CAPTULO 1

EL CONTRATO DE TRABAJO
Seccin
El contrato de trabajo: antecedentes generales

A. Antecedentes
1.- Orgenes del contrato de trabajo.
El nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurdico tpico, se plantea en
un momento simultneo o inmediatamente posterior al del Derecho del
Trabajo, como disciplina jurdica.
En Efecto, al presentarse los presupuestos iniciales del nacimiento del
Derecho del Trabajo en especial los relativos a las consecuencias sociales de
la revolucin industrial, los referidos a la disociacin entre capital y trabajo y
la vigencia del derecho individualista-, el rgimen jurdico de la relacin
laboral se recondujo al contrato de arrendamiento de servicios, aunque
tambin se acudi a otros contratos que resultaban funcionales a la
canalizacin de esta nueva relacin laboral. As, suponindose una relacin
entre iguales y habiendo sido superada la relacin de amo y vasallo que
predominaba en la etapa histrica anterior, esta nueva relacin se plantea
como un acto jurdico contractual, bsicamente, el que provena del Derecho
Romano, cual era la locatio conductio operarum. Aunque alternativamente
se plantearon otros tipos de contratos, como son el de compraventa, a travs
del cual el trabajador venda su fuerza de trabajo; el de sociedad, en cuanto
el trabajador aportaba a la sociedad su trabajo, y el mandato.
Sin embargo, ninguna de estas figuras contractuales reguladas por el Derecho
Civil daba cuenta de la nueva relacin laboral. El punto de partida es que las
partes, es decir, el empleador y el trabajador, negociaban las condiciones de
dicho contrato, suponiendo de esta manera una relacin entre iguales. As, se
ignora la real situacin de la relacin de trabajo, que es la inexistencia de una
efectiva negociacin, toda vez que es el empleador quien impone
determinadas condiciones de trabajo, quedando al trabajador slo la
posibilidad de aceptarlas o rechazarlas. Aunque, desde otra perspectiva,
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tampoco es tan efectiva para el trabajador esta segunda opcin, toda vez que
al constituir el trabajo su nica fuente de ingresos se ve presionado a aceptar
dicha oferta de empleo.
Interviene entonces el Estado en esta relacin de trabajo, fijando algunos
derechos mnimos a favor de la parte ms dbil, que es el trabajador. Nace as
el contrato de trabajo, como contrato nominado.
2.- Pero el Derecho y los Juristas mantienen la figura del contrato de trabajo
como un acto jurdico bilateral concluido entre iguales, y ello a partir de la
consideracin de que en el Derecho privado las relaciones jurdicas son de
coordinacin. Grave error, como sostiene Kahn-Freund, del miope olvido o
de la negativa deliberada a reconocer la principal caracterstica de todas las
sociedades, y no slo de las industriales, cual es la desigual distribucin del
poder. Y en la relacin laboral esta desigualdad es manifiesta: entre quien
dirige la actividad laboral, el empleador, y quien presta el servicio, el
trabajador.
3.- En todo caso, no es el propsito excluir la posibilidad de mayor poder
negociador por la parte laboral, dado los mrgenes que puedan existir para una
real manifestacin de la voluntad del trabajador, ms aun con la complejidad
actual de las relaciones laborales, las nuevas formas de subordinacin laboral
y la reivindicacin de mayor espacio para la manifestacin de una real
autonoma de la voluntad, aunque esta ultima es una demanda de sistemas de
relaciones laborales mas evolucionados que han alcanzado un alto desarrollo
de la autonoma colectiva como fuente del Derecho del Trabajo y, por
consiguiente, inaplicable en el actual nivel de desarrollo del Derecho del
trabajo chileno.
B.- El contrato de trabajo: la configuracin de un nuevo contrato
4.- As, el Estado al intervenir en las relaciones laborales otorga, entre otras
medidas, una nueva configuracin jurdica a la relacin laboral y sta
corresponde al contrato de trabajo. Este nuevo contrato est regulado por las
normas que establecer al efecto la nueva disciplina jurdica que es el
Derecho del Trabajo, aunque supletoriamente, y dependiendo del concreto
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ordenamiento jurdico de que se trate, las otras disciplinas del derecho se

aplicarn en subsidio, particularmente del Derecho Civil.
Sin embargo, en algunos momentos histricos y en determinados
ordenamientos jurdicos se ha cuestionado la configuracin de un contrato
como acto jurdico, en cuanto ha planteado que la relacin de trabajo se
configura con la incorporacin del trabajador a la empresa. Se tratara, as, de
una transposicin de la teora de la institucin, focalizada sobre la
empresa, como centro de imputacin de las relaciones jurdicas: combinacin
de fuerzas humanas y de medios materiales, un orden interno, un fin comn.
5.- De otra parte, en la perspectiva de las funciones que cumple el contrato de
trabajo estn la funcin constitutiva y la normativa. As, el contrato de trabajo
constituye la relacin jurdico-laboral, originando un conjunto de derechos y
obligaciones para ambas partes de dicha relacin jurdica. El contrato de
trabajo cumple, adems, una funcin normativa en cuanto concurre a regular
los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato.
C.- El contrato de trabajo en Chile
6.- Con anterioridad a la dictacin de las Primeras Leyes Sociales en Chile
(1924), la regulacin de la relacin laboral individual quedaba sujeta a la
autonoma contractual; autonoma que, ciertamente, es ms que nada
manifestacin del poder individual del empresario. As, esta relacin
contractual se rige por normas generales del Cdigo Civil y algunas normas
especficas sobre arrendamiento de criados domsticos, contratos para la
confeccin de una obra material y el arrendamiento de servicios
inmateriales.
Solo con las Leyes Sociales de 1924 se establece el contrato de trabajo
como contrato nominado, plantendose, as, un rgimen jurdico especial. La
peculiaridad en estos textos normativos fue el establecer dos tipos de contratos
de trabajo en atencin a dos categoras de trabajadores: los obreros y los
empleados (Ley 4.053 y Ley 4.059, sobre contrato de trabajo entre patrones y
obreros y contrato de trabajo entre patrones y empleados particulares,
respectivamente). Si bien ambos tipos de contrato cumplan de igual manera la
funcin constitutiva del contrato de trabajo, la funcin normativa fue ejercida
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de distinto modo, en cuanto la ley estableca diversas regulaciones segn cul

fuese el tipo de contrato. Esta dicotoma del contrato de trabajo se mantuvo en
el texto del Cdigo del Trabajo de 1931, en cuanto se conserv el mismo
rgimen jurdico para la constitucin de ambos tipos de contratos, pero
mantuvo las diferencias en la regulacin de los mismos.
Posteriormente, las normas que integraron el modelo normativo del Plan
Laboral unificaron el rgimen jurdico del contrato de trabajo, tanto en lo
relativo a su funcin normativa como a la funcin reguladora del mismo; tal
como se mantiene en la actualidad.

D. Regulacin general del contrato de trabajo

7.- En la actualidad, el rgimen jurdico general del contrato de trabajo se
establece en el cdigo del Trabajo y, adems, en leyes laborales especiales.
Supletoriamente rigen las normas del Cdigo Civil, particularmente en lo
referido a la funcin constitutiva del contrato de trabajo, toda vez que la
funcin de regulacin se efecta a travs de fuentes especificas del Derecho
del Trabajo. Asimismo, se debe considerar que esta aplicacin supletoria del
Derecho Civil se encuentra mediatizada por los principios del Derecho del
Trabajo, los que, como se ha sealado, plantean la especialidad de esta
disciplina jurdica tanto en la generacin como en la aplicacin de las normas
laborales.
Particular relevancia adquieren las normas del Cdigo Civil en la regulacin
de los elementos de validez del contrato de trabajo; es decir, voluntad exenta
de vicios, capacidad, objeto lcito y causa lcita, y que en cuanto normas del
Derecho Civil se aplican en ausencia de normas laborales especiales. En este
sentido se plantean dos aspectos a analizar: Primero, si el error en cuanto a la
persona del trabajador invalida o no el consentimiento. Segundo, la existencia
de normas laborales especficas respecto de la capacidad de una de las partes:
el trabajador.
Respecto de la primera materia, si el error en cuanto a la persona del
trabajador invalida o no el consentimiento, se ha sostenido que, en razn de
las normas generales sobre la materia, el error en la persona del trabajador
solo invalida el contrato de trabajo si existi error respecto de las aptitudes
profesionales del trabajador, en donde pueden aflorar consideraciones intuitu
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personae. En relacin con las normas de capacidad del trabajador se

establecen normas especficas, que se analizan mas adelante.
E. Clasificaciones del contrato de trabajo
8.- Son mltiples las clasificaciones posibles del contrato de trabajo. Para
efectos generales interesa plantear tres: (i) contrato de trabajo general y
contrato de trabajo especial, (ii) contrato indefinido, contrato de trabajo a
plazo fijo y contrato de trabajo por obra o servicio y (iii) contrato de trabajo
tpico, contrato de trabajo atpico y contrato de trabajo precario.
a. En razn del rgimen jurdico laboral aplicable: contrato de
trabajo general y contrato de trabajo especial.
a.1. Contrato de trabajo general
9.- El contrato de trabajo general es regulado por las normas comunes
aplicables al contrato de trabajo y que se contienen mayoritariamente por las
normas de general aplicacin del Cdigo del Trabajo, en adelante CT.
a.2. Contrato de trabajo especial
10.- El contrato de trabajo especial, por su parte, identifica relaciones
laborales especficas en atencin a la naturaleza de la prestacin de servicios.
A su vez, dichos contratos de trabajo son regulados por normas laborales
especiales establecidas para dichos contratos tanto en el CT como en leyes
especiales; aunque subsidiariamente se aplican las normas generales del CT.
Ciertamente, se plantea una opcin poltica del legislador en cuanto define,
en atencin a la naturaleza de la prestacin de servicios, las relaciones
laborales que debern ser reguladas por un rgimen jurdico especial; aunque
normalmente dichas relaciones laborales plantean especificidades en
comparacin con las dems.
Las relaciones jurdico-laborales que son reguladas por un rgimen
jurdico especial son las siguientes: De los sealados por el CT (Titulo II del
Libro Primero), contrato de aprendizaje, contrato de trabajadores agrcolas,
contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales, contrato de trabajadores de casa particular. Fuera del
CT est el contrato de trabajo de los profesionales de la educacin, D.F.L. 1
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del 1997 del Ministerio de Educacin, Estatuto de los Profesionales de la

Educacin (de 22 de enero de 1997).
b. En razn de la duracin del contrato:
Contrato de trabajo indefinido, contrato de trabajo a plazo fijo y contrato
de trabajo por obra o servicio.
Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes, de acuerdo con
el ordenamiento laboral vigente, tienen tres alternativas respecto de la
duracin del contrato: de tiempo indefinido, de plazo fijo y de obra o servicio.
La adopcin de cualquiera de estas posibilidades no es neutra. En primer
lugar est mediatizada por los intereses de cada una de las partes del contrato
de trabajo: por la parte laboral est la demanda de estabilidad laboral, y por la
parte empresarial est la reivindicacin de flexibilidad en la gestin de los
recursos humanos y la naturaleza de la prestacin de servicios. En segundo
lugar, las consecuencias jurdicas de una u otra opcin no se limitan al perodo
de vigencia, sino que se plantean efectos en el ejercicio de otros derechos de
carcter individual y colectivo, como es el no reconocimiento de titularidad
en ser parte de un proceso de negociacin colectiva por parte de los
trabajadores de una determinada obra o faena transitoria o de temporada
(Art. 305, inc.1 N 1, CT).
B.1. Contrato de tiempo indefinido
Este contrato presenta una vigencia del contrato no limitada en el
tiempo, ya sea porque las partes as lo plantean expresamente, ya fuere
porque las partes nada sealan respecto de la vigencia del mismo; por lo cual
su trmino depender de la concurrencia de una causa de terminacin del
contrato de trabajo (Art. 159 y ss. CT).
Lo relevante en esta opcin es que en el supuesto de concurrencia de
determinadas causas de terminacin del contrato por iniciativa del empleador,
ste deber pagar una indemnizacin por termino de contrato, cuyo monto
depender de causal acusada, de su veracidad y prueba judicial de la misma y
del tiempo laborado por el trabajador; en definitiva, en el actual sistema de
terminacin del contrato de trabajo en Chile opera como mecanismo de
alguna estabilidad laboral.
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Adems, el contrato a plazo fijo puede transformarse en contrato

indefinido cuando se planteen las condiciones sealadas por ley, no as el
contrato de obra, de acuerdo con la interpretacin efectuada hasta la fecha por
la jurisprudencia judicial.
b.2. Contrato a plazo fijo
Contrato a plazo fijo es aquel que al momento de su celebracin define
una fecha para su terminacin. A la vez, el ordenamiento jurdico limita el
periodo de vigencia de este tipo de contrato bajo la sancin de transformacin
en un contrato de plazo indefinido.
Por consiguiente, son tres lo elementos que importan para el anlisis de este
tipo de contrato: su procedencia, el perodo de vigencia mxima y la
transformacin en contrato de tipo indefinido.
Procedencia del contrato a plazo fijo. El contrato a plazo fijo se debe pactar en
la respectiva celebracin del mismo y no procede su establecimiento por
modificacin del contrato indefinido, toda vez que dicho supuesto plantea una
renuncia del derecho de estabilidad laboral, en circunstancias de que el
ordenamiento jurdico prohbe la renuncia de los derechos laborales de
carcter legal. En todo caso, el ordenamiento jurdico no limita el contrato a
plazo para determinados supuestos, tal como sucede en el Derecho
Comparado, por lo que su procedencia es general.
Plazo del contrato. El contrato a plazo fijo tiene por mandato legal una
duracin mxima de un ao, salvo en el supuesto de determinadas categoras
de trabajadores, a saber: con determinados cargos de responsabilidad o con
alta calificacin profesional o tcnica ( gerentes o personas que tengan un
titulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior
del Estado o reconocida por ste . Art. 159, N 4, inc. 3, CT), respecto de
los cuales la duracin mxima del contrato de trabajo ser de dos aos.
Transformacin del contrato a plazo fijo. Por mandato legal este contrato se
transformar en contrato indefinido en los supuestos que se indican:
Primero, por la renovacin de hecho, sin que sta se formalice en cuanto el
hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del
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empleador despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de

duracin indefinida
Segundo, por la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo.
Presuncin de contrato de plazo indefinido. Se presume legalmente la
existencia de un contrato a plazo indefinido por la reiteracin de sucesivos
contratos de trabajo en un determinado lapso: el trabajador que hubiere
prestado servicios en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce
meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera
contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una
duracin determinada.
Este ltimo precepto fue incorporado por Ley N 19.010 de 1990, y tenia
como objetivo evitar que se evadiera la sancin a la renovacin del contrato a
plazo en un contrato indefinido, mediante el espacio temporal entre uno y otro
contrato a plazo. Sin embargo, el instrumento diseado, que consiste en una
presuncin, fue construido sobre una especie de formula matemtica, que
tambin es posible de eludir mediante el no cumplimiento de los periodos
sealados.
Sin embargo, a pesar de la falta de eficacia de esta ltima norma, la
regulacin sobre el contrato a plazo fijo manifiesta indicios de acoger en
parte el principio de la continuidad, pues plantea una clara opcin por el
contrato indefinido; aunque dicha opcin es incompleta, dado que no limita a
determinado supuesto la procedencia de este contrato a plazo.
b.3. Contrato de obra o servicios
A travs de esta modalidad, el periodo de duracin del contrato es
incierto pues se define por el trmino o conclusin de la obra o servicio que
dio origen al contrato (Art. 159, N 5 CT).
Sin embargo, al contrario de la regulacin que se plantea en relacin con el
contrato de plazo fijo o cierto, respecto de este contrato de obra o servicio la
ley no establece limitaciones, ni de su duracin mxima y de su renovacin
expresa, tacita o simulada. En ausencia de ley, procedera la aplicacin
analgica de tales normas legales? En mi opinin, existen los mismos
antecedentes teleolgicos para hacer extensivas dichas normas; adems que la
situacin de precariedad jurdica tambin se plantea en el supuesto del
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contrato de obra, en cuanto se excluye el ejercicio de derechos de carcter

colectivo a los trabajadores con dicho tipo de contrato. Sin embargo, la
jurisprudencia judicial ha mantenido la tesis contraria.
c. En razn de la tipicidad en el mbito de las relaciones de trabajo
Como clasificacin que emana de la realidad que plantean los diversos
sistemas de relaciones laborales y, por consiguiente, como categora
suprajurdica, se distingue entre contrato de trabajo tpico, contrato de trabajo
atpico y contrato de empleo precario.
c.1. Contrato de trabajo tpico
Contrato de trabajo tpico es el que propone la relacin jurdica laboral
tradicional, que es la que plantea la concurrencia de diversos elementos, a
saber: (1) tener una duracin indefinida; (2) un solo empleador y , adems, la
parte empleadora se plantea totalmente identificada, ya sea persona natural y
jurdica, y corresponde a quien celebr el respectivo contrato de trabajo; (3)
tener jornada de tiempo completo; (4) la prestacin de servicios se plantea en
el establecimiento del empleador, y (5) constituir fuente exclusiva o principal
de los ingresos del trabajador.
c.2. Contrato de trabajo atpico
Contrato de trabajo atpico, por su parte, se define por faltar alguno o
algunos de los elementos que identifican al contrato tpico, o que rompe con
los moldes tradicionales o tpicos definidos por la relacin laboral clsica.
As, entre estos contratos atpicos se consideran: (1) trabajadores reclutados
por contratistas y subcontratistas, (2) trabajadores a tiempo parcial, (3)
trabajadores estacionales o eventuales, (4) contratos a plazo fijo o de duracin
determinada, (5) trabajo por obra o tarea determinada y (6) trabajo a
domicilio.
c.3. El contrato de trabajo precario
Desde una perspectiva relacionada, se plantea otra categora que ha sido
relacionada con la tipicidad del contrato de trabajo y sta corresponde al
trabajo precario. Sin embargo son calidades independientes, aunque se ha
tendido a identificar al empleo atpico con el empleo precario. Al efecto se
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debe concluir que no son categoras, pero se presenta un mayor nivel de

precariedad en los empleos atpicos.
Ms all de las diferencias conceptuales que muestra la doctrina, en la
perspectiva del contrato de trabajo, y de acuerdo con las categoras dadas por
GUERRA, el empleo precario presenta cualquiera de las siguientes
caractersticas: inestabilidad, inseguridad e insuficiencia de ingresos. La
inestabilidad se plantea por ausencia de un contrato indefinido, por
consiguiente es el no escriturado, el de a plazo fijo, temporal, eventual o un
contrato que simula ser un contrato civil, como es el de honorarios. La
inseguridad se plantea por la falta de proteccin por la seguridad social, como
es la previsin, la salud y el seguro ante accidentes del trabajo. Por su parte,
la insuficiencia de ingresos plantea la falta de acceso al mnimo establecido,
que en el caso chileno constituye el ingreso mnimo mensual, IMM.

Seccin 2
La funcin constitutiva del contrato de trabajo
A. Definicin y elementos de la esencia del contrato de trabajo
a. Definicin
De acuerdo con el ordenamiento jurdico laboral chileno y, en especial, con la
definicin legal de contrato de trabajo (contrato individual de trabajo es una
convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinacin del primero, y aqul a pagar por stos una remuneracin
determinada, Art. 7 CT), son tres los elementos de la esencia del contrato de
trabajo: la prestacin de servicios, la remuneracin y que la prestacin de
servicios se realice bajo dependencia y subordinacin.
b. La prestacin de servicios
Es la actividad laboral a la cual se compromete realizar el trabajador. Desde
la perspectiva de la teora general de los contratos, constituye el objeto del
contrato para el trabajador y la causa del mismo para el empleador. Las
principales exigencias impuestas por la Ley son:
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La prestacin de servicios es personal, pues la persona del trabajador es

determinante, tanto en la celebracin del contrato como en la realizacin de
los servicios que se prestan; de esta manera no debe haber delegacin en esta
prestacin de servicios.
La prestacin de servicios debe realizarse dentro de los trminos del contrato,
el que puede sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas
o complementarias (Art, 10, inc. 1, N 3, CT). La naturaleza de la prestacin
de servicios no puede ser modificada unilateralmente, salvo en el caso que
proceda el ejercicio del ius variandi por parte del empleador.
La prestacin de servicios debe ser continuada. Esta es la prestacin de
servicios que da origen al contrato de trabajo, independientemente de la
jornada de trabajo que se haya convenido. De esta manera, los servicios
prestados que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio
(Art. 8, inc. 2, CT) no dan origen al contrato de trabajo; salvo, ciertamente,
que las partes expresamente hayan otorgado dicha naturaleza jurdica a la
convencin laboral.
c. La remuneracin
Remuneracin son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en
especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador
por causa del contrato de trabajo (Art. 41, inc. 1, CT). Asimismo, desde la
teora general de los contratos, constituye el objeto del contrato de trabajo
para el empleador y la causa del mismo para el trabajador.
Las exigencias ms relevantes de este elemento son:
La remuneracin debe ser dinero, salvo en los casos que la ley permita que
sea en especies.
Las remuneracin tiene un monto mnimo. Por jornada completa la
remuneracin corresponde a un ingreso mnimo mensual (Art. 43.inc. 3 CT).

