEL, Remedios contra la corrupcin? (Cohecho, cruzadas y reformas). Fondo de

Cultura Econmica, Mxico, 1981 ; Vase tambin, MORENO OCAMPO, LUIS, En defensa propia. Cmo
salir de la corrupcin. Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1993.
142
MORENO OCAMPO, LUIS, La corrupcin es una forma de abuso de poder. Conversacin con
L.G.M.O., en Pena y Estado, Ob. Cit., pg. 210.
46

FACULTAD DE DERECHO
es razonable dejar de lado el dilema moral: se opta por las reglas de la

organizacin. Por esta razn, algunos autores sealan que la corrupcin es una
forma de criminalidad organizada143. El gran tema sera que nos enfrentamos
con un sistema de corrupcin144. La diferencia radica en que un sistema
normativo con casos de corrupcin, es un sistema en que la expectativa es que
no haya corrupcin. La expectativa es que las reglas -mticas- se cumplan y
que si alguien comete un acto de corrupcin, ser un acto aislado, extrao,
que deber ser castigado, y que, posiblemente, sea castigado. En cambio, el
sistema de corrupcin, es un sistema normativo distinto, en el que la
expectativa es que la corrupcin es una caracterstica posible y probable de las
conductas, que lo probable es que sean muchos los que las cometen, que es
muy probable que no se persigan esas conductas y que, finalmente, es muy
probable que no se castiguen nunca. Son sistemas muy diferentes.
Pero, a lo planteado por esta teora, acerca de las reglas mticas y
de los cdigos prcticos, hay que agregar que los ltimos tienen una
caracterstica : deben ser secretos. Y esa es su condicin de coexistencia.
Cuando los cdigos prcticos son descubiertos, o cuando se descubre un caso
amparado por el cdigo prctico, se remite al sistema mtico. Es por ello que
Reisman145 sostiene que algo puede cambiar en el sistema -de corrupcin- si
hay informacin sobre los casos de corrupcin y mayor demanda de control.
Existiendo ambos elementos pueden ocurrir varias posibilidades : cambios de
equilibrio de poder ; puede ocurrir que de pronto un grupo use ms
informacin, la muestre ms por alguna razn, etc..
Segn lo anterior, es lgico concluir que el secreto y la poca
transparencia en los asuntos de inters pblico, es lo que ayuda a mantener un
sistema de corrupcin.
As, Robert Klitgaard146 muestra que el incumplimiento masivo
de reglas es un problema de management. Seala la ecuacin que sintetiza los
ingredientes bsicos de la corrupcin, ordenndolos as :
corrupcin = monopolio + arbitrio responsabilidad147
Estos ingredientes se desarrollan siempre en una atmsfera en
que la transparencia se evita sistemticamente. Este autor tambin seala la
existencia de sistemas de corrupcin, tanto en el mbito nacional como
internacional148. Ambas constituyen un fenmeno de corrupcin generalizada
que, en la actualidad, parece amenazar las reformas democrticas y
econmicas, desde los pases otrora socialistas-empricos hasta las naciones
africanas, pasando por los pases de Amrica Latina y Asia. En algunos pases
o sectores de pases, las reglas del juego han perdido legitimidad debido a
143
HASSEMER, WINFRIED, Posibilidades jurdicas, policiales y administrativas de una lucha ms eficaz

contra la corrupcin. En Pena y Estado. Ob. cit., pg. 149.
144
MORENO, La corrupcin es..., Ob. cit. Pg. 211.
145
REISMAN, Ob. cit, citado tambin por MORENO OCAMPO, LUIS, La corrupcin es..., Ob. cit., pg.
213.
146
KLITGAARD, ROBERT, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin. En
Pena y Estado, Ob. cit. pg. 247.
147
KLITGAARD, Controlando la corrupcin, Edit. Quipus, La Paz, Bolivia, 1990, pgs. 83 y ss.
148
KLITGAARD, Estrategias, Ob. Cit., pg. 247.
47

FACULTAD DE DERECHO
la percepcin ya la constatacin- de que la corrupcin tiene influencia sobre

las polticas, sobre ciertos contratos en particular, y de que es capaz de lograr
la modificacin de leyes y burlar al sistema de justicia. As, tanto Moreno
Ocampo149, al igual que Werlin150 y Bayart151, pero cada uno en forma
independiente, han establecido la distincin entre un tipo de corrupcin
anloga a un foul en el deporte, y otra clase de corrupcin que consiste en
conculcar el propio sistema de reglas imponiendo de alguna manera la
comisin de fouls con lo cual, virtualmente, se produce un colapso del juego
como tal. Y este ltimo tipo corresponde al fenmeno de corrupcin
sistemtica, que segn temen, est minando el proceso de desarrollo. De esta
manera, la corrupcin sistemtica o hipercorrupcin152 genera costos
econmicos debido a la distorsin de los incentivos, costos polticos debidos a
la redistribucin de la riqueza y poder hacia los ms ricos y privilegiados.
Cuando la corrupcin contradice el derecho de propiedad, la vigencia de la ley
y los incentivos para la inversin, el desarrollo econmico y poltico queda
mutilado.153
Moreno Ocampo154 sostiene una posicin eclctica que recoge
tanto el planteamiento de Reisman como de Klitgaard, sealando que debe
asumirse el hecho de que existen muchas herramientas para enfrentar el
problema de la corrupcin, porque en los gobiernos de la regin es un
fenmeno que excede, y por mucho, el alcance del derecho penal. Seala que
considerar la corrupcin como un crimen oculta que no se trata de casos, sino
de sistemas organizativos que producen casos de corrupcin155. La corrupcin
estructural. Es un problema econmico, porque produce una reasignacin de
recursos encubierta a favor de sectores improductivos, que genera ms
pobreza y desequilibrio social y un grave problema poltico, ya que
deslegitima el sistema representativo: criminalizar la corrupcin permite
que los lderes polticos terminen desentendindose del asunto pasndole el
problema a la justicia.156 Este seala que no estamos frente a
transgresiones a reglas sino a conflictos entre diferentes reglas, y que su
solucin no es el castigo sino la comunicacin. Comunicacin de los hechos
ocultos y de las reglas operativas que los prescriben. Por consiguiente, el
nico rol eficaz del sistema penal, en el control contra la corrupcin, consiste
en el apoyo a la comunicacin de los hechos ilegales, y con ello, la
deslegitimacin de los autores.
149
MORENO, En defensa, Ob. Cit.

WERLIN, HERBERT W., Understanding Corruption: Implications for World Bank Staff, indito, 1994.
Divisin Administracin del Sector Pblico del Banco Mundial.
151
BAYART, JEAN-FRANOIS, LEtat en Afrique: La politique du ventre, Pars, Fayard, 1989.
152
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit; Vase tambin, En defensa..., Ob. Cit.
153
MAURO, PAOLO, Corruption, Country Risk and Growth, artculo preparado para una investigacin de
seminario sobre Economa Poltica Positiva, Harvard University/Massachusetts Institute of Technology,
Noviembre de 1993.
154
MORENO, La corrupcin es..., Ob. Cit.; tambin: En defensa..., Ob cit.
155
MORENO, La corrupcin, Ob. Cit., pg. 205.
156
MORENO, Idem.
150
48

FACULTAD DE DERECHO
En resumen, para este autor, el rol de agente de cambio no le

corresponde a la justicia. Al respecto, seala que la vigencia de la ley depende
de tres factores:
a)
Una sociedad que tenga mayoritariamente instalado el respeto por la
ley.
b)
Autoridades que prevengan las violaciones y se sometan a esas reglas.
c)
Agencias de control que detecten y castiguen los desvos.
Agrega que se requiere actuar en los tres niveles, con una
sociedad civil activa, que registre el perjuicio que le produce la corrupcin y
que demande control, para que haya autoridades a las que les convenga
asumir el compromiso de aplicar tcnicas adecuadas. Despus el poder
judicial podr reforzar estas conductas. De este modo los tres niveles se
integran y fortalecen.157
Uno de los aspectos centrales para este autor radica, justamente,
en el costo de la honestidad en un sistema de corrupcin, el que puede ser
altsimo. En resumen, si el castigo es el ltimo sistema de control se requiere
que los dems sistemas funcionen. Y para Moreno Ocampo sin el compromiso
de quien conduce una organizacin la tarea de la Justicia es insuficiente. No
basta con cambios marginales, se necesitan modificaciones estructurales. En
un sistema de corrupcin generalizado, la solucin no pasa por castigar
algunos casos sino, bsicamente, por modificar sistemas de organizacin,
mejorar la seleccin de los funcionarios y generar una dinmica de
expectativa diferente. Y esta definicin no podra darla el juez sino la persona
que maneja la organizacin.158 Pero Moreno no se refiere a la exigencia de un
lder bueno intrnsecamente, sino que, por estar inserto en una sociedad que
lo controle todo el tiempo, con mayor transparencia de informacin, har
propios los valores del sistema mtico, estando obligado a generar espacios de
actuacin y participacin de la sociedad.
Finalmente, est la correlacin de expectativas. Si el problema en
un sistema de corrupcin estructural en el que las expectativas son, como ya
dije, que haya corrupcin y que sea impune, la solucin no pasa por castigar
cada caso de corrupcin sino por buscar un sistema donde esas expectativas
cambien. Entonces lo que se debe buscar como solucin es aumentar las
expectativas de deteccin de casos de corrupcin. En este sentido coincide
con Klitgaard en que el sistema ideal no es corrupcin cero. Si el nivel de
corrupcin es del 80%, la solucin es bajar al 50%. 159 La propuesta ser
siempre reducir la corrupcin, ponerle costos a la corrupcin.
157
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit. pg. 209.

MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit. pg. 212. Para ello se apoya en el siguiente ejemplo: si en una
gran empresa hay un alto grado de corrupcin, el responsable no es el auditor sino el gerente general, (pg.
219).
159
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit. pg. 219.
158
49

FACULTAD DE DERECHO
3.2.
El rol de los Medios de Comunicacin
Simonetti160 seala que existen dos modos de considerar el

conocimiento: como un comportamiento de la especie humana que,
constantemente enfrentada a su creacin, sabe de la realidad de s misma; o
como una potencia de los sujetos, til para la resolucin de algn problema,
en funcin de objetivos establecidos previamente.
Agrega que la primera es una concepcin reflexiva del saber. La
ltima es una representacin histricamente determinada, que lo proyecta
como actitud tcnica. El conocimiento y la investigacin aparecen diseados
aqu desde un horizonte y en funcin de objetivos que reproducen la
organizacin social del trabajo vigente. Pero entender la realidad en esos
trminos casi mecanicistas, por analoga con las reglas vigentes para los
procesos de trabajo social, significa orientar el conocimiento nicamente a la
satisfaccin de necesidades que se presentan como tcnicas y a partir de
reglas tambin tcnicas.161
Tambin sucedera que, cuando un problema tiene connotaciones
polticas y su planteo debe hacerse cargo de respuestas acerca de lo que es
justo y debido, o contiene cuestiones relativas al sentido o finalidad de la vida
de los hombres, el pensamiento cientfico as concebido pierde el rumbo y
desconfa de s mismo, porque se imagina ideologa. En esta lnea, Jrgen
Habermas seala:
...Si la problemtica lgico-trascendental acerca de las condiciones
del conocimiento posible aspiraba tambin a la explicacin del sentido del
conocimiento en general, el positivismo, en cambio, elimina esta cuestin,
que para l ha perdido sentido gracias a la existencia de las ciencias
modernas. El conocimiento se encuentra implcitamente definido por la
realidad de las ciencias. Por eso la cuestin trascendental acerca de las
condiciones de un conocimiento posible, nicamente se puede entender bajo
la forma de una investigacin metodolgica sobre las reglas de constitucin y
de comprobacin de las teoras cientficas...La posicin positivista oculta la
problemtica de la constitucin del mundo. El sentido del conocimiento
mismo se convierte en irracional en nombre del conocimiento riguroso-,
pero con ello nos instalamos en la posicin de que el conocimiento describe,
sin ms, la realidad. A esta posicin pertenece la teora de la verdad como
copia...En lugar de la cuestin positivista acerca del sentido de los hechos,
cuya conexin es descrita por proposiciones tericas....162
Cualquiera sea la lnea elegida, habra un lmite insuperable: el
proceso de investigacin que organizan los sujetos forma parte, a travs de los
propios actos de conocimiento, del mismo contexto objetivo que se intenta
conocer. As Habermas163 seala con sentido crtico, que las expresiones que
160
SIMONETTI, Notas..., Ob. Cit., pg. 165.

