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En este captulo comentaremos acerca de un tema que, creo yo, reviste una importancia
muy especial en Almera Latina: el problema de la propiedad del subsuelo. Partiendo de
esta manera de esta manera la pregunta parece, o la preocupacin por el tema, parece un
poco abstracta y tal vez difcil de comprender. Los abogados dedicados al derecho minero,
los empresarios mineros, los sindicalistas, podran estar interesados en el tema, nos parece
obvia, por lo menos, la razn por la cual concite o debiera concitar un particular inters ms
all de un mbito estrictamente limitado al de la actividad.
Para presentar el problema y tratar de explicar porque la propiedad del subsuelo es
relevante, poltica y econmicamente, yo quisiera empezar por plantear una pregunta, una
pregunta que siempre le formulo a mis estudiantes en la Universidad de Lima en el Per, un
pas minero. Lo hemos sido siempre, desde el imperio de los Incas y aun antes hasta hoy, de
manera que es inevitable discutir sobre asuntos mineros en un pas que tiene esa actividad
como una de las ms importantes. La pregunta que yo le formulo a mis alumnos es la
siguiente Cul es la diferencia entre encontrar petrleo en Texas y encontrar petrleo en el
Per? La respuesta, despus de arduo debate, es una sola: si t encuentras petrleo en Texas
eres rico, si t encuentras petrleo en el Per eres pobre. La razn es paradjicamente
institucional. Porque ustedes podran preguntarse Por qu si has encontrado petrleo en un
lugar eres rico y en otro eres pobre? Porque en el Per es petrleo es del Estado, cuando lo
encuentras te lo quitan y se lo dan a otra persona.
Si encuentras petrleo en tu casa o mutatis mutandi, oro, plata, cobre, estao o lo que fuere,
pues no es tuyo, es del gobierno. Y el Estado puede asignarlo a travs de determinados
procedimientos, ms o menos parecidos en los pases de Amrica latina, a quien le parezca.
Este es el problema y la razn por la cual quisiera plantearles algunas reflexiones esta tarde.
Puedo equivocarme en el caso de Guatemala pero me da la impresin que la legislacin en
materia minera es bastante parecida o igual a la del Per, pero en trminos generales en
Amrica Latina la propiedad del subsuelo le pertenece al Estado, la propiedad de los
recursos naturales le pertenecen al Estado . Esto es as en todo el derecho civil
latinoamericano y plantea una excepcin en el rgimen general de la propiedad. La regla en
el derecho civil latinoamericano, siguiendo por lo dems el derecho romano , es que la
propiedad se extiende del suelo hacia arriba, el sobresuelo, y hacia abajo, el subsuelo, en la
medida que se til para el propietario. Ese es el principio general, esto es verdad siempre
salvo que encontremos mineral, gas o petrleo en el subsuelo, en ese caso se produce una
excepcin. Yo soy dueo del sobresuelo, del suelo y del subsuelo a menos que se encuentre
algn recurso natural en cuyo caso el subsuelo le pertenece al Estado.
Hay diferentes denominaciones, pues en algunos pases se utiliza la denominacin del
dominio inminente del Estado, en otros pases se habla de la reserva legal, en otros pases
se habla de la propiedad de los recursos y no de la propiedad del subsuelo. Matices que
hacen, de un pas a otro en Amrica latina, pequeas diferencias, notas al pie de pgina,
pero esencialmente el concepto es ese: el rgimen general de la propiedad es sin embargo el
de respetar la propiedad del subsuelo y que slo excepcionalmente las personas dejan de ser
propietarias del subsuelo y esto ocurre cuando el subsuelo contiene alguna riqueza minera,
mientras que cuando no la tiene, el subsuelo es nuestro, cuando la tiene el gobierno nos la
expropia. Es decir, en las ciudades ustedes son dueos del subsuelo y del sobresuelo. Vean
todos los edificios que pueblan Guatemala, el dueo del suelo construye un edificio y ya
est, el principio de accesin. Igual si quieres hacer un stano porque conviene a tu familia
o a ti o a tu empresa, construyes los stanos que fueren necesarios para la utilidad del
propietario. El problema se plantea cuando el subsuelo tiene una relevancia econmica
porque contiene minerales, metales, petrleo o gas, en cuyo caso se convierte
automticamente en propiedad estatal.