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d. La subordinacin o dependencia
Finalmente, el tercer elemento del contrato de trabajo es el de la dependencia
o subordinacin. ste constituye, adems, el componente que tipifica al
contrato de trabajo. Su anlisis se plantea a continuacin.
e. La presuncin de laboralidad
En el supuesto de concurrencia de estos tres elementos en la relacin laboral,
el ordenamiento jurdico presume la existencia de un contrato de trabajo
(Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo
anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo (Art. 8, inc. 1
CT). Conclusin que, por lo dems, es independiente de la declaracin que
hubiesen hecho las partes y que implica, adems, la aplicacin del principio de
supremaca de la realidad.

B. La subordinacin o dependencia: elemento que tipifica al contrato

de trabajo
En efecto, el elemento que tipifica al contrato de trabajo y que, en definitiva,
diferencia a este contrato de otros afines es el de la dependencia o
subordinacin, tal como se plantea en el actual ordenamiento jurdico laboral
chileno y que, tambin, se concluy en el antiguo modelo normativo.
a. Concepto
Sin perjuicio de la discusin sobre determinados aspectos del concepto de
subordinacin y dependencia, o de antiguas clasificaciones elaboradas por la
doctrina y tambin aplicadas en alguna ocasin por la jurisprudencia y
considerando, adems, la equivalencia de las expresiones subordinacin y
dependencia; en la actualidad se plantea que este elemento de la
subordinacin o dependencia se refiere a la sujecin personal del trabajador,
en la actividad laborativa, en su fase de ejecucin, dentro de la organizacin
tcnico-productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del
empleador , a fin de que slo incorpore su accin a las tareas especificas que
le seale ste bajo sus poderes tcnico-empresariales.

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b. Perspectivas de anlisis
Se plantea dos perspectivas de anlisis en este elemento del contrato de
trabajo. Por una parte, el contenido de este concepto y, por la otra, el nivel de
intensidad de la subordinacin en la relacin laboral.
b.1. El contenido de la subordinacin
Al margen de la discusin tanto doctrinal como jurisprudencial, se puede
sostener que el contenido de la subordinacin plantea dos dimensiones.
Primero, como el vnculo de sujecin por parte del trabajador y,
correlativamente, de mando por parte de quien ejerce la direccin de la
empresa: es decir el empleador. Segundo, como la insercin del trabajador en
la entidad que es la empresa y sujecin, por tanto, del trabajador a la
organizacin y direccin de sta.
No obstante, ambos aspectos no son ms que dos visiones desde distintos
ngulos. La insercin del trabajador en la empresa plantea un vnculo de
derechos y obligaciones mutuas entre el trabajador y la direccin de sta.
Para el empleador, en cambio, el vnculo de subordinacin se presenta como
potestad para dirigir la actividad laboral del trabajador, del que derivan varias
facultades: de direccin, organizacin, fiscalizacin y disciplina, ejercidos,
ciertamente, de acuerdo con la ley. Mientras que para el trabajador se
manifiesta como limitacin a su autonoma en cuanto en la ejecucin de su
trabajo se sujeta a la direccin de otra entidad; a su vez, la insercin del
trabajador en la empresa plantea la sujecin del trabajador a la organizacin y
direccin de sta, por lo que el rgimen organizativo de la actividad laboral es
heternomo.
Si bien ambos aspectos son parte del contenido de la subordinacin
laboral, en nuestro sistema histricamente se ha puesto nfasis en uno de
ellos. En efecto, tradicionalmente la faceta que ha prevalecido es la del
vnculo de mando y sujecin, atendiendo seguramente al contrato de trabajo
tradicional o tpico, en el cual es este vnculo el que se plantea con mayor
definicin. Asimismo, tradicionalmente el concepto elaborado por la
jurisprudencia judicial ha puesto el nfasis en el vnculo de sujecin y mando,
y ello tanto en el antiguo como en el nuevo modelo normativo.
No obstante, esta opcin plantea varios problemas, toda vez que no
considera que este vnculo admite diversas gradaciones y por tanto los
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derechos y obligaciones que lo conforman pueden ser atenuados; asimismo,

dicha opcin no acoge la nueva realidad del sistema de relaciones
industriales, el que plantea una multiplicidad de formas de relaciones
laborales. De esta manera, es la segunda faceta, esto es, la de insercin del
trabajador en el mbito de organizacin y direccin de la empresa, que
comienza a jugar un rol protagnico en la definicin de la subordinacin
laboral. Opcin de la cual tampoco ha estado ajena la jurisprudencia judicial,
en cuanto ha afirmado la insercin del trabajador en la empresa por la
actividad desarrollada.
b.2. Niveles de subordinacin
La subordinacin admite diversos niveles de intensidad o atenuacin,
dependiendo del tipo de contrato, de la naturaleza de la prestacin de
servicios, del nivel de calificacin del trabajador, de la jerarqua que tenga
dentro de la empresa, etc., por lo que el vnculo de dependencia se
manifestar atenuado o acentuado segn cul sea la concreta relacin laboral,
pero en todo caso s se plantea una insercin del trabajador en la organizacin
de la empresa, perspectiva que en definitiva determina el concepto de
subordinacin como elemento de la esencia del contrato de trabajo. En
sentido, y a va de ejemplo, respecto del lugar en donde se ejercen las labores,
habr una mayor subordinacin en el supuesto de prestacin de servicios en el
recinto de la empresa, mientras que la subordinacin ser menor en el caso de
que esta prestacin sea realizada fuera de este establecimiento. La
jurisprudencia ha sealado al respecto que el vnculo de subordinacin o
dependencia, elemento de la esencia del contrato de trabajo, constituye un
concepto relativo y puede o no, segn las diversas categoras de empleos u
ocupaciones, ser permanente, inmediato o directo resultando evidente que no
es igual el que se refiere a los empleados que laboran en un taller, fbrica u
oficina, que el que dice relacin con trabajadores que se dedican a la venta de
productos a comisin y cuya actividad se desarrolla fuera de la oficina de la
empleadora

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c. Los elementos calificadores de la dependencia o subordinacin

c.1. Planteamiento general
Sin perjuicio del contenido conceptual del elemento de la subordinacin, la
jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, ha requerido de elementos
externos que muestren su presencia en la relacin laboral, llamndolos
elementos o signos demostrativos o, siguiendo la doctrina administrativa,
manifestaciones concretas. As, se han sealado por la jurisprudencia
diversas expresiones externas concretas reveladoras de la subordinacin, tales
como la facultad del empleador de impartir instrucciones al dependiente,
cumplimiento de la jornada de trabajo y horarios, concurrencia al lugar de
trabajo y otras.
c.2. Elementos demostrativos
La jurisprudencia judicial ha sealado diversos elementos, aunque ms que
hacer un listado de expresiones se inclina por analizar los elementos o signos
que arroja el caso particular, para luego determinar si corresponden o no al
vnculo de subordinacin. Estos signos demostrativos, entre otros, son:
-obligacin de asistencia; -cumplimiento de horario de trabajo: subordinacin
a instrucciones y rdenes; -prestacin de servicios en forma continuada y
permanente; -jornada de trabajo; -fiscalizacin superior; -direccin y control;
-supervigilancia; -supervisin directa; -concurrencia al lugar de trabajo;
-trabajar en el mismo lugar en que se encuentra el empleador; -depender
jerrquicamente dentro de la empresa; dar cuenta de la labor realizada;
-exclusividad en los servicios.
c.3. Limitaciones en la exigencia de los diversos elementos
La exigencia por parte de la jurisprudencia judicial de estos elementos
demostrativos tiene una doble limitacin:
Por una parte, slo exige alguno o algunos de estos signos, lo que depender
de diversos elementos como son, a va de ejemplo, la naturaleza del contrato
de trabajo y la modalidad de la prestacin de servicios. As la
subordinacin no puede ser uniforme ni exteriorizarse a travs de idnticas
expresiones concretas en todos los contratos, puede ser mnima en algunos
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casos y muy estricta en otros, todo ello segn las circunstancias, modalidades
y condiciones bajo las cuales se prestan los servicios. Adems, a va de
ejemplo, no constituye exigencia el hecho de recibir instrucciones, en cuanto
era el administrador de la empresa y dependa de la sociedad, la que poda
poner trmino a su relacin laboral.
Por otra parte, algunos de estos signos demostrativos son cuestionados por la
misma jurisprudencia, por lo que existe controversia sobre su calidad de tal.
Es el caso de la exclusividad en los servicios. En este sentido, slo
aisladamente la jurisprudencia trata a ste como un elemento importante,
mientras que en algunos casos slo concurre con otros elementos para definir
la subordinacin laboral; pero tambin en otros casos, rechaza expresamente
su concurrencia, admitiendo la procedencia del pluriempleo subordinado por
un mismo trabajador.
C. Configuracin y formalizacin del contrato de trabajo
a. Configuracin
El contrato de trabajo es consensual, por tanto se perfecciona por el solo
acuerdo de las partes (Art. 9, inc. 1, CT), y no se requiere su escrituracin
para que exista como tal.
b. Formalizacin
Sin embargo, la ley laboral impone al empleador la obligacin de escriturar el
contrato de trabajo y ello para efectos de acreditacin y prueba (Art. 9 CT).
Formalidad. El contrato debe firmarse en dos ejemplares, quedando en
poder de cada contratante. El empleador, en todo caso, esta obligado a
mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato.
Plazo de escrituracin. Es de quince das contados desde la
incorporacin del trabajador, salvo el caso de contratos por obra, trabajo o
servicio determinado o inferior a 30 das, caso en el cual el plazo de
escrituracin es de cinco das contados desde la incorporacin del trabajador.

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Efectos del incumplimiento de esta obligacin empresarial. La ley

laboral plantea dos efectos. El primero es la configuracin de una infraccin
administrativa especial, en cuanto la multa a beneficio fiscal es de una cuanta
especfica: de una a cinco UTM. El segundo efecto es el de configuracin de
una presuncin legal: se consideran: estipulaciones del contrato las que
declare el trabajador (Art. 9 inc. 4 CT). Sin embargo la jurisprudencia ha
exigido que tal declaracin sobre las condiciones de trabajo tenga indicios de
realidad, en cuanto (la presuncin) exige para operar que tales condiciones
resulten compatibles con la realidad en que pudieron ocurrir.
Supuesto de negativa a firmar el contrato por parte del trabajador. En tal
caso el empleador deber enviar el documento a la respectiva Inspeccin del
Trabajo, la que deber requerir al trabajador su suscripcin. Si el trabajador
insistiere en su actitud podr ser despedido sin derecho a indemnizacin, salvo
que pruebe que fue contratado bajo condiciones distintas a las consignadas en
dicho documento (Art. 9, inc. 3, CT).
Formalidad especial en el contrato de trabajador agrcola de temporada.
Respecto de los trabajadores agrcolas de temporada el legislador aade otras
formalidades las que fueron agregadas pocos aos atrs, seguramente en base
a la mayor precariedad que plantean las relaciones laborales en aquel sector de
trabajadores-, a saber. En primer lugar, el contrato de trabajo deber
suscribirse en cuatro ejemplares dentro de los cincos das siguientes a la
incorporacin del trabajador. En segundo lugar, cuando la duracin de la faena
para la que se contrata sea superior a 28 das, el respectivo empleador deber
remitir una copia del contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo dentro de
los cincos das siguientes a su escrituracin.

D. Los problemas en la calificacin jurdica del contrato de trabajo

a. Antecedentes generales
Se presentan algunos problemas en la calificacin jurdica del contrato de
trabajo, en razn, principalmente, de tres causas, a saber: primero, cierto grado

17

de indeterminacin del elemento de subordinacin o dependencia; segundo, la

existencia de otros contratos afines, y, tercero, la simulacin contractual.
Respecto de la primera causa, ya se ha sealado que la subordinacin o
dependencia es un elemento graduable, por lo que en muchos casos no
constituye un elemento firme. En cuanto a la segunda causa, existen diversos
contratos muy cercanos en su configuracin al contrato de trabajo, como
pueden ser el contrato de sociedad, en cuanto uno de los socios aporta
trabajo, el contrato de ejecucin de obra y el contrato de mandato. Asimismo,
el contrato de arrendamiento de servicios, que es adems el antecedente
histrico inmediato del contrato de trabajo, constituye un contrato bastante
similar al de trabajo, sin que, ciertamente, exista en el primero el elemento de
la dependencia o subordinacin labora. Pero, al ser en algunos casos un
elemento bastante tenue, puede llevar a confusiones entre ambos tipos de
contratos.
b. La simulacin contractual
33.- Pero el principal problema se ha planteado con la simulacin contractual
en cuanto se celebra formalmente un contrato afn, por lo general un contrato
de arrendamiento de servicios, en circunstancias de que encubre un contrato
de trabajo. En esta simulacin una o ambas partes tienen un inters directo: el
empleador pretende aminorar los costos laborales y disminuir su nivel de
responsabilidad empresarial impuesta por las normas laborales, y el trabajador,
por su parte, pretende una calidad de trabajador independiente y
supuestamente evitara el descuento de las cotizaciones por concepto de
seguridad social. No obstante, en muchos casos es discutible la existencia de
este inters econmico por parte del trabajador, toda vez que simultneamente
pierde la proteccin de los instrumentos de seguridad social. As, en muchos
casos es ms sostenible la imposicin por parte de empleador de este contrato
simulado,
respecto del cual el trabajador slo podr cuestionar su
configuracin jurdica una vez que termine la vigencia de la relacin, con el
problema aadido que ser l quien deber probar la relacin jurdico-laboral.
En todo caso, acreditada la concurrencia de los tres elementos de la esencia
del contrato de trabajo, es decir, prestacin de servicios, remuneracin y
dependencia o subordinacin, el contrato ser de trabajo, independientemente
18

de la denominacin o calificacin que le hayan otorgado las partes, en virtud

de la presuncin de laboralidad (Art. 8, inc. 1 CT) que acoge el principio de
la realidad. As se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia: no
compete a la autonoma de la voluntad de las partes el decidir si una
determinada relacin es civil o laboral, sino ello fluye de la forma,
modalidades y circunstancias como han sido requeridos y prestados los
servicios. El carcter de orden Publico, propio de las normas laborales, deja en
incompetencia a la autonoma contractual para decidir cul ser el mbito de
aplicacin del Derecho del Trabajo.
c. El contrato de trabajo en el sector de la administracin pblica
34.- Un tema controvertido constituye el de la existencia de contratos de
trabajos en el sector de la administracin pblica, considerando al efecto tanto
la centralizada como descentralizada. Al efecto, el Estatuto Administrativo,
Ley 18.834, contempla slo dos categoras de ingreso a la funcin pblica: el
cargo de planta y el cargo de contrata (Art. 3, Ley 18.834); adems, faculta a
la Administracin Pblica que contrate personal sobre la base de honorarios
cuando deben realizarse labores accidentales que no sean habituales de la
institucin y para cometidos especficos (Art. 10 Ley 18.834), o sea a travs
del denominado contrato a honorarios. Sin embargo desde la perspectiva
laboral, en el supuesto de que estos denominados contratos de honorarios s
renan los tres elementos configurativos del contrato de trabajo, debera
concluirse que constituyen efectivamente un contrato de trabajo. En efecto, en
la perspectiva normativa la ley laboral excluye expresamente de su mbito de
aplicacin a los funcionarios de la administracin del Estado centralizada
y descentralizada adems de otros sectores, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto
especial (Art. 1 inc. 2 CT). Pues bien, queda claro que los trabajadores
contratados va honorarios por la Administracin Pblica no son
funcionarios, por lo que no procede su exclusin a priori del mbito de
aplicacin del Cdigo del Trabajo, y si adems, en dicho supuesto concurren
los tres elementos de la esencia del contrato de trabajo, se configura
efectivamente dicho contrato. Esta era la tesis que sostena la jurisprudencia
judicial, por lo que dichos contratos generaban derechos y obligaciones
19

laborales accionables judicialmente para exigir su cumplimiento. Sin

embargo, en los ltimos aos se plantea una tesis jurisprudencial contraria, en
cuanto en el supuesto de contrato a honorarios laboral no corresponde
aplicar las normas del Cdigo del Trabajo, en cuanto este cuerpo legal no
rige en el mbito de la Administracin del Estado sometida al Estatuto
Administrativo, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas
estatuarias aplicables a sus funcionarios. Ciertamente que sta constituye
una doctrina jurisprudencial bastante controvertida, tal como ha afirmado la
doctrina cientfica.
E. Las relaciones laborales excluidas
35.- En el mbito de aplicacin del contrato de trabajo, determinadas
relaciones laborales no configuran un contrato de trabajo por expreso mandato
legal.
En primer lugar, los servicios prestados por personas que realizan oficios
o ejecutan trabajos directamente al pblico () no dan origen al contrato de
trabajo. (Art. 8, inc. 2, CT). Aunque, en mi opinin, en tal supuesto
difcilmente concurren todos los elementos que configuran el contrato de
trabajo.
En segundo trmino, aquellos que se efectan discontinua o
espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo (Art. 8,
inc. 2, CT). Asimismo, en tal supuesto tampoco concurren los elementos que
configuran el contrato de trabajo, especialmente el de la comunidad en la
prestacin de servicios.
En tercer lugar, tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que
preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la
enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin
de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional (Art. 8, inc. 3, CT)
Aunque en tal supuesto la empresa s contrae obligaciones.

20

Seccin 3
La funcin normativa del contrato de trabajo
A. Funcin
36.- El contrato de trabajo cumple una funcin normativa, en cuanto concurre
a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho
contrato a travs de las clusulas que establecen la regulacin de dicha
relacin de trabajo, entre ellas las de las condiciones de trabajo.
37.- Se deben efectuar dos alcances respecto de esta funcin:
Primero, el contrato de trabajo constituye una de las fuentes en la
regulacin de la concreta relacin de trabajo, toda vez que tambin concurren
las dems fuentes del Derecho del Trabajo, como son la ley, en su sentido
amplio, y los instrumentos colectivos. A la vez, la misma funcin reguladora
del contrato de trabajo est limitada por la restriccin a la autonoma
individual que impone la ley laboral (vase infra, Cap. 1, 3.4).
Segundo, si bien tradicionalmente se ha denominado a esta funcin como
normativa, en cuanto establece la regulacin de esa concreta relacin de
trabajo, ello no significa que el contrato de trabajo origine normas jurdicas
en cuanto esta regulacin tiene efectos limitados: slo produce efectos entre
las partes; al revs de lo que sucede con las normas jurdicas en cuanto tienen
una eficacia general y abstracta que alcanza a todos cuantos se encuentren en
los supuestos de hecho previstos en la norma.