SIMONETTI, Notas, Ob. Cit.
162
HABERMAS, JRGEN, Conocimiento e Inters, Taurus Humanidades, Buenos Aires, 1990, pgs. 75 y
77.
163
HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, Tecnos, Madrid, 1990, pg. 21.
161
50

FACULTAD DE DERECHO
se refieren a la totalidad del plexo de la vida social se consideran hoy, por ese
slo hecho, ideologa. Agrega que en la medida en que la autocomprensin de
las ciencias sociales viene determinada por la teora analtica de la ciencia, la
presunta ilustracin radical husmea en cada jugada dialctica a cuya
contundencia trata de escapar esa otra ilustracin chata, conserva del mito, en
efecto, una idea dejada de lado por el positivismo, a saber: que el proceso de
investigacin organizado por los sujetos pertenece, a travs de los actos de
conocimiento, al contexto objetivo que se busca conocer. Ello trae como
consecuencia que el anlisis de la interrelacin entre conocimiento e inters
debera apoyar la afirmacin de que una crtica radical del conocimiento slo
es posible en cuanto teora de la sociedad.164
Sobre esta base se despliegan dos perspectivas en funcin del
anlisis de la corrupcin. Una que la concibe desde una visin tcnica y la
otra, que la considera como un problema tico y poltico, emergente de
conflictos histricos presentes en la sociedad.165
164
165
HABERMAS, Conocimiento e Inters, Taurus, Madrid, 1982, pg. 9.

51

FACULTAD DE DERECHO
3.2.1. La corrupcin en la Crnica y el Ensayo Periodstico

La sociedad puede imaginarse como una trama, conformada y
renovada constantemente por la integracin de muchas actividades diferentes.
Aunque cada una de ellas tiene su propia sustancia, incluye los actores
sociales correspondientes y sus espacios propios, todas ejercen una influencia
recproca. Pero algunas son preponderantes y determinan muchos rasgos de
las restantes. Hay, por ejemplo, un lugar de la produccin, los productores, sus
intercambios, los servicios necesarios y el conjunto de los procedimientos que
constituye la base del sistema de las relaciones econmicas. El cuadro se
repite respecto de cualquier otra actividad social. Hay tambin un espacio
especfico destinado a la enseanza, la investigacin, el anlisis o la crtica,
llenado por la actividad de las Universidades y las restantes instituciones
educativas y culturales. Tiene una influencia enorme, por su funcin de
aportar el conocimiento socialmente necesario. La sociedad produce una
explicacin acerca de todo y existen quienes formulan y debaten esas
explicaciones.
Desde otro mbito se crea socialmente la respuesta a las
necesidades de orden y de control social. Se considera all todo lo referido a
las formas en que deben ser administrados los conflictos y, an ms all, el
tema de los fundamentos de la potestad punitiva del Estado; la justificacin y
los lmites del sistema de castigos que el Estado impone y el cmo, por qu
pueden ser aplicados. Es un espacio cuyos actores deben hacerse cargo de lo
vinculado con la preservacin del orden y donde debera ser examinado el
tema de la corrupcin.
De acuerdo con la concepcin tradicional del orden poltico
occidental, estas actividades tienen su base social alrededor de la actividad de
los Tribunales, el Congreso, el Ministerio de Justicia, la Facultad de Derecho,
la Polica, etc.
Pero, por lo general, en Amrica Latina slo el periodismo parece
haber asumido con mayor fuerza y decisin un cierto protagonismo en el tema
de la corrupcin, expresando las demandas sociales, legtimas o no, que se le
vinculan.166
Si se acepta este desplazamiento como provisorio punto de
partida del anlisis, tambin podr admitirse que est enmarcado dentro de un
proceso mayor, pero anlogo, signado por una suerte de corrimiento del
protagonismo social. Los polticos son estrellas de la farndula; actores,
cantantes, deportistas, invaden a su vez la poltica. Los magistrados avanzan
sobre la actuacin y la publicidad, y finalmente, el periodismo parece
dedicarse a la ciencia social. Todo sucede como si, ante una suerte de
abandono de los espacios pblicos por los actores naturales, estos mbitos
166
Es el caso tpico que ocurre en Argentina. Fenmeno similar parece ocurrir en Venezuela, sobretodo a raz
del caso de Sierra Nevada, y en Colombia, con el presidente Bucaram. El caso de Collor de Melo en Brasil,
de Vladimiro Montesinos en Per intentando sobornar a un congresal. En Chile, parece haberse llegado a un
fase ms avanzada, toda vez que emergen lderes polticos que han tomado el principio de probidad como
bandera de lucha.
52

FACULTAD DE DERECHO
fueran ocupados por personajes sociales provenientes de otros crculos, que

emplean en su accin las pautas propias de un edificio extrao a la naturaleza
de las cosas. La regla social parece de hierro: alguien debe asumir la cuestin
y, si no fuera quien corresponde, ser otro el que lo haga.
Pero hay algo peculiar, que va ms all del reemplazo de actores
sociales. Est signado por el tono general de frivolidad instalado en el centro
de la escena social y poltica y que parece regir la actuacin de sus personajes.
Se configura as un marco, un estilo y un lenguaje propicios para que la
sociedad compruebe, con cierto abatimiento, la presencia creciente de la
corrupcin y responda a ello con demandas de transparencia, que son fuertes
en el nivel del reclamo, pero difusas en su contenido.
Para Simonetti167 lo inquietante acerca del tema es la sensacin
de que no se dice todo y slo se emplean razonamientos superficiales,
argumentos que no son convincentes. Uno de ellos sera la invocacin a la
creciente complejidad de la vida social y poltica, que explicara las
correlativas y tambin crecientes manifestaciones de la corrupcin. Otra
vendra a ser la referencia inversa, pero complementaria, alusiva a la
antigedad del tema.168 Y seala que sospechando de la debilidad de estas
argumentaciones, el periodismo no se habra conformado con la crnica.
167
SIMONETTI, Notas..., Ob. Cit., pg. 168.

Se sabe que Filipo de Macedonia se vanagloriaba de poder conquistar cualquier ciudad en la que lograra
hacer entrar un burro cargado de oro. Vase a ALESSANDRO PIZZORNO, Introduccin, Lo Scambio
Occulto, de Donatella della Porta, II Mulino, Bologna, 1992.
168
53

FACULTAD DE DERECHO
3.2.2. Los medios de comunicacin como herramienta de control

Ya vimos anteriormente que se concibe la corrupcin como una
forma de abuso de poder. Como un fenmeno distorcionador de la
representacin poltica, toda vez que quienes deben velar por los intereses de
sus representados terminan velando por sus intereses particulares convirtiendo
el inters pblico en privado. De esta manera el poder pasa a ejercerse con
fines particulares, por parte de los poderosos. Es por ello que la labor de
asumir un compromiso real y efectivo en la persecusin de la delincuencia de
los poderosos provoca, inevitablemente, un gran desgaste poltico que exige
independencia, y al mismo tiempo, el apoyo efectivo de las agrupaciones
polticas y de los poderes del Estado. Al respecto, el Presidente del Tribunal
de Casacin Penal y profesor de la Universidad de Costa Rica, Fernando Cruz
Castro169 seala que este respaldo poltico es inusual y ms bien las figuras
polticas influyentes ejercen una vigorosa y sorda presin sobre el fiscal
general o la autoridad judicial que debe resolver la causa 170. De all que el
respaldo de los medios de comunicacin colectiva sea indispensable. 171 Es un
recurso que no puede despreciarse, porque asegura el apoyo de la sociedad
civil. Decamos citando a Klitgaard172 que es la falta de transparencia la que
profundiza y mantiene la corrupcin; por esta razn la intervencin de los
medios de comunicacin social no slo fortalece la accin del Ministerio
Pblico, sino que adems es necesaria, ya que todos los sectores sociales
deben estar enterados de las graves irregularidades y conductas impropias de
los funcionarios estatales o de los particulares que, abusando de su poder
poltico o econmico, pervierten los fines que deben orientar la actividad
estatal.173
Todo esto nos ha llevado a un proceso de cambio sustancial que
nos abre nuevos desafos para el fortalecimiento de la democracia, toda vez
que est cambiando el modelo de representacin poltica. Al respecto, resulta
gracioso ver cuando un periodista entrevista a un parlamentario, ya que, en
general, el representante no es el parlamentario que la gente vot, sino el
periodista, y esto genera mil problemas porque nadie eligi a ese periodista. Y
esta transformacin se produce porque la gente no se siente representada por
los funcionarios sino por otras personas, radicndose en los medios de
comunicacin masivos.
Agrega Moreno Ocampo174, que los medios masivos de
comunicacin son el espacio de lucha de poder en el mundo de hoy. Hay
169
CRUZ CASTRO, FERNANDO, La investigacin y persecusin de la corrupcin. Observaciones

fundamentales sobre el rol del ministerio pblico en los sistemas penales latinoamericanos. En Pena y
Estado. Ob. Cit., pg. 87.
170
MENA LVAREZ, JOS MARA, Cuello blanco y guerra sucia, Rev. Jueces para la democracia, marzo
de 1992, pg. 15.
171
HORACIO MOLINAS, FERNANDO, Delitos de cuello blanco en la Argentina, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1989, pgs. 83 y 84.
172
KLITGAARD, Controlando..., Ob. Cit.
173
CRUZ CASTRO, Ob. Cit. pg. 88.
174
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit., pg. 224.
54

FACULTAD DE DERECHO
gente que compra periodistas, hay gente que soborna periodistas y hay gente
que le da la verdad a los periodistas.175
La Comisin Nacional de tica Pblica de Chile 176, siguiendo a
Klitgaard, seala que el buen xito de una poltica de promocin de la tica
pblica depende, en parte fundamental, del nivel de informacin, compromiso
y organizacin de la sociedad civil para desempear un rol de activo contralor
en esta materia.177
Agrega la Comisin que, el Control Social supone, en primer
lugar, suficiente y oportuna informacin, compromiso y organizacin respecto
de lo pblico. Seala que, si bien Chile goza de amplia libertad de prensa y
expresin, carece sin embargo, de una legislacin que garantice el acceso
periodstico a la informacin relacionada con la gestin pblica.178
Sin embargo, es importante llamar la atencin sobre el uso de los
medios de comunicacin masiva en la lucha contra la corrupcin, como una
forma de castigo, como sustituto de los tribunales, o como simple medio de
repudio dirigido.179 Es por eso que Moreno al sostener que la pena es un
concepto bsicamente comunicacional, seala que el momento ms
importante del castigo no es tanto la prisin como el momento en el que se
puede visualizar el inters de la sociedad en castigar y, tambin relacionar ese
inters con el inters del acusado, lo cual no puede verse en el momento de la
pena.180 Para ello sera necesario registrar ciertos fenmenos : el carcter
comunicacional de la pena, por lo que habra que desplazar el momento del
castigo al juicio oral y pblico; adems de la aplicacin de otros castigos que,
aunque son menores, nos obligan a revisar cmo se aplican, y en qu
condiciones.
Lo anterior nos obliga a analizar quines son los sujetos que
aplican castigos comunicacionales, cmo los aplican, y qu posibilidades
existen de influir en ellos.
Ya hemos sealado anteriormente, que toda realidad social est,
en la actualidad, altamente influida por los medios de comunicacin masiva
en especial, la televisin-. No podemos ya hablar de principios tales como la
publicidad republicana, el control del poder, la transparencia, sin reconocer
que no pueden ser pensados o construidos fuera del espacio pblico que crean
los medios. Una vez ms, pues, el problema es de lmites. Y precisamente, los
problemas de lmites son los ms importantes y delicados en las relaciones
entre el poder y el Derecho.
La Justicia tiene que mantener sus reglas y sigue siendo un
instrumento de control muy fuerte porque tiene en sus manos mecanismos que
nadie ms tiene : la requisa personal, el allanamiento, la detencin y prisin
preventiva. Si estamos discutiendo problemas estructurales tenemos que
175
Un ejemplo muy claro de esto se dio durante la Guerra del Golfo, donde la CNN, agencia que monopoliz
la informacin, pas a ser parte del armamento de EE.UU.
176
Informe, Ob. Cit., pg. 305 y ss.
177
Informe, Ob. Cit., pg. 332.
178
Idem.
179
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit., pgs. 225 y 226.
180
Idem.
55

FACULTAD DE DERECHO
darnos cuenta que los conflictos no se plantean solamente en los tribunales ;

se plantean, bsicamente, en los medios de comunicacin masivos, que son el
espacio pblico por antonomasia. Actualmente, la televisin es mucho ms
importante que la plaza para discutir los problemas, y las soluciones tambin
salen de este lugar. Hay que advertir este problema y podemos empezar a
discutir sobre cmo funcionan las otras formas del castigo y, tambin, sobre
cmo se aplican otras reglas que no son las reglas formales que creemos que
aplicamos.
Un ejemplo, que corrobora lo anterior, se dio en el caso de la ex
I. Ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gloria Olivares, acusada
de trfico de influencias, caso en el cual, el abogado denunciante, en una
notoria falta de tica, opt por pasar por sobre los canales formales,
denunciando los hechos a la prensa. De esta manera, la Comisin de tica de
la Excma. Corte Suprema, que conoci los antecedentes y sancion a la ex
ministra, se enter de oficio, acerca de los hechos denunciados.
Resulta interesante observar, en otros casos, como las
acusaciones, a travs de la prensa, demuestran cmo el procedimiento judicial
va siendo desplazado, ante la opinin pblica, por la campaa periodstica,
siendo esta ltima la que formula cargos, juzga y condena.181
Es por esto, que debemos tener en cuenta que la sociedad todava
no ha elaborado un adecuado sistema de garantas frente a los medios de
comunicacin. No se puede sostener, simple y llanamente, que constituyen un
reemplazo eficaz y oportuno de la administracin de justicia, estructuralmente
ineficaz e inoportuna.
181
Casos tpicos han sido las acusaciones formuladas en contra del Ministro de la Excma. Corte Suprema,
Luis Correa Bulo, y de la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado, Clara Szczaranski.
56