Esta regla del derecho latinoamericano es una reminiscencia del derecho indiano. En un
magnfico trabajo el empresario petrolero argentino, Guillermo Yeatts, en su libro El robo
del subsuelo hace un recuento historio de la genealoga de la propiedad estatal del subsuelo.
Aparentemente la regla de que la propiedad del subsuelo era de origen Estatal proviene del
derecho indiano. El derecho indiano era aquella parte del derecho castellano aplicable a
Amrica, a Las Indias. El derecho castellano aparentemente, por lo que he podido estudiar,
tiene normas discrepantes o por lo menos no unnimes respecto a la propiedad del
subsuelo.
En un trabajo muy importante del profesor Emilio Luis Arizmendi Echecopar, quien a raz
del juicio de expropiacin de la International Petroleum Company, prepar un importante
ensayo respecto a la propiedad del subsuelo, este profesor establece que, por ejemplo, en el
viejo derecho castellano haba propiedad del subsuelo siempre y cuando no se tratara ni de
minas de carbn, ni de hierro, y la explicacin parece haber sido una suerte de reserva
militar que el Rey de Castilla en algn momento mantuvo para s. De hecho la industria
militar castellana, la industria del acero, en especial en la regin de Toledo, fue siempre
muy importante. Y no parece haber habido en el derecho castellano propiedad real sobre el
subsuelo de manera indiscriminada, por lo menos es lo que sugiere ese trabajo, sino
solamente una reserva respecto de la minera de Carbn y de Hierro. No obstante, el
derecho indiano en materia de minera recoge una reserva absoluta de la propiedad del
subsuelo: la propiedad del subsuelo es del Rey y el Rey de Espaa era el dueo del
subsuelo en las Amricas. Las repblicas latinoamericanas heredan esa facultad real y la
incorporan a la legislacin, al extremo de que, por ejemplo, los pagos que en algunos pases
hay que hacer de algn tipo en concepto de concesin o de derecho minero, se denominan
regalas hasta el da de hoy, lo cual es una reminiscencia del derecho real, del derecho regio
que existe sobre la propiedad Estatal del subsuelo. El rey era el propietario del subsuelo y
durante la colonia se le pag el quinto real por toda explotacin minera hispanoamericana y
el rey cobr un impuesto, un derecho en realidad, como propietario del subsuelo, como una
constituido un fideicomiso por cincuenta millones de dlares para ayudar a estas familias
que viven en la prehistoria. Y los sesenta y cinco mil millones restantes dnde estn? Por
qu solo cincuenta millones? Si ellos son dueos de esa tierra, que sean socios de los indios
de los andes, que les alquilen a los indios de Amrica latina, por qu les tienen que dar una
caridad o una dadiva? La caridad es desdeosa, el hombre de los andes por lo menos es un
hombre arrogante, no le gusta que le regalen porque hay un desprecio implcito en ese tipo
de acto de caridad. Quema la mina pues, ya est. Blanquito pensaste que te ibas a llevar el
oro, no lo vas a sacar, dirn ellos, y no lo sacan, y no hay gobierno que pueda garantizarle
a ninguna empresa minera hacer una explotacin en contra del pueblo que est encima.
Entonces yo me pregunto Quin es el dueo?
Cuando plante esta tesis en el Per y sostuve que haba que privatizar el subsuelo
entregndolo en propiedad a los propietarios del suelo y que ese era el acto de justicia
social (si tal cosa existe) ms claro que yo poda entender en la economa peruana,
inmediatamente se produjo una reaccin. Lo que llam mi sorpresa fue cmo reaccionaron.
Me llam el comandante Humala para que le enviara una copia del proyecto de ley, y en
cambio la gente de la sociedad y minera (mucho de ellos mis clientes) se molestaron
conmigo y me quitaron la palabra. Yo pens que iba a ser al revs, digo la verdad. Yo pens
que los empresarios mineros iban a decir Ah! fantstico, por fin alguien con una
solucin. No! ellos prefieren contratar socilogos y antroplogos, de izquierda, viejos
guerrilleros de Sendero Luminoso, que les venden el cuento de que de esa manera ellos van
a controlar las comunidades y que no se preocupen y que los cincuenta millones los pongan
a un banquero amigo de ellos que le gana un comisin etc. Nunca llega la plata al pueblo!