B. Las clusulas del contrato de trabajo: su origen.

38.- La regulacin que establece el contrato de trabajo es resultado del
ejercicio de la autonoma individual; por consiguiente, es el producto del
acuerdo de ambas partes, salvo el caso de ejercicio del ius variandi
empresarial en el supuesto de modificacin de dicha regulacin. A la vez, las
clusulas del contrato de trabajo tienen origen expreso o un origen tcito.
a. Clusulas expresas
39.- El contrato de trabajo es consensual, pero como exigencia ad probationem
el legislador requiere su escrituracin.
21

El contrato debe establecer expresamente las clusulas mnimas definidas

por la ley, es decir, al menos sobre las materias que se indican. Y ello fundado,
en primer lugar, en la certeza y seguridad jurdica que asiste a las partes sobre
el contenido de sus derechos y obligaciones y, adems, por la razones de
dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador.
a.1. Las estipulaciones mnimas
40.- Las estipulaciones que debe incluir el contrato de trabajo son las que se
sealan en el Art. 10, inc. 1 del CT, nmeros 1 a 6, a saber:
1.- lugar y fecha del contrato.
Esta clusula tiene la relevancia que tendra en cualquier tipo de contrato; sin
embargo, el lugar en que se suscribe el contrato no define por s mismo el de
la competencia del tribunal en el supuesto de conflicto jurdico.
Particularmente, la fecha de dicha suscripcin indica la oportunidad de inicio
de la eficiencia del mismo pero no, necesariamente, el de plena vigencia de
todos los derechos y obligaciones que establece, como sucede en el supuesto
de ingreso del trabajador en una fecha posterior.
2.- individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y
fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
Dos de las exigencias sealadas presentan peculiaridades: la nacionalidad y la
fecha de nacimiento del trabajador:
a. Respecto de la nacionalidad, la ley laboral impone que el 85%, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena. Al margen de la discusin que plantea este
precepto legal en cuanto distingue en razn de la nacionalidad del
trabajador, criterio que puede ser observado en razn de constituir un
elemento de discriminacin; esta norma plantea elementos especiales
para efectuar dicho cmputo: Por una parte, se excepta de la aplicacin
de esta norma el empleador que no ocupa ms de veinticinco
trabajadores (Art. 18 inc. 2 CT). Por otra parte, para computar el 85%
de nacionales se establecen criterios especiales para considerar a los
trabajadores como nacionales (Art. 20 CT), los que como rasgo general,
22

plantean una nocin de nacional ms amplia que la que establecen las

normas generales.
b. Fecha de nacimiento del trabajador, toda vez que la ley laboral, en
conformidad a criterios generales, en particular del Derecho
Internacional del trabajo, establece normas especiales sobre el trabajo
desarrollado por menores y la capacidad de stos para celebrar
vlidamente un contrato de trabajo.
3.- determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en
que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones
especificas, sean stas alternativas o complementarias.
Este precepto plantea la exigencia de dos clusulas esenciales del contrato
de trabajo: la determinacin de la naturaleza de los servicios y la del lugar o
ciudad en que hayan de prestarse. Estas clusulas, junto con las que sealan
los nmeros siguientes (4, 5 y 6), deben quedar claramente indicadas en el
contrato de trabajo y no sujetas a la voluntad unilateral del empleador, y ello
en razn de varios fundamentos que, a su vez, son explicitados por la Corte
Suprema. En primer lugar, constituye un derecho del trabajador que en su
contrato se determine estas materias, tratndose de un derecho irrenunciable
en virtud del Art. 5 CT; por consiguiente, adems, se requieren dichas
clusulas por certeza y seguridad jurdica que asisten a las partes. En segundo
lugar, por razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se
liga con un empleador.
Ahora bien, cada una de las clusulas que plantea este numerado presenta
peculiaridades.
a. Respecto de la clusula relativa a la determinacin de la naturaleza de
los servicios, se ha establecido que podr sealar dos o ms funciones
especficas, sean estas alternativas o complementarias. El origen de esta
ltima parte est en la reforma laboral de la Ley 19.759 del 2001 y,
ciertamente, no est exenta de crticas, toda vez que ahora el
ordenamiento jurdico-laboral establece la polifuncionalidad de un
mismo trabajador.
b. Respecto de la clusula relativa al lugar o ciudad en que hayan de
presentarse los servicios, la ley establece una nocin especial de lugar
de trabajo: si por la naturaleza de los servicios se precisare el
23

desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la

zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma
se aplicara especialmente a los viajantes y a los trabajadores de
empresas de transportes.
4.- monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada. Al
respecto, deben considerarse las normas relativas a remuneracin.
5.- duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la
empresa existiera un sistema de trabajo por turno, caso en el cual
estar a lo dispuesto en el reglamento interno.
Deben considerarse, al respecto, las normas relativas a facultades del
reglamento interno de la empresa y de jornada de trabajo.
6.- plazo del contrato
Asimismo, debe establecerse el tipo de contrato de trabajo en
cuanto a su duracin: si es de plazo indefinido, fijo o de obra,
indicndose en estos dos ltimos casos la duracin del mismo y la obra
que se trata y la condicin para el trmino del mismo, respectivamente.
a.2. Otras estipulaciones
41.- Adems, y con carcter optativo, las partes pueden establecer otras
estipulaciones: Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las
siguientes estipulaciones: 7.- adems pactos que acordaren las partes.
La ley laboral se refiere, en particular, a dos tipos de clusulas adicionales, a
saber, prestaciones domsticas y cambio de domicilio:
As, en el supuesto de que as se hubiese acordado, deben estipularse los
beneficios adicionales que otorgar el empleador. Estos beneficios tienen un
carcter domstico, como es la casa habitacin, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie, constituyendo un supuesto especial de
remuneracin; toda vez que como norma general la remuneracin debe
pagarse en moneda de curso legal, planteando el ordenamiento jurdico laboral
slo tres casos de excepcin a dicha norma: el supuesto antes referido, y los
montos admitidos para el pago de remuneraciones de trabajadores agrcolas y
de trabajadores de casa particular (Art. 54, inc. 2 CT).

24

Asimismo, en el supuesto que la contratacin le hubiese significado al

trabajador el hecho de cambiar de domicilio, deber dejarse testimonio del
lugar de su procedencia (Art. 10, inc. 3, CT).
c. Clusulas tcitas
42.- El contrato de trabajo tambin se integra por clusulas tcitas, que son las
que se configuran por la aplicacin reiterada en el tiempo de determinadas
prcticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el
asentamiento de ambas partes
Si bien la ley no establece expresamente este tipo de clusulas, su
reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico resulta de una construccin
efectuada por la jurisprudencia administrativa, es decir de la Direccin
Trabajo. En efecto, dicha entidad a travs de sus pronunciamientos en
Dictmenes ha fundamentado estas clusulas tcitas en el carcter consensual
del contrato de trabajo (Art. 8, inc. 1CT) y en el principio de la primaca de la
realidad en esta disciplina que es el Derecho del Trabajo; aunque tambin se
ha sealado en algunos casos como sostn de la clusula tcita la regla de la
conducta en la interpretacin de los contratos (Art. 1564 del C.C.). Sin
embargo, este ltimo fundamento es discutible, en cuanto constituye un
criterio de interpretacin de una clusula ya existente y no de creacin de la
misma.
Por su parte, en la actualidad y desde varios aos atrs, la jurisprudencia
judicial tambin sostiene la procedencia de la clusula tcita en el contrato de
trabajo.
Los requisitos para entender por establecida la clusula tcita son tres:
primero, la reiteracin en el tiempo de una conducta; segundo, los contenidos
de la misma en cuanto se trata de determinadas prcticas de trabajo o el
otorgamiento y goce de beneficios, y , tercero, la falta de exigencia de alguna
formalidad para entender existente la clusula. Respecto de la primera
exigencia se plantea la pregunta del tiempo requerido para entender existente
la clusula. As se ha sealado que existe la nocin generalizada de la
exigencia de un perodo de tres meses, sin embargo ello no tiene base legal y
habra que analizar cada caso en particular. La segunda exigencia no plantea
problemas, salvo si se trata de una disminucin de beneficios, sin embargo
dicho supuesto significa una modificacin de la clusula del contrato de
25

trabajo, materia que se analiza ms adelante. Finalmente, en cuanto a la falta

de exigencia de escrituracin, la ley no la establece respecto de las materias a
regular por el contrato de trabajo; aunque s lo hace respecto de otras fuentes
normativas como son los instrumentos colectivos.
C. La modificacin del contrato de trabajo y sus clusulas
43.- El contrato de trabajo y sus clusulas pueden ser modificadas,
requirindose al efecto la misma exigencia de su generacin: el acuerdo de
voluntades y el respeto a los lmites de la autonoma individual.
Excepcionalmente, no se requiere el acuerdo de voluntad, sino slo la
concurrencia de la voluntad unilateral del empleador, con ocasin del ejercicio
del ius variandi empresarial.
De este modo, el origen de las modificaciones al contrato de trabajo y sus
clusulas provienen de la voluntad bilateral de las partes o de la voluntad
unilateral del empleador.
a. Modificacin bilateral del contrato de trabajo
44.- La modificacin al contrato de trabajo y sus clusulas tendr
normalmente un origen bilateral, y ello no es ms que resultado de la
aplicacin de la norma general de los contratos. Esta modificacin bilateral
puede a su vez ser expresa o tcita.
a.1. La modificacin expresa
45.- Al igual que el establecimiento expreso de las clusulas del contrato de
trabajo, su modificacin debe consignarse por escrito y sern firmadas por
las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. (Art.
9, inc. 1, C.T). Sin embargo, tratndose de modificaciones por reajuste de
remuneraciones, y siempre que sean reajustes legales o establecidos en un
instrumento derivado del ejercicio de la autonoma colectiva contrato,
convenio colectivo o fallo arbitral- no es necesario consignar por escrito los
aumentos derivados de dichos reajustes, aunque s se debe actualizar por
26

escrito el monto de la remuneracin a lo menos una vez al ao (Art. 9, inc. 1,

C.T).
a.2. La modificacin tcita
46.- O, ms bien, la modificacin a travs de la clusula tcita. Esta
modificacin que puede incidir tanto respecto de una clusula expresa como
de una clusula tcita, requiere de las mismas exigencias impuestas a la
clusula tcita que se incorpora al contrato de trabajo, en especial, la
reiteracin en el tiempo de la conducta que constituye la clusula. Empero, se
plantea la interrogante relativa a la extensin de la misma, en cuanto si esta
clusula puede omitir o disminuir un beneficio establecido a favor del
trabajador; es decir, si la clusula tcita adems de operar a favor del
trabajador puede hacerlo en su contra. En principio puede ser discutible la
respuesta. Pero de acuerdo a los principios generales del Derecho del
Trabajador no es aceptable tal posibilidad, toda vez que estando vigente una
relacin laboral en muchos casos sera difcil o imposible para el trabajador
alegar el respeto de la clusula inicial y, de esta manera, significara una
imposicin de una modificacin unilateral del empleador. As, adems, ha
concluido la Corte Suprema, en cuanto ha afirmado: Pero estas clusulas
tcitas incorporadas han sido consideradas y aceptadas en cuanto significan
un mejoramiento o provecho para el trabajador, de lo que se ha concluido que
no pueden ser alteradas unilateralmente por el empleador, en perjuicio de
aqul, en el entendido, claro est, que mediando acuerdo expreso del
empleador y del trabajador pueden ser alteradas o modificadas, atendido lo
dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil e inciso 2 del artculo 5 del
Cdigo del Trabajo.
b. La modificacin unilateral del contrato de trabajo
47.- De manera excepcional, la ley laboral permite la modificacin unilateral
del contrato de trabajo por parte del empleador, facultad conocida como ius
variandi empresarial y que se establece en el artculo 12 del CT. Sin embargo,
tambin se establece tal facultad respecto de un contrato especial: el contrato
de trabajador agrcola (Art. 89 del CT).
27

b.1. Antecedentes
48.- Ciertamente que es bastante discutida esta facultad. Por una parte, rompe
una norma general del Derecho comn en cuanto los contratos slo pueden ser
modificados por la voluntad de ambas partes que concurrieron a su gestacin
y, adems, esta norma se impone precisamente en el mbito de las relaciones
laborales en que el derecho, supuestamente, debe ejercer el rol de proteger a la
parte ms dbil, quien es el trabajador. De otra parte, se reclaman estas
facultades empresariales a fin de tener un mayor margen de accin en la
gestin y direccin de la empresa en un sistema econmico cada vez ms
competitivo.
En todo caso, la ley laboral vigente establece esta facultad empresarial, pero
en forma limitada. En su estudio importan tres aspectos: materias, exigencias
para las modificaciones y derechos que asisten a los trabajadores.
b.2. Materias
49.- Las materias susceptibles de ser modificadas son tres: naturaleza de los
servicios, sitio o recinto que ellos deban prestarse y distribucin de la jornada
de trabajo.

b.3. Requisitos
50.- La modificacin que incide sobre estas materias est limitada a
determinados aspectos, que para estos efectos se plantean como requisitos. A
la vez, se agregan otras exigencias sobre la misma modificacin.
50.1. Naturaleza de los servicios. El requisito inicial plantea que los nuevos
servicios deben tratarse de labores similares. Y la exigencia adicional
establece que la modificacin no debe importar menoscabo al trabajador
(Art.12, inc. 1 del CT).
28

50.2. Sitio o recinto en que deban prestarse los servicios. El requisito inicial
establece que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad.
Y la exigencia adicional tambin establece que la modificacin no debe
importar menoscabo al trabajador (Art. 12, inc. 1 del CT).
50.3. Distribucin de la jornada de trabajo. El requisito inicial plantea que la
modificacin podr alterar la distribucin de la jornada convenida hasta en
sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo.
Las exigencias adicionales son dos: Primera: la modificacin debe fundarse en
circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o
a algunas de sus unidades o conjuntos operativos. Segunda: el empleador debe
dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin a lo
menos (Art. 12, inc. 2 del CT).
b.4. Derecho especial que asiste al trabajar
51.- Al trabajador le asiste el derecho de reclamo ante el Inspector del Trabajo
respectivo, en el plazo sealado por la ley, es decir, treinta das hbiles a
contar de la ocurrencia del hecho en los dos primeros supuestos (50.1 y 50.2)
o de la notificacin en el tercer supuesto (50.3). De lo que se resuelva se
puede recurrir ante el juez competente dentro del quinto da de notificada la
resolucin administrativa; el juez resolver en nica instancia y sin forma de
juicio (Art. 12, inc. 3 del CT).
Ciertamente que en el supuesto de no cumplimiento de los requisitos
establecidos para el ejercicio del ius variandi y configurndose la causa de
terminacin de despido indirecto por incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato al empleador, no se exige esta gestin de
reclamo administrativo antes de accionar judicialmente por dicha causa de
terminacin del contrato de trabajo. As lo ha resuelto la Corte Suprema.
b.5. Modificacin unilateral respecto del contrato de trabajo del
trabajador agrcola

29

52.- La ley laboral entrega al empleador agrcola una facultad adicional del
ejercicio del ius variandi. En efecto, de acuerdo con el Art. 89 del CT, el
trabajador agrcola que por las condiciones climticas no pudiere realizar su
labor deber efectuar las labores agrcolas compatibles con las condiciones
climticas que le encomiende el empleador, aun cuando no sean las
determinadas en los respectivos contratos de trabajo (Art. 89, incs. 1 y 2 del
CT).
D. Las limitaciones a la autonoma individual
53.- La funcin normativa del contrato de trabajo est sujeta a restricciones,
las denominadas limitaciones a la autonoma contractual, las que encuentran
su fundamento en la esencia del Derecho del Trabajo y, a su vez, causa
inmediata de su nacimiento, que es constituir una proteccin para la parte ms
dbil en la relacin de trabajo, quien es el trabajador; por lo que estas
limitaciones se plantean tanto respecto de la ley laboral como de la autonoma
colectiva. As, en la perspectiva que se analiza, interesa destacar que, de
acuerdo con el ordenamiento laboral vigente, tanto la ley como la norma
convencional se constituyen en norma mnima que debe ser respetada por la
autonoma contractual. Consiguientemente, corresponde aplicar el principio de
la norma ms favorable y, adems, el principio de la condicin ms
beneficiosa, en lo que corresponda.

a. La autoconfiguracin de norma mnima de la ley y de la autonoma

colectiva ante la autonoma individual
54.- En el actual ordenamiento jurdico, tanto la norma legal como la que
emana de la autonoma colectiva se configuran como norma mnima ante la
autonoma individual; pero cada una de ellas con distinto fundamento jurdico.
A la vez, se debe recordar que la norma legal tambin se configura como
norma mnima ante la autonoma colectiva.
b. La ley laboral ante la autonoma individual: la irrenunciabilidad de
los derechos establecidos por la ley laboral
30

55.- La ley laboral se autoconfigura como mnimo ante la autonoma

individual al establecer derechos que tienen la calidad de irrenunciables ante
la autonoma individual, al menos, mientras est vigente al respectivo contrato
de trabajo (Art. 5, inc. 2, CT los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo).
El fundamento de esta irrenunciable de derecho es clara: las normas que lo
establecen son de carcter imperativo y de orden pblico. Adems, por un
aspecto prctico, si no se estableciese dicha irrenunciabilidad, dada la
desigualdad real en las relaciones laborales, el trabajador podra disponer o
renunciar a tales derechos bajo presin empresarial. Sin embargo, esta
irrenunciabilidad slo se mantiene mientras est vigente el contrato de trabajo,
toda vez que despus de terminado el mismo el trabajador s podra renunciar
a tales derechos de origen legal. Cabe sealar que esta norma est exenta de
crticas en una perspectiva poltica legislativa, en cuanto permite la renuncia
de tales derechos.
De otra parte, son varias cuestiones las que plantea este principio de
irrenunciabilidad acogido en el ordenamiento jurdico laboral, entre ellas,
cules son los derechos laborales irrenunciables por la autonoma individual?
La respuesta a esta interrogante es que todos los derechos establecidos por la
ley laboral tienen el carcter de irrenunciables, tal como sostiene la Corte
Suprema. Al efecto se distinguen entre los derechos bsicos o expresamente
expuestos por la ley laboral (como el ingreso mnimo, feriado anual, jornada
mxima y otros de anloga trascendencia) y los derechos que fluyen de la
reglamentacin laboral, con su carcter imperativo y de orden pblico, como
es, entre otros, la definicin de las causas de terminacin del contrato de
trabajo, la disponibilidad de las partes de la estabilidad contractual y la
competencia de los tribunales laborales.
c. La autonoma colectiva ante la autonoma individual: la
imperatividad de la norma convencional
56.- La norma convencional, es decir la que emana de las clusulas de los
instrumentos colectivos,
se impone imperativamente a las concretas
relaciones individuales que se incluyen en el mbito de aplicacin del
31

instrumento colectivo. Dicha norma se acoge expresamente en el Art. 311 del

CT, en cuanto establece: Las estipulaciones de un contrato individual de
trabajo no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato,
convenio colectivo o del fallo arbitral por el que ste regido.
De esta manera, el ordenamiento jurdico laboral chileno acoge una norma
permanente del Derecho Comparado, el establecimiento de la imperatividad
de los acuerdos colectivos, impidiendo, de esta manera, que a travs de la
autonoma individual se establezca una regulacin in peius respecto de la
establecida por la autonoma colectiva.
d. En consecuencia, el espacio que le corresponde regular a la
autonoma individual
57.- Por consiguiente, el actual modelo normativo plantea que el espacio de
regulacin de la autonoma individual es el mejorar los mnimos establecidos
por la ley y por la autonoma colectiva.

CAPTULO 2
LA EMPRESA Y LAS PARTES
DEL CONTRATO DE TRABAJO

Seccin 1
Las partes del contrato de trabajo

a. Introduccin
32

1.- Las partes del contrato trabajo de stos son el empleador y el trabajador;
as, adems, lo reconoce expresamente el texto legal en el artculo 7 CT: Sin
embargo, el estudio de las partes de dicho contrato no se agota con la
definicin y anlisis de stas, toda vez que una tercera entidad ocupa un rol
central tanto en el contrato de trabajo, en especial en lo que se refiere a la
identidad del empleador, como en las relaciones laborales objeto de Derecho
Del Trabajo. Esta es la empresa.
b. El trabajador
2. De acuerdo con la ley laboral, trabajador es toda persona natural que presta
servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo (Art. 3 inc. 1, letra b,
C.T). Ciertamente que esta definicin responde al trabajador dependiente,
sujeto especialmente relevante en el Derecho del Trabajo. Sin embargo,
inmediatamente la ley define al trabajador independiente como aquel que en
el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores bajo su dependencia (Art. 3, inc. 1, letra c, CT).
3. Restringiendo nuestro anlisis al trabajador dependiente, ste debe ser
necesariamente una persona natural. Sobre su capacidad la ley laboral, en
trminos generales, no establece requerimientos personales, por lo que su
regulacin se remite a las normas del Derecho Civil. Sin embargo, debe
recordarse la situacin jurdica de dos categoras de trabajadores:
En primer lugar, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, la ley
civil establece la plena capacidad en lo referido al ejercicio de un trabajo. As,
la mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria. (Art. 150, inc. 1, CC); por lo que
Derecho del Trabajo se aplica plenamente tal norma.
En segundo lugar, respecto del trabajo del menor, la ley laboral s establece
normas especiales, y no slo referidas a la capacidad para contratar, sino que
tambin a reglas especiales de proteccin a los menores, tal como se ve ms
adelante.
c. El empleador
33

4.- De acuerdo con la definicin legal, empleador es la persona natural o

jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms
personas en virtud de un contrato de trabajo, Art. 3, inc. 1, letra a, CT.
Queda claro que puede ser una persona natural o jurdica, pero tambin se
agregan otras entidades, como bien ha declarado la jurisprudencia judicial:
basta que tenga una individualidad legal determinada, concepto tambin
amplio que admite manifestaciones diversas: asociaciones, comunidades,
sociedades de hecho, corporaciones, etc. As tambin lo ha sostenido la
doctrina.
5.- La representacin del empleador en las relaciones de trabajo. Al efecto la
ley laboral establece una presuncin de derecho: Para los efectos previstos en
este Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el
capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones
de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona
natural o jurdica (Art. 4, inc. 1, CT).