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO CUARTO
4.
4.1
DIFERENTES ILCITOS QUE ABARCA LA CORRUPCIN

Concepto amplio de Corrupcin
Como casi en todo fenmeno social complejo, la mayora de los

esfuerzos realizados para elaborar una definicin inequvoca y universalmente
aceptada de corrupcin no han resultado exitosos.
Partiendo desde una perspectiva semntica del concepto, es posible efectuar
las siguientes precisiones: Corrupcin viene del trmino latino rumpere, que
significa romper, dividir, quebrar, quebrantar, violar, anular, y del cual se
deriva corrumpere, cuyo significado es alteracin, desunin, descomposicin,
depravacin, falseamiento, vicio y, por consiguiente, corrupcin de las partes
de un cuerpo182.
Si bien el trmino corrupcin nos trae a colacin la figura del
vicio o abuso introducido en las cosas no materiales, como son la corrupcin
de costumbres o del lenguaje, no obstante, su contenido no se limita a este
campo, dado que el concepto es utilizado corrientemente en otros mbitos.
As, por ejemplo, en qumica, se lo utiliza para referirse a la desorganizacin
completa de cualquier substancia. En fsica, representa la ruptura de los
vnculos que unen las molculas constitutivas de los cuerpos. En el terreno de
la tica, los verbos corromper y pervertir se utilizan para referirse al mal
moral. Se corrompe al inocente con la persuasin, los halagos y el engao, y
se procura, mediante una accin perversa, mudar de bien a mal los principios,
inclinaciones, sentimientos y conducta de cualquier persona.183 En
consecuencia, podemos coincidir en que el ncleo de la conducta implica una
desviacin de determinados parmetros de comportamiento.
En un sentido jurdico esta desviacin debe ser analizada a la luz
del bien jurdico que resulte afectado.
Los juristas, y en especial, los penalistas, han diferenciado la
corrupcin que se presenta en el campo de las acciones privadas de la que
afecta a la administracin pblica, privilegiando a esta ltima como una
cuestin de mayor importancia 184 ; desarrollando, a partir de esta nocin, toda
una doctrina legal sobre el tema.
182
Enciclopedia Jurdica Omeba, Edit. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1956, T.IV, pg. 937 ; Tambin, Real
Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Edicin, Madrid, 1984, T.I., pg. 386.
183
RODRGUEZ ARIAS, Reforma Moralizadora, Corrupcin y Estado: un signo fatdico?, en Rev.
Rgimen de la Administracin Pblica, Ao 13, N 155, pgs. 145 y ss.
184
BERALDI, Control..., Ob. Cit., pg. 36.
57

FACULTAD DE DERECHO
En esta doctrina, la palabra corrupcin se emplea casi por

antonomasia para indicar que la esencia del delito consiste en cualquier abuso
que haga un oficial pblico de la autoridad que le ha sido conferida, con miras
a la obtencin de cualquier clase de lucro. As, en la gran mayora de las
legislaciones de Amrica Latina185 se ha mantenido el sentido clsico de la
expresin, considerndola como la venta por parte de un oficial pblico de un
acto inherente a sus funciones, que, por regla general, debera ser gratuito, o,
en todo caso, que requiere el pago de aranceles claramente especificados por
las normas legales.
Joseph S. Nay186, profesor de la Universidad de Harvard, seala
que la corrupcin es una ...conducta que se desva de las obligaciones de
orden pblico normales, debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales....
Por su parte, la Comisin Nacional de tica Pblica de Chile 187
seala que hay corrupcin cuando un agente pblico, en el ejercicio de las
funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas,
consigue un beneficio privado. Agrega la comisin que en las conductas
corruptas hay una desviacin de las obligaciones normales que incluye una
funcin pblica y la violacin de las normas que la regulan, con el propsito
de satisfacer un inters privado.
La corrupcin tiene un carcter elusivo justamente por la
apariencia de legalidad y el secreto de la accin u omisin de quien la comete.
Por esta razn, se puede decir que el aspecto medular de la corrupcin
consiste en que el agente pblico, en el ejercicio de sus funciones, abusa de su
cargo y autoridad con un fin privado, que puede ser monetario o de otra
naturaleza.
185
BERALDI, Idem.
JOSEPH S. NYE, Corruption and Political Development : A Cost-Benefit Analysis, en A. J.
Heidenheimer, M. Johmston, and V.T. Levine, eds. Political Corruption : A. Handbook (New Bunsnvich:
Transaction 1989), pgs. 963-983.
187
Informe : tica Pblica : Probidad..., Ob. Cit., pg. 306.
186
58

FACULTAD DE DERECHO
4.2
Diferentes ilcitos a los que se les da esta denominacin
Joseph Nye188 agrega que en esta definicin se incluyen

conductas tales como el cohecho (utilizacin de gratificaciones con el fin de
influenciar el juicio de una persona de cierta jerarqua), nepotismo (eleccin
por vnculos familiares y no por mritos personales) y malversacin de
fondos (apropiacin ilcita por particulares de recursos pblicos).
La Comisin189 seala dentro de los actos de corrupcin, no
incluidos en nuestra legislacin penal : el trfico de influencias, el uso
indebido de informacin privilegiada y el enriquecimiento ilcito.
El Trfico de Influencias consiste en el uso de influencias que
derivan de la posicin o cargo que ocupa un agente pblico o particular que,
prevalindose de dicha situacin, influye en otro funcionario pblico o
particular para obtener de esta manera, injustamente, un beneficio econmico
directa o indirectamente, ya sea para s o para un tercero.
El Uso Indebido de Informacin Privilegiada es la utilizacin
de informacin privilegiada o secreta, por parte de aquel agente pblico o
autoridad que, teniendo acceso a ella en razn de su oficio o cargo, usare
dicha informacin para obtener un beneficio econmico para s o para un
tercero.
El Enriquecimiento Ilcito se configura por un desmesurado
incremento en el patrimonio de un agente pblico o autoridad o de
interpsita persona para disimularlo-, entre la fecha de asuncin del cargo y
de cesacin del mismo, que, debidamente requerido, no pueda justificarlo.
Otra figura, contenida en algunos ordenamientos jurdicos, es la
Concusin, ausente todava en la legislacin positiva chilena, no obstante ser
uno de los que autorizan el juicio poltico contra los Ministros de Estado,
Intendentes y Gobernadores (art. 48 N 2 letras b y e de la Constitucin) como
una especie de exaccin (exigencia de mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo) o abuso de autoridad; una forma de extorsin
o de estafa del funcionario pblico, as como el peculado es la apropiacin
indebida realizada por ste, hecha por un funcionario pblico en provecho
propio, en razn y con abuso del cargo que desempea. En otras palabras,
consiste substancialmente en el hecho del empleado pblico que, en razn y
con abuso del cargo que desempea, exige y se hace entregar o prometer, para
s o para un tercero, cualquier provecho indebido, o lo obtiene prevalindose
del error ajeno.
4.3
Delitos Funcionarios del Ttulo V del C.P. Chileno
El Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contiene los delitos de

corrupcin, por antonomasia, caracterizndose por definir la conducta Tpica,
en atencin a la calidad del sujeto activo que participa y no al bien jurdico
188
189
NYE, Idem.
Informe..., Ob. Cit., pg. 328.
59

FACULTAD DE DERECHO
tutelado190. Dicho Ttulo comienza en su enunciado: De los crmenes y

simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos, circunscribiendo as el mbito situacional descrito segn la calidad
de funcionario pblico del sujeto activo que participa.
Con una finalidad didctica, recogeremos la agrupacin
sistemtica que hace Labatut191 de los delitos del Ttulo V:
a)
Los que importan un agravio a la correcta generacin y
funcionamiento de la Administracin Pblica (anticipacin y
prolongacin indebida de funciones pblicas, nombramientos ilegales,
usurpacin de atribuciones, abandono de destino);
b)
Los que entorpecen el regular desenvolvimiento de las actividades que
les son propias (infidelidad en la custodia de documentos, violacin de
secretos, resistencia y desobediencia, denegacin de auxilio); y,
c)
Los que atentan contra el decoro, dignidad y prestigio de la
Administracin (cohecho, abusos contra particulares, exacciones
ilegales), y los que agravien el patrimonio del Estado (malversacin de
caudales pblicos, fraudes).
190
191
ETCHEBERRY, Ob. cit., p. general, pg. 203.

LABATUT, Derecho penal, p. especial, 7 edicin, T.II., Edit. Jdca. De Chile, 1996, pg. 69.
60

FACULTAD DE DERECHO
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
Los Tipos Legales contenidos en este Ttulo son doce:

Anticipacin y Prolongacin indebida de funciones pblicas
Nombramientos ilegales
Usurpacin de atribuciones
Prevaricacin
Malversacin de caudales pblicos
Fraudes y exacciones ilegales
Infidelidad en la custodia de documentos
Violacin de secretos
Cohecho
Resistencia y desobediencia
Denegacin de auxilio y abandono de destino
Abusos contra particulares
(Art. 216)
(Art. 220)
(Art. 221)
(Art. 223)
(Art. 233)
(Art. 239)
(Art. 242)
(Art. 246)
(Art. 248)
(Art. 252)
(Art. 253)
(Art. 255)
Estos delitos, con la sola excepcin del cohecho, corresponden a

tipos penales bsicos, siendo este ltimo una figura compleja que comprende
la comisin de uno de los once tipos bases, unido a la obtencin, por parte del
funcionario pblico, de una prestacin pecuniaria o de otra ndole de parte de
algn particular.
61

FACULTAD DE DERECHO
4.4
El Cohecho : Caractersticas, Naturaleza, Clasificaciones y Casos
Siguiendo la concepcin clsica del concepto de corrupcin, el

Cdigo Penal Chileno, entendindola como una perturbacin a la gestin
administrativa, y reemplazando este trmino por el de cohecho, sanciona la
corrupcin, mediante la tipificacin de toda conducta que implique una falta
de probidad del funcionario pblico, con miras a una contraprestacin en
dinero u otros beneficios ("coima") por parte del corruptor activo.
As, nuestro Cdigo Penal, en su artculo 248 seala que: incurre
en el delito de cohecho el empleado pblico que por ddiva o promesa comete
alguno de los delitos que configura el Ttulo V del C.P.
Cohecho y Concusin presentan un carcter comn: la obtencin
de valores mediante un abuso de funcin; difieren en un punto esencial: en el
primero el funcionario se limita a aceptarlos a ttulo de ddiva o promesa; en
el segundo los exige. Es una especie de extorsin en que obra como elemento
coactivo el temor a la autoridad.
4.4.1 Caractersticas del Cohecho
Tcnicamente el cohecho es un delito formal, porque se
perfecciona por la accin de dar y recibir o de ofrecer y aceptar la ddiva o
promesa; pero, dentro de los trminos de la ley, es necesario que el empleado
realice materialmente la accin u omisin; en otras palabras, es un delito
material. La ddiva es una liberalidad de carcter material, condicin esta
ltima no indispensable en la promesa. Una y otra pueden darse u ofrecerse y
recibirse o aceptarse personalmente o por intermediario.
4.4.2 Naturaleza del Cohecho
Respecto a la naturaleza del delito de cohecho, la doctrina se
bifurca en dos tendencias opuestas:
1)
Aquella que ve en l un nico delito de accin bilateral192 que supone la
concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar : la del cohechador
y la del cohechado, la del que corrompe y la del que se deja corromper,
igualmente responsables; bilateralidad, que hace del cohecho un tpico
contrato ilcito, y,
2)
Los que sostienen la existencia de dos delitos completamente
diferentes, dos tipos legales autnomos, en razn del deber especial que
tiene el funcionario en relacin a la Administracin Pblica, posicin en
la que no se encuentra el particular193: corrupcin activa y pasiva, que,
por lo mismo, pueden ser independientes en su penalidad.
192
Vase ANTN y RODRGUEZ, Derecho Penal, T.II., Madrid, 1949, pg. 214 ; LABATUT, ob. cit., p.
especial, pg. 91, quien cita dentro de esta ptica a autores como Carrara, Feuerbach, Garraud, Manzini y
Maggiore).
193
BUSTOS RAMREZ, Ob. Cit., p. especial, pg. 447 ; MUOZ CONDE, Derecho Penal, p. especial, 8
ed., Valencia, Turant Lo Blanch, 1991, pg. 714 ; Tambin Binding, Birkmeyer y Tejera citados por
LABATUT, Ob. cit., pg. 91.
62

