2.

- PAGO POR SUBROGACIN

a) Concepto de subrogacin
Es la sustitucin o cambio de una cosa o persona por otra, que ocupa la misma situacin jurdica de la
primera.
b) Clases de subrogacin
La subrogacin puede ser real o personal, segn que lo reemplazado sea una persona o cosa.
1.- Subrogacin real
La real es la sustitucin o cambio de una cosa por otra que ocupa jurdicamente la misma situacin de
la primera.
Sin duda el caso ms importante tiene lugar en el rgimen de bienes de sociedad conyugal, a propsito
de los bienes propios de cada cnyuge. En el rgimen chileno, no todos los bienes son parte de la
comunidad, los que la integran son bienes sociales o comunes, los no sociales conforman el haber
propio de la mujer o del marido.
Por lo tanto, en la sociedad conyugal existen siempre tres patrimonios: el patrimonio social, el
patrimonio propio de la mujer y el patrimonio propio del marido.
Ahora bien, los bienes races que tenan los contrayentes al momento del matrimonio no ingresan a la
sociedad, sino que permanecern en el haber propio del cnyuge respectivo. Pero si luego, vigente la
sociedad conyugal, lo vende y con su valor adquiere otro, este inmueble por ser adquisicin a ttulo
oneroso, sera social, frente a ello, los cnyuges no van a querer vender los bienes races, para no
disminuir sus bienes propios, con ello estamos generando inmovilidad de estos bienes y nuestro Cdigo
Civil aspira a la libre circulacin de los bienes.
Ante esto, el Cdigo prescribe una subrogacin real, este nuevo bien raz ocupar el mismo lugar del
bien enajenado, dentro del haber propio del respectivo cnyuge.
El sistema de normas que rige esta materia, lo encontramos en el artculo 1725, N 5, el cual seala
que el haber de la sociedad conyugal se compone, entre otras cosas, de todos los bienes que
cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Hasta aqu, en la
situacin estudiada, deberamos entender que un bien adquirido, sea mueble raz, porque la norma no
distingue, ingresa al haber social. Pero el artculo 1727, N1 hace la excepcin, al indicar que no
obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no van a componer el haber social el inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.
En materia de obligaciones, existe otro caso de subrogacin real: si es de especie o cuerpo cierto y se
destruye la cosa por dolo o culpa del deudor, se sustituye el objeto debido por el precio ms la
correspondiente indemnizacin.
Artculo 1672 del Cdigo Civil.
Por ltimo, en el Cdigo de Comercio, y particularmente en el seguro de cosa, si la cosa perece porque
se produce el riesgo cubierto con el seguro, la indemnizacin reemplaza al objeto destruido, y as si
sobre este objeto exista una hipoteca o prenda, el tercero acreedor har efectiva su garanta sobre la
indemnizacin, porque sta ocupa la misma situacin jurdica que ocupaba bien el bien gravado.
Artculo 565 Cdigo de Comercio.
2.- Subrogacin personal
Es la sustitucin o cambio de una persona por otro que ocupa jurdicamente el mismo lugar que tena la
primera.