Seccin 2
Los menores ante el Derecho del Trabajo
A. Antecedentes
6.- Los menores constituyen una de las primeras categoras de trabajadores
que el Estado entra a proteger, y ello desde los orgenes del Derecho del
Trabajo. La causa de esta intervencin fue, sin duda, por las peores
condiciones en que ellos laboraban y, adems, por el dao que en ellos causa
la ejecucin del trabajo en su condicin de menores. Sin embargo, sta
constituye una situacin que permanece en muchas sociedades, incluida la
34

chilena, a pesar de todos los esfuerzos tanto nacionales como internacionales

para ponerle fin. Entre estos ltimos, est la accin emprendida por la
Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, en los ltimos aos del siglo 20,
accin que el Estado de Chile hizo suya, y es as como, en otras medidas, se
ratifican dos Convenios la de OIT sobre la materia. En primer lugar, el
Convenio N 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo de 1973. En
segundo trmino, el Convenio N 182 sobre la prohibicin de las peores
formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, de 1999.
Ambos tratados internacionales establecen diversas medidas para alcanzar
los objetivos propuestos, considerando entre ellos los de ndole jurdico.
Porque, ciertamente, los instrumentos jurdicos son claramente insuficientes
por s solos; an ms, las vas ms directas son otras como ciertas polticas
sociales.
Los instrumentos jurdicos en Chile son principalmente los que establecen
en el Cdigo del Trabajo, entre los que se distinguen los de capacidad y los de
proteccin.
B. Las normas de capacidad
a. La regla general
7.- La plena capacidad para contratar como trabajador dependiente se obtiene
a los dieciocho aos de edad (Art. 13, inc. 1 CT); norma similar a la que rige
en el Derecho Civil. La reiteracin se entiende, ya que esta norma laboral es
previa a la del Derecho comn. Sin embargo, los trabajadores mayores de
dicha edad y menores de veintin aos se consideran menores para
determinados efectos de proteccin (Art. 14, inc. 2, CT).
Los menores de dieciocho aos tienen normas especiales para trabajar y
celebrar vlidamente un contrato de trabajo. Al efecto se distinguen dos
categoras: (i) menores de dieciocho y mayores de quince aos y (ii) menores
de quince aos. Esta ltima, constituye una situacin especial, toda vez que
los menores de quince aos no pueden trabajar, salvo en una actividad
especifica que se ver de inmediato.
b. Primera categora, la de los menores que s pueden trabajar
35

8.- Se distingue al efecto de los requisitos entre dos subcategoras: Primera:

los menores de dieciocho y mayores de diecisis aos. Segunda: menores de
diecisis y mayores de quince. Al efecto se presentan exigencias comunes y
exigencias especficas.
8.1.- Exigencia comn: En ambas subcategoras es el menor quien celebra el
respectivo contrato de trabajo, pero requiere de la autorizacin expresa de las
personas que se sealan y en el orden que se indica del padre o madre; a
falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o
a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. (Art. 13,
inc. 2, CT).
En este ltimo supuesto, que fuese el inspector del trabajo quien hubiese
dado la autorizacin, deber poner los antecedentes en conocimiento del juez
de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la
estimare inconveniente para el menor (Art. 13, inc. 4, CT).
Respecto de la menor casada se configurara una discordancia con la ley
civil, en cuanto esta ltima establece la capacidad para trabajar de cualquier
edad. Por ello, la ley laboral plantea la falta de aplicacin de esta exigencia a
la menor casada.
8.2.- Exigencia especial para el menor de diecisis y mayor de quince aos.
Adems del requisito antes sealado, se establecen dos requerimientos: (1)
que hayan cumplido con la obligacin escolar y (2) que slo realicen trabajos
ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participacin en programas educativos y de formacin (Art.
13, inc. 3, CT).
El efecto de obtener la autorizacin es que aplican las normas sobre peculio
profesional del menor y, por consiguiente, ser considerado plenamente
capaz para ejercitar las acciones correspondientes (Art. 13, inc. 5, CT).

c. Segunda categora: la de los menores de quince aos

36

9.- Estos menores no pueden trabajar de acuerdo con las normas laborales,
salvo una nica excepcin: que se trate de casos debidamente calificados y
sean labores artsticas o, como dice el texto legal, celebran contrato de
trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares (Art. 16, CT).
Las exigencias tambin son diversas: se requiere autorizacin del
representante legal del menor o del juez de menores.
C. Las normas de proteccin
10.- Al efecto debe diferenciarse entre menores de veintin aos y menores de
dieciocho aos, aunque el grueso de estas normas est dirigido a estos ltimos.

a. Menores de veintin aos

10.1.- Estos menores no podrn ser contratados para trabajos mineros
subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. El empleador
que no cumpliese con tal exigencia incurre en una infraccin especial: multa
de tres a ocho UTM, que se duplicar en caso de reincidencia (Art. 14, incs.
2 y 3, CT).

b. Menores de dieciocho aos

10.2.- Respecto de estos menores se establecen dos tipos de proteccin: en
atencin a los tiempos de trabajo y respecto de la actividad que desarrollan.
En atencin de los tiempos de trabajo, estos menores no pueden tener una
jornada de trabajo diaria superior a ocho horas (Art. 13, inc. final, CT).
Asimismo, queda prohibido respecto de ellos el trabajo nocturno que se
ejecute en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre
las 20.00 y las 7.00 horas, con excepcin de aquellos en que nicamente
trabajen miembros de la familia bajo la autoridad de uno de ellos (Art. 18 inc.
1 CT). Sin embargo, el legislador establece una excepcin a dicha
37

prohibicin, respecto a los varones mayores de diecisis aos, en las industrias

y comercio que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn
de su naturaleza deban necesariamente continuar de da y de noche (Art. 18
inc. 2 CT).
En atencin a la actividad que realizan. En primer lugar, los menores de
dieciocho aos no podrn ser admitidos en trabajos y en faenas que requieran
fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su
salud, seguridad y moralidad (Art. 14 inc. 1 CT). Asimismo , y en segundo
lugar, se prohbe el trabajo de menores de dieciocho en cabarets y otros
establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin
los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento. Podrn trabajar, sin embargo, los menores de edad que tengan
expresa autorizacin de su representacin legal y del juez de menores (Art.
15, CT).
D. Efectos del incumplimiento de las normas de capacidad y de
proteccin
11.- Respecto de las normas que regulan el trabajo de los menores, es decir
relativas tanto a la capacidad como a la proteccin, se establece un efecto
comn: el empleador de igual manera est sujeto a todas las obligaciones
inherentes al contrato de trabajo mientras se aplicase; pero el inspector del
trabajo respectivo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la
cesacin de la relacin y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan (Art. 17 CT).
Podr sostenerse que no tendra estos efectos el supuesto de
incumplimiento de normas de proteccin relativas al trabajo nocturno de
los menores, toda vez que el precepto que lo establece es posterior. En tal
caso, slo se configurara una infraccin laboral.

Seccin 3
La empresa, el empleador y el Derecho del Trabajo
A. Relevancia de la empresa en el Derecho del Trabajo
38

12. Cierto es que la empresa ocupa un lugar central en el sistema de relaciones

laborales y en el Derecho del Trabajo, amn de otras disciplinas jurdicas. La
relevancia de tal entidad es manifiesta en tres rdenes:
En primer lugar, define el marco de la relacin jurdico-laboral entre
trabajador y empleador. Ello plantea dos importantes perspectivas: Primero, se
presenta una entidad entre el titular de la misma, es decir de la persona que
organiza la empresa, con el empleador, quien a la vez es parte del contrato de
trabajo. Segundo, constituye la empresa el marco de la relacin laboral y del
vnculo contractual, tal relacin jurdica permanece con independencia de los
cambios de titularidad de la misma.
En segundo trmino, la definicin de empresa es relevante en cuanto se
configura como centro de imputacin normativa de acuerdo con la dimensin
que sta tenga. En tal sentido, la ley laboral define algunas obligaciones
laborales en razn del tamao de la misma determinado por el nmero de
trabajadores.
En tercer lugar, determina en gran parte el ejercicio de los derechos
colectivos; aunque ello es una peculiaridad del modelo normativo de
relaciones laborales chileno, en cuanto el ejercicio de tales derechos se limita
al mbito de la empresa.

B. El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo chileno

a. Antecedentes normativos
13.- El actual modelo normativo incorpor un concepto de empresa tanto para
efectos laborales como de seguridad social. Sin perjuicio de que el
ordenamiento jurdico en alguna oportunidad ha presentado a la empresa como
sujeto, identificndola al efecto con el titular de la misma, procediendo por
tanto a su subjetivizacin e incurriendo por consiguiente en una incorreccin,
en trminos generales, este ordenamiento jurdico plantea un concepto
objetivo de la misma. As la define como una organizacin o entidad, tal cual
plantea el Art. 4 CT que se entiende por empresa toda organizacin de
39

medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin,

para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o beneficios, dotada de
una individualidad legal determinada.
A partir de esta definicin legal, que reconoce la concurrencia de diversos
elementos (es decir, los de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, y que persigue fines determinados), se
establece que la empresa est dotada de una identidad legal determinada.
14.- Adems, a partir de esta expresin se ha generado un grave problema. Se
ha entendido mayoritariamente que esta identidad legal es la que goza el
sujeto jurdico que dirige la empresa, normalmente una sociedad. Al menos as
lo ha entendido tanto la jurisprudencia administrativa como judicial, al menos,
esta ltima, como posicin mayoritaria.

b. En la jurisprudencia administrativa
15.- La Direccin del Trabajo, a propsito de sus pronunciamientos que ha
efectuado sobre el concepto de empresa a fin de definir el mbito de la
negociacin colectiva y el mbito de constitucin del sindicato de empresa,
ha sostenido que la identidad legal de la empresa es la identidad legal del
elemento de direccin o empleador de la misma, normalmente una
sociedad, no obstante la evidente relacin entre las empresas, antecedente
que puede llevar a concluir la existencia de una sola direccin y, por
consiguiente, una sola empresa.
16.- Sin embargo, aisladamente la Direccin del Trabajo ha sostenido una
posicin diversa, aunque no necesariamente contraria a la tesis tradicional,
ya que ha privilegiado otros criterios en la definicin de empresa,
marginando, de esta manera, el de identificarla con el titular de la misma.
Esta posicin ha sido planteada a propsito del ejercicio del derecho de
sindicacin, especficamente del sindicato de empresa, en un supuesto de
empresas relacionadas. A tal efecto, ha definido el criterio bsico de
constitucin del sindicato de empresa en razn de la persona del
empleador, sin embargo a ttulo de obiter dicta plantea que en el supuesto
40

de hecho ambas entidades jurdicas funcionan como una sola empresa, es

decir una sola unidad econmica Un problema an ms complejo
se ha presentado con ocasin de un proceso de filializacin empresarial,
respecto del destino del sindicato de empresa. Sin perjuicio de que la
Direccin del Trabajo ha modificado sus posiciones tradicionales, las
soluciones actuales slo se plantean en relacin con supuestos especficos.
c. La jurisprudencia judicial
17.- Los tribunales de justicia, por su parte, tambin han procedido a la
subjetivizacin de la empresa pero, a la vez, han tenido una posicin algo
ms flexible que la Direccin del Trabajo. De un lado, han identificado a
la empresa con el titular de la misma, aunque no exigen que se trate de
sujetos con personalidad jurdica; como ha declarado al respecto: basta
que tenga una individualidad legal determinada, concepto tambin amplio
que admite
manifestaciones diversas: asociaciones, comunidades,
sociedades de hecho, corporaciones, etc..
Sin embargo, en ocasiones han restringido an ms el concepto de
empresa, agregando, al efecto, un nuevo elemento: la capacidad para ser
transferida. Aunque esta doctrina jurisprudencial tender a ser
abandonada, dado que haba sido sostenida respecto de entidades auxiliares
de la administracin de justicia, cuyos trabajadores, de acuerdo con la Ley
19.759 (de reformas laborales), se regirn por las normas del Cdigo del
Trabajo, por lo que le sern plenamente aplicables las normas del ejercicio
del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva.
De otro lado, en una postura bastante ms realista que la otra lnea
jurisprudencial y la de la Direccin del Trabajo, una nueva doctrina plantea
que el concepto de empresa en materia de legislacin laboral es ms
amplio que el de sociedad. As concluye que constituyen una sola
empresa dos sociedades que, con medios que ambas proporcionan,
ordenadas bajo una misma gerencia, concurrentes al logro de un fin
econmico comn, se dedican, la una, al transporte de valores y la otra al
conteo y envase de monedas y a la liquidacin y pago de remuneraciones,
ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin que previamente
41

las monedas hayan sido contadas y envasadas ni es tampoco posible

suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago
sea transportado al lugar en que ste se efecta.
Asimismo, en una reciente sentencia de la Corte Suprema se plantea que,
en un determinado supuesto de hecho, el conjunto de cuatro empresas
relacionadas constituyen una sola entidad econmica y conforme al
principio de la realidad representan una sola entidad, por lo que deben
responder indistintamente de las prestaciones laborales adeudadas.
18.- En definitiva, la jurisprudencia administrativa, en su posicin
mayoritaria, y la jurisprudencia judicial, en su perspectiva tradicional, han
identificado la empresa con el titular de la misma, normalmente una
sociedad, obviando de esta manera que la empresa es una entidad de
carcter econmico ms que jurdica, a la cual el ordenamiento jurdico le
reconoce determinados efectos. De esta manera, la han definido
independientemente de su nocin como entidad econmica, atendiendo, en
cambio, a la nocin formalista de la entidad jurdica que se presenta como
titular de la misma.
Los efectos de esta errada interpretacin son graves para el sistema de
relaciones laborales, el ejercicio de los derechos individuales y colectivos
del trabajo y para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo.
d. Una
reinterpretacin jurdica del concepto de empresa: la
necesaria distincin entre la empresa y la direccin de la misma
19.- As, es posible afirmar que la interpretacin jurisprudencial efectuada
hasta ahora, tanto la posicin mayoritaria de la jurisprudencia judicial
como la jurisprudencia administrativa, es errnea, en cuanto no existe base
jurdica suficiente para identificar la empresa con la direccin de la
misma.
En efecto, es la misma ley laboral la que concibe a la empresa como
entidad u organizacin que se conforma por la concurrencia de tres
elementos: En primer lugar, que est integrada por diversos medios:
personales, materiales e inmateriales. En segundo lugar, esta entidad se
constituye para especficos objetivos: para el logro de fines econmicos,
42

sociales, culturales o benficos. Y, en tercer lugar, se ordena bajo una

direccin.
La interrogante se plantea con la alusin a una individualidad legal
determinada, en cuanto si sta constituye un elemento de la conformacin
de la empresa y, por tanto, atribuible al conjunto de elementos que
constituye la empresa. Y, ciertamente, la respuesta es negativa. En nuestro
ordenamiento jurdico la empresa carece de identidad legal porque no
constituye un sujeto de derecho en el sentido estricto. Pero s tiene una
identidad legal uno de los elementos de la misma: su direccin.
Precisamente, es la direccin de la empresa la que define la forma en se
organizan los diversos elementos y los fines de la misma, lo que puede
contribuir a una primera confusin. Po lo dems, corresponde a la forma en
que se organiza el capital, aunque desde la perspectiva laboral ste es uno
de los recursos que concurren a la formacin de la empresa, pero en este
sistema la califica para su direccin. Y en el mbito de las relaciones
laborales, la direccin de la empresa corresponde al empleador: nico
sujeto sobre el cual el Derecho del Trabajo hace recaer las obligaciones y
responsabilidades derivadas de las relaciones de trabajo. O sea, es la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo (Art.
3 CT).
Por consiguiente, una interpretacin lgica del requerimiento de
identidad legal de la empresa a que se refiere el precepto legal es el de la
identidad de la direccin de la empresa, que, adems, corresponde a la
persona del empleador y a la forma en que se organiza el capital. Por lo
dems, esta identidad legal de la direccin de la empresa corresponde a la
de un sujeto de derecho: una persona natural o jurdica, y en ello no hay
duda alguna. Pero adems, corresponder a entidades de hecho que no
tienen personalidad jurdica, como bien han sostenido tanto la doctrina
como la jurisprudencia judicial.
C. La definicin de la empresa y los problemas de identificacin del
empresario y de dimensin de la empresa
a. Antecedentes
43

20.- En la actualidad, y desde un tiempo atrs, se presenta en el mbito de las

relaciones econmicas y de trabajo un proceso de descentralizacin
productiva, referido, principalmente, a las nuevas formas de organizacin de
las empresas: de una parte la empresa se reorganiza en entidades jurdicas ms
pequeas, manteniendo en todo caso una direccin comn; de la otra, se
plantea una tercerizacin de las actividades tanto principales como
accesorias de las mismas empresas, en cuanto stas son contratadas o
subcontratadas, o son realizadas por empresas de trabajo temporal o por
trabajo a domicilio.
Si bien los efectos de la descentralizacin productiva se presentan en el plano
econmico y tcnico, tambin son muchas las consecuencias en el mbito de
las relaciones de trabajo, tanto en el mbito de las de ndole individual, tal
como se ha manifestado en los diversos sistemas de relaciones industriales,
como en el mbito de las relaciones colectivas, que afecta particularmente a
ciertos sistemas de relaciones laborales, como es el chileno.
A continuacin se plantean algunos de los supuestos de descentralizacin
productiva, a saber: los grupos de empresas, la contratacin y subcontratacin
de servicios y el suministro de trabajadores.
b. Los grupos de empresas
21. Los grupos de empresas y los efectos jurdicos laborales. Como se ha
sealado, los grupos de empresas estn formados por entidades que, siendo
formalmente independientes, actan sin embargo bajo una direccin unitaria,
lo que les proporciona, ms all de aquella pluralidad, una cierta unidad
econmica originando una separacin entre realidad material y las formas
jurdicas. Por consiguiente, su existencia deriva de la concurrencia de dos o
ms empresas relativamente autnomas o de un proceso de divisin o
filializacin de una empresa; aunque en la actualidad es ms generalizado este
ltimo fenmeno: la tendencia es o parece universal y unnime: se trocea la
estructura empresarial en una serie de empresas menores, de las que son
titulares sociedades creadas ad hoc, con intenssimas participaciones
accionariales cruzadas,
y se establecen relaciones econmicas de
colaboracin entre ellas, normalmente al dictado mas no siempre- de la
44

sociedad matriz del grupo. Y las motivaciones para iniciar estos procesos
pueden ser varias, a saber: las econmicas, tecnolgicas, fiscales y, desde
luego, las laborales.
22.- Independientes de los motivos para la constitucin de los grupos de
empresas, la incidencia de stos en el mbito de las relaciones de trabajo es
demasiado relevante, toda vez que ponen en riesgo la vigencia de los derechos
laborales de los trabajadores vinculados a las empresas del grupo: por una
parte, confunden la identidad de una de las partes del contrato de trabajo, es
decir, del empleador y, por la otra, confunden el mbito y dimensin de la
empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales. Ambas
situaciones plantean efectos en el ejercicio de los derechos individuales y
colectivos del trabajo. En efecto, en el plano de las relaciones individuales se
pueden eludir o diluir las responsabilidades empresariales y, adems, hacer
ineficaces algunos o diluir las responsabilidades empresariales y, adems
hacer ineficaces algunos de los derechos laborales. Asimismo, en el nivel de
las relaciones colectivas al definir el mbito de la empresa en referencia a un
sujeto jurdico (la sociedad) y no el de la entidad econmica real se obtiene
como mbito de ejercicio de los derechos colectivos un nivel inexistente y,
por consiguiente, quita toda vigencia a los derechos colectivos del trabajo,
como son el de sindicacin y el de negociacin colectiva.
Sin embargo, en la perspectiva jurdico-laboral el grupo de empresas no tiene
reconocimiento jurdico, salvo la incipiente jurisprudencia judicial que les ha
reconocido responsabilidad solidaria a las empresas integrantes de un grupo
para los efectos del cumplimiento de determinados deberes laborales
correlativos a derechos individuales. Aunque el legislador chileno s ha
reconocido al grupo de empresas para otros efectos, especficamente en el
mbito del Derecho Comercial. As el legislador ha reconocido la existencia
de grupos empresariales; de sociedades vinculadas, sean matrices, filiales y
coligadas; de sociedades controladoras y controladas. Sin embargo, como ha
sostenido la doctrina del Derecho Comercial, pareciera que la finalidad
principal de estas normas ha sido lograr la transparencia de estas sociedades;
esto es posibilitar al pblico y a los propios accionistas conocer de estas
relaciones. En este sentido, el reconocimiento efectuado por el legislador, en
principio no alcanza el mbito jurdico-laboral.
45