FACULTAD DE DERECHO
Segn el parecer mayoritario de nuestra doctrina nacional,

nuestro Cdigo seguira la doctrina clsica: considerando el cohecho como un
solo delito y castigando al sobornante como cmplice. Nos permitimos,
modestamente, discrepar de esta doctrina, toda vez que, como veremos en la
dogmtica del delito en cuestin, el cohecho constituye un delito de
posicin194, es decir, sin una determinada calidad del sujeto activo no existe el
delito, caracterizndose por la incomunicabilidad absoluta a los extraos
copartcipes195. De all, la necesidad de haber tipificado especialmente la
conducta del cohechador.
4.4.3 Clasificaciones del Cohecho
Sin embargo, tanto para quienes sostienen una u otra tesis, resulta
coherente la distincin que hace el Cdigo196 entre cohecho activo (aquel en
que la intencin de obtener una ventaja indebida parte del particular),
conocido tambin con el nombre de soborno; y cohecho pasivo (aquel en que
surge por iniciativa y propuesta del propio funcionario o autoridad pblica) ;
distincin que para un sector de la Doctrina carecera de importancia 197. Sin
embargo, para nuestro C.P., es ms grave el cohecho pasivo, segn se
desprende del artculo 250.198
Desde otro punto de vista, cabe otra distincin doctrinaria,
derivada de la definicin del Cdigo199: el cohecho propiamente tal, que
consiste en aceptar ddiva para la ejecucin de actos funcionarios
obligatorios, propios de su cargo, que deberan realizarse gratuitamente, y por
eso a tal conducta se le llama cohecho propio. Adems, nuestro Cdigo
contempla la aceptacin de ddiva o promesa para la realizacin de delitos
funcionarios, lo que para Etcheberry200 slo por analoga puede llamarse
cohecho, en razn de lo cual es denominado cohecho impropio.
4.4.4 Casos del Cohecho que seala el Cdigo
a)
El del empleado pblico que por ddiva o promesa cometiere alguno de

los delitos expresados en este ttulo (art. 248). Es decir, los delitos
funcionarios que pueden cometer los empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos. Los dems delitos no quedan comprendidos,
una falsificacin por ejemplo.
194
ETCHEBERRY, ob. cit., p. especial, pg. 208.

BUNSTER, La malversacin, pg. 35.
196
LABATUT, ob. cit., pg. 90 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 224 ; BUSTOS, ob. cit., pg. 447.
197
Al decir de MAGGIORE : ...la experiencia ensea que, a menudo, el funcionario, aparentemente scubo
de la corrupcin, es por el contrario el solicitador del torpe trfico ilcito, mientras que el particular, que se
presenta disfrazado de corruptor, es una vctima.... Citado por LABATUT, ob. cit., pg. 90.
198
LABATUT, ob. cit., pg. 90.
199
ETCHEBERRY, ob. cit, pg. 224 ; LABATUT, ob. cit., pg. 90.
200
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 224.
195
63

FACULTAD DE DERECHO
El cohecho en que incurren los jueces, los funcionarios que

desempean el ministerio pblico y las dems personas mencionadas en
el artculo 227, constituye prevaricacin;
b)
El del empleado pblico que por ddiva o promesa ejecutare un acto
obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneracin; u omitiere,
por igual motivo, un acto debido propio de su cargo (art. 249). Esta
exigencia obliga a indagar la competencia del funcionario.
Al sobornante, quien intenta corromper mediante ddivas, presentes o
promesas o en aceptar las solicitudes de los funcionarios.
64

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO QUINTO
5. BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL COHECHO

5.1
Discusin acerca de los bienes jurdicos tutelados
El problema de la determinacin del bien jurdico protegido y si

realmente se puede dar uno, como denominador comn, a todos los delitos
contemplados en el ttulo V del C.P. ha sido muy controvertida. Como bien
plantea Etcheberry201, la bsqueda del bien jurdico protegido resulta
particularmente difcil en este ttulo, pues literalmente hablando, el legislador
parece haber agrupado aqu las infracciones atendiendo al sujeto activo (los
empleados pblicos) y no al bien jurdico tutelado. En otras legislaciones
estos delitos se llaman contra la Administracin Pblica, entendida esta
expresin en un sentido amplio. Se trata de las tareas concretas que realiza en
el cumplimiento de sus funciones la autoridad pblica encargada de ejercer la
soberana. Se extiende este concepto a los tres poderes (o funciones) del
Estado (comprendiendo, v. gr., la administracin de justicia), e incluso alcanza
a sus manifestaciones modernas ms ramificadas (instituciones de carcter
mixto o dotadas de cierta autonoma, como las semifiscales o de
administracin autnoma) y tambin al Gobierno pblico local o poder
municipal.
Sin embargo, resulta claro que el legislador debe haber tenido en
consideracin algn bien jurdico particular dentro del ttulo V, ya que
encontramos en varios otros ttulos del Cdigo diversas infracciones que
tambin son cometidas por empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos, y que no se reglamentan en este ttulo. En tal sentido, el epgrafe del
mismo no resulta exacto y peca por defecto202.
En la doctrina se ha dicho mucho acerca del bien jurdico
protegido. Para Labatut203, la diversidad de infracciones agrupadas en el Ttulo
V del C.P. Chileno trae aparejada la lesin de diferentes bienes jurdicos. No
obstante ello, concuerda con Del Ro 204 en el denominador comn que
tendran todos estos: ...la buena y ordenada marcha de los servicios
pblicos....
En el ltimo tiempo los esfuerzos se han concentrado en
determinar el bien jurdico comn a los diferentes delitos contemplados en
este ttulo, y se ha sealado que sera el correcto ejercicio de la potestad
administrativa205 .
Creemos que sta es la direccin correcta, que como en los
delitos contra la Administracin de Justicia, aqu tambin se trata de un bien
jurdico funcional. Esto es, lo que se pretende proteger es la rectitud de la
funcin administrativa pblica, que resulta esencial para la resolucin y
201
ETCHEBERRY, Ob. Cit., p. especial, pg. 203.

ETCHEBERRY, Idem.
203
204
RAIMUNDO DEL RO, Derecho penal, T.III, Edit. Nacimiento, Santiago de Chile, 1996.
205
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por BUSTOS, ob. cit., pg. 436.
202
65

FACULTAD DE DERECHO
disminucin de los conflictos sociales. Por tanto, la expresin

Administracin Pblica debe entenderse en sentido muy amplio, como
actividad general del Estado no slo en el aspecto tcnicamente llamado
administrativo, sino tambin en el legislativo y el judicial. De ah que cabe el
juez, el funcionario y an al particular ; aunque ciertamente tal funcin
administrativa aparece estrechamente ligada en primer trmino al empleado
pblico, pues sobre este pesa un deber especfico de lealtad, de correccin y
de eficiencia en relacin a su ejercicio (probidad administrativa), ya que a la
ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber
especfico206. Y es slo esta diferencia de valoracin poltico criminal la que
determina la diferenciacin del cohecho activo que tipifica la conducta del
particular, aunque en todos resulta afectado el mismo bien jurdico 207. De esta
manera Etcheberry208 y Bustos209, siguiendo a Bunster210, recogen lo sealado
por Eusebio Gmez211, en el sentido de que en estos delitos no resulta atacado
el Estado mismo, sino su regularidad funcional. As, en el ttulo V se
reglamentan aquellas infracciones en las cuales el bien jurdico
prevalecientemente afectado es la administracin pblica. En otros delitos
cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, la ley ha
considerado de mayor importancia otros bienes jurdicos atacados contra las
garantas constitucionales o contra la fe pblica, bienes que han parecido ms
relevantes para el legislador que la administracin pblica, aunque esta ltima
tambin resulte sin duda lesionada por dichas conductas.
En Argentina, ltimamente, Carlos Alberto Beraldi 212, ha
sostenido que la corrupcin es un fenmeno que, adems de perturbar la
marcha normal de la gestin administrativa, se proyecta sobre la actividad
econmica pblica y privada, entorpeciendo su desarrollo libre y
transparente. De esta manera, seala que el avance ms importante realizado
por la doctrina, es la incorporacin de otro bien jurdico, dado que, de esta
manera, se encara el anlisis del fenmeno de la corrupcin no slo como un
problema que afecte el normal desarrollo de la gestin pblica (recto
funcionamiento de los rganos del Estado), sino como una cuestin que
incide, directa y gravosamente, sobre la economa de un pas y sus polticas de
crecimiento (Orden Pblico Econmico). Este autor fundamenta su posicin
sealando que ya en 1953 el Comit de Expertos y la Comisin Social de
Naciones Unidas213, sealaron la correlacin negativa entre el problema
criminal que la misma representa y el desarrollo de los pases en los que se
observa. Este concepto fue ratificado y profundizado en los subsiguientes
congresos internacionales realizados sobre la especialidad (Londres 1960;
206
ETCHEBERRY, Ob. Cit., P. Especial, pg. 204.

En contra de esta posicin RODRGUEZ DEVESA (P.E., pg. 1115), para quien en el caso del particular
sera ...el respeto al normal funcionamiento de los rganos del Estado.... Citado por BUSTOS, ob. cit.,
pg. 447.
208
ETCHEBERRY, Idem.
209
BUSTOS, Manual..., Parte Especial, 1 edicin, Edit. Ariel, Barcelona, 1986, pg. 447.
210
LVARO BUNSTER, La Malversacin de caudales pblicos. Santiago, 1948.
211
Citado por ETCHEBERRY, Ob. Cit., pg. 204.
212
BERALDI, Ob. Cit., pg. 37.
213
BERALDI, Idem.
207
66

FACULTAD DE DERECHO
Estocolmo 1965; Kyoto 1970; Ginebra 1975; etctera). En sentido anlogo,

los programas de las Naciones Unidas para la buena administracin
categorizan a la corrupcin como la contracara del desarrollo, fenmeno que
se agudiza en los pases en vas de desarrollo, generando el llamado
sndrome de improductividad.
En Conclusin, actualmente se entiende, por algunos, que la
corrupcin es un fenmeno que, afecta dos bienes jurdicos : el correcto
ejercicio de las funciones del Estado, constituyendo una forma de abuso de
poder214, y el Orden Pblico Econmico, debido a la distorsin que genera en
la actividad econmica pblica y privada, entorpeciendo su desarrollo libre y
transparente215.
En general, los bienes jurdicos protegidos sealados por la gran
mayora de los autores, en las diferentes doctrinas son : la recta
administracin pblica y el orden pblico econmico.
5.2
La Recta Administracin Pblica
Ya dijimos que este concepto est tomado en un sentido amplio,

como actividad general del Estado. La acepcin Administracin Pblica
est tomada desde un punto de vista orgnico, constituyendo la Funcin
Administrativa su acepcin dinmica.
Para Manuel Daniel216 la funcin administrativa es ...una
actividad ordenada a un fin pblico, que consiste en realizar y satisfacer
concretamente las prestaciones y necesidades requeridas por la
comunidad....
Si a ello agregamos que la Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, en su artculo 1 inciso 4, seala que: ...El Estado est al servicio
de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece..., se puede desprender que la funcin
administrativa consistira en la actividad mediante la cual el Estado promueve
la obtencin del bien comn para todos los ciudadanos. As entendida la
funcin administrativa, como bien jurdico, constituye la principal base tanto
legitimante como limitante del ius poniendi, segn la Teora del Sujeto
Responsable217.
Es por ello, que, con razn, Luis Moreno Ocampo 218 seala que la
corrupcin constituye una forma de abuso de poder. Segn Furtado 219 ello
214
MORENO, La Corrupcin..., Ob. Cit., pgs. 205 y ss.

