PUBLICIDAD COMERCIAL Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: LAS TABACALERAS CONTRAATACAN

PRIMERA Y SEGUNDA PARTES

Por Alberto BOVINO* y Juan Pablo CHIRINOS**

Pero una cosa es la plena libertad de expresar sus

ideas, noticias, opiniones, y otra es vender espacio
publicitario destinado a promover la venta de
productos o servicios, aspecto que se aleja de
aquel sagrado principio constitucional.
MUGUILLO.

Nadie está libre de decir estupideces, lo malo es

decirlas con énfasis.
Michel EYQUEM DE MONTAIGNE.

I. INTRODUCCIÓN

El 29 de septiembre de 2005 la Legislatura porteña comenzó una

cruzada que pasó casi inadvertida. En esa fecha la Legislatura local
sancionó la ley 1.799, llamada “Ley de Control del Tabaco”. La ley
no resultó demasiado conocida, sin embargo, hasta el 1º de octubre
de 2006, que fue cuando entró en vigencia la prohibición de fumar
tabaco en locales privados de “acceso público” en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En verdad, ya algunos días antes comenzaban a circular por la

ciudad ofuscadas discusiones entre partidarios y opositores de esta
ley que, como veremos, pretende hacer exactamente lo que ha
logrado en gran medida: crear estereotipos de “viciosos” y
“saludables”, y enfrentarlos entre sí. Esta circunstancia ha desviado
la atención de los graves vicios que contiene el texto legal, uno de
los cuales consiste en afectaciones ilegítimas a uno de los derechos
que goza de mayor protección en la normas que integran el bloque
*
Abogado, UBA; Master in Laws; Columbia University School of Law; Profesor de
Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Este comentario fue publicado originalmente en
http://www.abogados.com.ar/publicidad-comercial-y-libertad-de-expresion-las-
tabacaleras-contraatacan/2655 (abogados.com.ar).
**
Abogado, UCA; Master en Abogacía Internacional, Universidad de Barcelona.
de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad
de expresión.

Las normas que se citan a continuación son las reglas de la Ley

1.799 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referidas a la
publicidad del tabaco:

Capítulo I - Disposiciones Generales

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la regulación
de aspectos relativos al consumo, comercialización y publicidad del
tabaco en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
los fines de la prevención y asistencia de la salud pública de sus
habitantes.
Artículo 2°. Se prohíbe fumar en todos los espacios cerrados con
acceso público del ámbito público de la Ciudad Autónoma y del
ámbito privado que determine la presente ley.
La prohibición es absoluta en los establecimientos de salud y
educación de la ciudad.
Se prohíbe la comercialización y publicidad del tabaco en
cualquiera de sus modalidades en el sector público de la Ciudad
Autónoma, con los alcances establecidos en la presente.
Capítulo IV - De la publicidad
Artículo 13.- Modifícase el inciso "k" del capítulo 13.6.3 "Quedan
prohibidos los siguientes tipos de anuncios" del Código de
Habilitaciones y Verificaciones el que tendrá el siguiente texto:
“Los anuncios publicitarios de productos elaborados con tabaco, ya
sea para su venta, promoción, entrega u oferta en forma gratuita,
y cualquiera fuera su mensaje, contenido, finalidad o consigna”.

La ley 1.799 presenta muchas irregularidades adicionales, que

afectan otros derechos de jerarquía constitucional, pero no es ése el
problema que queremos tratar aquí. Veamos ahora el caso
santafesino, del cual sólo analizaremos los datos que han sido
publicados en los medios de comunicación.

II. EL LITIGIO SANTAFESINO

Hace algunos días, los abogados de la compañía NOBLEZA PICCARDO

demandaron a la Provincia de Santa Fe “por considerar
‘inconstitucional’ la ley de Control de Tabaquismo Nº 12.432,
vigente en Santa Fe desde 2006 que, además de prohibir fumar en
lugares públicos, impone multas de entre 75 y 300 mil pesos para
las empresas tabacaleras que incumplan con los límites en la
2
publicidad. La firma calcula en 40 millones de pesos el perjuicio en
su contra”1.