Y, precisamente, este reconocimiento jurdico-laboral del grupo de empresas

es necesario para la vigencia y ejercicio de los derechos laborales antes
indicados.
Sin embargo, en mi opinin, s existe fundamento suficiente para que el
ordenamiento jurdico les reconozca en la perspectiva que nos interesa: la
laboral. Los grupos de empresas son entidades constituidas por sociedades o
empresas que siendo formalmente independientes actan sin embargo bajo
una direccin unitaria, lo que les proporciona, ms all de aquella pluralidad,
una cierta unidad econmica, originando una separacin entre la realidad
material y las formas jurdicas.
En este sentido, en nuestro ordenamiento jurdico tendra plena aceptacin
la teora del desvelo de la personalidad jurdica, en cuanto debera
procederse a levantar el velo de la personalidad jurdica para considerar lo
que la entidad es en la realidad; teora que, adems, en el mbito del Derecho
del Trabajo tendra plena aplicabilidad por la vigencia del principio de la
primaca de la realidad, tal como han resuelto nuestros tribunales.
c. La contratacin y subcontratacin
23.- La contratacin y la subcontratacin de carcter externo o
externalizacin como tambin es denominada-, plantean que la empresa
principal o usuaria contrata a travs de un acto comercial o civil un
determinado servicio a una empresa contratista o subcontratista, en base a un
precio, plazo y modalidad de ejecucin. Habiendo llegado a un acuerdo, el
contratista aplica una dotacin de trabajadores a la realizacin del servicio
contratado.
La subcontratacin que acoge el ordenamiento jurdico-laboral chileno es la
de carcter externo, en cuanto no existe regulacin que se oponga a la misma
y la que directamente establecen los artculos 64 y 64 bis del CT, referidos a
la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. Diversa es la situacin
del suministro de mano de obra, que no acoge el ordenamiento jurdico-laboral
chileno.
24.- Los problemas jurdicos que plantea la subcontratacin. Dado los efectos
que plantea la externalizacin de actividades por parte de las empresas en
46

relacin con el ejercicio de los derechos laborales individuales y colectivos,

se plantean la interrogante de identificar las actividades que pueden ser
externalizadas, pues la empresa principal puede subcontratar servicios de
cualquier naturaleza incluso aquellos que constituyen su actividad principal o,
en el sentido contrario, slo puede subcontratar actividades accesorias?
Debe recordarse, al efecto, que hacia fines de la vigencia del antiguo
modelo normativo del CT de 1931 slo proceda la externalizacin de
actividades accesorias, por consiguiente las del giro principal deban ser
ejecutadas por la misma empresa, de acuerdo con el mandato de la Ley
16.757, de 1868, al disponer que los trabajadores inherentes a la
produccin principal y permanente de un industria, o reparacin o mantencin
habituales a sus equipos no podrn ser ejecutados a travs de contratistas o
concesionarios; excepciones.
Sin embargo, dicha limitacin fue suprimida en el ao 1979, a travs del D.L.
2759, en pleno proceso de desregulacin efectuado por el Plan Laboral.
Por consiguiente, en la actualidad y desde una perspectiva formal, una
actividad principal podra tambin externalizarse a travs de un proceso de
subcontratacin. No obstante se plantea un grave problema: En qu medida la
externalizacin de una actividad principal no encubre un suministro de
trabajadores.
En efecto, la externalizacin de una actividad define que dicha labor quede
encomendada a una empresa contratista o subcontratista, cuyo titular es, a su
vez, quien dirige la actividad y se constituye como empleador de los
trabajadores que dicha empresa contrata a tal efecto. La interrogante se
plantea con la externalizacin de una actividad principal en cuanto dicha
actividad debera sujetarse a la direccin de la empresa contratista o
subcontratista. Sin embargo, la realidad muestra que es la empresa principal la
que mantiene la direccin de la labor y de la prestacin de servicios de los
trabajadores. Y este supuesto claramente presenta un suministro de
trabajadores.
25.- Responsabilidad y derechos en materia laboral de la empresa principal
25.1.- En primer lugar, la ley laboral establece una responsabilidad subsidiaria
en materias laborales y de seguridad social de la empresa principal respecto de
47

la empresa contratista y tambin de la subcontratista, si es que procede. A su

vez, la empresa contratista es responsable subsidiariamente respecto de la
empresa subcontratista (Art. 64 CT). As, el Art. 64, inc. 3 del CT plantea
que el trabajador, al accionar contra el empleador directo, podr tambin
demandar subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal
calidad de sus derechos.
Sin embargo, s se plantea una excepcin en la responsabilidad subsidiaria
(Art. 64, inc. 4, CT). En el supuesto de que una persona natural encargue la
construccin de un edificio por un precio nico, la responsabilidad slo afecta
a la empresa contratista. Es claro que no existe un acto de comercio, es decir
quien encarga no es empresario tradicional. Se plantea la interrogante relativa
a si la empresa contratista es responsable subsidiariamente frente a la empresa
subcontratista. En una interpretacin teleolgica de la norma legal debe
concluir que s es responsable, porque el empleador que subcontrat los
servicios tiene un afn
de lucro y por lo tanto es responsable
subsidiariamente.
25.2.- Adems el legislador estableci algunos derechos de la empresa
principal respecto de la empresa contratista, y de sta frente a la
subcontratista en el cumplimiento de las obligaciones laborales (Art. 64 bis
CT), segn el cual dada su responsabilidad subsidiaria esta empresa tiene
derecho a ser informada sobre el cabal y oportuno cumplimiento de las
obligaciones, y en el supuesto de que no se acredite el cumplimiento ntegro
de tales obligaciones o en el evento de que la empresa principal o contratista
fuere demandada en trminos subsidiarios, la ley le otorga el derecho a tal
empresa para retener el monto de lo que es responsable subsidiariamente,
empero, siempre podr pagar por subrogacin.
En todo caso, la empresa contratista o subcontratista podr acreditar el
pago de obligaciones mediante certificados emitidos por la Inspeccin del
Trabajo respectiva. No obstante, las obligaciones laborales no slo tienen un
contenido de carcter patrimonial, supuesto que no ha sido contemplado en
este caso por el legislador.
d. El suministro de trabajadores
48

26.- Definicin. En un intento de definicin del suministro de trabajadores o

del contrato de trabajo temporal, es posible sostener que corresponde a
aquel en que un trabajador se obliga ante su empleador a prestar servicios ante
un tercero, por un perodo transitorio, en las condiciones y por el tiempo que
ste le seale.
27.- Problemas en su definicin
27.1. Identidad del supuesto. Es claro que en este supuesto de
descentralizacin productiva concurren dos empresas. Una, que llamaremos a
estos efectos empresa de trabajo temporal, Ett; es, en primer lugar, la que
contrata trabajadores, por consiguiente su titular es el empleador y responsable
del cumplimiento de obligaciones laborales; en segundo trmino, esta
empresa mediante un acto civil o comercial se obliga a traspasar trabajadores
a otra empresa, manteniendo su titular la calidad de empleador. La otra, es la
que se presenta como empresa usuaria o principal, y a la que la Ett suministra
trabajadores para el desempeo de una actividad laboral; por consiguiente, el
titular de la empresa usuaria es quien dirige la actividad laboral. De esta
manera, la titularidad empleadora se presenta desdoblada. Por una parte est la
Ett, que es responsabilidad de las obligaciones laborales y es, al menos, la de
carcter empresarial. Y la empresa usuaria que dirige la actividad laboral.
A pesar de algunos rasgos que se reiteran esta figura del suministro de
trabajadores es totalmente diversa tanto de la colocacin de trabajadores
como de la subcontratacin. En efecto, respecto de la colocacin de
trabajadores o agencias de empleo, dicha empresa slo acta como nexo
entre quienes demandan puestos de trabajo y los que los ofrecen. Una vez
efectuada la conexin, se establece entre trabajador y empleador la relacin
laboral tradicional. En el supuesto de subcontratacin, la identidad del
empleador aparece inalterada: es el empleador contratista o subcontratista
quien dirige su actividad empresarial y, por consiguiente, la actividad laboral,
manteniendo siempre las responsabilidades laborales de empleador.
27.2.- Un segundo problema es el desconocimiento de muchos de los derechos
laborales, particularmente de los de ndole colectivo, como son los de
sindicacin y los de negociacin colectiva.
49

28.- El suministro de trabajadores en el ordenamiento jurdico-laboral chileno.

Es claro que este supuesto de descentralizacin productiva no est admitido en
el ordenamiento jurdico laboral chileno, toda vez que la nica relacin laboral
que reconoce es la que se establece entre un trabajador y un empleador.
As lo ha reconocido la Direccin del Trabajo, la que sealado que no
existe norma de derecho laboral que pudiere apoyar a legitimar una eventual
legalidad del vnculo entre trabajadores y determinados agentes o
representantes de empresas colocadoras. Consiguientemente, en el supuesto
de empresas usuarias que cuenten con trabajadores suministrados por Ett, la
Direccin del Trabajo en su rol fiscalizador ha exigido la formalizacin de los
contratos de trabajo entre dicha empresa y en cada uno de los trabajadores,
pues de acuerdo con la definicin legal corresponde al empleador la persona
natural o jurdica que utiliza los servicios materiales de una o ms personas
en virtud de un contrato de trabajo. En el supuesto de no estar escriturado el
respectivo contrato en el plazo de los quince das de incorporado el trabajador,
se configura la respectiva infraccin laboral, por lo que se debe cursar la
sancin administrativa que corresponda.
No obstante, por su parte la jurisprudencia judicial ha resultado
contradictoria. En el supuesto de reclamacin por la infraccin impuesta por la
Inspeccin del Trabajo respectiva, por su parte ha resuelto que en el contrato
de trabajo se plantea con la empresa colocadora por lo que no se configura
dicha infraccin. De otra parte, en un supuesto similar relativo a la
reclamacin de la infraccin, se ha confirmado la infraccin en cuanto el
contrato de trabajo se plantea respecto de quien ejerce la direccin de la
actividad laboral y la correspondiente subordinacin o dependencia.
29.- El debate actual plantea, adems, un posible reconocimiento de estas
empresas de trabajo temporal, con la consiguiente relacin de carcter
compleja, tal como ha sucedido en el derecho comparado. Ello a fin de que a
travs de este reconocimiento se amparen los derechos laborales de los
trabajadores insertos en dichas relaciones de trabajo.

50

D. Rgimen jurdico de cambio de titularidad de la empresa

a. Norma general
30.- la norma general plantea la mantencin de la relacin jurdico contractual
en el supuesto de cambio total o parcial de la titularidad de la empresa: las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera
tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
colectivos de trabajo, que mantendrn su continuidad con el o los nuevos
empleadores. (Art. 4. Inc. 2, CT).
Esta norma fundamenta el principal argumento de la diferencia entre la
empresa, como entidad econmica, de la persona de su titular, el empresario o
empleador; toda vez que mantenindose la empresa puede cambiar su titular,
mediante modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin
o mera tenencia de la empresa.

b. Efecto jurdico laboral

31.- A su vez, el efecto jurdico laboral inmediato es que se mantienen su
vigencia los contratos individuales de trabajo y los respectivos instrumentos
colectivos, los que mantendrn su vigencia con el o los nuevos empleadores,
de tal manera que se mantienen inalterables los recprocos derechos y
obligaciones que emanaren de dichas convenciones.
32.- Sin embargo se presentan algunos problemas en el mbito de las
relaciones laborales. Entre lo ms relevantes, el primero se plantea con la
elusin de los efectos de esta norma, en segundo trmino, respecto de un tipo
especial de empresas, las constituidas por determinados funcionarios
auxiliares de la administracin de justicia, y el tercero, con uno de los efectos
de la reduccin por imperativo legal del mbito de ejercicio de los derechos
colectivos, como es el de sindicacin.

51

32.1.- La elusin de los efectos jurdicos laborales. Si bien la norma general

propone el mantenimiento de los contratos individuales, y de los derechos que
de ellos emanan, en muchos casos se elude dicha consecuencia poniendo
trmino a los contratos de trabajo y celebrando uno nuevo.
En el fondo pesa la escasa estabilidad laboral que reconoce el ordenamiento
jurdico vigente, en cuanto el traspaso de empresa no configura causa de
terminacin del contrato de trabajo, por lo que se estara aplicando causas que
no corresponden de acuerdo a derecho.
32.2.- La empresa constituida por determinados funcionarios auxiliares de la
administracin de justicia. La jurisprudencia judicial sostuvo como posicin
relevante la improcedencia de la aplicacin de la norma general de los efectos
jurdicos relevantes de la trasferencia de la empresa; aunque dicha tesis haba
sido rechazada con anterioridad.
En mi opinin, la tesis jurisprudencial que rechaza el traspaso de estas
empresas y de los especiales efectos jurdicos de la norma legal tender a ser
abandonada, dado que de acuerdo con la Ley 19.759, del 2001, estas empresas
se regirn por las normas del Cdigo del Trabajo.
32.3.- El tercer problema se plantea respecto del sindicato de empresa, en la
situacin de que se produzca una modificacin de la empresa. En este sentido,
el D.D.T. 2059/175 de 22 de mayo del 2000 se pronunci respecto de la
afiliacin al sindicato de empresa por parte de los trabajadores que fueron
traspasados a una empresa relacionada. Como en dicho supuesto todos los
trabajadores afiliados al sindicato fueron traspasados a la nueva empresa, la
solucin fue clara: El sindicato de empresa no es una prolongacin del
empleador, sino que es un ente autnomo constituido e integrado por
trabajadores vinculados por una realidad factual, -que es la organizacin de
medios para un fin determinado-, creado por y para los trabajadores, los que,
mientras contine vigente su relacin laboral, mantienen su derecho a
permanecer en su sindicato.
D. Rgimen sancionatorio
a. Configuracin de infracciones especiales
52

33.- la peculiaridad del rgimen sancionatorio en el tema de las partes del

contrato de trabajo y de la empresa es que establecen infracciones especiales.
En efecto, adems de la configuracin de infracciones generales de acuerdo
con lo establecido en el Art. 477 CT, se establecen dos infracciones especiales,
y ambas se tipifican en el Art. 478 del CT.
33.1.- La primera se refiere a la simulacin en la contratacin de trabajadores
a travs de terceros. Este tipo laboral, tal como ha sealado la Direccin del
Trabajo, corresponde al encubrimiento de la calidad de empleador, por la
presencia de un tercero, lo que frustra la finalidad perseguida por el artculo 3
del mismo Cdigo, y en algn sentido por toda su normativa, la de que asuma
las obligaciones laborales y previsionales aquel sujeto de derecho, que en los
hechos utiliza y se beneficia de los servicios prestados bajo dependencia y
subordinacin.
A partir de la vigencia de la Ley 19.759 slo se exige la existencia del
resultado de la elusin de las normas legales sobre la identidad del empleador,
toda vez que fue suprimida la exigencia de la intencionalidad a travs de la
eliminacin de la exigencia del dolo, tal como estableca con anterioridad
dicha infraccin laboral: Precisamente, la gravedad de la conducta
fraudulenta () ha llevado al legislador a prescindir de la expresin
dolosamente, lo que viene a revelar que se trata de una conducta
objetivamente disvaliosa y que merece el reproche jurdico por encubrir a las
partes del verdadero vnculo laboral, ms all de la presencia o no de una
determinada intencionalidad de perjudicar a otro sujeto o de obtener un
resultado prohibido.
33.2.- El segundo tipo laboral es el que se propone en el inciso segundo: el
que utilice cualquier subterfugio para ocultar, disfrazar o alterar su
individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el
cumplimiento de las obligaciones laborales o previsionales que establece la
ley o la convencin. En este tipo laboral la sancin aumenta a una multa a
beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentndose en media unidad tributaria
mensual por cada trabajador afectado por la infraccin.
53

Por mandato legal, el concepto de subterfugio comprende cualquier

alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales
distintas, la creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras
que signifiquen para los trabajadores disminucin o prdida de derechos
laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las
gratificaciones a las indemnizaciones por aos de servicios y entre los
segundos el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente. (Art.
478, inc. 3 CT).
b. Efecto especfico de las infracciones especiales
34.- En el supuesto de configuracin de las infracciones laborales indicadas se
plantean dos efectos especiales.
En primer lugar, como consecuencia lgica el empleador quedar obligado
al pago de todas las prestaciones laborales que correspondieren a los
trabajadores, quienes podrn demandarlas junto con la accin judicial que
interpongan para hacer efectivo la responsabilidad en el supuesto de
ocultamiento de individualidad o patrimonio a que se refiere el inciso
segundo de dicho artculo 478.
En segundo lugar, se define un plazo de prescripcin especial, en cuanto el
plazo que extinga las acciones y derechos sealados en este artculo 478 del
CT ser de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron
exigibles.

CAPITULO III
LA JORNADA DE TRABAJO Y LOS DESCANSOS
Seccin 1
Antecedentes y la jornada de trabajo

A. Planteamiento general
a. La regulacin de la jornada de trabajo
54

1.- La regulacin de la jornada mxima de trabajo y el establecimiento de

descansos laborales mnimos constituyen uno de los primeros objetos de
regulacin del Derecho del trabajo. En efecto, la limitacin de la jornada de
trabajo es uno de los aspectos ms sensibles de las relaciones laborales y se
plantea como una de las reivindicaciones ms antiguas y permanentes de los
trabajadores dependientes. Pero ha sido en el siglo veinte, con el progresivo
reconocimiento de los derechos sociales y laborales fundamentales, que los
convenios internacionales han reconocido como derecho fundamental la
limitacin del tiempo de trabajo y el derecho al descanso.
b. En el Derecho Internacional del Trabajo
2.- Adems de la consagracin del derecho a la limitacin del tiempo de
trabajo al descanso en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de
1948, de Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
de 1966, establece que los Estados partes de este Pacto reconocen el derecho
de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial el descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas
pagadas, as como la remuneracin de los das festivos (Art. 7, letra d, CT).
Por su parte, los convenios regionales tambin consagran como derecho
fundamental la limitacin del tiempo de trabajo y el descanso. En este sentido,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
consagra: Toda persona tiene derecho al descanso, a la honesta recreacin y a
la oportunidad de emplear tilmente el tiempo libre en beneficio de su
mejoramiento espiritual, cultural y fsico (Art. 15, CT)
Pero ha sido la OIT la que ha establecido las normas internacionales
especficas sobre esta materia y ha fijado los derechos mnimos sobre la
duracin mxima del trabajo y el tiempo mnimo de descanso. Ya el texto
fundante de la OIT la parte XIII del Tratado de Versalles (1919)- se refiere a
la necesidad de la reglamentacin de las horas de trabajo, a la fijacin de
una duracin mxima de la jornada y de la semana de trabajo. Y a travs del
primer convenio de la OIT, del mismo ao 1919, se establecen las primeras
normas internacionales sobre la limitacin del nmero de las horas de trabajo
en los establecimientos industriales de ocho horas por da y cuarenta y ocho
55

horas por semana. Con posterioridad, la OIT ha establecido normas generales

sobre la misma materia, ya sea aplicando la misma limitacin del tiempo de
trabajo al sector del comercio y de oficinas (Convenio N 30 de 1930),
estableciendo el principio de la jornada de cuarenta horas (Convenio N 47 de
1935) y fijando la orientacin general de la reduccin de la duracin del
trabajo (Recomendacin N 116 de 1962). Lo anterior, sin perjuicio de las
normas sobre la misma materia relativa a sectores especficos y de las normas
especiales sobre las jornadas y los distintos tipos de descanso.
Lo relevante es que la OIT ha mantenido y desarrollado la poltica relativa
a la reduccin del tiempo de trabajo. En 1935 teniendo en consideracin,
entre otras, las tasas de desempleo de este perodo y, por tanto, como poltica
de distribucin del trabajo-, se estableci a travs del Convenio N 47 el
principio de las 40 horas semanales de trabajo como meta a alcanzar por los
Estados miembros de la OIT. Sin embargo, este objetivo a lograr se
independiza de sus causas directas y pasa a tener el carcter de objetivo
permanente de la OIT.
As, en 1962 la Conferencia de la OIT adopta la Recomendacin N 116 sobre
la reduccin del tiempo de trabajo, en la cual fija los criterios generales para el
logro de las 40 horas de trabajo; objetivo que al cabo de veinte aos alcanza
en varios pases y en otros se han implementado diversas polticas tras la
misma finalidad, tal como informa la Comisin de Expertos en aplicacin de
Convenios y Recomendaciones.
c. En el Derecho Comparado
3.- Los pases de nuestro entorno establecen, en trminos generales, el sistema
de jornada mxima de 8 horas diarias y de 48 horas semanales; salvo Brasil,
que modific esta norma en la Constitucin de 1988, estableciendo la jornada
semanal de 44 horas, la misma que rige para el sector del comercio en
Uruguay.
Por su parte, el Derecho Comunitario europeo ha disminuido dichos
mximos. Ya la Recomendacin 75/457 del Consejo, de 22 de julio de 1975,
fij como objetivo al 31 de diciembre de 1978 la semana laboral de 40 horas, a
conseguir por va de legislacin o de convenio o por cualquier otro medio. Sin
embargo, el mismo instrumento admiti que el principio no se aplicase a
56

determinados sectores o actividades en razn de su naturaleza especfica o al

personal sujeto a un estatuto de derecho pblico o que se encontrase en una
posicin semejante. Con posterioridad, la Directiva Comunitaria europea
relativa a determinados aspectos de la distribucin del tiempo de trabajo
(Directiva 104/93/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993) estableci
que la duracin media del trabajo no exceda las 48 horas, incluidas las horas
extraordinarias, por cada perodo de siete das (Art. 6, nm. 2); ello, sin
perjuicio de que en esta materia los pases miembros de la Unin Europea
establecen mximos de jornadas inferiores a los sealados por esta Directiva.
d. En el Derecho del Trabajo Chileno
4.- Sin perjuicio de que el primer Convenio de la OIT sobre la jornada de 48
horas semanales es de 1919, ya en 1924 Chile consagra en sus primeras leyes
sociales la jornada ordinaria mxima de igual cantidad de horas, la que, sin
embargo, ha permanecido en trminos similares hasta la fecha, sin perjuicio de
su disminucin a partir del 1 de enero del ao 2005, de acuerdo al mandato
de Ley 19.759.
En efecto, actualmente la jornada semanal mxima es de 48 horas
distribuibles en un mximo de diez horas diarias (arts. 22 y 28 del CT) y, a
partir de la fecha indicada, es decir el 1 de enero del 2005, la jornada mxima
ser de 45 horas. Sin embargo, en la evolucin normativa han existido
jornadas especiales inferiores a este mximo, as como tambin jornadas
mayores al mismo y algunas de estas ltimas s se mantienen en la actual
legislacin, a las que se han sumado otras que, en conjunto, conforman el
nuevo sistema normativo.
B. El concepto de jornada de trabajo
a. mbito de aplicacin de la jornada de trabajo
5.- El contrato de trabajo genera diversas obligaciones y una de stas es que
la prestacin de servicios se efecta en el perodo establecido, es decir, dentro
de la jornada de trabajo; pero a la vez, la misma jornada de trabajo se
transforma en una garanta para el trabajador, toda vez que establece el lmite
57

de la duracin del tiempo de trabajo. As, en el ordenamiento laboral chileno

se establece que una de las clusulas a fijar en el contrato de trabajo es la
relativa a la duracin y distribucin de la jornada de trabajo (Art. 10 N del
CT).
Sin embargo, no todos los trabajadores estn sujetos a una jornada de
trabajo, ya que la misma ley excluye de su aplicacin a los que seala en el
inciso segundo y siguientes del Art. 22 del CT. En primer lugar a los
trabajadores que presten servicios a distintos empleadores. En segundo lugar,
se excluyen a los gerentes, administradores, apoderados con facultades de
administracin, o sea, al personal de exclusiva confianza, el que adems tiene
facultades generales de administracin y respecto de los cuales los sistemas
normativos generalmente establecen normas particulares. En esta misma
categora se incluyen a todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior
inmediata.
En tercer lugar, los que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento: los contratados de acuerdo con este Cdigo para prestar
servicios en su propio hogar o en lugar libremente elegido por ellos; los
agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems
similares. Se asimila a esta categora el supuesto incorporado por la Ley
19.759, relativo a los trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa,
mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones. Y,
por ltimo, tambin se excluyen de la limitacin de la jornada de trabajo a los
trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.
Si bien, respecto de esta categora de trabajadores la duracin de su trabajo
est determinada por las actividades a desarrollar, cierto es que esta norma no
est exenta de crticas de poltica legislativa, puesto que algunos de los
supuestos que establece carecen de fundamento suficiente para excepcionarlos
de la aplicacin de la jornada de trabajo, en su perspectiva de garanta para el
trabajador. En efecto, la norma citada excluye en primer lugar a los
trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores, pero no se
comprenden los motivos que tuvo en vista el legislador para excluirlos, ya
que al ser la libertad de trabajo un derecho constitucional (Art. 19, N 16, inc.
primero de la C.P.) el pluriempleo no debiera marginar la aplicacin de la
legislacin laboral.
58