BERALDI, Idem.
216
MANUEL DANIEL, La organizacin administrativa en Chile. 2 ed., Editorial Jurdica. de Chile, 1985,
pg. 21.
217
BUSTOS, Manual..., p. general, pg. 307.
218
MORENO, Idem.
219
CANDIDO FURTADO, Corrupo e impunidade. Estudo criminolgico da atuaao da justia penal, en
Pena Y Estado, Corrupcin, Ob. Cit., pgs. 129 y ss.
215
67

FACULTAD DE DERECHO
ocurre al reservarse una ventaja indebida en razn de una funcin o cargo

pblico. Esto es, un favor (trfico de influencias) o una cantidad de dinero o
cualquier tipo de bienes.
El bien jurdico se lesiona porque el empleado pblico hace de su
funcin una mercadera, un negocio para aumentar su remuneracin
indirectamente, dando un trato discriminatorio a los particulares, y
quebrantando as el deber especfico de todo empleado pblico, dado por el
principio de probidad administrativa, el que si bien obliga a los funcionarios
regidos por el Estatuto Administrativo, contenido en la Ley 18.834, es
inherente a la exigencia de todo empleado pblico.
El principio de Probidad Administrativa, est recogido en el
artculo 55 letra g) de la Ley 18.834 (Estatuto Administrativo), el cual
establece que ello implica: ...una conducta funcionaria moralmente
intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su cargo, con
preeminencia del inters pblico sobre el privado....
5.3
El Orden Pblico Econmico
No resulta difcil encontrar autores que, al momento de sealar

cual es el bien jurdico tutelado, sealen someramente como tal al Orden
Pblico Econmico. Por el contrario, en este punto debe advertirse acerca del
peligro de dicha afirmacin que no es errada- pues conduce a un grado de
indeterminacin tan patente, que equivale a decir que carece de bien jurdico.
En otros trminos, por esta va se llega a un bien jurdico tan amplio, que a la
larga conduce a la ineficacia de tal elemento en el intento de lograr sus
objetivos, y lo que es peor, a la formalizacin de l.
Por estas razones, entre otras, optaremos por un concepto que
dentro del marco, a modo de categora que impone el O.P.E., se centre en
determinar de una manera ms especfica cul de sus aspectos se encuentra
protegido en el tipo concreto. Slo por esta va se obtiene y descubre la
substancia del contenido material del injusto, til a las finalidades que
nosotros hemos puesto bajo el alero del concepto de bien jurdico.
Se define al O.P.E. como ...la recta ordenacin de los diferentes
estamentos sociales pblicos y privados- que integran la comunidad, de la
manera que esta ltima estime valiosa para la obtencin de su mejor
desempeo en la satisfaccin de las necesidades materiales del hombre....220
Avils Hernndez221 sostiene que dentro del O.P.E. se pueden
distinguir dos aspectos : un O.P.E. Natural, dado por aquellos elementos que
lo componen independientemente de su consagracin positiva ; y los aspectos
jurdico-positivizados. Al interior de este ltimo subconjunto, distinguimos,
por una parte, un O.P.E. fundamental o substantivo, conformado por los
220
AVILS HERNNDEZ, Orden pblico..., Ob. Cit., pg. 218. El autor citado, llega a esta definicin -a la
que nos hemos adherido- despus de un exhaustivo y completo anlisis de las distintas teoras y
conceptualizaciones acerca del O.P.E., desde un punto de vista funcional, material y situacional, ver pgs. 194
- 232.
221
AVILS, Ob. Cit., pg. 232.
68

FACULTAD DE DERECHO
principios bsicos del sistema en relacin al sector privado y pblicoadems de los derechos y libertades reconocidas a las personas dentro de l. Y,
por otra parte, un aspecto instrumental, cuyo objetivo es darle vigencia al
fundamental. Dentro de este se encuentran tantos las Normas de O.P.E., que
tienden a encauzar la accin privada, as como otras de corte administrativo.
Esta es, en definitiva, la estructura del O.P.E., de la manera conceptualizada
por el autor citado.
Bsicamente nos encontramos dentro del O.P.E., sea en su
aspecto natural o jurdico, pero dentro de las normas y principios
-fundamentales o instrumentales- con centro inmediato en la persona humana.
El gran marco dentro de las economas mixtas de inspiracin liberal, es el
O.P.E. situacional, con centro en el mercado y su doble funcin. Aparecen as
bienes jurdicos como la libre competencia, la limpia competencia, la
transparencia del mercado, el sistema crediticio, el sistema de ingresos y
egresos del Estado, la buena fe o confianza en el trfico mercantil, entre otros.
Cabe tener presente que cuando hablamos de O.P.E. estamos
hablando de O.P. socioeconmico, por lo que para algunos autores, como
Tiedemann222, entran a formar parte del Derecho Penal Econmico los delitos
laborales, de seguridad social, medioambientales, y de corrupcin, como el
cohecho, cuando afectan patrimonios colectivos u otros bienes jurdicos
macrosociales como la libre y limpia competencia, la transparencia del
mercado, etc, en la medida en que al afectar el sistema econmico se atenta, a
la larga, contra todos y cada uno de los ciudadanos.223
De lo anterior, se desprende que pese a ser el O.P.E., como
situacin, slo uno, detrs de l, en lo que hemos llamado aspectos
fundamentales e instrumentales, existen una serie de subelementos, algunos
de los cuales devienen en bienes jurdicos tutelados224 por el Derecho. Decir
que el bien jurdico tutelado es el O.P.E., sin especificacin, si bien no es
incorrecto, no ayuda a que se cumpla ninguno de los fines que con l se
pretende obtener.
En resumen, si se estima que el O.P.E. es, junto a la recta
administracin pblica, uno de los bienes jurdicos protegidos en el Cohecho,
habra que reconocer que dicho delito afectar, en cada caso particular -segn
el mvil y objeto material de que se trate en el mbito situacional tipificado-,
distintos aspectos fundamentales o instrumentales del O.P.E., como la libre
competencia, la transparencia del mercado y otros aspectos en que la
intervencin estatal, y por consiguiente, el empleado pblico, juegue un rol
decisivo.
Es por ello, que no compartimos la idea de incluir al O.P.E. como
bien jurdico tutelado en el Cohecho, convirtiendo a este delito en
pluriofensivo, toda vez que, dada la vaguedad del concepto O.P.E., sern
distintos aspectos de l, los que, en cada caso, podran ser afectados. Adems
222
KLAUS TIEDEMANN, El concepto de Derecho Econmico, Derecho Penal Econmico y delito

econmico, en Revista Chilena de Derecho N 10, 1983, pgs. 60 y ss.
223
BUSTOS RAMREZ, Bien jurdico en los delitos econmicos, Colegio de Abogados de Chile, 1994.
224
Para AVILS HERNNDEZ, tutelados por el Derecho Penal econmico.
69

FACULTAD DE DERECHO
de ello, porque su incorporacin en nada aporta a la funcin teleolgica a que

es llamado todo bien jurdico en la Teora del Delito.
Finalmente, la ltima objecin a considerar el O.P.E. como objeto
de tutela jurdica en la tipificacin del cohecho, y en general, de todas las
otras formas de corrupcin, es ms bien de orden material.
Ello, porque desde un punto de vista poltico-criminal resulta
muy discutible que el O.P.E. pueda ser afectado, ya que si bien se pueden
afectar algunos aspectos de l, la corrupcin, en algunos casos confirmar
otros.
As, en la criminalizacin de las diferentes formas de corrupcin,
resulta an ms discutible, toda vez que, no queda tan claro el por qu podra
verse afectado el O.P.E., toda vez que, lejos de entorpecer un desarrollo libre
y transparente de la actividad econmica, tanto pblica como privada, muchas
veces, la corrupcin cumple un importante rol en sistemas demasiado
burocratizados.
As Tilman Evers225, seala: ...hasta la corrupcin como
procedimiento abreviado y expedito para satisfacer un inters particular
puede ser un mtodo racional para mantener giles las relaciones recprocas
entre el Estado y la sociedad, en vista de una variedad imprevisible de casos
no generalizables entre s, que rebasan necesariamente cualquier cause
formalizado....
Es muy importante el aporte de Evers, ya que nos ilustra acerca
del carcter racional de la corrupcin, el cual se inserta en la lgica del
capitalismo. Ms an, en un informe de Daniel Dommel 226, Inspector General
Honorario de Finanzas de la O.C.E.D. (Organizacin para la Cooperacin
Econmica y el Desarrollo), se refiere a la deductibilidad fiscal de las
comisiones secretas como beneficios imponibles para aquellas empresas
exportadoras respecto de comisiones entregadas a funcionarios de otros
Estados con el objeto de cerrar un negocio. Se cita como ejemplo el criterio
actual de la Jurisprudencia francesa 227, el cual seala que la empresa puede
deducir todo gasto que la ley no prohiba, a condicin de probar que
efectivamente se ha realizado el gasto, circunstancia que el juez aprecia con
flexibilidad; y de justificar que la comisin ha sido pagada en inters de la
misma, lo cual se presume desde que el gasto ha entrado en la contabilidad.
Ello conduce a la obligacin del exportador de demostrar que el pago se hizo
a una persona cuya intervencin permiti cerrar el negocio, que las funciones
de esta persona le conferan el poder de decisin en materia de compras y
contrataciones. Finalmente, y paradjicamente, para obtener la deduccin,
hace falta demostrar que se ha dado la orden gracias a un acto de corrupcin.
Y como tal prueba es difcil de aportar, particularmente cuando el soborno
transita a travs de sociedades-pantalla, el Consejo de Estado, preocupado por
225
TILMAN EVERS, El Estado en la periferia capitalista, Siglo XXI, Mxico, 1979, pg. 170.
DANIEL DOMMEL, Un terreno privilegiado para la corrupcin : el comercio exterior, publicado en
Pena y Estado, Corrupcin, N 1, ao 1, ob. cit., pg. 231.
227
JROME TUROT, Crnica : Comisiones a la exportacin, en Revue de jurisprudence fiscale, Marzo de
1990.
226
70

FACULTAD DE DERECHO
no penalizar a las firmas francesas en relacin con los negocios de

exportacin, se satisface con indicios. Algo similar ocurre con el mercado
armamentista internacional, donde los Estados Unidos se han alzado con el
70% de los mercados de armas del Cercano Oriente a partir de 1991 228 y que
se consiguen nueve de cada diez contratos militares en Japn229.
La corrupcin en Amrica Latina debe ser asumida como un
fenmeno absolutamente racional, en dos niveles:
Primero, porque corresponde adecuadamente al carcter
convencional y pragmtico del espritu societario. La sociedad se diferencia
de la comunidad en que esta ltima tiene un carcter orgnico y espontneo,
mientras que la primera es el escenario de la confrontacin de intereses.
El Estado Liberal Democrtico es utpico en su concepcin
primigenia. Hemos insinuado anteriormente que la representacin del inters
general que se arroga el Estado Liberal, es por definicin un programa
irrealizable230. Segn Agnes Heller231 "...Los intereses aparecen cuando el
individuo de una clase impide u obstaculiza la realizacin de los objetivos de
los individuos de otra clase...El inters es una categora bsica de la
sociedad alienada...". La nocin de inters general no puede ser en la
sociedad capitalista sino una versin ideolgica del inters individual, nico
bien tutelado plenamente dentro de ella.
En segundo lugar, porque si el Estado Liberal es ab initio una
utopa, lo es con ms razn en sociedades dependientes como las nuestras en
donde la estructura organizativa del Estado est permeada por la
heterogeneidad estructural que le sirve de sustrato material. La multiplicidad
de exigencias, en trminos de inters y necesidad de los individuos,
conforman un aparato de estado de escasa funcionalidad. La desorganizacin,
la ausencia de relaciones estables, la falta de pautas de autoridad reconocidas
son fenmenos que dan razn de la aberrante realidad del funcionamiento
institucional en nuestros pases, an cuando su fuente emane de un orden
racional-legal.
En conclusin, nos parece que el Orden Pblico Econmico,
como concepto ambiguo y amplio, pero indisolublemente ligado al sistema
econmico, social, poltico y jurdico en el que se estructuran nuestras
sociedades, carece de mrito para ser objeto de la tutela penal, y menos
an para fundamentar la criminalizacin, tanto simblica como real 232 de la
corrupcin, toda vez, que en el mbito situacional descrito en toda norma que
la tipifica o define como delito, generalmente se vislumbra una conducta del
sujeto conforme a la lgica del sistema representado por el mismo O.P.E.-,
228
Le Monde, 09 de abril de 1994.