La defensa del Fiscal de Estado, Jorge BARAGUIRRE, es bastante pobre:

“Entre otras cosas, el fiscal destacó a favor de la provincia que la

ley antitabaco se enmarca en un tratado del Mercosur: ‘Los países
del Mercosur han firmado y ratificado un tratado internacional de
salud y la ley de Santa Fe está dentro de esa convención marco’,
advirtió”2.

Si el Fiscal de Estado se refiere al Convenio Marco de la OMS para el

control del Tabaco (adoptado en Ginebra, el 21 de mayo de 2003),
se debe reconocer que el Fiscal no falta a la verdad. En efecto, el
art. 21 de dicho Convenio —y no “convención”— establece:

Artículo 13
Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco
1. Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad,
la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de
tabaco.
2. Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios
constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma
de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición
comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios
técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición
total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos
originados en su territorio. A este respecto, cada Parte, dentro de
un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio
para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas,
ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará
en consecuencia de conformidad con el artículo 213.

Sin embargo, según surge en la página del Ministerio de Salud de la

Presidencia de la Nación destinada al “Programa Nacional de
Control del Tabaco”, el Convenio Marco para el Control del Tabaco
fue firmado por nuestro país el 25 de septiembre de 2003, pero aún
no ha sido ratificado4.
1
Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285.
2
Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285.
3
El documento se descarga en
http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp.
4
Ver http://www.ellibertadorenlinea.com.ar/index.php?
Itemid=72&id=1225&option=com_content&task=view,
http://www.fctc.org/index.php?
option=com_content&view=article&id=18&Itemid=17,
http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp.
3
Sin embargo, aún en el caso de que se ratifique, el simple hecho de
que entre en vigor para Argentina no significa que los gobiernos
nacional o provinciales puedan poner en vigencia normas jurídicas
que establezcan una “prohibición total de la publicidad” de un
producto lícito como el tabaco y los cigarrillos.

De modo claro, el Fiscal de Estado está fundando la validez

constitucional de la ley antifumadores de su provincia en un tratado
internacional que ni siquiera ha sido ratificado por nuestro país. De
todas maneras, la falta de ratificación del Convenio Marco para el
Control del Tabaco es irrelevante para el problema que ha
planteado la empresa tabacalera.

En efecto, los abogados de Nobleza Picardo, según surge de las

noticias publicadas, han invocado la contrariedad de la Ley de
Control de Tabaquismo Nº 12.432 —ley santafesina—, con las
cláusulas que protegen el derecho a la libertad de expresión de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19). No se
puede dejar de lado, en este análisis, que los dos instrumentos
internacionales invocados por la demandante revisten jerarquía
constitucional e integran el bloque de constitucional federal. El
Convenio citado por el Fiscal de Estado, en cambio, es un tratado
internacional que —aún si hubiera entrado en vigor para nuestro
país— sólo reviste mayor jerarquía que las leyes pero no que los
tratados de derechos humanos incluidos en el art. 75, inc. 22, de
nuestra Constitución Nacional. En efecto, luego de la reforma
constitucional de 1994 la situación ha cambiado,y es por eso que se
señala:

Como surge explícitamente de este artículo [75, inc. 22, CN], a

partir de la reforma ha quedado establecida una nueva pirámide
normativa. En su cima se encuentra la Constitución, a la que se le
agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
a los que se les otorga jerarquía constitucional en el artículo citado
y los que pudieran obtenerla por el mecanismo previsto en el
último párrafo transcripto —lo que conforma el denominado
“bloque de constitucionalidad”—; un peldaño por debajo se

4
 encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la
Argentina y, por debajo de ellos, las leyes5.

Más allá de ello, no podemos dejar de lado el hecho de que la

Convención Americana goza de jerarquía constitucional —art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional—, y que la jurisprudencia de sus
órganos de aplicación, según lo ha establecido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, debe servir de “guía de interpretación” a los
tribunales del ámbito interno6.