En todo caso, en un supuesto de exclusin de la jornada de trabajo, las

partes del contrato de trabajo pueden marginar la aplicacin de esta norma y,
por tanto, establecer autnomamente una determinada jornada de trabajo.
b. Definicin
6.- El actual ordenamiento laboral chileno define a la jornada de trabajo como
el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato (inc. 1 del Art. 21 del CT).
Como primera aproximacin esta definicin parecera no plantear
problemas. Pero se debe observar que la relacin laboral subordinada que es,
recordemos, el centro de imputacin normativa del Derecho del Trabajopresenta hoy en da -y, muchos casos, desde siempre- supuestos en que el
cumplimiento de la obligacin laboral no implica necesariamente, y en forma
constante, la prestacin precisa y efectiva de los servicios a que se oblig
realizar el trabajador sino que tambin comprende otras obligaciones
laborales, que tendran de carcter de accesorias, pero que deberan, en
principio, cumplirse dentro de la jornada de trabajo.
c. El problema de la disponibilidad y la jornada pasiva
7.- Pero, esta carencia de la definicin dada por el inc. 1 del Art. 21 del CT es
superada con el inc. 2 del mismo precepto legal, ya que establece que
jornada de trabajo no es slo el tiempo de prestacin efectiva de trabajo,
sino que tambin el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin
del empleador siguiendo de esta manera la norma dispuesta por el
Convenio N 30 de la O.I.T. de 1930, y que ha sido ratificado por el Estado de
Chile, en cuanto define horas de trabajo como el tiempo durante el cual el
personal est a disposicin del empleador-. Ciertamente, este tiempo de
disposicin sin realizar la prestacin de servicios o, como seala el precepto
legal indicado, sin realizar labor, debe ser por causa que no le sean
imputables [al trabajador] (Art. 21, inc. 2, parte final del CT); por tanto,
debera entenderse que ste es el requisito que impone el legislador para
computar el tiempo de estas actividades como parte de la jornada de trabajo.
59

Esta interpretacin permite incorporar la compleja realidad sobre la forma

en que se presta la actividad laboral. As, deber distinguirse entre la jornada
pasiva y la jornada efectiva de trabajo. Y, por tanto, aplicar tal interpretacin
en los casos de jornada pasiva, en el supuesto de que no haya prestacin
efectiva de servicios; salvo las regulaciones legales especficas, como es la
relativa al trasporte a que se refiere el Art. 25 del CT. Lo relevante, adems, de
esta interpretacin es que el tiempo empleado en tales actividades es parte de
la jornada de trabajo, ya que es un perodo en que el trabajador s est a
disposicin del empleador para iniciar la labor que est comprometido a
realizar. Por lo dems, estas obligaciones anexas tienen base jurdica en las
normas laborales referidas a seguridad e higiene industrial, en el reglamento
interno que rige en la empresa o en el acuerdo de las partes de la relacin
laboral, ya sea en forma expresa o tcita.
Sin embargo, esta posicin ha sido escasamente acogida. As, la Direccin
del Trabajo slo admite el supuesto de cambio de vestuario, despus de un
perodo en que rechaz tal doctrina. Este rechazo parte de la identificacin de
la jornada de trabajo con la prestacin de servicios, ya que a priori excluye en
la calificacin como parte de la jornada de trabajo las dems actividades
anexas a la obligacin principal como pueden ser la simple espera en el
turno de llamada, a lo cual podramos agregar la espera en los servicios de
guardia mdica -; considerando al efecto como parte de la jornada de trabajo
los casos concretos de no prestacin de servicios que cumplan los requisitos
sealados, lo que denomina jornada pasiva. Y de esta manera no considera
como parte de la jornada de trabajo el tiempo de espera. En la actualidad slo
acoge el supuesto de cambio de vestuario, rechazando, en cambio, el tiempo
de espera, en circunstancias de que el fundamento del cambio de vestuario
es, en mi opinin, totalmente aplicable al tiempo de espera.
En definitiva, esta jurisprudencia administrativa pareciera efectuar una
interpretacin redundante del inciso 2 del Art. 21 del CT. En efecto, debe
partirse de la premisa de que del contrato de trabajo emanan para ambas partes
una pluralidad de derechos y obligaciones. Por consiguiente, siendo varias las
obligaciones laborales del trabajador y constituyendo la principal de ellas la
prestacin de servicios, sta supone el cumplimiento de otras como son la de
concurrencia al trabajo y la de permanencia por el lapso convenido, es decir,
de cumplimiento de la jornada de trabajo. En definitiva, jornada y prestacin
60

de servicios son obligaciones distintas, porque la jornada de trabajo () sirve

como marco contenedor de la obligacin laboral del trabajador. Entonces,
cul es el tiempo en que el trabajador debe encontrarse a disposicin del
empleador? Si la respuesta es que ste es el lapso convenido para la prestacin
de servicios el de la jornada de trabajo-, no se entiende la calificacin legal
de considerar tal tiempo como jornada de trabajo, por lo que se debera
concluir con Macchiavello que dicha calificacin resulta inadecuada y
redundante.
Pero desde esta otra perspectiva, el citado inciso 2 del Art. 21 del CT s
tiene un sentido claro y preciso al que ya me he referido: incorporar en el
concepto de jornada no slo la actividad de prestacin efectiva de trabajo sino
que tambin las dems labores que configuran obligaciones laborales (por ej.
La espera), las que, constituyendo actividades accesorias a la obligacin
principal, significan un tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin
del empleador. Esta interpretacin, por lo dems, es la que est acorde con la
definicin de jornada de trabajo dada por la O.I.T. en el Convenio N 30 y que
Chile ha ratificado, tal como se ha sealado.
Por tanto, un concepto de jornada de trabajo ms acorde con la tesis que se
ha sostenido es el que otorga la definicin de Macchiavello como el perodo
delimitado por las partes o por la ley durante el cual el trabajador deber estar
en el sitio de sus funciones y a disposicin del empleador, para el
cumplimiento de su actividad laborativa en forma subordinada.
d. La fijeza de la jornada
8.- La actual regulacin legal impone un sistema de jornada fija, salvo la de
tipo parcial y algunas especiales que, particularmente, permiten un sistema de
jornada flexible.
En efecto, es cierto que la actual regulacin legal impide el establecimiento
de jornada flexibles, toda vez que la jornada viene determinada por la
generalizada obligacin de los trabajadores de atender a la prestacin de su
trabajo dentro de mdulos temporales predeterminados e invariables, y ello
por el mandato legal del contenido normativo de los contratos de trabajo o del
reglamento interno de la empresa en el supuesto de turnos de trabajo, en
61

cuanto en ellos la jornada acordada es de carcter permanente, al definir la

duracin y distribucin de la jornada de trabajo.
Sin perjuicio de la necesaria discusin y definicin de lo que debiera
entenderse por jornada flexible, el principal problema que plantea este
ordenamiento jurdico es la falta de garantas bsicas y fundamentales para su
funcionamiento: En primer lugar, el establecimiento de un perodo mnimo de
descanso absoluto entre las jornadas diarias de trabajo, materia respecto de la
cual se requiere un mnimo de seguridad jurdica; asimismo, y en el mismo
sentido, la necesidad de normas que reconozcan el mayor gravamen de la
jornada nocturna en el supuesto de que esta jornada flexible comprometa el
descanso nocturno. En segundo lugar, la verificacin de la participacin de
los representantes de los trabajadores en la incorporacin de estas nuevas
modalidades de jornadas de trabajo, propuesta que si bien puede parecer
extraa en el modelo de relaciones laborales impuesto por el Plan Laboral, no
por ello deja de ser una reivindicacin de los trabajadores y que reafirman las
normas del Derecho Internacional del Trabajo.
Por tanto, en mi opinin, la actual desregulacin legal en determinadas
materias sobre la duracin del tiempo de trabajo y de descansos en este
ordenamiento laboral dificulta la incorporacin de jornadas flexibles en este
sistema de relaciones laborales, toda vez que no garantiza las normas bsicas
que hagan posible su establecimiento sin vulnerar los derechos bsicos de
limitacin del tiempo de trabajo y de descanso.
e. Los distintos tipos de jornadas
9.- De acuerdo con el actual ordenamiento jurdico laboral se distinguen,
bsicamente, cuatro tipos de jornadas de trabajo las que se enuncian a
continuacin, para efectos de una mejor sistematizacin y sin dejar de advertir
que esta clasificacin se escapa de la que la doctrina laboralista chilena ha
efectuado en forma tradicional-: En primer lugar, la jornada ordinaria, que se
aplica a la generalidad de los casos y siempre que no proceda la aplicacin de
una jornada especial. En segundo lugar, la jornada extraordinaria, que es
aquella que excede otra jornada diaria de las que se sealan en este prrafo,
tanto los lmites mximos fijados por el legislador como por las partes de la
relacin laboral. En tercer lugar, la jornada parcial, que es aquella de una
62

extensin no superior a dos tercios de la jornada ordinaria (Art. 40 bis

CT). En cuarto lugar, la jornada especial, es decir, aqulla cuya duracin
mxima de tiempo de trabajo y/o distribucin del mismo son diferentes a los
de la jornada ordinaria.
10.- Los distintos tipos de descansos laborales. Asimismo, atendiendo a
nuestro ordenamiento jurdico y a las grandes categoras del Derecho
Comparado en esta materia, es posible distinguir los siguientes tipos de
descansos: dentro de la jornada diaria, entre jornadas diarias, semanal y
descansos anual o feriado anual.

Seccin 2
La jornada de trabajo ordinaria, extraordinaria,
parcial y el rgimen general de descansos
A. La jornada de trabajo ordinaria: rgimen general de la jornada
semanal y de la jornada diaria.
11.- Este es el sistema de jornada que se aplica en la generalidad de los
supuestos de la relacin individual de trabajo y, por tanto, siempre que no
proceda aplicar una jornada parcial, una especial, una bisemanal o una
jornada excepcional.
La jornada normal u ordinaria tiene una extensin mxima ordenada por la
ley tanto en el da como en la semana. As, la jornada semanal es de cuarenta y
ocho horas (Art. 22 inc. 2 del CT), la que no puede ser distribuida en ms de
seis ni en menos de cinco das (Art. 28 inc. 1 del CT). El mximo de la
jornada diaria ordinaria, por su parte, no puede exceder de diez horas (Art. 28
inc. 2 del CT). A esta norma se plantea una excepcin, y que es la aplicable a
63

los menores de 18 aos, quienes no podrn trabajar ms de ocho horas diarias

(Art. 13 inc. final del CT).
En esta primera aproximacin, el problema que se plantea es si la jornada
semanal inferior a 48 horas puede ser distribuida en menos de cinco das. Ello
s puede ser, ya que los lmites estn referidos a la extensin diaria en el
sentido de que la jornada diaria no debe superar las diez horas.
B. La jornada extraordinaria y la jornada prolongada
a. Planteamiento general
12.- Que la normativa legal establezca la posibilidad de realizar trabajo en
jornada posterior a la jornada ordinaria diaria no es extrao, y de hecho los
distintos ordenamientos jurdicos la establecen. Sin embargo la corriente
universal es limitar la realizacin de jornada extraordinaria, en orden tanto a
motivos de proteccin del trabajador, de la mantencin de su salud y de su
vida familiar y social, como a una mejor distribucin del empleo. Estas
orientaciones se manifiestan tanto en el Derecho Internacional del Trabajo
como en el Derecho Comparado.
En efecto, la O.I.T. limita el recurso a las jornadas extraordinarias,
recomendando restricciones tanto a su procedencia como al nmero total de
horas en un perodo definido y que el pago por concepto de remuneracin sea
superior al del trabajo en horario normal, especialmente, la Recomendacin N
116 de 1962. As tambin, los pases de nuestro entorno establecen
limitaciones a la jornada extraordinaria voluntaria. En Argentina, la
superacin de la jornada debe ser excepcional: se puede autorizar excepciones
permanentes fijando lmites al exceso, el que no podr superar las 30 horas en
un mes y las 200 en un ao. Mientras que en Uruguay el mximo semanal son
ocho horas extras, aunque procede su aumento bajo autorizacin especial del
Ministerio del Trabajo y previa consulta de trabajadores y empleadores. A su
vez, en Brasil se requiere de la autorizacin previa del Ministerio del Trabajo,
mientras que en Paraguay no es menester dicha autorizacin, pero esta jornada
no puede exceder tres horas diarias ni tres das en la semana. Asimismo, ya la
Resolucin del Consejo de la Comunidad Europea de diciembre de 1979, en
relacin con las horas extraordinarias, considera que conviene limitar el
64

recurso sistemtico a las mismas, teniendo en cuenta la necesaria flexibilidad

del proceso de produccin de la empresa y la situacin del mercado del
empleo.
Previo al anlisis, es necesario hacer presente la existencia de otro tipo de
jornada que se extiende ms all de la jornada diaria, a saber, la jornada
prolongada, aunque un sector de la doctrina tambin la identifica como
jornada extraordinaria obligatoria. No obstante, como el origen voluntario de
la jornada extraordinaria constituye un elemento de su configuracin es
necesario distinguir entre ambos tipos de jornada y analizarlas separadamente.
b. La jornada extraordinaria: su configuracin
b.1. Definicin
13.- La ley laboral define como jornada extraordinaria la que excede del
mximo legal o de la pactada contractualmente si fuese menor (Art. 30 del
CT), por consiguiente, es de la esencia de la jornada extraordinaria su carcter
accesorio a otra jornada principal. No obstante, este concepto no identifica de
manera precisa esta jornada de trabajo, dado que en su configuracin legal
deben concurrir otros dos elementos: su carcter voluntario y su procedencia
como extensin de la jornada diaria.
b.2. Su carcter voluntario
14.- Que la jornada extraordinaria proceda por acuerdo entre las partes de la
relacin de trabajo tiene claro fundamento legal, ya que la ley requiere el
concurso de voluntades: un acuerdo expreso o tcito (Art. 32, incisos primero
y segundo del CT), el que proceder siempre que se cumpla con el requisito
general de tratarse de faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud
del trabajador (Art. 31, inc. 1, CT).
La voluntariedad de la jornada extraordinaria ha sido reiterada por la
jurisprudencia judicial, en cuanto no procede establecer esta jornada en el
reglamento interno de la empresa. Tampoco la negativa a trabajar horas
extraordinarias constituye incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo, pues el trabajo extraordinario exige que sea
65

convenido previamente por las partes; o que la misma imposicin unilateral,

agravada porque la jornada exceda en muchas horas al mximo legal, resta a
tal trabajo su carcter de voluntario y reviste la mayor gravedad por cuanto los
referidos excesos y la insuficiencia de los descansos son la principal causa de
los sucesos que afectan la salud, la integridad fsica y psquica del trabajador,
que en estas condiciones no alcanza siquiera a recuperar su capacidad laboral
normal.
b.3. Su procedencia como extensin de la jornada diaria
15.- Se ha sealado como segundo elemento de configuracin de la jornada
extraordinaria que sta procede como extensin de la jornada diaria, y debe
sealarse que slo excepcionalmente conlleva una ampliacin de la jornada
semanal. Una interpretacin sistemtica de las normas legales sobre jornada y
descansos de trabajo nos permite llegar a tal afirmacin.
Que la jornada extraordinaria proceda como extensin de la jornada diaria
no es materia controvertida; en todo caso deber cumplir los lmites sealados
por la ley, en cuanto slo procede un mximo de dos horas por da (Art. 31 del
CT). No obstante, no procede la jornada extraordinaria como extensin de la
jornada semanal si sta comprende el descanso dominical, ya que ste es un
derecho irrenunciable de los trabajadores (Art. 35 inc. 1 en relacin con el
Art. 5, ambos del CT), y la misma norma se aplica al descanso compensatorio
en el caso de los trabajadores que laboran en actividades exceptuados del
descanso dominical (Art. 38 inc. 3 del CT). S procedera la jornada
extraordinaria como extensin de la jornada semanal en cuanto comprenda
algn da de descanso hbil, mas, en tal caso, se aplica siempre la norma del
Art. 31 del C.T: podrn pactarse horas extraordinarias hasta un mximo de
dos por da.
Esta es la nica interpretacin posible, ya que donde la ley no distingue no
corresponde al intrprete distinguir.
c. Rgimen jurdico
16.- El rgimen jurdico de la jornada extraordinaria se integra por cinco
elementos: a. Debe tratarse de actividades laborales; es decir, faenas que por
66

su naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador. b. Su procedencia debe

estar fundada en causa legal. c. Su origen, y de acuerdo con el carcter
voluntario de la misma, es el pacto, el que puede ser expreso o tcito; en todo
caso el pacto tiene una vigencia mxima de tres meses. d. La extensin de la
jornada no puede sobrepasar las dos horas diarias. e. La remuneracin, que es
el sobresueldo, tiene un monto mnimo y corresponde a un recargo de 50%
sobre el sueldo.
c.1. Requisitos
Debe tratarse de actividades laborales: faenas, que por su naturaleza no
perjudique la salud del trabajador.
c.2. Procedencia fundada en causa legal
La jornada extraordinaria tiene un carcter excepcional, por lo que su
procedencia debe estar fundada en una causa legal: ..slo podrn pactarse
para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. (Art. 32,
inc. 1, CT).
Esta exigencia legal es relativamente nueva, toda vez que fue incorporada
por la ley 19.759, del 2001, integrando, de esta manera, una exigencia que
establece el Derecho Internacional del Trabajo y el Derecho Comparado, en
cuanto la jornada extraordinaria debera responder a circunstancias fuera de
las normales, tal como establece Recomendacin N 116/1962 de la OIT; sin
que stas, ciertamente, alcancen el nivel de urgencia que plantean las causas
que fundamentan la jornada prolongada.
c.3. Su origen
Acorde con el carcter voluntario de la misma, es el acuerdo entre las partes
del respectivo contrato individual de trabajo, pacto que puede ser expreso o
tcito; pero en todo caso tiene una vigencia mxima de tres meses.
Que el pacto tenga su origen slo en la autonoma individual es coherente
con la excepcionalidad de la jornada extraordinaria. Lo normal es que el pacto
sea expreso, requirindose en tal caso su escrituracin, pero tambin procede
el pacto tcito por falta de escrituracin, aunque ste es ms limitado: se
considerarn extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador (Art. 32, inc. 2, CT). Adems, el
67