Le Monde, 13 de septiembre de 1994.
230
FRANCISCO DELGADO ROSALES, Inseguridad ciudadana en Venezuela. Una perspectiva crtica del
control social (1983-1986), Ediluz, Maracaibo, 1988, pg. 27.
231
AGNES HELLER, Hiptesis para una teora marxista de los valores, edicin Grijalbo, Barcelona, 1974,
pgs. 18 y ss.
232
Vase LOLA ANIYAR DE CASTRO, La realidad contra los mitos. Reflexiones crticas en criminologa.
Ediluz, Maracaibo, 1982 ; Vase tambin DELGADO ROSALES, Corrupcin administrativa en Venezuela :
criminalizacin simblica e impunidad, en Pena y Estado, ob. cit., pgs. 99 y ss.
229
71

FACULTAD DE DERECHO
por lo que ni siquiera estamos en presencia de un indicio de puesta en peligro

y menos de una real antijurdicidad. Y no slo fuera del injusto, sino que
tampoco en el sujeto responsable o culpabilidad-, ya que justamente afectar
la internalizacin de valores. Es por eso que la corrupcin se inserta en la
lgica de la infraestructura y superestructura que integran el contenido del
O.P.E.
En resumen, no nos parece admisible ni jurdica ni ticamente,
que se pretenda proteger la integridad de un supuesto bien jurdico, mediante
la tipificacin de situaciones que no son ms que la confirmacin de la lgica
y contenido valrico del mismo objeto de tutela.
72

FACULTAD DE DERECHO
CAPTULO SEXTO
6.
DOGMTICA DEL COHECHO

6.1
COHECHO PASIVO
Nuestro Cdigo contempla la existencia de tres tipos de cohecho

pasivo. Un caso de cohecho pasivo impropio (comisin delictiva), y dos casos
de cohecho pasivo propio (accin u omisin de actos obligatorios). Por
supuesto, todos mediante ddiva o promesa.
6.1.1
ACTO CONSTITUTIVO DE DELITO
Se refiere a esta figura el Art. 248, que sanciona al empleado

pblico que por ddiva o promesa cometiere alguno de los crmenes o simples
delitos expresados en el ttulo V. La penalidad es compuesta: se impone la
pena sealada para el delito cometido, y adems las penas de inhabilitacin y
multa. Este cohecho es pasivo, porque se enfoca desde el punto de vista del
funcionario que recibe o acepta.
73

FACULTAD DE DERECHO
6.1.1.1
6.1.1.1.1
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto Activo
Sujeto Activo es el funcionario pblico y, adems, los rbitros,

arbitradores, peritos o cualquier persona que desempee alguna funcin
pblica (sin necesidad de que sea funcionario pblico). Ello nos lleva a la
necesidad de dilucidar el problema relativo al concepto de funcionario
pblico.
Concepto de Funcionario Pblico
(elemento objetivo normativo)
Cabe destacar que el Cdigo Penal en el Artculo 260 con que
finaliza el Ttulo V, da una descripcin legal del empleado pblico: Para los
efectos de ste Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo
el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No
obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.
La Ley 15.078, que prescribe la ltima reforma al art. 260 del
C.P., dndole su complicada redaccin actual, introduce expresamente la
nocin de funcin pblica, que mantiene el concepto funcional de
empleado pblico. En palabras de Etcheberry233, puede decirse que la
funcin crea al empleado, y no a la inversa. La advertencia legal de que no
son necesarios ni el nombramiento del Jefe del Estado ni la remuneracin, y
de que incluso los funcionarios de eleccin popular estn incluidos en el
concepto, es particularmente importante, porque resuelve de modo tajante un
punto que es controvertido en otras legislaciones. As, para Frank y Binding
es esencial el nombramiento o vnculo contractual de derecho pblico, en
tanto que para Mezger y Schonke la nocin fundamental es la de funcin
pblica y no la de nombramiento234.
En Derecho administrativo suele distinguirse entre empleado
pblico y funcionario pblico, estimndose que este ltimo est investido
de cierta autoridad o autonoma de determinacin, en tanto que aquel es
subordinado al funcionario y slo realiza tareas de ejecucin. Para el Derecho
Penal, en cambio, son sinnimas las expresiones empleado y funcionario,
de modo que incluso el Presidente de la Repblica es un empleado pblico
para los efectos de los delitos designados en este prrafo, al igual que los
parlamentarios, los miembros del poder Judicial, los concejales y alcaldes,
etc. Lo demuestra la circunstancia de incluirse expresamente a quienes
desempean cargos de eleccin popular, que corrientemente no son llamados
233
234
ETCHEBERRY, Ob. Cit., pg. 205.

MEZGER, Libro de estudio, II, pg. 403. Citado por Etcheberry, Ob. Cit., pg. 205.
74

FACULTAD DE DERECHO
empleados pblicos. Adems, la definicin del Art. 260 aparece dada

tambin para los efectos del prrafo IV del ttulo III, el cual se refiere a los
delitos contra los derechos constitucionales que cometen los funcionarios
pblicos, lo que nos indica la sinonimia de ambas expresiones.
Si la definicin del Art. 260 es vlida solamente dentro del ttulo
V y del prrafo 4 del ttulo III, qu deber entenderse por empleado o
funcionario pblico en las otras figuras en que la ley hace mencin de ellos?
Opina Labatut235 que respecto de los restantes delitos el concepto de empleado
pblico es fijado por el Estatuto Administrativo, el cual atiende
primordialmente al servicio fiscal en que se desempean las labores y a la
fuente de remuneracin. Para Etcheberry236 tal concepto es errado, porque el
Derecho Penal se ocupa del empleado pblico para fines mucho ms vastos
que los del Derecho Administrativo. Agrega que, de acuerdo con la conocida
regla del art. 20 del C.C., las definiciones legales slo son obligatorias
respecto de las materias para las cuales el legislador las proporciona. Adems,
seala que parece claro que la nocin de empleado pblico slo preocupa al
Estatuto administrativo para los efectos de determinar quines son los sujetos
de derechos y deberes que el propio Estatuto seala. El inters del Derecho
Penal por el funcionario pblico, en cambio, cubre muchos otros aspectos de
su actividad. De seguirse el criterio de Labatut, deberamos llegar a la
conclusin de que dentro del art. 193 del C.P., que trata de la falsedad en
documento pblico cometida por empleado pblico, el sujeto activo debera
determinarse de conformidad al Estatuto Administrativo, lo cual significara
que un Notario Pblico no podra cometer este delito, ya que segn el Estatuto
Administrativo no es empleado pblico.
De esta forma, Etcheberry237 sostiene que la calidad de empleado
pblico, para los efectos penales, est siempre dada por la funcin pblica
que una persona desempea. Por lo tanto, en nuestro concepto, la definicin
del Art. 260, pese a la restriccin que ella misma se impone, es valedera para
todos los casos en que la ley penal se refiere a empleados o funcionarios
pblicos como sujetos activos de delito. En este mismo sentido se pronuncia
Fernndez238.
Creemos que desde un punto de vista estricto de interpretacin
penal, Labatut tiene razn, en el sentido que el mismo texto de la ley limita su
alcance. Adems, consideramos peligroso el argumento de Etcheberry de
extender el alcance de este concepto amplio, de empleado pblico, a todo el
Derecho Penal, debido a una necesidad de incriminar.
Finalmente, tampoco compartimos lo argumentado en el ejemplo
propuesto acerca del notario en la falsificacin, en el sentido de que ste,
segn el Estatuto Administrativo no es empleado pblico. Al respecto, cabe
destacar que la ley 18.834, que aprueba el Estatuto Administrativo se refiere
en su art. 1, al ...personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y
235
LABATUT, Ob. Cit., II, pg. 70.

237
238
Citado por ETCHEBERRY, ob. Cit., pg. 207.
236
75

FACULTAD DE DERECHO
de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el

cumplimiento de la funcin administrativa...; y en su art. 3 define como
cargo pblico ...aquel que se contempla en las plantas o como empleos a
contrata en las instituciones sealadas en el art. 1, a travs del cual se
realiza una funcin administrativa.... En otras palabras, la calidad de
funcionario pblico viene dado por la funcin que desarrolla: la funcin
administrativa. Y ya estudiamos, respecto del bien jurdico que sta no es ms
que una acepcin dinmica de la actividad general del Estado, por lo que la
discusin planteada por Etcheberry estara fuera de lugar.
Pero desde otro punto de vista : este es un caso ejemplar, donde
se hace patente la necesidad de reivindicar al bien jurdico en una de sus
principales funciones : la de un instrumento interpretativo. As, creemos que
la calidad de empleado pblico, cuando la definicin del art. 260 del C.P., no
la abarque, debe ser determinada por la posicin de garante del bien jurdico
protegido, en que se encuentre el sujeto activo.
Nos parece que dicha interpretacin es lo suficientemente amplia
para proteger el bien jurdico tutelado, toda vez que abarca a todo aquel que
acte en nombre de la administracin pblica, sin exigir siquiera, un requisito
de remuneracin por parte del Estado y un determinado tiempo en la funcin.
Quizs con este objetivo, el art. 260 del C.P. establece un tipo penal bastante
abierto, donde la nocin de servidor o funcionario pblico incluye desde el
Presidente de la Repblica, miembros del Congreso, del Poder Judicial,
estudiantes universitarios que realizan prctica profesional en alguna
institucin delegada de la administracin pblica, e incluso, podra implicar a
empleados de empresas adjudicatarias de servicios ligados a la
Administracin del Estado.
Sin embargo, concordamos con Cndido Furtado239 cuando seala
que tanto para fines de regulacin administrativa como criminal, la nocin
debe ser lo ms restrictiva posible, evitando as, las arbitrariedades por parte
del Estado en su rol persecutorio y punitivo. Agrega este autor, que las lneas
generales de un derecho penal garantista solamente permite interpretaciones
amplias para beneficiar al reo, y nunca para perjudicarlo. As, para la
tipificacin penal de funcionario pblico bastara la simple inclusin de la
denominacin funcionario pblico en el tipo penal especfico, o mejor an,
la simple mencin de que, para efectos penales, se adoptarn los conceptos
del Derecho Administrativo, expresando taxativamente, los conceptos que se
entienden por asimilados, operando as, sobre la base de una norma penal en
blanco, complementado por la reglamentacin administrativa, pero conforme
al principio de legalidad, es decir, admitida solamente como producto de un
proceso legislativo (ley), nico competente para legislar en materia penal.
Consideramos que Furtado plantea un aporte doctrinario que
debe tenerse a la vista para una mejor legislacin, tanto desde un punto de
vista garantista como de tcnica legislativa. No obstante ello, debemos
recordar, que segn vimos anteriormente, la corrupcin envuelve distintas
239
FURTADO, Ob. Cit., pg. 136.
76

FACULTAD DE DERECHO
formas de abuso de poder, lo que se confirma ms an con la extensin que se

da el mismo art. 260 del C.P. respecto de los delitos tipificados en el ttulo III,
extensin del concepto que tambin tiene el objetivo de proteger derechos
fundamentales.
6.1.1.1.2
Situacin de Extraos copartcipes
Uno de los problemas que ha dado origen a mayores discusiones

es el que se refiere a la participacin de personas extraas (es decir, que no
son funcionarios que obran en el desempeo de sus cargos). Cmo debe
calificarse la conducta del tercero que es coautor, cmplice o encubridor de un
empleado pblico que obra abusando de su oficio? Este tercero es llamado en
doctrina el extrao o extraneus, y puede ser un particular, o bien otro
empleado pblico, pero que no obra en el ejercicio de sus funciones. En la
doctrina espaola, Pacheco y Cuello Caln240 tienen una posicin contraria a
la comunicabilidad de la calidad de empleado pblico, de modo que para ellos
la sancin del extraneus debe buscarse en otros preceptos del Cdigo. En
cambio, Viada y Groizard241 estiman que la calificacin del delito aparece
dada por el empleado pblico que interviene, y que esta calificacin se
extiende al extrao copartcipe.
Para Etcheberry242 el art. 64 del C.P. es de aplicacin general, y
en principio, por lo tanto, la calidad de empleado pblico no es comunicable a
los extraos que participan en los hechos. Sin embargo, antes de aplicar esta
regla, es preciso determinar si la calidad de empleado pblico forma parte
esencial del delito, de tal modo de determinar la antijuridicidad del mismo, o
bien si es solamente una circunstancia agravante incorporada a la figura legal,
de tal modo que el hecho en cuestin siempre sera delictivo, aunque no
concurra la calidad de empleado pblico. Para ello es preciso prescindir
mentalmente de la calidad de empleado pblico y determinar as si el hecho
en cuestin puede todava concebirse y si contina siendo delictivo. En la
malversacin de caudales pblicos consistente en la sustraccin de fondos, la
conducta resulta igualmente punible si se prescinde de la calidad de empleado
pblico, pues en tal caso estaremos ante un hurto o una apropiacin indebida.
En cambio la prevaricacin, que consiste en dictar a sabiendas una sentencia
contraria a la ley, no puede ser realizada sino por un empleado pblico:
suprimida tal calidad, la conducta ya no puede concebirse, pues un particular
nunca puede dictar algo que sea jurdicamente una sentencia.
Los delitos en los cuales la calidad de empleado pblico es
inseparable, pues sin ella la conducta no puede existir o deja de ser delictiva,
son llamados delitos de posicin243 o delitos especiales propios244. En
esta clase de delitos no es posible concebir la concurrencia de un extraneus
240
Ambos autores citados por ETCHEBERRY, Ob. Cit., pg. 207.