La relacin jurdica permanece intacta, pero uno de los sujetos de la relacin es reemplazado, en igual
lugar del anterior, con iguales atributos y facultades, as como deberes y cargas del sujeto subrogado.
c) Concepto de pago por subrogacin:
A propsito del pago, la subrogacin consiste en la transmisin de los derechos del acreedor a un
tercero que le paga.
Artculo 1608 del Cdigo Civil.
d) Crticas a la definicin:
El Cdigo define imperfectamente el pago con subrogacin, dicha definicin es criticada por las
siguientes razones:
1.- El artculo 1608 habla de transmisin, en estricto rigor el traspaso por acto mortis causa es la
transmisin, y por acto entre vivos constituye transferencia, que es lo correcto.
2.- Esta subrogacin puede ser legal o convencional, en la legal (1610) el acreedor no traspasa nada, es
la ley quien genera la consecuencia, no existiendo participacin alguna del acreedor.
3.- Una definicin debe indicar adems, las consecuencias que genera y el Cdigo Civil nada dice.
Los autores definen este pago con ms amplitud que el artculo 1608.
e) Concepto doctrinario de pago por subrogacin:
Segn el autor francs BAUDRY-LACANTINERIE, y cuyo concepto sigue MEZA BARROS, es una ficcin
jurdica en cuya virtud la obligacin que es pagada con dinero suministrado por un tercero, se extingue
respecto del acreedor, pero se entiende subsistir ntegramente con todos sus accesorios, en manos de
un tercero para obtener el reemplazo de lo pagado con todas sus garantas y privilegios.
f) Anlisis:
a) Es una ficcin jurdica:
Respecto de una misma cosa o situacin jurdica, no pueden realmente coincidir dos juicios diferentes,
slo mediante a una ficcin lo podemos hacer. En este caso estamos diciendo que por una parte se ha
pagado una obligacin y por la otra se entiende subsistir, es decir estamos preconizando dos cosas
antagnicas.
1.- Por una parte se extingue la obligacin respecto del acreedor.
2.- Por otra parte, subsiste a favor del tercero que paga.
Las ficciones son creaciones artificiales del legislador, que perfectamente pueden alejarse de la
realidad y ello lo diferencia de una presuncin construida sobre lo que ocurre en la realidad, la ficcin
no tiene por qu tener asideros reales, por ello, se dice que el artculo 8 del Cdigo Civil no es una
presuncin, sino que una ficcin.
Leopoldo URRUTIA, tratando de representar en que consiste el pago por subrogacin, seala que
cuando el tercero suministra dinero para pagar, es como si tuviese careta del acreedor. Los romanos la
conceban como la figura de un carruaje de guerra, ya que de la mano del acreedor surge una cadena
que ata el carro con el deudor, en este pago se abre la carroza por detrs e ingresa el tercero,
recibiendo las cadenas de manos del acreedor, pero por fuera subsiste la carroza.
b)

Para este pago, es menester que los bienes con los cuales se paga al acreedor no
sean bienes del deudor, sino del tercero, no importa quien pague sino el origen de los bienes.

c) El acreedor que recibi el pago es satisfecho en su acreencia, as, las facultades del crdito se sitan
o radican en quien pag (el tercero).
d) Todo lo anterior para permitirle a quien prest el dinero recuperar lo que pag, y si el acreedor era
preferente o tena garantas se mantienen inclumes a favor del tercero que pag.
e) El legislador favorece esta ficcin porque el pago con subrogacin no perjudica a nadie, sino que
favorece a muchos:
1.- Al acreedor le interesa que le paguen, no importando quien.
2.- Al deudor, al poder obtener que se cumpla oportunamente con la deuda y evitar intereses, multas,
etc.
3.- El tercero se beneficia al poder hacer inversiones de sus dineros, al tener recursos, el deudor le
pagar no solo el capital, sino un fruto por ste (intereses) y si posee garantas ms beneficios an.
4.- A la sociedad, al facilitar el cumplimiento de los contratos, su ejecucin y el bien de la palabra
empeada es un bien que debe protegerse.
g) Clases de pago por subrogacin:
1.- Legal
2.- Convencional
1. Legal: Es aquella que se produce por el slo ministerio de la ley.
Acotaciones:
a) No requiere de la voluntad del acreedor, ya que es la ley la que la establece. Opera
incluso en contra de la voluntad del acreedor.
b) No tiene lugar sino en los casos previstos por el legislador, es una ficcin y por ello,
requiere estar consagrada en la ley.
c) Es una situacin excepcional y, por tanto, no admite aplicacin analgica a otras
situaciones similares no consagradas en la ley. Adems se deben interpretar restrictivamente dichos
casos de excepcin.
d) Los principales casos son los establecidos en el artculo 1610 del
Cdigo Civil y sobre esta norma acotamos:
1.- No excluye otros casos de subrogacin legal, al sealar la disposicin en todos los casos sealados
por las leyes y luego cita casos especiales, por tanto, esta norma no es taxativa.
2.- Se contiene un caso solemne: el n 6, en los dems la subrogacin es meramente consensual.
Casos de subrogacin del artculo 1610 del Cdigo Civil. Va a operar en beneficio:
1.- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un
privilegio o hipoteca.
Tenemos un sujeto con dos acreedores.
Ejemplo:
Pedro deudor debe diez millones de pesos a Mara y cinco millones de pesos a Rosa.
La obligacin con Mara es preferente, por ejemplo se encuentra garantizada con hipoteca, Pedro no
paga. Mara ejerce accin real hipotecaria y quiere sacar a remate el bien raz en un momento de
depresin econmica del pas y los bienes races disminuyen su valor y no cubre el total de los 2
crditos, quince millones de pesos, y a Mara slo le interesa su crdito.