Se queda en una burocracia, en el camino, coimean al ministro y todos son felices, sonren.
Claro, nunca pueden explotar la mina porque la tienen ocupada. Curiosamente fue a la
izquierda a la que le gust lo que yo propona, probablemente por las malas razones, eso no
importa . Lo curioso fue que a los hombres de empresa no les gusto, dijeron no, eso no es
moderno, en todas partes del mundo el Estado es el dueo del subsuelo y ellos lo dan en
concesin Mentira! Les habl de Texas, les habl de Sudfrica y te cambian de tema
inmediatamente y te dicen: No, pues en el Per no estamos tan desarrollados, toda la
incultura que existe, cmo le vas a dar la plata, el oro, el gas, el petrleo a esa gente
ignorante, inculta, van a caer en manos de los curas que se van a llevar todo. A m no me
importa en manos de quin caen, sean los cristianos, los curas, no importa.
En primer lugar la gente es tonta, no debemos presumir que la gente sea tonta y que acte
irracionalmente, es gente desconfiada y sabe lo que le conviene y puede darse cuenta si se
va a beneficiar de las consecuencias de su trabajo y si no se va a beneficiar de las
consecuencias de su trabajo a nadie le importa nada y todos tienen comportamientos
antisociales.
Entonces la reflexin que quiero compartir es la siguiente: All donde hay una indefinicin
de derechos de propiedad se produce generalmente, no slo ineficiencia, sino violencia. Los
arrebatos de violencia que sacuden espasmdicamente la minera latinoamericana, en mi
concepto, se encuentran en consecuencia asociados con una indefinicin de los derechos de
propiedad del subsuelo. Mientras el Estado sea el propietario del subsuelo se produce
adems un acto de gran injusticia porque yo que vivo en la ciudad y soy un seorito de
Lima que gana un buen sueldo s soy propietario del subsuelo, pero el indiecito de los andes
que tiene oro debajo de su choza, en la que no tiene ni agua, ni luz, l no es propietario del
subsuelo.
Eso no tiene explicacin moral, es inaceptable. Por qu yo, que tengo todo en la ciudad,
soy dueo del subsuelo donde no hay nada, y l, que no tiene nada salvo lo que est en el
subsuelo, no es dueo del subsuelo? Eso es ineficiente e injusto. El sistema se ha creado
con base a una expropiacin en la cual se le quita a ciertos propietarios del subsuelo el
derecho a l y se le entrega al Estado que concesiona, a travs de mtodos diferentes en
cada pas, la explotacin de ese recurso a un grupo de empresarios, que a la hora que tratan
de explotarlo entran inmediatamente en conflicto social con las poblaciones que se sientan
encima de las minas.
Las legislaciones en Amrica latina tienen una serie de soluciones para este problema, en
mi concepto, todas ellas perfectamente ineficientes. Por ejemplo en el Per la nueva ley de
minera que tuvo una reforma hace unos aos establece que ninguna empresa minera puede
gestionar o desarrollar una mina sin antes pactar un derecho de superficie remunerado con
el propietario del suelo. Al final ests discutiendo exactamente los mismo, si ests pagando
por el derecho de superficie no ests pagando por el recurso, al final no es un problema de
dejarte pasar, el gran problema que t tienes es participar de todos los derechos como
propietario del recurso minero, de los metales o no metales, que se encuentran encerrados
en el subsuelo y de esa manera hacer socios de la actividad minera a la gente ms pobre de
Amrica latina.
Yo creo que si tuviramos que hacer un acto redistributivo, por supuesto con todos los
prejuicios que esto nos debe traer, debera ser el de difundir la propiedad universalmente.
Se han privatizado bancos, se han privatizado, en el Per, hasta cines y supermercados,
pero no se ha privatizado el verdadero recurso nacional que es el subsuelo. En realidad no
se ha privatizado nada, porque si Per, Chile, en menor porcentaje Brasil, Argentina y
Mxico, tienen una actividad minera importante y siguen teniendo la titularidad de esos
derechos el gobierno, al final no hemos tenido un proceso de privatizacin exitoso porque
es el principal recurso econmico de esos pases.