III. EL DERECHO

Con intención de ser breves, pareciera que para tomar la decisión

judicial del caso, en lo vinculado al argumento de la violación al
derecho a la libertad de expresión, se debe contrastar la ley
antifumadores santafesina —Ley provincial 12.432— con el artículo
14 de la Constitución Nacional y, además y especialmente, con el
art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Constitución Nacional
Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, a saber: … de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa…

Convención Americana
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.

5
ABREGÚ, Martín, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos
por los tribunales locales: una introducción, en AA.VV., La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 1997.
6
CSJN, “Giroldi, H. s/recurso de casación”, 7/4/95, cons. 11.
5
 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la
guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional.

Este artículo de la Convención regional es el que nos puede dar la

respuesta. Sus cinco numerales dejan claro quién tiene razón en
este conflicto. En el 13.1 se describe el contenido el derecho:
“buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole”, y
hacerlo por cualquier medio.

Ello significa que la publicidad comercial queda perfectamente

cubierta dentro de la protección de “información e ideas de toda
índole”. El siguiente numeral establece dos principios determinantes
para garantizar la libertad de expresión. En primer lugar, la
prohibición de censura previa, que rige en todo su alcance en el
ámbito de las expresiones comerciales. En este sentido, ha dicho la
Corte Interamericana:

38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios

pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de
expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura
previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los
derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones
contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos,
incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un
abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda
medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la
libertad garantizada por la Convención (Corte IDH, La Colegiación
Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana
Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985).

En la misma opinión consultiva, la Corte da contenido al segundo

6
principio, que impide establecer medidas de carácter preventivo:

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de

medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal
responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente
establecidas,
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para
asegurar" los mencionados fines.
Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé
cumplimiento cabal al artículo 13.2.

En este sentido, queda claro que la Convención prohíbe la censura

previa en términos absolutos, cuando se trata de los supuestos que
constituyen la regla general, contenidos en el art. 13.2 de la
Convención. Como señala correctamente DULITZKY:

La Convención Americana, a pesar de la expresa prohibición de la

censura previa, contiene dos posibilidades de establecer controles
preventivos al ejercicio de la libertad de expresión. Una de ellas de
manera expresa y la otra implícita. La única posibilidad expresa de
establecer censura previa se halla prevista en el artículo 13.4:
"Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia..." (35).
Ciertamente, esta clara y delimitada excepción refuerza el hecho
que la censura previa es bajo cualquier otra circunstancia ilícita7.

Para cerrar la primera parte de este comentario, podemos concluir

en el hecho de que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos prohíbe la censura previa en el ámbito de la libertad de
expresión en general, y en el de las expresiones comerciales en
particular. La finalidad de esta decisión del tratado regional consiste
en otorgar el máximo nivel de protección al derecho a “buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”, a diferencia
de los estándares del sistema universal (Pacto Internacional de

7
DULITZKY, Ariel, La censura previa en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, KO'AGA ROÑE'ETA se.vii (1996) -
http://www.derechos.org/vii/dulitzky.html.
7
Derechos Civiles y Políticos).

Cuando se trata de proteger la salud pública, la Convención sólo

admite el régimen de responsabilidades ulteriores, en la medida en
que se cumplan determinados requisitos establecidos expresamente
en su texto. De eso nos ocuparemos en la segunda parte de la nota.

IV. LA INJERENCIA QUE PERMITE LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA

Retomando lo dicho, ha quedado claro que la Convención

Americana sólo permite:

a) prohibir por ley en sentido formal toda "propaganda en favor de

la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional" (art. 13.5); y

b) censurar previamente por ley en sentido formal los espectáculos

públicos con el único objeto de regular el acceso a dichos
espectáculos a niños, niñas y adolescentes (art. 13.4).