Rosa paga a Mara los diez millones de pesos y el bien no sale a remate, ms tarde el bien es subastado
en dieciocho millones de pesos y Rosa recupera los diez millones y sus cinco millones, correspondientes
a su crdito.
En este caso pag la deuda un acreedor de grado inferior (quirografario o valista) a otro de mejor
derecho (acreedor hipotecario) para evitar que los bienes del deudor comn sean rematados en un mal
momento econmico.
2.- Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
En este caso se trata del adquirente de un bien que se encuentra hipotecado para garanta de una
deuda anterior. Si bien este sujeto no es deudor, responde de la deuda hasta el lmite establecido y slo
con la finca hipotecada.
Por ejemplo, si el acreedor hipotecario saca a remate el bien, y el que lo compra para detener el
remate, paga a dicho acreedor el monto adeudado.
Estamos, entonces, en una situacin similar a la del N1, donde el comprador que pag la deuda se va
a subrogar en los derechos de dichos acreedores. El matiz aparece cuando, no obstante solventar la
deuda del vendedor, e incluso obtenida la cancelacin de esa hipoteca, el comprador se ve puesto
nuevamente en la situacin de pagar con el inmueble una deuda hipotecaria que este vendedor tena
con un segundo acreedor hipotecario no citado al primer remate.
Ntese el hecho de que la finca hipotecada, va a responder, en tanto caucin real, por todas las deudas
respecto de las cuales se haya constituido como garanta, independientemente de quin sea su actual
poseedor.
Si producto del nuevo remate, el comprador finalmente pierde el dominio de la finca, operar en su
favor la subrogacin con el objeto de recuperar lo que haya pagado respecto de la propiedad, pero esta
vez, de manos del segundo acreedor hipotecario, quin debe reembolsarle lo pagado en el primer
remate.
El efecto subrogatorio de estos pagos consistir en la no extincin de la hipoteca, que pasar a
garantizar al subrogado-comprador por el crdito pagado y as le asegura su reembolso.
Esta norma aplica, del mismo modo, cuando la deuda hipotecaria se ha solventado slo en parte.
Se aprecia, asimismo, una similitud con la situacin del N 3, dado que para efectos del pago de la
segunda acreencia se mirar al comprador como una deudor subsidiario, ya que desde el punto de
vista de los acreedores, ser esta persona la obligada a responder de la deuda contrada por el deudorvendedor original.
3.- Del paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
Puede tener o no inters en la deuda solidaria, pero est obligado al todo, o si es fiador o deudor
subsidiario y fracasa la accin en contra del deudor, debe pagar la deuda.
Artculos 1522 y 2370 del Cdigo Civil.
4.- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
Los herederos responden de las obligaciones del causante sin lmite, sin embargo, puede ocurrir que los
herederos aceptan con beneficio de inventario y, en tal evento, responden solamente hasta el monto
de lo heredado.
Si un heredero, que tiene limitada su responsabilidad, paga ms all de lo obligado, se subroga en los
derechos del acreedor, y podr demandar a los otros herederos el reembolso de lo que pag en exceso.
Artculos 1247 y 959 del Cdigo Civil.

5.-

Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el

deudor.
Al hablar de quien puede pagar, sealamos que poda hacerlo un tercero extrao con consentimiento
del deudor y tena dos posibilidades: (1) ejercer la accin que emana del contrato de mandato para el
reembolso del pago y gastos en que incurri. O (2) puede elegir esta alternativa (accin subrogatoria),
que le otorga ms seguridad, pero no puede cobrar gastos, ni intereses.
6.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago.
Acotaciones:
a) Dentro del artculo 1610 del Cdigo Civil, es el nico caso que requiere de
solemnidades.
realiza el tercero.

b) En este caso el tercero no paga, sino que facilita el dinero para el pago no lo
c) El Cdigo Civil estableci las solemnidades con el objeto de:

1. Para preconstituir prueba.

2. Evitar que pudiera haber colusin entre un tercero y el deudor, en perjuicio de
los dems acreedores del deudor y en general de los terceros, especulando, por ejemplo, con el crdito,
ya que en esta escritura se debe especificar que el prstamo tiene por finalidad pagar la deuda. CLARO
SOLAR, no obstante, desestima esta razn como determinante, porque podra perfectamente
cometerse un fraude en algunos de los otros casos ya analizados, por ejemplo el del N5, en que
alguien paga una deuda ajena.
Requisitos:
1.- Que un tercero preste dinero al deudor para pagar.
2.- Que este mutuo conste por escritura pblica.
3.- Que el deudor pague con el dinero que le prestaron.
4.- Que la carta de pago conste por escritura pblica.
5.- Que en la carta de pago se deje constancia que se est pagando con dineros prestados para este
objeto.
Nota:
No existe inconveniente en que la escritura de prstamo como la de pago, se contenga en un solo
instrumento.
2.- Subrogacin convencional
Se produce en virtud de una convencin, entre un acreedor y el tercero que paga.
Al criticar el artculo 1608 del Cdigo Civil dijimos que no siempre interviene el acreedor como es el
caso de la subrogacin legal, aqu s.
Requisitos:
1.- Que un tercero pague la deuda.
2.- Convencin entre el acreedor y el tercero que le paga acordando la subrogacin, no interviene el
deudor.
3.- La subrogacin se haga al momento del pago.
4.- Que la subrogacin se realice en la carta de pago o recibo.
5.- Que en lo dems, se sujete a las normas de la cesin de crditos o derechos personales:
a)
Entre el acreedor y el tercero la subrogacin queda perfecta por la
entrega del ttulo. El acreedor cedente debe entregar el ttulo donde consta la obligacin al tercero
cesionario que lo subroga.
b)
Que respecto del deudor y terceros, se le notifique o se obtenga su
aceptacin, si no, no se perfecciona.
Artculos 1611, 1901 y 1902 del Cdigo Civil.
h) Efectos de la subrogacin:

La subrogacin sea legal o convencional, confiere a la persona que subroga la titularidad del crdito
con todos sus privilegios y garantas.
1.- Si el crdito tena garanta real (hipotecaria o prendara) o una preferente, adquiere el tercero el
crdito con estas garantas.
2.- Si posea garantas personales (solidaridad pasiva o fianza) stas subsisten.
3.- Si el crdito devengaba intereses, seguirn devengndose.
4.- Si en contra del acreedor corra la prescripcin extintiva, ste continuar corriendo contra el que se
subrogue.
i) Subrogacin Parcial:
Si un tercero paga parte de la deuda, se subroga solamente en la cuota que ha pagado, y as, el deudor
le deber a dos sujeto: al acreedor primitivo y al tercero.
Tiene preferencia el acreedor por la parte insoluta.
Artculo 1612 del Cdigo Civil.

3.- PAGO POR CESIN DE BIENES

a) Concepto:
La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor
cuando, a consecuencia de accidentes inevitables no se haya en estado de pagar sus deudas.
En el derecho moderno, el deudor slo responde patrimonialmente y el deudor facilita el proceso de
ejecucin, abandonando lo suyo a sus acreedores.
Artculo 1614 del Cdigo Civil.
b) Marco regulatorio:
Esta modalidad del pago se reglamenta por el Cdigo Civil en el Prrafo Noveno del Ttulo XIV, artculos
1614 al 1624 del Cdigo Civil.

c) Requisitos:
1.- Que el deudor se encuentre en la imposibilidad de pagar sus deudas, es decir, se trata de un deudor
insolvente.
2.- Que esta insolvencia provenga de accidentes inevitables, que no le sean imputables, no se debe
probar ello, a menos que el acreedor as lo exigiere.
3.- Que se trate de un deudor civil, es decir, que no se dedique a la industria, comercio, minera,
ganadera, ni agricultura.
4.- Que el deudor no se encuentre en causal de quiebra.