pacto tiene una vigencia de carcter transitorio, cuya extensin mxima es de

tres meses, aunque pueda renovarse por acuerdo de las partes (Art. 32, inc. 1
CT).
c.4.Extensin
Como se ha sealado respecto a la configuracin de la jornada extraordinaria,
la extensin de esta jornada no puede sobrepasar las dos horas diarias, y
procede como extensin de la jornada diaria y excepcionalmente de la jornada
semanal. Pero el problema de su extensin se plantea con su permanencia en
el tiempo y en tal sentido cul es la permanencia mxima de esta jornada
extraordinaria? De acuerdo con el pacto que le da origen, ste no puede tener
una vigencia superior a tres meses, pudiendo ser prorrogable. Y esta extensin
es excepcional, por lo que procedera en una sola oportunidad, por lo que la
permanencia de esta jornada extraordinaria no podra exceder de seis meses.
De esta manera, la Ley 19.759 suprimi la permanencia indefinida de la
jornada extraordinaria y el pacto sobre esta materia, tal cual estableca hasta
dicha oportunidad la ley laboral. En efecto, y sin perjuicio de las crticas que
planteaba dicha opcin legislativa, poda concluirse que ese tipo de pacto
tena base normativa en dicho precepto legal el Art. 32 inc. 1 del CT-;
interpretacin que por lo dems es la que se mantuvo en este ordenamiento
laboral, toda vez que no ha existi objecin respecto de este tipo de pacto,
que incluso se estableca en instrumentos colectivos.
c.5. Remuneracin
La remuneracin que es sobresueldo tiene un monto mnimo y ste
corresponde a un recargo de 50% sobre el sueldo (Art. 32 inc. 3, CT). Si bien
tradicionalmente se ha sostenido que la jornada extraordinaria tiene una
remuneracin mayor que la de la jornada ordinaria y as lo proponen los
tratados internacionales lo cual adems, produce un estmulo a su realizacin
para el trabajador y un desestmulo para empleador-, esto slo es cierto en
parte en el sistema normativo en Chile, ms an en la actualidad, tal como se
expone a continuacin.
En efecto, si bien la norma legal establece como mnimo irrenunciable que
la jornada extraordinaria se remunere con el el cincuenta por ciento de
recargo sobre el sueldo convenido (Art. 32, inc. 3ro de CT) y, adems, se
68

parte de la suposicin de que normal y generalmente el pago de esta jornada se

har de esta manera, los antecedentes nos permiten concluir el menor valor
relativo de esta jornada extraordinaria.
En primer lugar, que el sueldo es slo una de las formas de remuneracin,
aun considerando como sueldo no slo esa forma de remuneracin que las
partes han convenido en otorgarle tal nominacin, sino que todas las que
cumplan los requisitos de permanencia, fijeza y periodicidad, tal como han
sealado los dictmenes de la Direccin del Trabajo. En segundo lugar, si el
sueldo es slo una forma de remuneracin deber verificar la proporcin que
ste ocupe sobre el total de remuneraciones; y es precisamente ste el dato que
nos interesa: en algunos sectores de la economa la proporcin que ocupa el
sueldo es bastante escasa, como es, a va de ejemplo del comercio, en el cual
es la comisin la que constituye la parte ms importante de la remuneracin.
Y si bien, al respecto, la interpretacin de la Direccin del Trabajo sostiene
que la base de cmputo de las horas extraordinarias la constituye el sueldo de
un monto equivalente a lo menos al ingreso mnimo mensual, la aplicacin de
esta misma interpretacin exige que el trabajador tenga una remuneracin que
cumpla los requisitos de sueldo. Pero la misma Direccin del trabajo ha
concluido en la inexistencia del derecho del pago de las horas extraordinarias
cuando el trabajador es remunerado a travs de otros conceptos que excluyen
el sueldo.
Es posible prever los efectos prcticos que puede tener esta ltima doctrina,
especficamente, en los supuestos de otras reas de actividades en las que los
trabajadores son remunerados a travs de formas que excluyen el sueldo y los
elementos de fijeza y periodicidad es como pueden ser los trabajadores del
comercio remunerados exclusivamente por comisin-: la falta de
remuneracin de los servicios prestados en el perodo de las horas
extraordinarias, lo que se opone a los fundamentos bsicos de la relacin
laboral individual: el pago del trabajo realizado.
d. La jornada prolongada: diferencias con la jornada extraordinaria
17.- Diferencias con la jornada extraordinaria. El problema se plantea con la
identidad de la jornada prolongada en cuanto tambin ha denominado como
jornada extraordinaria de carcter obligatorio. No obstante, ms all de los
69

requerimientos de una adecuada sistematizacin de la normativa legal sobre

las jornadas y tiempos de trabajo, ambos tipos de jornadas tienen diferencias
sustanciales que impiden atribuirles una nominacin genrica como es la de la
institucin jurdico-laboral indicada, es decir de jornada extraordinaria.
En efecto, adems de su obligatoriedad o voluntariedad, ambos tipos de
jornadas reconocen dos diferencias sustanciales en su rgimen jurdico:
Primero, la jornada prolongada procede por una causa definida en la ley: para
evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena en
cualquiera de los supuestos que indica: cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o
reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones (Art. 29 del
CT), y esta causa, ciertamente, no puede ser ampliada a otros supuestos;
mientras que la jornada extraordinaria, como tal, procede por voluntad de
ambas partes y a causa de una necesidad temporal de la empresa. Segundo,
son distintos los tiempos de duracin mxima que contemplan cada una de
estas jornadas. Mientras que la jornada prolongada considera la medida
indispensable de tiempo para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, por tanto no es una fraccin de tiempo delimitada
por la ley, en la jornada extraordinaria la fraccin de tiempo est indicada
imperativamente, por cierto- por la ley y ser de un mximo de dos horas por
da.
Sin perjuicio de estas esenciales diferencias entre ambos tipos de jornadas
no debe olvidarse una semejanza: el mismo rgimen jurdico de la forma de
pago de la remuneracin de estas jornadas, toda vez que la horas trabajadas
en jornada prolongada se pagarn como extraordinarias (Art. 29 inc. 2 del
CT) y stas, como es sabido, se deben cancelar con un cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria (Art. 32 inc. 3 del
CT).
C. La jornada parcial
a. Planteamiento general
18.- Jornada parcial es aquella convenida por las partes que no es superior a
los dos tercios de la jornada mxima ordinaria (Art. 40 bis CT), es decir, no
70

superior las 32 horas y, desde el 1 de enero del 2005, no superior a las 30

horas.
Una peculiaridad de esta jornada parcial es la incorporacin de una
modalidad de jornada flexible, en cuanto las partes pueden pactar alternativas
de distribucin de jornada; en tal supuesto, el empleador debe comunicar con
una semana de anterioridad la alternativa de jornada que entrar a regir en el
perodo siguiente (Art. 40 bis C, del CT). Cabe sealar que la distintas
alternativas deben ser acordadas por las partes, ya sea en el contrato de
trabajo inicial o en una modificacin al mismo.
b. Rgimen jurdico
19.- A este tipo de jornada se aplica las normas generales de la jornada
ordinaria y de descansos; con esto, la jornada diaria no puede exceder de diez
horas y procede el pacto de jornada extraordinaria en su rgimen general. Sin
embargo, esta jornada plantea especificidades en su rgimen jurdico, que,
adems de la modalidad de jornada flexible, son: descanso dentro de la
jornada, monto de la gratificacin y monto de la indemnizacin por trmino
de contrato.
Respecto del descanso dentro de la jornada diaria, o descanso de colacin,
ste debe tener una duracin no inferior a 30 minutos y no superior a una hora.
Lo relevante en esta materia es que el legislador seala expresamente la
duracin mxima de este descanso. En cuanto al monto de la gratificacin, en
el supuesto que se elija la opcin del artculo 50 del CT, el lmite mximo que
es de 4,75 Imm, podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin
que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial
y el de jornada ordinaria de trabajo (Art. 40 bis B, inc. 2 CT). Y respecto
del monto de indemnizacin por trmino de contrato (Art. 40 bis D, del CT) se
modifica un criterio de la base de cmputo de dicha indemnizacin, a saber, el
de la ltima remuneracin (Art. 172 CT), en cuanto a estos efectos se
entender el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
durante la vigencia del contrato o de los ltimos once aos del mismo,
debindose reajustar de acuerdo con la variacin del IPC entre el mes
anterior al pago de la remuneracin respectiva y el mes anterior al trmino del
contrato. En todo caso regir la indemnizacin que le correspondiere por
71

aplicacin de las normas generales (Art. 163 CT) si sta fuese de un monto
superior.
D. El descanso dentro de la jornada
a. Planteamiento del problema
20.- La ley establece un descanso dentro de la jornada para el efecto de
colacin y ste ser, a lo menos, de media hora. Textualmente seala el
artculo 34 CT que la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose
entre ella, a lo menos, el tiempo de media hora para la colacin. A este primer
enunciado se agrega dos normas que interesa hacer presentes: Primera, que el
perodo sealado no se considerar trabajado para computar la duracin de la
jornada diaria (Art. 34, inc. 1 del CT). Segunda, que no procede este
descanso en los trabajos de proceso continuo (Art. 34, inc. 2 del CT).
Aparte de la interrogante sobre el carcter que tiene esta interpretacin
dentro de la jornada y, por tanto, del sistema de jornada diaria, el problema
que se plantea es que la ley slo establece el perodo mnimo de interrupcin
por colacin y nada seala respecto de la duracin mxima de este descanso.
b. El lmite a la extensin mxima del descanso
21.- Si bien la ley no seala en forma expresa la duracin mxima de la
interrupcin referida, ello no fundamenta la inexistencia normativa de un
lmite temporal mximo, ya que de la interpretacin sistemtica de las normas
legales sobre jornada de trabajo es posible concluir en la existencia de un
lmite a dicho mximo.
En primer lugar, la interrupcin de la jornada tiene un objetivo claro y
preciso: el tiempo necesario para la colacin o como ha sealado la D.T.,
otorgar a los trabajadores el tiempo suficiente para ingerir el alimento que
requieren para reponer las energas gastadas en el transcurso de la primera
parte de dicha jornada que ya han cumplido- y, por tanto, se trata de un lapso
prudencial para cumplir dicho fin.
Por lo dems, si ste es el objetivo de la ley, queda claro que no establece
un doble sistema de jornada diaria, como es la histrica distincin entre
72

jornada nica y jornada partida o doble jornada-, sino que define un solo
sistema de jornada diaria, cualquiera sea su nombre, aunque se asemeja a lo
que tradicionalmente se ha conocido como jornada nica: la que se interrumpe
para efectos de colacin y no por otras causas.
22.- Pero en contra, podra interpretarse, como ha sostenido la C.A. de
Santiago, que la extensin mxima que expresamente estableca el texto
original de la cual norma del Cdigo del Trabajo fue modificada por la que
ahora rige; por lo consiguiente, no procede pretender hacer revivir un
precepto que ha sido expresamente derogado.
22.- Pero en contra, podra interpretarse, como ha sostenido la C.A. de
Santiago, que la extensin mxima que expresamente estableca el texto
original de la actual norma del Cdigo del Trabajo fue modificada por la ahora
rige; por consiguiente, no procede pretender hacer revivir un precepto que ha
sido expresamente derogado.
No obstante, en mi opinin, no es compartible tal argumento. Si bien es
cierto que el Art. 45 del texto original del D.L. 2.200 estableca que este
perodo intermedio no podra exceder de dos horas y que este precepto legal
fue modificado por la Ley 18.018 en trminos similares al que hoy conocemos
en el Art. 34 del CT, no se puede interpretar que este silencio de la ley
respecto de la duracin del perodo mximo del descanso dentro de la jornada
diaria sea una materia dispositiva para las partes de la relacin laboral, toda
vez que esta nueva norma que modific al primitivo Art. 35 del D.L. 2.200
estableci un solo criterio para fijar la extensin mxima: el tiempo necesario
para colacin. En segundo lugar, al fundamento antes sealado se suma el
antecedente de que la ley establece como sistema general un tiempo de
trabajo mximo de 12 horas diarias en trminos absolutos, es decir incluyendo
el descanso dentro de la jornada como se establece expresamente respecto de
la jornada discontinua (Art. 27 inc. 3 del CT)-.
23.- Sin embargo, la jurisprudencia judicial ha sostenido el criterio inicial. En
este sentido la Corte Suprema ha confirmado la sentencia que ha resuelto que
el organismo fiscalizador la Inspeccin del Trabajo- en el caso concreto ha
cometido una ilegalidad, en cuanto respecto del tema que se analiza, el Art.
73

33 del Cdigo del Trabajo () establece claramente una duracin mnima del
reposo por media hora, sin fijar del mismo modo un trmino mximo para
dicho descanso.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada con posterioridad. As la
S.C.A. de Santiago, de 17 de abril de 1997 confirmada por la C.S., argumenta
que el Art. 34 del CT no fija del mismo modo un trmino mximo para
dicho descanso (c. N 8).
E. El descanso entre las jornadas
a. Antecedentes
24.- Si bien el descanso diario debe permitir al trabajador la recuperacin del
deterioro producido por la jornada diaria laborada, la legislacin laboral
chilena nada establece, al menos en forma expresa, sobre el descanso entre las
jornadas salvo respecto de los trabajadores que laboren en locomocin
colectiva interurbana y a bordo de ferrocarriles y de los trabajadores de casa
particular-. Debera entenderse por ello que no existe norma o regulacin
sobre descanso mnimo entre las jornadas diarias?
En el Derecho comparado, por su parte, s se establecen normas expresas
sobre esta materia. En efecto, los pases de nuestro entorno definen dichas
normas con excepcin de Uruguay. Argentina plantea un descanso no inferior
a doce horas, Brasil un descanso de once horas y Paraguay, de diez horas.
En la Unin Europea la Directiva de noviembre de 1993, sobre la ordenacin
del tiempo de trabajo, establece el descanso entre jornadas como un perodo
mnimo de descanso de once horas consecutivamente en el curso de cada
perodo de veinticuatro horas (Art. 3).
b. El ordenamiento jurdico chileno
25.- Sin perjuicio de que no existe norma expresa sobre la materia, al efectuar
una interpretacin sistemtica se concluye en el derecho de origen legal un
descanso entre las jornadas diarias de trabajo, tal como sostiene la Direccin
del Trabajo.
74

En efecto, la doctrina de la D.T. seala dos fundamentos irrebatibles:

Primero, si el legislador reconoce dos descansos dentro de la jornada,
descansos semanales y descansos anuales, la correspondencia y armona que
debe darse entre las diversas partes de la ley obliga a estimar que la
reglamentacin relativa a la jornada de trabajo lleva implcita la existencia,
entre una jornada efectiva y otra, de un espacio de tiempo destinado al
reposo. Segundo, si el legislador fija lmites a la duracin diaria de la
jornada de trabajo, no puede tener sino como objetivo que el dependiente
goce de un perodo de un perodo de inactividad, una vez enterado dicho total
de horas diarias, ello con clara fundamentacin constitucional y legal (Art. 19
N 1 de la C.P.), referido al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
y, por tanto, de la salud del trabajador.
26.- Aceptada la fundamentacin legal del descanso entre las jornadas diarias,
el problema es la definicin del perodo mnimo del mismo, cuestin que no
es pacfica.
La Direccin del Trabajo ha sostenido dos tesis sobre la materia. En primer
lugar, la tesis de la extensin mxima de la jornada en doce horas, incluso los
descansos, con lo cual concluye en el propsito legal de otorgar al reposo o
inactividad laboral un mnimo de doce horas. Sin embargo, adems de los
problemas que plantea esta tesis administrativa, la misma ha sido cuestionada
por la doctrina judicial, en cuanto sta ha sostenido que el legislador no ha
definido la extensin mxima del descanso dentro de la jornada, suprimiendo
uno de los fundamentos en que se basa esta tesis de la duracin mxima de la
jornada.
Pero, en todo caso, se debe observar que el problema es el de la definicin del
perodo mnimo del descanso entre las jornadas y no el de la extensin
mxima de la jornada, toda vez que si bien sta influye en la determinacin
del perodo de descanso entre las jornadas diarias especficamente en el de la
jornada permanente con una misma hora de inicio y de trmino-, no resuelve
el supuesto de jornadas diarias distintas y tampoco el cambio de sistema de
turnos, ya que ambos casos suponen perodos distintos entre las jornadas
diarias de trabajo.
A este respecto, y en segundo lugar, con base en la tesis que sustenta la
fundamentacin legal del descanso entre las jornadas diarias la que antes se
75

ha sealado- la Direccin del Trabajo ha concluido la existencia, entre una

jornada efectiva y otra, de un espacio de tiempo destinado al reposo, cuya
duracin debe ser equivalente, por lo menos, al perodo laborado.
Sin embargo, ello no aparece tan claro o con fundamentos tan poderosos
como la primera parte de la proposicin y, adems, plantea problemas de
aplicabilidad en supuestos ms complejos de jornada de trabajo.
Especficamente, si bien se puede estimar como razonable que el perodo
mnimo de descanso sea esa magnitud, qu impide que sea de once o de diez
horas?; adems, cmo se resuelve el supuesto de una jornada extendida de
doce horas por suma de jornada ordinaria mxima de diez horas con una
jornada extraordinaria de dos horas- ms el perodo del descanso dentro de la
jornada de media hora?
Por lo dems, se requiere bases ms firmes que permitan otorgar seguridad
jurdica en esta materia, ms an ante las demandas de jornadas flexibles, ya
que como bien advierte el Informe de Relasur relativo a las relaciones
individuales de trabajo en los pases del Mercosur- su establecimiento pasa por
fijar descansos mnimos entre las jornadas de trabajo que operan como lmite a
la extensin por modulacin de la jornada diaria. En fin, puede estimarse
como un tema an no resuelto y la necesidad de regulacin, al menos a travs
de una doctrina judicial y administrativa consolidada.
F. La jornada nocturna
27. Si bien la constante histrica, tanto en el Derecho Comparado como en el
Derecho Internacional del Trabajo, era la limitacin del trabajo nocturno
respecto de dos grupos de trabajadores las mujeres y los menores-, la
perspectiva actual es reconocer el mayor gravamen que significa el trabajo
nocturno para el trabajador tanto mujeres como varones-, en trminos
fisiolgicos, familiares y sociales; y por tanto, el objetivo de su regulacin es
la prevencin de los efectos perniciosos en la salud y la compensacin de los
perjuicios que al trabajador ocasiona una prestacin de servicios fuera de los
lmites horarios normales.
La OIT desde sus inicios adopt una serie de convenios y de
recomendaciones relativos al trabajo nocturno de las mujeres y de los
menores, en los que adems de adoptar medidas de proteccin a la salud de
76

estos trabajadores se establecieron prohibiciones o limitaciones al trabajo

nocturno. Pero ya el Convenio N 171 y la Recomendacin N 178 sobre el
trabajo nocturno, ambos de 1990, modifican el criterio de distincin en razn
del sexo, reconociendo el mayor gravamen del trabajo nocturno tanto
respecto de las mujeres como de los varones, estableciendo al efecto una
regulacin especial sobre el trabajo nocturno aplicables a las trabajadoras y a
los trabajadores y manteniendo normas mnimas aplicables a los menores.
Sin embargo, en nuestro pas la ley no establece regulacin alguna
respecto del trabajo nocturno, salvo respecto de los menores, en cuanto
prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en establecimientos
industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintids y las siete
horas (Art. 18, inc. primero del CT); no obstante, la misma norma impone
dos excepciones: En primer lugar, respecto de aquellos establecimientos en
que nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de
ellos. En segundo lugar , se excepciona a los varones mayores de 16 aos,
en las industrias y comercios tratndose de trabajo que, en razn de su
naturaleza, deban necesariamente continuarse de da y de noche.
G. El descanso semanal
a. Antecedentes
28.- El descanso semanal tiene su fundamento inicial en la proteccin de los
trabajadores y, especficamente, en una necesidad fisiolgica y social: un da a
la semana permite al trabajador la recuperacin de sus fuerzas y el tiempo para
el desarrollo de la actividad familiar y social.
As, se ha reconocido por diversos tratados internacionales el carcter de
derecho fundamental del descanso semanal, lo que tambin hace la O.I.T. en
sus primeros convenios. Si bien el Convenio N 1 de O.I.T. se refiere de
manera implcita al descanso semanal, con posterioridad la Conferencia
Internacional ha adoptado normas especficas sobre la materia: el Convenio N
14 de 1921 sobre el descanso semanal en los establecimientos industriales y el
Convenio N 106 de 1957 sobre el descanso semanal en el comercio y las
oficinas y la Recomendacin N 103 sobre la misma materia.
77