La publicidad comercial de productos lícitos derivados del tabaco en

la vía pública o en establecimientos públicos, como los cigarrillos,
en consecuencia, no es abarcada en ninguna de las dos
restricciones mencionadas en el párrado anterior. Es por ello que la
Comisión Interamericana ha dicho:

"La prohibición de la censura previa, con la excepción

consignada en el párrafo 4 del Artículo 13, es absoluta y
exclusiva de la Convención Americana, por cuanto ni la
Convención Europea ni la Convención sobre Derechos Civiles y
Políticos contienen disposiciones similares. El hecho de que no se
estipulen otras excepciones a esta disposición, indica la
importancia que los autores de la Convención asignaron a la
necesidad de expresar y recibir cualquier clase de información,
pensamientos, opiniones e ideas" (Caso 11.230, Informe Nº 11/96,
Chile, Francisco Martorell, 3 de mayo de 1996, destacado
agregado8).

Sin embargo, la Convención Americana sí permite cierto nivel de

8
http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=152&lID=2.
8
injerencia en este tipo de publicidad comercial en la medida en que
se pueda ver afectada la salud pública, esto es, la salud de los
habitantes de carne y hueso, y no algún concepto metafísico
elaborado para imponernos de manera coactiva un discurso
saludable.

Antes de continuar, debemos tener en cuenta las dos caras de la

libertad de expresión: el derecho del que difunde la información y el
derecho de quienes la reciben. Por ello ha dicho la Corte
Interamericana:

30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y

expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole...". Esos términos establecen
literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención
tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto,
cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un
individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo
violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones
e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo
13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de
manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En
efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (Corte
IDH, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29
Convención Americana Sobre Derechos Humanos], Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985).

Por otro lado, también debemos tener en cuenta el significado que

tiene los términos "reglamentación" y "restricción" en el texto de la
Convención Americana. La reglamentación de un derecho protegido
en la Convención consiste en "la regulación legal del ejercicio de un
derecho, sin desvirtuar su naturaleza y teniendo en mira su pleno
goce y ejercicio en sociedad"9. Así, el objeto de la regulación jurídica
consiste en garantizar que todos los habitantes puedan ejercer
plenamente sus derechos. Un ejemplo podría ser el de los
semáforos en la vía pública, pues ellos, si bien limitan en cierta
9
PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 87.
9
medida la libertad ambulatoria, lo hacen con el objeto de coordinar
las acciones del conjunto de la población, para facilitar la circulación
de la gente.

El concepto de restricción legítima, por su parte, "son los límites de

tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos
en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines
que interesan a la sociedad toda"10. Ello sucede, por ejemplo,
cuando se traba un embargo judicial, o cuando se detiene a una
persona y se la somete a una rueda de reconocimiento de persona.
Pero para ser legítima, la restricción debe cumplir determinadas
condiciones.

Dado el hecho de que instrumentos internacionales tales como la

Convención Americana sobre Derechos Humanos protege un piso
mínimo de derechos fundamantales de los que debe gozar toda
persona por el simple hecho de que se trata de un ser humano, se
impone la necesidad de cumplir varias exigencias para que esos
derechos fundamentales puedan ser restringidos legítimamente. En
su Opinión Consultiva 5 la Corte Interamericana sintetizó estas
exigencias de la siguiente manera:

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de

medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal
responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente
establecidas,
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para
asegurar" los mencionados fines (Corte IDH, La Colegiación
Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana
Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985).

V. LA PROHIBICIÓN DE PROHIBIR LA EXPRESIÓN COMERCIAL

Llegamos, ahora sí, al aspecto central del problema. Según la

10
PINTO, Temas de derechos humanos, cit., p. 87.
10
pacífica jurisprudencia de la Corte Interamericana, las restricciones
legítimas a las expresiones publicitarias —en realidad la Corte IDH
no hace referencia expresa a la publicidad, pero habla de todas las
expresiones que no quedan comprendidas en los supuestos de
censura previa— sólo pueden ser responsabilidades ulteriores, y
aplicables excepcionalmente, por el deber de respetar las
exigencias impuestas por los instrumentos internacionales y por la
jurisprudencia del sistema internacional.