Citados por ETCHEBERRY, Ob. Cit., pg. 207.
242
243
ETCHEBERRY, O. Cit., pg. 208.
244
BUSTOS, Ob. Cit., p. General, pg. 287.
241
77

FACULTAD DE DERECHO
como coautor material del delito, y slo puede pensarse en l como inductor,
cooperador (coautor o cmplice) o encubridor. En tales hiptesis, no es
posible aplicar la regla del Art. 64, puesto que la calidad de empleado pblico
no es una circunstancia agravante incorporada al tipo, y por consiguiente los
extraos instigadores, cooperadores o encubridores lo sern del delito
funcionario, y no de otro. Tal es el pensamiento de Fontecilla 245 y Bustos246.
En cambio, Bunster247 es partidario de la incomunicabilidad absoluta, y estima
que en los delitos de posicin el extraneus debe quedar impune.
Por el contrario, en los delitos que no son de posicin, el carcter
de empleado pblico no es lo que determina la antijuridicidad, la calidad
delictiva del hecho, sino que es solamente una circunstancia agravante, que le
da particular relieve a la conducta realizada. Aqu es valedera, por
consiguiente, la regla del Art. 64, en el sentido de que la calidad personal es
incomunicable248. En consecuencia, el extraneus no puede ser considerado
como copartcipe del mismo delito, sino de los mismos hechos, que, con
respecto a l, deben ser jurdicamente calificados con prescindencia de la
circunstancia agravante de la calidad funcionaria, que no le es comunicable
por ser personal. Si llegramos a la conclusin contraria, nos encontraramos
con el absurdo de que resultara ms grave para el extraneus ser instigador o
cmplice del funcionario que realizar l mismo directa y materialmente la
conducta. Esto no ocurre si se acepta la incomunicabilidad de la agravante
personal. Esta inconsecuencia que sealamos no puede presentarse, en
cambio, en los delitos de posicin, ya que en ellos, por definicin, es
imposible para el extraneus ejecutar por s mismo, directa y materialmente, la
accin delictiva.
No es posible ofrecer una lista pormenorizada de los delitos que
son de posicin y los que no lo son. Es preciso determinar tal circunstancia en
cada caso, empleando el criterio de la supresin mental ya indicado. Los
resultados son variables, incluso dentro de las distintas figuras de un mismo
delito. As, por ejemplo, dentro de las malversaciones, la figura del art. 236 es
un delito de posicin, en tanto que la del art. 233 no lo es.
Una situacin especial se produce respecto de los delitos
funcionarios en general, cuando la induccin del extraneus se manifiesta a
travs de un ofrecimiento de ddiva o de una promesa, pues esta situacin ha
sido especialmente tipificada por el legislador dentro del delito de cohecho,
donde volveremos a referirnos a ella.
Es posible tambin que el empleado pblico se valga, para
cometer materialmente el delito, de un extraneus. Esto slo podr ocurrir en
los delitos que no son de posicin, pues ya sabemos que nicamente en ellos
puede un extrao realizar por s mismo el acto. En tal evento, la calificacin
de los hechos ser tambin distinta para ambos: al empleado pblico lo
245
FONTECILLA, Concurso de delincuentes en un mismo delito y sus principales problemas jurdicos. Edit.
Jdca. de Chile, 1956, pgs. 37 y ss.
246
BUSTOS, Ob. Cit., p. Especial, pg. 449.
247
BUNSTER, Ob. Cit., pg. 35 ; En el mismo sentido CURY, ob. cit., pgs. 259 y ss.
248
ETCHEBERRY, Ob. cit., pg. 208.
78

FACULTAD DE DERECHO
afectar su calidad de tal, ser coautor (inductor) del respectivo delito

funcionario. En cambio, el extraneus no se ver alcanzado por la mencionada
circunstancia, y a su respecto los hechos se calificarn como el respectivo
delito no funcionario.
6.1.1.1.3
Verbo Rector
(comportamiento descrito en el tipo legal)
El comportamiento consiste en solicitar o recibir, por s o por
otro, ddiva o presente, o bien, aceptar ofrecimiento o promesa, a cambio de
la comisin de alguno de los delitos previstos y sancionados en el ttulo V,
por parte del empleado pblico que recibe o acepta la ddiva o promesa. Es
decir, son dos los verbos rectores del tipo, pues para los efectos de la
calificacin misma del delito, debe considerarse que el empleado pblico
comete dos delitos, y a ambos se referir la condena (el correspondiente
delito funcionario del ttulo V y adems el cohecho determinado por la ddiva
o promesa). En otras palabras, el Cdigo Penal, en su art. 248, ha elevado una
circunstancia agravante (mvil remunerativo del art. 12 N 2 del C.P.) a la
categora de delito autnomo.
Ya se ha dicho que el delito funcionario del ttulo V del C.P. slo
puede tener como sujeto activo a un empleado pblico, por lo que, es un
delito especial propio, o tambin llamado delito de posicin. Estos se
caracterizan por la existencia de un deber especfico del sujeto activo respecto
del bien jurdico y, por ello mismo, si esa relacin no se da no hay injusto, la
posicin del sujeto activo fundamenta el injusto249.
Se discute en la doctrina acerca de la necesidad del agotamiento
del tipo delictivo del ttulo V. As para Etcheberry 250 la consumacin del
cohecho del art. 248 del C.P., ...exige que el delito funcionario respectivo se
haya realmente llevado a cabo. Antes de eso existira una conspiracin
impune. Si el delito en cuestin admite tentativa o frustracin, se dar el
cohecho en alguna de estas etapas en caso de que la ejecucin de aquel
quede en alguna de ellas.... En contra de esta posicin, Bustos 251 plantea que
en este tipo legal se ha establecido una especie de delito de
emprendimiento252, en el sentido que cualquier acto de ejecucin consuma el
tipo legal, toda vez que siendo la Recta Administracin Pblica el bien
jurdico protegido, este se encuentra afectado con la sola solicitud,
recibimiento o aceptacin de la ddiva o promesa, no siendo necesario que se
realice el agotamiento del tipo legal mediante el acto delictivo ni tampoco que
realmente el funcionario tuviese tal propsito al momento de comisin del
delito funcionario.
El otro elemento o verbo rector est determinado por el mvil
remuneratorio. Es decir, cometer el delito funcionario mediante ddiva o
249
BUSTOS, Ob. cit., p. Especial, pgs. 436 y 448 ; Tambin ETCHEBERRY, Ob. cit., pg. 204.
ETCHEBERRY, Ob. cit., (Mistral), pg. 225.
251
BUSTOS, Ob. cit., pg. 448.
252
BUSTOS, Idem.
250
79

FACULTAD DE DERECHO
promesa. La ddiva es la que efectivamente se entrega; la promesa es lo que

se ofrece como compromiso formal y explcito. En Alemania, Mezger 253 y
Schonke254, sobre la base del texto legal que se refiere a regalos u otras
ventajas, opina que la ddiva no es necesariamente patrimonial 255. Entre los
espaoles, Cuello Caln256, Antn y Rodrguez257 sostienen que las ddivas o
promesas pueden consistir en cualquier cosa apetecible, aunque no tenga
satisfaccin econmica, como las distinciones honorficas258. En Chile,
Etcheberry259 opina que no es preciso que la ddiva o promesa consista
precisamente en dinero, pero al menos es indispensable que sea apreciable en
dinero, ya que la penalidad especfica de este tipo es una multa en proporcin
al valor de la ddiva o promesa aceptada. Labatut 260 y Bustos261 sealan que
slo a la ddiva se le da un contenido econmico expreso (ya que la multa va
en relacin al valor de la ddiva), sin darse dicho contenido en la promesa.
Siendo ello adems ...poltico criminalmente correcto, pues de otro modo no
habra fundamento para discriminar entre un ofrecimiento de una suma de
dinero y un ascenso o un traslado beneficioso....262
Al parecer, sera indiferente que el delito funcionario sea anterior
o posterior a la ddiva o promesa. La expresin por ha de entenderse
simplemente como el fundamento de la ddiva o promesa, pero no como una
cuestin de sucesin temporal, pues ello sera discriminatorio y contradictorio
con el bien jurdico protegido, toda vez que ...no habra razn para no
castigar en el caso de que el acto sea antes, por costumbre o cualquier otra
razn, y posteriormente se planteare la ddiva o promesa....263
Respecto del comportamiento propiamente tal de cohecho
(aceptar ddiva o promesa), Etcheberry264 sostiene que tratndose de la
ddiva, es esencial que se haya recibido efectivamente; en el caso de la
promesa, debe haber un acuerdo previo y explcito sobre el particular.
Posicin contraria sostiene Bustos265, para quien la calidad de delito de
emprendimiento implica que no es necesario que el empleado reciba
efectivamente la ddiva, basta con la solicitud o la promesa de algn tipo de
gratificacin.
6.1.1.1.4
Problemtica del Concurso
Dogmticamente, segn las reglas generales, se dara concurso

real en relacin al delito funcionario realizado en razn de la ddiva o
253
MEZGER, Ob. cit., pg. 409.

Citado por ETCHEBERRY, Ob. cit., pg. 226.
255
En contra : FRANK, citado por CUELLO CALN, Derecho Penal, p.especial, T.II, pg. 371, nota 2.
256
CUELLO CALN, ob. cit., pg. 371.
257
ANTN y RODRGUEZ, Ob. cit., II, pg. 214.
258
En contra CRDOBA, citado por BUSTOS, pg. 448.
259
260
261
BUSTOS, ob. cit., pg. 448.
262
263
BUSTOS, Idem.
264
265
254
80

FACULTAD DE DERECHO
promesa. Sin embargo, el art. 248 del C.P. establece una regla propia para
determinar la penalidad, prescindiendo de las reglas generales sobre
concursos de delitos o reiteracin. Pero, adems, si la ddiva o promesa se ha
recibido o aceptado para la ejecucin de un delito funcionario que no sea de
aquellos del ttulo V, subsiste la regla general, sancionndose en virtud del
delito en cuestin y el mvil remuneratorio conservar su carcter de
agravante general, saliendo del campo del cohecho.
Pero adems, si el empleado pblico recibe o acepta la ddiva o
promesa en razn de la comisin de un delito funcionario, sin la verdadera
intencin de realizarlo, engaando as al particular, podra haber concurso
ideal con estafa.
6.1.1.2
TIPICIDAD SUBJETIVA
Desde el punto de vista de su realizacin es un tipo legal doloso,

su estructura tpica no permite la culpa.
La exigencia cognoscitiva del dolo se restringe al conocimiento,
por parte del sujeto activo, de su calidad de empleado pblico. De otra
manera, pereciera inpensable que un funcionario no tuviera conciencia de que
este est en situacin de afectar el bien jurdico tutelado. Es decir, el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, toda vez que esto se vera
afectado por la sola aceptacin de ddiva o promesa. Pareciera inpensable la
admisibilidad del error de tipo, pudiendo slo estar presente un error de
prohibicin, el que est fuera de la tipicidad, encontrndose comprendido
dentro del sujeto responsable, especficamente en la conciencia del injusto.
El carcter volitivo implica un dolo directo, toda vez que el
recibimiento de ddiva, o la aceptacin de un promesa, implica
necesariamente un acto voluntario, que configura por s mismo el tipo legal.
Por lo mismo, ello slo ser descartable, en la medida de probarse que medi
amenaza o apremio con el fin de obtener su aceptacin, lo que slo podra
ocurrir mediante la presencia concomitante de un cohecho activo o soborno.
81

FACULTAD DE DERECHO
6.1.2 RETRIBUCIN DE ACTO OBLIGATORIO GRATUITO

Llamado por nuestra Doctrina, cohecho pasivo propio266 267, se
encuentra tipificado en el art. 249 del C.P. Aunque tambin, como en el caso
anterior, se ataca el correcto funcionamiento de la administracin pblica, la
corrupcin, que es lo que se pretende evitar, puede ser tanto o ms intensa que
en los dems casos, aunque el comportamiento en s del funcionario sea
menos grave.
6.1.2.1
TIPICIDAD OBJETIVA
El SUJETO ACTIVO es slo el empleado pblico. Es decir, todo

aquel que ocupe alguna funcin estatal, segn el tenor del art. 260 del C.P.
El VERBO RECTOR o comportamiento tpico del empleado
pblico consiste en solicitar o recibir, por s o por otro, ddiva o presente, o
bien, aceptar ofrecimiento o promesa, en razn del cumplimiento un acto
obligatorio propio del cargo que detenta.
En este caso, debido a su estructura tpica, es preciso que el
funcionario admita la ddiva, promesa o regalo, no basta con la sola
presentacin de ellos. De lo contrario, se llegara al absurdo de dejar
entregada la comisin del delito en manos del otro268.
La exigencia de que el acto obligatorio sea gratuito a los
particulares, presenta el problema de que, el estar un acto obligatorio sujeto a
remuneracin constituira un elemento negativo del tipo en aquellos casos en
que, si bien el acto est sujeto a remuneracin, se presente adems, un regalo,
o bien, cuando se d una mayor retribucin de la que corresponde.
Pese a que la Comisin Redactora (sesin 52) entendi no incluir
en estas disposiciones a los empleados que reciben regalos que les son
presentados en razn de su oficio, si la recepcin de dicho regalo est en
relacin directa con la ejecucin (u omisin) de un acto obligatorio, surgir
esta figura. Desde un punto de vista general de la tipicidad, es opinin
dominante en la Doctrina269 que, las pequeas atenciones a un funcionario, de
mera urbanidad o cortesa, que constituyen regalos de poca monta que son
normales en el mbito social, y que no envuelven acuerdo alguno, no
constituyen este delito (se trata de una consecuencia de la significacin social
como fundamento de la tipicidad). Adems, por lo general, estos obsequios de
cortesa o agradecimiento se producen despus de la actuacin funcionaria y
sin mediar promesa anterior, lo cual es suficiente para excluirlos de la
tipicidad de esta figura. Discutible es el caso de los agradecimientos
anticipados.270
266
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 226 ; Vase tambin LABATUT, ob. cit., pg. 93.
Este mismo Tipo legal es llamado en la doctrina espaola cohecho impropio por MUOZ CONDE, ob.
cit., p. Especial, pg. 717.
268
269
CRDOBA, citado por BUSTOS, pg. 450 ; MUOZ CONDE, ob. cit., pg. 717 ; BUSTOS, ob. cit., pg.
450 ; SOLER, ob. cit., V, pgs. 163 y 167 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
270
267
82