d) Caractersticas:
1.- Es irrenunciable, es decir, no se puede convenir no hacer uso de ella.
2.- Es universal, pues debe abandonar todos sus bienes, con la sola excepcin de los inembargables.
3.- Es personalsimo.
d) Tramitacin:
Debe distinguirse si cede a:
1.- Un solo acreedor:
Formulada la cesin, el juez debe ordenar notificar al acreedor, quien tiene seis das para aceptar u
oponerse, fundndose en causas legales que importan imputacin al deudor. Por ejemplo, dilapidacin
del deudor. Si se opone se tramita sumariamente y en el fallo el juez acepta la cesin, pero si acoge la
oposicin, debe declarar la quiebra del deudor.
2.- Si hay varios acreedores:
Presentada la cesin, se notifica a un sndico para que informe y tome conocimiento de los libros y
contabilidad del deudor, los acreedores tienen treinta das para oponerse ms tabla de emplazamiento
si estn fuera del Chile. Luego procede igual que en el caso anterior.
d) Efectos de la cesin:1619
1.- Extingue la obligacin del deudor, pero si luego adquiere bienes debe pagar el saldo insoluto.
2.- Es un plazo incierto para algunos, para otros constituye una situacin sujeta a condicin suspensiva.
3.- Libera al deudor de los apremios personales, sin embargo, hoy no rige lo dispuesto en el artculo
1619 n 1, ya que no existen en nuestra legislacin esta clase de apremios.
4.- El deudor no pierde el dominio respecto de los bienes abandonados, mientras no sean realizados
pueden pagar las deudas en su totalidad y recuperar los bienes abandonados al acreedor.
5.- No puede el deudor disponer de sus bienes abandonados, es decir, no puede enajenarlos ni
gravarlos; esta facultad ha sido entregada al acreedor, el que pudiendo disponer de ellos y de sus
frutos, buscar pagarse de sus crditos.
6.- Tiene el deudor derecho a impetrar beneficio de competencia, si ms tarde l adquiere bienes y no
opera la prescripcin ese deudor tiene el deber de pagar lo que qued adeudando, y pedir que se le
deje lo necesario para su modesta subsistencia.
4.- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
a) Concepto. 1625
Es aquel que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles lo necesario para su modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, con
cargo de devolucin cuando mejore su fortuna.
b) Observacin jurdica
Es una morigeracin del rigor propio de las obligaciones, en l existe un rasgo en cuya virtud el
acreedor no puede exigir ntegramente el pago, es una excepcin a la integridad del pago.
c) Observacin no jurdica
Es necesario destacar el notable contenido humanitario de la institucin, pues se manifiesta en un
sentido de piedad hacia el deudor, el qu, dadas ciertas relaciones de ndole personal con el

acreedor, se permite alivianar la carga del cumplimiento ntegro de la obligacin, producindose, en

este sentido, un cruce entre lo jurdico y lo moral.

d) Carcter especial
El beneficio de competencia no es para todos los deudores, se le concede slo a ciertas personas
(1626):
1.-Primer Grupo: Cnyuge y parientes.
a) El cnyuge, no estando separado judicialmente por su culpa.
b) A los ascendientes, descendientes y hermanos.
2.- Segundo Grupo: Personas a quienes se les debe un trato especial:
a) Consocio: la sociedad colectiva civil es una sociedad de personas y supone la
existencia de un vnculo de confianza entre los socios y, en cierta medida, una especie de afecto.
b) A la persona que hizo donacin, el donante por la mera liberalidad se obliga a donar y
posteriormente cambia su fortuna y se constituye un deudor del donatario, la ley le concede el
beneficio de competencia.
c) A quien hizo cesin de bienes.
d) Al fallido rehabilitado, es decir, al deudor declarado en quiebra, que posteriormente se
recupera.
e) Forma de alegar este beneficio:
1.-Mediante accin el deudor toma la iniciativa y solicita al tribunal que la declare.
2.- Por la va de la excepcin:
El acreedor demanda al deudor, y ste sostiene que no puede pagar todo lo debido y
solicita este beneficio.
Debe probar el deudor que alega este beneficio, que no posee lo suficiente para cumplir,
ya que invoca una situacin que en definitiva le reportar una ventaja o provecho.
f) Efectos:
Este beneficio reduce la responsabilidad del deudor, pues ste paga hasta donde buenamente puede y
se le deja lo necesario para su modesta subsistencia segn su clase y condicin.
Los autores discuten respecto de lo ltimo si se le debe dejar bienes en razn de las cosas que posea o
de acuerdo a su posicin social. Pensamos que deben evaluarse ambos parmetros o criterios.
En la prctica, (1) se acuerda pagar una subvencin peridica, o (2) se hace un clculo dejando una
suma que invertida arroje esta utilidad, o (3) simplemente se dejan ciertos bienes para cumplir este
objeto.
i) Derecho de alimentos: 1627
Entre las personas que pueden solicitar el beneficio de competencia segn el artculo 1626 del Cdigo
Civil, hay quienes pueden pedir alimentos, conforme el artculo 321.
Este beneficio tiene carcter alimentario y por ello no se pueden solicitar ambos conjuntamente, son
alternativos, debiendo elegir el deudor.