Si ello es así, las prohibiciones reguladas en normas jurídicas

generales para publicitar ciertos productos —como el cigarrillo—
son claramente contrarias a la Convención Americana, pues no
cumplen ni uno solo de todos los requisitos que debe cumplir la
restricción legítima. En efecto, si la ley, en vez de adjudicar posibles
responsabilidades ulteriores a las expresiones publicitarias
vinculadas a la salud pública, simplemente las prohíbe, como
sucede como regla con todas las leyes recientes que intentan
controlar el tabaquismo o los fumadores, por esa sola circunstancia
incumple con el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

Sin embargo, existe lo que nosotros creemos que es un

condicionamiento cultural: la idea de que la libertad de expresión se
limita al debate de la cosa pública y, en especial, al debate político.
En muchas ocasiones, los casos que se han planteado ante la Corte
Interamericana parecieran dar la razón a este preconcepto. Mírese,
por ejemplo, el fallo de la Corte IDH en el caso Kimel vs. Argentina
(Sentencia de 2 de mayo de 2008, especialmente párrs. 51 y ss.),
en donde el debate se concentra en los límites de las
responsabilidades ulteriores que se pueden atribuir a un periodista
por la divulgación de hechos y opiniones que representan una
crítica política de la actuación de uno de los tres poderes del Estado.

A pesar de ello, esa impresión no es correcta, pues lo que la Corte

ha establecido claramente es que en el caso del debate público o

11
político la protección de la libertad de expresión se somete a un
régimen particular. Así, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la
Corte IDH dijo:

82. En materia de restricciones a la libertad de expresión a

través del establecimiento de responsabilidades ulteriores el
Tribunal ha establecido, en casos anteriores, que es lógico
y apropiado que las expresiones concernientes a
funcionarios públicos o a otras personas que ejercen
funciones de una naturaleza pública gocen, en los términos
del artículo 13.2 de la Convención, de una mayor protección
que permita un margen de apertura para un debate amplio,
esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrático...
83. El control democrático, por parte de la sociedad a través
de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades
estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre
su gestión pública, razón por la cual se debe tener una mayor
tolerancia y apertura a la crítica frente a afirmaciones y
apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de dicho
control democrático. Ello se aplica a los funcionarios y miembros
de la Armada, incluyendo aquellos que integran los tribunales.
Además, al permitir el ejercicio de ese control democrático se
fomenta una mayor participación de las personas en los intereses
de la sociedad.
84. Es así que, tal como lo ha señalado la Corte, tratándose
de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de
una naturaleza pública, de políticos y de instituciones estatales, se
debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no
se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de
interés público que conllevan las actividades o actuaciones
de una persona determinada, en este caso particular las
actuaciones de la Fiscalía en el proceso penal militar que se estaba
instruyendo en contra de la presunta víctima (Sentencia de 22 de
noviembre de 2005, notas omitidas, destacado agregado).

Además, no existe fundamento alguno para marcar un tratamiento

desigual entre los diferentes tipos de expresiones, más allá de que
puede llegar a resultar más que complicado la calificación en tales
"tipos".

La cuestión se torna más compleja si tenemos en cuenta que, por

un lado, el nivel de mayor protección referido a los supuestos de
"crítica política" en sentido estricto —v. gr., caso "Kimel", periodista
que cuestiona la conducta funcional de un agente público— alcanza,
también, a las "personas públicas", que son definidas como aquellas

12
personas que "influyen en cuestiones de interés público... ya que
sus actividades de la esfera privada para insertarse en el dominio
del debate público" (Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 129).

Lo cierto, sin embargo, es que en la copiosa curisprudencia,

documentos e informes producidos por el sistema interamericano,
no se ha tratado aún con la debida atención el tema de las
expresiones comerciales (en la página de la Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos se ha recopilado todo ese material11).