FACULTAD DE DERECHO
Respecto del ITER CRMINIS, seala Bustos271, que el delito se

consuma por el slo hecho de la aceptacin, sin ser necesario que el acto
obligatorio-gratuito se lleve a cabo. En contra de esta posicin, Etcheberry 272
sostiene que no basta la entrega de la ddiva o la aceptacin de la promesa,
sino que el delito se consuma con la ejecucin del acto obligatorio.
Discrepamos de esta posicin, toda vez que el cumplimiento del deber, mal
puede representar un indicio de antijuridicidad, resultando irrelevante para la
configuracin del tipo legal, pues constituye una conducta que el funcionario
est obligado a realizar. Adems, es la aceptacin de la ddiva o promesa lo
que lesiona al bien jurdico protegido, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, al convertir su funcin en una mercadera, afectando
as la probidad administrativa.
6.1.2.2
TIPICIDAD SUBJETIVA
Dada su estructura tpica, este tipo legal slo puede realizarse con
dolo directo, siendo vlido lo planteado en 3.3.1.2. No es posible el tipo legal
culposo.
271
272

83

FACULTAD DE DERECHO
6.1.3 OMISIN DE ACTO OBLIGATORIO PROPIO DEL CARGO

En este segundo supuesto del art. 249 del C.P., el fundamento del
delito est en una omisin de un comportamiento exigido conforme al
ejercicio del cargo. Esta hiptesis es considerada ms grave, porque la
conducta misma es ya en s ilcita desde el punto de vista administrativo. Es
conveniente recordar que si el empleado, al omitir el acto obligatorio, est
cometiendo un delito del ttulo V, la figura se desplaza hacia el cohecho del
art. 248 del C.P. (en 3.3.1) ; si est cometiendo otra clase de delito, la sancin
que corresponde es la de este ltimo delito, obrando el mvil remunerativo
como agravante, segn se ha sealado a propsito de la figura anterior. En
suma, la omisin del acto obligatorio debe ser un hecho administrativamente
incorrecto, pero que intrnsecamente no alcance a constituir delito.
6.1.3.1
TIPICIDAD OBJETIVA
Como en las figuras anteriores, el SUJETO ACTIVO debe ser un

empleado pblico, entendindose por tal, segn ya vimos, todo aquel que
deba cumplir las funciones sealadas en el art. 260 del C.P.
El VERBO RECTOR consiste en dos comportamientos. Por una
parte, una omisin, dada por la abstencin de ejecutar un acto obligatorio
exigido conforme al ejercicio del cargo, de la funcin que desempea el
empleado pblico ; y por otra parte, una accin, la de consiste en solicitar o
recibir, por s o por otro, ddiva o presente, o bien, aceptar ofrecimiento o
promesa.273
Respecto del ITER CRMINIS, para Etcheberry274 no basta con
el recibimiento de la ddiva o la aceptacin de la promesa, sino que el delito
se consuma con la omisin del acto obligatorio. En contra, Bustos 275 sostiene
que no es necesario que tal abstencin se lleve a cabo, pues es slo el
fundamento de la realizacin del tipo legal, reivindicando el carcter de delito
de emprendimiento del cohecho.276
6.1.3.2
TIPICIDAD SUBJETIVA
Desde el punto de vista de su realizacin es un tipo legal doloso,

toda vez que su estructura tpica no admite la culpa.
273
BUSTOS, ob. cit., pg. 449 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
275
276
274
84

FACULTAD DE DERECHO
6.2
COHECHO ACTIVO O SOBORNO
Esta figura consiste en la participacin del particular dentro del

cohecho. Est tipificado en el artculo 250 del C.P. con el nombre de Soborno.
Al cohechador se le llama sobornante.
En esta materia, el Cdigo se apart de los principios generales
en materia de participacin, sealando en el art. 250 una regla nica de
penalidad : el sobornante es castigado con las penas correspondientes a los
cmplices en los casos respectivos, excepto las penas de inhabilitacin y
suspensin (penas funcionarias). Este tratamiento se fundamenta en que no es
igualmente reprochable la conducta del funcionario que la del particular, ya
que este ltimo no incurre en la infraccin de un deber especial de lealtad para
con el Estado277. Sin embargo, segn Etcheberry278 lo general de la regla
provoca algunas confusiones, y en definitiva, determina que no siempre el
tratamiento del art. 250 resulte ms favorable para el sobornante, toda vez que
a veces para ste le sera preferible la aplicacin de las reglas generales.
277
278
BUSTOS, ob. cit., pg. 436 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 204.
85

FACULTAD DE DERECHO
6.2.1 TIPICIDAD OBJETIVA

SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona, incluso un
empleado pblico, que naturalmente, no lo haga en el ejercicio de sus
funciones.279
Sin embargo, el art. 250 inciso 2 del C.P. seala una circunstancia
atenuante privilegiada, cuando el soborno mediare en causa criminal a favor
del procesado, y el sujeto activo del soborno es el cnyuge del procesado, o
algn descendiente o ascendiente legtimo consanguneo o afn hasta el
segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegtimo reconocido
del procesado. En general se trata de una consideracin atenuatoria, de una
causa de inexigibilidad de otra conducta 280. En tal caso la sancin impuesta
por la ley al sobornante, consiste en una multa igual a la ddiva o promesa.
Etcheberry281 plantea cierto reparo a dicha atenuante privilegiada, sealando
que a veces la atenuante no ser en prctica tal, ya que la multa en ella
sealada es superior a la que imponen los arts. 248 y 249 del C.P., de modo
que cuando esta ltima sea la nica pena aplicable al sobornante, la atenuante
resultar en realidad agravante.
El VERBO RECTOR consiste en intentar corromper mediante
ddivas, presentes o promesas, o en aceptar las solicitudes de los
funcionarios. No se hace precisin alguna en cuanto al fundamento de la
realizacin tpica, a diferencia del funcionario ; pero ciertamente hay que
entender que se trata de actos (cualesquiera que ellos sean) en el ejercicio del
cargo de funcionario, por la correspondencia con los delitos de cohecho
pasivo y porque slo en ese caso se afecta la funcin administrativa, y, porque
adems en caso contrario sera un tipo legal sin lmite alguno (si se hace para
que se vuelva alcohlico, drogadicto, etc.).
En materia de ITER CRMINIS, seala Bustos282 que el delito se
consuma con cualquier acto de ejecucin, debido a que se trata de un delito de
emprendimiento.
6.2.2 TIPICIDAD SUBJETIVA
Tambin en esta figura, desde un punto de vista de la realizacin
tpica, es un tipo legal doloso, dada su estructura tpica. No es posible el tipo
legal culposo.
279

281
282
280
86

FACULTAD DE DERECHO
CONCLUSIN FINAL
No cabe duda de que los bienes jurdicos sealados por la
doctrina recta administracin pblica y orden pblico econmico- presentan
problemas al determinar su afeccin, ya sea dao o puesta en peligro. Ello se
debe, tanto al carcter de bienes jurdicos macrosociales o colectivos- de
ambos, como a la discutible contraposicin a los valores proyectados por el
sistema.
Es la recta administracin pblica, quizs, la cual justifica con
menos problemas su determinacin como objeto de la tutela penal. As, dado
el contenido del concepto de corrupcin, es ms posible considerar como una
falta a la conducta tica de un funcionario pblico el aceptar ddivas u otros
beneficios como recompensa por sus actos funcionarios (vender un acto
administrativo). Adems que ello implica una preeminencia, para el sujeto,
del inters privado por sobre el inters pblico. De esta manera se
vislumbra que la recta administracin pblica pasa por la sujecin al principio
de probidad administrativa de todo aquel que desempea una funcin pblica,
con lo que se protegera, en ltimo trmino, el bien comn.
Pero tambin existe otra cara de la medalla. Y ello radica en que
un juicio, como el anterior, que fundamente la criminalizacin simblica
(tipificacin) de la corrupcin, en una proteccin del inters pblico, llmese
Bien Comn, deja traslucir en la base de dicho criterio una fuerte
concepcin contractualista, o dicho de otra forma, partir del presupuesto
axiomtico -y discutible- que el Estado, y con ello todo su sistema de
organizacin estructural, est orientado necesariamente al bien comn. Ya
hemos indicado que no compartimos dicha premisa, y, por lo tanto, para
quienes sostienen, como nosotros, que el Estado implica la
institucionalizacin del poder, el monopolio de la violencia legtima, y un
rayado de cancha desde la clase del poder, no existe tal orientacin al bien
comn, o mejor dicho an, el Bien Comn no es ms que la interpretacin
desde la clase dominante sobre el bien comn.
Por lo tanto, consideramos que, tanto la crtica interna
(incestuosa en palabras de Marcuse 283 como la profesin de fe en los ideales
de un sistema intrnsecamente bueno, son variantes de un determinismo que
conjura los peligros de cambio, asimilando el disenso.
La retrica reformista plantea las alternativas en trminos de
"portarse bien", es decir, de ser honestos o buenos, so pena de ser castigado.
Sin embargo, la honestidad slo es realizable cuando se suprimen las causas
reales del fenmeno, es decir, si tiende a la tramitacin de los valores que
hacen posible que una sociedad exprese sus arquetipos en trminos de
competencia y riqueza individual, al tiempo que se crean condiciones
objetivas para viabilizar conductas alternativas.
283
Citado por DELGADO ROSALES, Corrupcin administrativa en..., ob. cit., pg. 106.
87

FACULTAD DE DERECHO
Segn J.M. Delgado Ocando284 se distingue la honestidad

objetiva de la subjetiva. "...La honestidad objetiva tiende a la supresin de
los privilegios y al castigo de los responsables directos de la explotacin.
Cada momento histrico tiene sus propios criterios de honestidad objetiva.
Pero en cada momento histrico slo hay una forma de ser objetivamente
honesto. La honestidad subjetiva es una actitud de buena fe...".
Una propuesta tica de corte progresivo, implica por tanto, no
slo la superacin del orden ideolgico que es la expresin de la injusticia,
sino la superacin de los condicionantes estructurales que la hacen necesaria y
racional.
La corrupcin administrativa no prospera, sin que sea racional e
histricamente necesaria. La sociedad "honrada" del futuro no resultar de la
aceptacin pacfica de un orden que se plantee como desideratum la
socializacin del inters, sino del advenimiento de un sistema econmico,
social y poltico que administre para la satisfaccin de las necesidades
sociales, en el marco de un orden racional-legal.
Es por ello que si analizamos, desde dicho bien jurdico las reales
causas concretas que muchas veces influyen, a veces determinantemente, en
su comisin, veremos que se trata de fallas estructurales del sistema mismo.
Para finalizar, luego de este largo desarrollo, en inspirado por el
deseo de contestar de antemano todas las dudas que, de la lectura de estas
pginas, pudiesen saltar, he pretendido hacer un aporte a los intentos de sentar
un concepto material del bien jurdico, como instrumento de interpretacin
teleolgica en la teora del delito, y como base finalstica y lmite del Derecho
Penal, que mejor protege los intereses sociales e individuales.
Posteriormente, se ha intentado dar una breve sntesis de las
distintas posturas que se reflejan en las investigaciones. Sin embargo, creemos
que el anlisis de la corrupcin sigue siendo tan complejo e inasible como al
principio, y no slo en cuanto a su naturaleza, sino adems, en relacin a los
distintos medios de enfrentarla.
284
JOS DELGADO OCANDO, Notas para leer a Nietzche. Propedutica psicolgica de la democracia
judeocristiana, diario Panorama, Maracaibo, 28 de mayo de 1978, pg. 41.
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HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Ob. cit., pg. 15.

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que adolece de una contradiccin terminolgica y una inexactitud substancial,

CURY, Ob. cit., pg. 20.

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Avils Hernndez66, siguiendo a Polaino Navarrete67, define el

AVILS, Ob. cit., pg. 33.

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intermediacin que se da entre ellos (adems de los objetos y otros entes en

F. V. LISZT, Ob. cit., pgs. 139 y 140.

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relevantes dentro de la relacin social y, por otra, determina cules son

Titularidad del Bien Jurdico o Sujeto Pasivo

Ya hemos sealado que el sujeto pasivo es el titular del bien

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En Chile, Avils Hernndez81 opta por no darle a la sociedad,