DE LA DACIN EN PAGO
a) Presentacin
Cuando vimos el principio de identidad del pago, enfatizamos que el acreedor no est obligado a recibir
en pago una cosa distinta a la debida.
Esto, como consecuencia de que se debe pagar al tenor de la obligacin. Debe pagarse lo que se debe
y no otra prestacin, aunque sta sea de igual o mayor valor.
Pero existen otros principios en el Derecho Privado, como el principio de la autonoma de la voluntad o
principio dispositivo, y si bien es cierto que coercitivamente el acreedor no puede recibir otra cosa
distinta a la debida nada obsta a que libremente pueda aceptar una prestacin distinta a la debida y
cuando ello acontece, estamos frente a la datio in soluto.
b) Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones, por acto voluntario del deudor, que ejecuta una prestacin
diversa de la debida, aceptada por el acreedor.
c) Elementos
1.- Obligacin preexistente:
Debe existir una obligacin llamada a extinguirse, segn su fuente puede ser contractual,
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal.
Segn su naturaleza puede ser de dar, hacer o no hacer y segn su exigibilidad puede ser civil o
natural.
2.- Prestacin diferente a la debida:
El deudor no paga lo que debe, pues realiza una prestacin distinta. Se discute la amplitud de esa
prestacin diferente, para algunos necesariamente ser la prestacin de dar algo, excluyendo otras.
En nuestro Derecho, si fuere un hacer o no hacer algo, ser una novacin.
Lo importante es que entre la prestacin original y la ofrecida, debe haber una diferencia substancial.
3.- Consentimiento:
El deudor realiza algo diverso a lo debido, y lo realiza voluntariamente; el acreedor debe aceptar esta
otra prestacin, pues no puede ser compelido a aceptar una prestacin distinta de la debida. ste es un
elemento definitorio.
4.- Capacidad:
Esta convencin es un acto jurdico, por tanto, las partes deben tener la aptitud para realizarlo, se
requiere que el deudor sea capaz de disponer de la cosa que est dando en pago y transferirla al
acreedor, convirtindolo en dueo de la misma.
5.- Solemnidades:
En principio, la dacin en pago es un acto meramente consensual, porque se perfecciona por el slo
consentimiento entre las partes. Pero en consideracin a lo que se est dando en pago, puede
requerirse cumplir con alguna formalidad. Por ejemplo, Pedro se obliga a dar a Juan un automvil, pero
luego quiere entregar un predio en pago, en este caso la dacin deber contenerse en una escritura
pblica y, por tanto, la dacin en pago indirectamente ser solemne.
d) Naturaleza jurdica:

La principal cuestin es determinar su naturaleza jurdica y sobre el particular existen las siguientes
tesis (4).
1.- Teora de la novacin
Esta teora fue formulada por los autores AUBRY y RAU. Postula que la dacin en pago, no es sino una
novacin por cambio de objeto.
Entre las partes exista una obligacin que es reemplazada por una nueva obligacin. Lo distinto es la
prestacin, el resto subsiste. La obligacin nueva posee existencia efmera, pues dura hasta el
momento de la entrega o cumplimiento de la obligacin, pero no se puede desconocer que ella existe.
En nuestro Derecho siguen esta tesis Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ y una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaso.
Consecuencia:
El problema es qu ocurre si el acreedor que acept una cosa distinta a la debida, y luego es privado
de ella?
a) Segn la novacin, la obligacin primitiva se extingue y el acreedor slo puede pedir
se le indemnice los perjuicios resultantes de la privacin de la cosa dada en pago.
b) Segn esta doctrina, las cauciones que garantizaban la primera obligacin tambin se
extinguirn, al reemplazarse por una nueva obligacin.
2.- Teora de la modalidad de pago
Marcel PLANIOL sostiene que no hay novacin, pues para que ella se opere, debe existir animus
novandi, y aqu no existe ese nimo o intencin de novar.
En relacin a la existencia efmera de la obligacin, PLANIOL dice que se trata de un juego de palabras,
slo ocurre que el acreedor paga con una cosa distinta y por ende solamente es una modalidad de
pago.
Consecuencia:
a) Si el acreedor es privado de la cosa, el pago es ineficaz y no se extingue la obligacin.
b) Subsisten las garantas y cauciones, al continuar la obligacin vigente.
3.- La dacin no es sino compraventa o permutacin seguida de una compensacin.
El francs Roberto Jos POTHIER seala que cuando lo que se debe es originalmente dinero, y el deudor
entrega una cosa al acreedor y ste acepta -en definitiva- existe una compraventa, en la que el deudor
es el vendedor y el acreedor el comprador. Esta compraventa va seguida de una compensacin, ya que
el acreedor deber el precio, el cual es compensado con el crdito en contra del vendedor.
4.- La dacin en pago es un acto complejo
El francs Henry CAPITANT plantea:
a)
Si lo que se debe es dinero, y se da una especie o cuerpo cierto, hay
compraventa.
b)
Si lo debido es una especie o cuerpo cierto y se paga con otra especie o
cuerpo cierto, es permutacin.
Consecuencias:
a) Como la compraventa o permutacin fue seguida de compensacin, si se le priva de
la cosa el vendedor deber cumplir con la eviccin y sanearla.
b) Respecto de las cauciones, stas se extinguen con la obligacin.