Así, no contamos actualmente con una doctrina clara del sistema

internacional de protección regional, y más conocido por nuestros
operadores jurídicos, sobre el alcance de la libertad de expresión
comercial. A ello se suma el hecho de que en nuestra jurisprudencia
constitucional en materia de libertad de expresión, existe una fuerte
resistencia a dejar de lado la jurisprudencia de la Corte Suprema
estadounidense, especialmente en esta materia. Y dicha
jurisprudencia es claramente incompatible con la del sistema
interamericano. En este sentido, señala Santiago FELGUERAS:

Resulta imposible, al menos para mí, discernir cuál fue el papel

que jugaron en esos primeros años los tratados internacionales, en
tanto en muchas cuestiones la doctrina de la Corte Suprema se
orientó, según lo ha hecho tradicionalmente, hacia la doctrina de la
Corte Suprema de los Estados Unidos. Es así que si bien los
tratados aparecen citados en muchas de estas decisiones, no
parecen integrar el núcleo del fallo, ni ser la fuente normativa
principal sobre la que se basan las decisiones. Por otra parte, el
sistema interamericano no había generado, en esos primeros años,
criterios precisos y operativos sobre estos temas, mientras que los
casos del sistema universal basado en el protocolo facultativo del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos rara vez son citados por
nuestros tribunales (El derecho a la libertad de expresión y las
convenciones internacionales sobre derechos humanos: algunas
asignaturas pendientes, en ABRAMOVICH, BOVINO y COURTIS (comps.), La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito
local. La experiencia de una década, Ed. CELS/del Puerto, Buenos
Aires, 2007, p. 933).

Lo mismo que ha sucedido en materia de expresión comercial, ha

11
http://www.cidh.oas.org/ relatoria /index.asp?lID=2.
13
sucedido en temas tales como internet y, especialmente, en la
cuestión de la censura a la blogósfera de la red.

VI. PARA CONCLUIR

Después de analizar el problema, lo cierto que es queda claro que

no se puede prohibir a través de una norma general —como la
norma impugnada por Nobleza Picardo, o como los arts. 2 y 13 de la
Ley 1.799 de la Ciudad Autónoma— la publicidad del tabaco y
productos derivados.

Piénsese que el contenido del derecho de expresión abarca dos

aspectos que necesariamente se complementan: a) el derecho a
obtener, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole; y b)
el derecho colectivo a recibir informaciones.

Ambos derechos se ven afectados cuando a quien ofrece al

mercado un producto lícito no se le permite informar a los
potenciales consumidores. Ello pues se afecta no solo la libertad de
expresión del oferente sino, también, la posibilidad de recibir
información del consumidor.

Veamos ahora qué sucede con las reglas constitucionales locales

referidas a derechos de los consumidores y derecho a la salud.
Respecto a los consumidores, el art. 46 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone:

ARTÍCULO 46.- La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores

y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra
la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los
afecten.
Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores
y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección
y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz
y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que
distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley
determine como inadecuadas.
Debe dictar una ley que regule la propaganda que pueda inducir a
conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación.
Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los
bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial
en seguridad alimentaria y de medicamentos (destacado

14
 agregado).

Veamos ahora que sucede con el derecho a la salud y las

obligaciones de la Ciudad:

ARTÍCULO 20.- Se garantiza el derecho a la salud integral que

está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de
alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y
ambiente.
El gasto público en salud es una inversión social prioritaria.
Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones
colectivas e individuales de promoción, protección,
prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con
criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad,
universalidad y oportunidad.
Se entiende por gratuidad en el área estatal que las personas
quedan eximidas de cualquier forma de pago directo. Rige la
compensación económica de los servicios prestados a personas
con cobertura social o privada, por sus respectivas entidades. De
igual modo se procede con otras jurisdicciones.

Ambas reglas, unidas con las exigencias para restringir

legítimamente la libertad de expresión, terminan de señalarnos la
solución. En primer término, queda claro que para la ley 1.799 el
derecho constitucional de los consumidores de tabaco es
irrelevante. La prohibición de publicidad prácticamente absoluta no
parece resultar adecuada para que se garantice a los consumidores
todo lo que el texto constitucional promete.