De manera que cuando se plantea la discusin de cmo solucionar el problema de violencia
que aqueja a los sectores campesinos y mineros y que enfrentan las poblaciones con las
empresas mineras, mi respuesta es una sola: Difundamos la propiedad, establezcamos un
derecho de propiedad que pueda permitir el desarrollo armonioso de esa actividad
reconciliando a las poblaciones con las empresas mineras hacindolos socios, y ya no ser
materia de un reglamento o una concesin estatal el desarrollo de un negocio, ser materia
de un contrato libremente negociado y establecido con los propietarios de los terrenos por
los cuales estas gentes, que son muy pocas las personas que viven en esas zonas,
probablemente van a pasar de encontrarse entre la gente ms pobres del planeta a engrosar
las listas de Forbes, como las familias ms ricas del mundo, simplemente con un acto de
redistribucin para que estas personas puedan participar de los beneficios de la riqueza y
que puedan entender que la libertad sin propiedad no existe. Nadie defender la libertad
como una idea si la libertad no se convierte en una realidad a travs de la propiedad, que es
la forma de darle concrecin, darle virtualidad a una idea abstracta.
Hay un paralelo que no podra dejar de mencionar finalmente, est en Guatemala. En
Guatemala privatizaron el espectro electromagntico, as que no me digan que no se puede
privatizar el subsuelo. Ms raro es privatizar el espectro electromagntico. De hecho en
Texas el subsuelo es de propiedad privada, al igual que en Sudfrica, es decir, s es posible
crear un mecanismo. A veces los trminos no son tcnicamente precisos, pero si es posible
crear un mecanismo de derechos transferibles y de uso exclusivos para el espectro
electromagntico por qu no podemos hacerlo para el subsuelo y de esa manera reconciliar
la eficiencia econmica con la paz social.
Por supuesto, el espectro electromagntico no crea violencia en el sentido de que la
estatizacin del espectro electromagntico no enfrenta las poblaciones con el gobierno ni
con las empresas, la minera lamentablemente s, porque se trata de un problema fsico
sobre el control de un territorio. Eso no debera permitir reconocer que hay experiencias de
polticas pblicas, adems ideadas en Amrica latina, que pueden ser perfectamente
exitosas de aplicarse internacionalmente. Para m, Amrica latina ha hecho dos
contribuciones a la poltica pblica en las ltimas dos dcadas. Primero fue Chile con la
creacin de los fondos privados de pensin, una contribucin al mundo de polticas
pblicas, una poltica pblica latinoamericana que se ha difundido universalmente. La
segunda es de Guatemala, la privatizacin de espectro electromagntico, con unas licencias
exclusivas transferibles del espectro electromagntico es una segunda contribucin de
polticas pblicas latinoamericanas decidida e importante.
No tengo duda que siendo tan importante la minera en Amrica latina una tercera
contribucin, ojal sea peruana, chilena, argentina, mexicana o guatemalteca, podra ser
poner fin a este instituto del derecho indiano de la propiedad estatal del subsuelo y
privatizar el subsuelo devolvindole a los indios, a las comunidades, a la poblaciones,
personas que viven y ocupan el suelo, la titularidad para la explotacin de los recursos
minerales, gas y petrleo que encierra el subsuelo. Creo yo que esa es una forma importante
de reconciliar a las comunidades en Amrica latina y de difundir la propiedad
universalmente, porque la difusin universal de la propiedad es la garanta de la libertad, la
democracia y del Estado de Derecho.
Por eso, en este captulo quise compartir algunas ideas acerca del problema de la propiedad
del subsuelo y quise explicar de la manera ms coloquial posible este problema con los
problemas, las caractersticas y las diferentes dificultades que encuentro en l para poder
pensar un poco acerca de qu cambios trascendentes se deben introducir en el marco
institucional latinoamericano.
Yo he contado una historia ya en el pasado, me parece una historia linda que quisiera
compartir. Los peruanos y los guatemaltecos no nos conocemos, creemos que estamos lejos
cuando en realidad estamos cerca, no de vuelo directo, si lo hubiera sera tres horas y un
http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-10-%c2%bfquien-es-el-dueno-delsubsuelo/