Nuestro Derecho
El Cdigo Civil contiene una sola norma referida a la dacin en pago, a propsito del contrato de fianza,
que es una garanta personal.
En efecto, el artculo 2382 dispone:
Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto
del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
Conforme a la naturaleza jurdica de la dacin en pago, un punto radicaba en lo que
ocurra si el acreedor se vea privado de la cosa dada en garanta.
Si la dacin es una novacin por cambio de objeto, el acreedor al recibir el bien distinto al que se le
deba, se produca la extincin de la obligacin primitiva y si el acreedor era evicto o privado de la cosa,
la obligacin no renaca.
Mayoritariamente en nuestro pas, se ha sostenido que nuestro Cdigo Civil est afiliado a la teora de
la novacin por cambio de objeto y su fundamento es el artculo 2382, donde la obligacin accesoria
queda extinguida porque se produjo la novacin.
Con todo, podra contradecirse esa afirmacin y para ello pueden darle los siguientes argumentos:
1.- BELLO en una de sus notas a los proyectos de Cdigo Civil, hace una referencia a
POTHIER, que no es partidario de la teora de la novacin, sino que plantea que la dacin es una
compraventa o permutacin seguida de una compensacin.
2.- La explicacin que da POTHIER respecto del fiador es la siguiente: cuando el acreedor
recibe en pago una cosa diversa de la que se le debe, es distinto a sostener que hay una novacin.
Si el acreedor acepta una cosa diferente a la que se debe, l asume el riesgo de ser privado de esta
cosa.
Si es as, no hay razn para que el fiador se mantenga obligado con una caucin personal. Si el
acreedor, que recibi una cosa diferente la pierde por ser evicto de ella, ser un acreedor descuidado
por no estudiar cuidadosamente los ttulos de la cosa recibida en pago ya que si lo hubiere hecho, se
haba percatado que ms tarde podra perderla, por ejemplo, porque era del deudor.
Si el acreedor consiente en recibir una cosa diversa de la que se le debe, el fiador no tiene por qu
estar eternamente obligado y por eso la ley seal que la fianza se extingue irrevocablemente.
3.- No siempre que nos encontramos con una liberacin del fiador, es porque hay
novacin. As la sola circunstancia que el fiador quede liberado no autoriza a decir que estamos frente a
una novacin. As por ejemplo, en nuestro propio Cdigo Civil si hay una obligacin con el fiador y el
acreedor conviene con el deudor en ampliar los plazos de la obligacin primitiva, el fiador queda libre y
las circunstancias que se ampli el plazo de la obligacin no constituye novacin. Artculo 1649 del
Cdigo Civil.
4.- Si para el Cdigo Civil chileno la dacin fuera una novacin, el artculo 2382 sera
innecesario o superfluo, porque ya cuando trat la novacin seal que sta produca la liberacin de
los fiadores, es decir, si la dacin es una novacin, bastara con la norma del ttulo de la novacin y no
sera necesario el artculo 2382, ya que el artculo 1645, a propsito de la novacin, establece que esta
liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella.
As, si lo estim necesario es porque la dacin en pago no es novacin. Y si lo fuera, no producira los
efectos del 2382, sino los del 1645.