Pero vayamos un poco más allá, veamos qué sucede con el art. 20
de la Constitución local. Allí dice que el gasto en salud es prioritario.
A renglón seguido se "aseguran acciones de "promoción, protección,
atención y rehabilitación, gratuitas...". Es decir que el gasto en la
emisión de esos mensajes con esta información, de los planes de
promoción, protección y prevención, y de atención y rehabilitación,
corre por cuenta del Estado.

De allí que no entienda la razón por la cual se exige a los

vendedores asumir el rol que debe cumplir el Estado. Ello sucede
especialmente con lo que llamamos "deberes de expresión",
cuestión que nos conduce directamente a esa salida al "fascismo
saludable".
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Uno de los mejores ejemplos de esta tendencia lo hemos visto en
unos atados de una conocida marca de cigarrillos estadounidenses.
En la parte del frente del atado de cigarrillo, casi el 50 % del
paquete era ocupado por una leyenda muy "informativa" que decía
[en inglés] "FUMAR MATA". Claramente, esa afirmación no
contribuye a decir nada útil, pues Vivir también mata.

La avanzada del fascismo saludable parece no tener límites. Si no

fuera por el lobby azucarero, se habría aprobado una nueva ley
contra quienes con absoluta responsabilidad elegimos ciertas
opciones de vida, sólo porque no quedaríamos "bien" en un spot
publicitario de "gente linda". En el camino, una nueva forma de
violación a la libertad de expresión. El Estado dice algo más o
menos así:

"Sólo tendrás derecho a expresarte si al hacerlo agregás mi opinión

luego de tu mensaje y de manera tal de que mi opinión suene como la
verdad revelada. Si no, no diga nada".
Pero ese tema lo trataremos en otra oportunidad. Lo importante
aquí es que en este punto podemos afirmar lo siguiente:

• La Convención Americana prohíbe en términos absolutos la

censura previa de las publicidades que desean vender productos
que pueden afectar la salud.

• Al estar en juego la salud pública, el Estado cuenta con

mecanismos de restricción legítimos a este tipo de expresiones.

• Sin embargo, el primer obligado a informar —lo que el mismo

Estado autoriza a vender libremente— es el propio Estado.

Por estas razones, y la que explicaremos a continuación, es que la

decisión de prohibir en términos absolutos la difusión de publicidad
comercial vulnera la libertad de expresión de oferentes y
consumidores; como también los derechos de los consumidores.

Y para terminar, recordemos que toda restricción de un derecho

protegido en la Convención debe responder a una "necesidad social
imperiosa", debe ser proporcionada y debe buscar fines legítimos.

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En este caso, la exigencia de necesidad social imperiosa y el
principio de proporcionalidad son violados con medidas propias de
un Estado autoritario, que, de tratarse de otro producto generaría
un escándalo político. Además, se debe hace notar de la existencia
de una obligación en cabeza del Estado argentino, primer obligado a
cumplir con estos requisitos convencionales.

Recordemos las palabras de la Corte IDH:

106. El proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor

Canese durante más de ocho años y la restricción para salir del
país aplicada durante ocho años y casi cuatro meses, hechos que
sustentan el presente caso, constituyeron una sanción innecesaria
y excesiva por las declaraciones que emitió la presunta víctima en
el marco de la campaña electoral, respecto de otro candidato a la
Presidencia de la República y sobre asuntos de interés público; así
como también limitaron el debate abierto sobre temas de interés o
preocupación pública y restringieron el ejercicio de la libertad de
pensamiento y de expresión del señor Canese de emitir sus
opiniones durante el resto de la campaña electoral. De acuerdo
con las circunstancias del presente caso, no existía un interés
social imperativo que justificara la sanción penal, pues se limitó
desproporcionadamente la libertad de pensamiento y de expresión
de la presunta víctima sin tomar en consideración que sus
declaraciones se referían a cuestiones de interés público. Lo
anterior constituyó una restricción o limitación excesiva en una
sociedad democrática al derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión del señor Ricardo Canese, incompatible con el artículo
13 de la Convención Americana (Corte IDH, Caso Ricardo Canese
vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004).

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