Sin embargo, que el da de descanso semanal corresponda al domingo no

constituye la norma general. Las normas de la O.I.T. sobre la materia
establecen que el perodo de descanso deber coincidir con el da consagrado
al descanso por la tradicin o las costumbres del pas o regin; agregando al
efecto que, siempre que sea posible, las tradiciones y las costumbres de las
minoras deben ser respetadas.
b. Su regulacin en el antiguo sistema normativo
29.- El antiguo sistema de las relaciones laborales en Chile el del C.T. de
1931 y sus leyes complementarias- estableca normas que garantizaban el
descanso semanal de los trabajadores dependientes e, incluso, de trabajadores
que laboraban en forma independiente. Estas normas se establecieron en el
Ttulo IV del Libro II, unificando en esta materia la regulacin de las
condiciones de trabajo de obreros y empleados.
Bsicamente, el antiguo sistema normativo defina el domingo como da de
descanso semanal, al que se agregaban como das de descanso los de feriado
legal. Si bien este sistema estableca excepciones, stas eran similares a las
que se determinan en los nmeros 1 a 4 del actual Art. 38 del CT, y, por tanto,
no se establecan como excepcin las actividades de comercio que atienden
directamente al pblico. Precisamente, este sistema general de descanso
semanal en da domingo y en das festivos se aplicaba a los trabajadores del
sector del comercio, en base, fundamentalmente, al cierre obligatorio de
dichos establecimientos en los das de descanso sealados. Especficamente
estableca dicha normativa que tanto los establecimientos industriales como
comerciales, en los das de descanso sealados, deban permanecer cerrados y
no podrn atender al pblico ni expender artculos de su giro y debern
suspender todo trabajo (Art. 324 del CT de 1931).
Si bien en el ao 1975 continuaban vigentes las normas del CT de 1931
relativas al derecho individual de trabajo, fue el D.L. 934 de ese ao el que
estableci la libertad de apertura de los establecimientos de comercio.
Fundamentndose en la libre iniciativa privada
y en el mejor
aprovechamiento de los recursos, este texto normativo estableci que los
empleadores, en comn con sus empleados aunque no se establecieron
mecanismos para llegar a estos acuerdos, en circunstancias de que la
negociacin colectiva estaba suspendida- deberan fijar sus horarios de
78

comercio de atencin al pblico y sin restringir esta apertura a los das hbiles
de esta semana, por lo que tal apertura comprenda tambin los das domingos
y festivos.
Posteriormente, el texto original del D.L. 2.200 de 1978 que fij las
nuevas normas de la relacin individual de trabajo- no exceptu del descanso
dominical las actividades de servicio de atencin al pblico de los
establecimientos
de comercio, sino que al efecto excluy aquellas
actividades regidas por leyes especiales en las cuales se contaba la relativa
al comercio dada la vigencia del D.L. 934. Pero con posterioridad s se
incorpor a esta normativa la excepcin al descanso dominical del sector del
comercio, tal como se establece en el CT en la actualidad.
c. Rgimen actual
30.- Sistema de descanso. El ordenamiento jurdico establece el descanso
semanal y ste es de un da, y, como regla general, el descanso semanal debe
otorgarse en da domingo. El actual Cdigo del Trabajo establece que el
domingo es da de descanso y tambin lo son los festivos sealados por la ley,
salvo respecto de las actividades indicadas por la ley para trabajar en dichos
das (Art. 35 inc. 1, CT).
Por consiguiente, el sistema de descanso semanal actualmente vigente es de
un mnimo de un da en la semana y ste, como norma general, corresponde al
domingo. Ciertamente, en un sistema de jornada completa esta duracin del
descanso puede aumentar hasta dos das toda vez que la jornada semanal
mxima se debe distribuir en seis o cinco das a la semana (Art. 28 inc. 1 del
CT)-, dependiendo ello, principalmente, de la autonoma individual. Por lo
dems, nuestro ordenamiento laboral no establece normas especiales respecto
de los menores de 18 aos, por lo que a stos se aplica el rgimen jurdico ya
sealado.
31.- Duracin del descanso. El descanso, como mnimo, debe comenzar a ms
tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo y termina a las 6
horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarios que se
produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo (Art. 35 del CT).
79

Si bien el precepto legal es claro, se plantean problemas con el rgimen de

descansos en el supuesto de turnos laborales; en cuanto stos pueden
comprender el perodo entre las 21 y 24 horas que procede al domingo o
festivo o el perodo entre las 0 y 6 horas del da siguiente a los mismos, pero
no autoriza a la prestacin de servicios entre las 0 horas del da domingo o
festivos y las 0 horas del da lunes o de aquel que sigue a un festivo.
32.- Naturaleza jurdica del descanso semanal y dominical. Ciertamente, al
igual que la mayora de los derechos laborales individuales que establece el
Cdigo del Trabajo, este descanso es un derecho irrenunciable en su doble
alcance: tanto ante la autonoma colectiva como ante la autonoma individual;
carcter de la norma jurdica que es conocida, pero no siempre aplicada, tal
como muestra la discusin sobre excepcin convencional al descanso
dominical o al fraccionamiento del mismo.
33.- Fraccionamiento del descanso semanal dominical. Si bien, inicialmente,
plantea dudas la posibilidad de fraccionamiento del descanso semanal, el dato
normativo es claro y definitivo: la configuracin del derecho es de un da
completo de descanso y, ciertamente, se trata de un derecho mnimo o
irrenunciable ya sea por acuerdo individual o colectivo.
La C.S., por su parte, ha declarado la irrenunciabilidad de este derecho de
descanso dominical y la no procedencia de su fraccionamiento; as lo resuelve
en la sentencia de 30 de junio de 1993, sin perjuicio de que en la misma
rechaza la configuracin de una infraccin laboral por parte del empleador que
otorgaba este descanso en forma fraccionada; toda vez que tal forma de
otorgamiento del descanso se fundamentaba en el acuerdo suscrito a travs de
un contrato colectivo.
34.- Excepcin al descanso dominical fuera de los supuestos admitidos en la
ley. Que el descanso semanal en da domingo pueda ser objeto de
modificacin para su otorgamiento en otro da de la semana, ya sea por
acuerdo entre las partes de la relacin laboral, individual o colectivamente o
impuesto unilateralmente infringe la prohibicin de renuncia establecida en el
Art. 5 del CT, por lo que sera un acuerdo nulo de acuerdo a derecho.
80

35.- Efectos del no otorgamiento del descanso dominical en su supuesto no

excepcionado por la ley. La falta de otorgamiento del descanso dominical de
acuerdo con la ley produce diversos efectos, sin perjuicio de que el acuerdo
que lo origina sea nulo, tal como se ha sealado.
En primer lugar, si con el tiempo trabajado en da domingo se excede la
jornada semanal legal o pactada procede entonces el pago de sobresueldo, que
se calcula en base del cmputo que hubiesen convenido las partes siempre
que ste fuese ms favorable que el legal- o, directamente, en base al cmputo
legal. Si con el tiempo trabajado en da domingo no se ha excedido la jornada
semanal legal o pactada, no procedera el pago de sobresueldo.
En segundo lugar, procedera un da de descanso compensatorio por el da
domingo, ya que si bien este descanso compensatorio se establece respecto de
las actividades exceptuadas del descanso dominical, el fundamento se reitera
en este supuesto de no otorgamiento del descanso dominical, ya que el
objeto del descanso semanal es permitir al dependiente reponerse del desgaste
ocasionado por los das de labor.
En tercer lugar, la infraccin al descanso dominical, ya sea en los supuestos
de jornada extraordinaria o en el de distribucin de la jornada semanal que
incorpora el da domingo, o ya fuere en el supuesto de concesin o no
concesin del descanso compensatorio, constituye una infraccin laboral
objeto de la sancin administrativa que corresponda.

d. Actividades exceptuadas del descanso dominical

36.- Si bien la regla general en el Derecho Internacional es que el da de
descanso semanal corresponda al ordenado por la tradicin o costumbres del
pas o regin, los instrumentos normativos (Convenios Ns 14 y 106 y
Recomendacin N 103, todos de O.I.T.) plantean la posibilidad de excepcin
en base a determinados supuestos: En primer lugar, se efectan las
consideraciones sociales y econmicas pertinentes; en segundo trmino, se
consulte en forma previa a las organizaciones representativas de empleadores
y de trabajadores y, en tercer lugar, que la imposibilidad de aplicacin de las
normas sobre este descanso se funde en la naturaleza de los servicios
81

suministrados por el establecimiento, la importancia de la poblacin que haya

de ser atendida o el nmero de personas ocupadas.
El ordenamiento laboral chileno establece expresamente los casos de
excepcin al descanso semanal dominical y a los das festivos y, a la vez,
determina como norma general el descanso compensatorio de los mismos.
37.- Los casos de excepcin al descanso dominical y a los festivos. La ley los
establece en el Art. 38 inc. 1 del CT, en los cuales podemos distinguir tres
categoras. La primera se trata de una excepcin al descanso de carcter
transitoria. La segunda se trata de una excepcin al descanso de carcter
permanente, en actividades generales. Y la tercera se refiere a una excepcin
de carcter permanente pero en actividades especiales.
a. Excepcin al descanso semanal de carcter transitoria, en cuanto se
plantea slo en determinadas oportunidades, a saber:
N 1 del Art. 38, CT: En las faenas destinadas a reparar deterioros causados
por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea
impostergable.
N 3 del Art. 38, CT: En las obras o labores que por su naturaleza no
puedan ejecutarse sino en estaciones o perodos determinados.
N 4 del Art. 38, CT: En los trabajos necesarios e impostergables para la
buena marcha de la empresa.
b. Excepcin al descanso semanal de carcter permanente, en cuanto
persiste durante la vigencia del contrato en razn de la actividad que se trata, a
saber:
N 2 del Art. 38 CT: En las explotaciones, labores o servicios que exijan
continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carcter tcnico,
por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al inters
pblico o de la industria.
N 7 del Art. 38 CT: En los establecimientos de comercio y de servicios
que atienden directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atencin y segn las modalidades del establecimiento respectivo.
c. Excepciones al descanso semanal de carcter permanente pero en
actividades especiales, a saber:
N 5 del Art. 38 CT: A bordo de naves.
N 5 del Art. 38 CT: En las faenas portuarias.
82

38.- Comentarios. Como ya se ha sealado, los primeros cuatro nmeros del

Art. 38 del CT no son extraos en la regulacin legal en Chile, toda vez que ya
se haban incorporado a la normativa del antiguo CT de 1931. Asimismo,
tampoco es extraa la excepcin de las actividades a bordo de las naves, ya
que en parte ya se estableca en el CT de 1931 en las normas relativas al
contrato de embarco. No obstante, s se plantean como nuevas excepciones las
relativas a las faenas portuarias y a los establecimientos de comercio.
Tal como se ha sealado en el anlisis de Derecho Comparado, debe existir
fundamento suficiente que legitime la excepcionalidad al descanso dominical,
y varias de estas excepciones tradicionales por denominarlas de algn
modo-, fundamentan su procedencia en un factor especfico: en un evento
extraordinario (N 1), en la necesaria continuidad de la actividad por los
objetivos que persigue tanto por la naturaleza de los procesos de la respectiva
empresa como por las necesidades pblicas que satisface- (N 2), en la
urgencia de la realizacin de la actividad dado su carcter temporal (N 3), en
la urgencia de realizacin de trabajos necesarios e impostergables de la
empresa (N 4), como en la imposibilidad de paralizar las actividades como es
a bordo de naves (N 5).
Sin embargo, los fundamentos de las otras actividades plantean
observaciones o, directamente, crticas de poltica legislativa:
En primer lugar, en cuanto a las faenas portuarias cabe sealar que no todas
las actividades tienen un fundamento claro que legitime su excepcionalidad, y
las actividades que s tienen base para tal excepcin podran fundarse en otros
supuestos del mismo Art. 38, inc. 1 del CT, -como podra ser en la urgencia
de la realizacin de la actividad dado su carcter temporal (Art. 38 inc. 1
nmero 3 del CT)-.
En segundo lugar, respecto de las actividades de comercio y servicios que
atienden directamente al pblico, y sin perjuicio de reconocer la complejidad
del tema, cabe sealar que teniendo en vista las normas de la O.I.T. y algunas
experiencias del Derecho Comparado es cuestionable la amplia cobertura de
esta excepcin, amplitud que tiene que ver tanto con su fundamentacin, con
el carcter permanente de la actividad, como con la falta de consulta a las
organizaciones de trabajadores y, por tanto, de participacin de las mismas.
83

e. Limitaciones a la excepcin
39.- En todo caso, las excepciones al descanso dominical proceden en forma
restringida: dicen relacin con la o las faenas que se realizan en todo o parte
de una empresa, por tanto, en una misma empresa pueden existir una o ms
faenas exceptuadas del descanso dominical y otras que no lo estn.

f. El descanso compensatorio
40.- En todos los supuestos de actividades exceptuadas del descanso
dominical y de festivos procede el otorgamiento de los das de descanso
compensatorio por los mismos. De acuerdo con la norma legal, estos
descansos podrn ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para
no paralizar el curso de las labores (Art. 38 inc. 3 del CT).
Para determinar la oportunidad del descanso compensatorio corresponde
distinguir entre los das domingos y los das festivos.
a) Por da domingo. Si se considera que la jornada semanal debe siempre
distribuirse en un mximo de seis das, el descanso semanal procede en el
plazo a que se refiere el Art. 27 inc. 1 del CT. O, como ha sealado la D.T.,
el descanso que se otorga en compensacin a las actividades desarrolladas en
da domingo debe concederse al sptimo da; esto es, despus de seis das
continuos de trabajo.
b) El descanso por da festivo. El descanso compensatorio de las labores
efectuadas en das festivos debe otorgarse dentro de los siete das
inmediatamente siguientes al respectivo festivo
En los casos en que se acumule ms de un da de descansos las partes
podrn acordar una especial forma de distribucin o de remuneracin de los
das de descanso que excedan de uno semanal. En todo caso, ste debera ser
previo al da en que hubiera correspondido el disfrute de este descanso
compensatorio.
Respecto de su distribucin, debera entenderse que en tal supuesto este
descanso compensatorio puede otorgarse en otra oportunidad es decir,
despus de los siete das inmediatamente siguientes al respectivo festivo- e,
incluso, debera entenderse que procede su acumulacin.
84

La ley permite, adems, que este descanso se remunere, lo que supone su

compensacin. En relacin con la remuneracin, la norma legal impone que
sta no podr ser inferior a la prevista en el artculo 32, es decir, la que
corresponde a las horas extraordinarias. No obstante, aun en silencio de la ley
sobre tal materia debera aplicarse tal norma, toda vez que con el trabajo
realizado en ese da festivo la jornada semanal excedera de la legal o de la
convenida, configurndose el supuesto de la jornada extraordinaria. Por lo
dems, esta remuneracin del descanso compensatorio constituye un derecho
irrenunciable, por lo que no procede una remuneracin inferior.

g. Restablecimiento del descanso dominical en el mes

41.- En los supuestos de actividades de carcter permanente exceptuadas del
descanso que corresponden precisamente a los casos a que se refieren los
nmeros 2 y 7 del inc. primero del Art. 38 del CT- al menos dos de los das de
descanso en el respectivo mes calendario debern, necesariamente, otorgarse
en da domingo (Art. 38 inc. 4 del CT); salvo en los supuestos en que dicha
norma no se aplica: trabajadores que se contraten por un plazo de treinta
das o menos y de aquellos cuya jornada ordinaria no ser superior a veinte
horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los das sbado,
domingo o festivos.

Seccin 3
Las jornadas especiales
A. Las jornadas especiales: planteamiento general
42.- Categorizacin. Son jornadas especiales aquellas cuya duracin mxima
y/o distribucin del tiempo de trabajo son diferentes a los de la jornada
ordinaria y su establecimiento parece obedecer a diversos motivos: a la
especialidad de la actividad a la que se aplica, a la mayor o menor intensidad
del trabajo ya sea manera permanente o por perodos, a los mayores
85

requerimientos de servicios, etc. Sin embargo, no es claro y manifiesto que

una o varias de las causas sealadas concurran en todos y cada uno de los
supuestos en que la ley establece una jornada especial, plantendose, por
tanto, observaciones de poltica legislativa en varios de stos.
La clasificacin de las jornadas especiales se efecta segn la extensin la
distribucin del tiempo de trabajo.
43.- Las jornadas especiales segn la extensin del tiempo de trabajo. Estas
jornadas establecen una duracin horaria mxima distinta a la ordinaria, ya sea
menor a las cuarenta y ocho horas semanales ya fuere mayor a tal extensin
horaria. El nico supuesto de jornada menor a la ordinaria es la que se
establece en el Estatuto Docente y que es de un mximo de 44 horas
semanales; puesto que las dems que se establecan en el antiguo sistema
normativo del Cdigo del Trabajo de 1931 fueron derogados por la Ley
18.018, de 14 de agosto de 1981.
Por otra parte, las jornadas mayores a la ordinaria son las siguientes: la de
los trabajadores que realizan labores discontinuas, intermitentes o que
requieran de su sola presencia (Art. 27, CT), la de los trabajadores del
comercio en determinados perodos y las que la ley permite que establezcan
algunos contratos especiales, como son el contrato de trabajadores de casa
particular y el contrato de embarco.
44.- Las jornadas especiales segn la distribucin del tiempo de trabajo son
aquellas respecto de las cuales la ley permite una distribucin distinta, ya sea
en relacin con la jornada diaria o de la jornada semanal. Dichas jornadas son
las que se establecen respecto de los trabajadores del transporte (Art. 25 del
CT), la que define la ley para el contrato de trabajadores agrcolas (Arts. 87 y
ss. Del CT), la jornada bisemanal (Art. 39, CT) y el sistema excepcional de
jornadas y descansos (Art. 38, inc. final, CT).
B. La jornada extensiva
45.- Introduccin. La jornada extensiva es aquella de una duracin de doce
horas diarias, con un descanso no inferior a una hora imputable a dicha
jornada, que comprende como mximo cinco das en la semana y que se aplica
86

a quienes desarrollen actividades especficas en los establecimientos que se

indican, y siempre que concurran dos elementos: que el movimiento diario
sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente
a disposicin del pblico (Art. 27 C.T).
Corresponde sealar que esta jornada extensiva tambin es conocida como
jornada mayor o jornada especial extensa. Adems se le denomin como
jornada discontinua, toda vez que comprenda adems aquellas actividades
intermitentes o que requieren de la sola presencia del trabajador, pero dicho
supuesto fue suprimido por Ley 19.759 de 2001. Tambin en el pasado bajo
la vigencia del sistema normativo del Cdigo del Trabajo de 1931- se la
conoci como jornada larga respecto de los empleados.
Desde una perspectiva poltica legislativa, si bien esta jornada ha limitado
los supuestos de su procedencia respecto del texto original del Plan Laboral, a
travs de la Ley 19.250 de 1993 y de la Ley 19.759 del 2001, se debe
considerar la larga extensin de esta jornada, toda vez que constituyen doce
horas diarias y por lo que puedan llegar a ser 60 horas semanales. En este
sentido, si bien referido al antiguo texto normativo, Macchiavello sostiene que
el desarrollo social y tecnolgico hace pensar en una eliminacin de esta
clase de jornada y en el sometimiento de ellos [los trabajadores] a la jornada
general. Es una diferencia de dos horas, que en la vida del trabajador resulta
muy importante.
46.- mbito de aplicacin. Para la aplicacin de esta jornada extensiva deben
concurrir tres elementos que atienden a la actividad econmica de que se trata
y a las caractersticas de la actividad laboral. Primero, debe tratarse del
personal que trabaja en hoteles, restaurantes y clubes, con excepcin del
personal administrativo, el de la lavandera, lencera y cocina. Segundo, que el
movimiento diario sea notoriamente escaso. Tercero, que los trabajadores
deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico. Por tanto, como
resuelve la D.T. respecto de un caso especfico, no resulta jurdicamente
procedente emitir un pronunciamiento genrico sobre la jornada de trabajo del
referido personal, toda vez que para determinar si dichos trabajadores se
encuentran afectos (a una u otra jornada) se hace necesario analizar en
cada caso particular a fin de establecer si concurren o no las condiciones
previstas en(el citado precepto legal). En todo caso, respecto de la
87

expresin movimiento diario notoriamente escaso, el legislador quiso

referirse a una carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar
un especial esfuerzo de percepcin, aparece de manifiesto que es reducida.
En todo caso, en caso de duda acerca de si una determinada labor o
actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas, resuelve el
Director del Trabajo (Art. 27, inc. final, CT).

C. La jornada especial de los trabajadores del comercio

47.- Los respectivos contratos de trabajo de los dependientes del comercio
deben aplicar la jornada ordinaria o parcial segn corresponda; sin embargo en
el supuesto especial a que se refiere el Art. 24 del CT, la jornada diaria, por la
causa que se seala, se puede extender hasta en dos horas, las que se deben
pagar como extraordinarias. Tal como seala el precepto legal, el empleador
podr extender la jornada ordinaria de los dependientes de comercio hasta en
dos horas diarias en los perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas
Patrias u otras festividades.
Por tanto, esta prolongacin de la jornada ordinaria puede ser impuesta a
estos trabajadores por una causa especfica, como son los perodos de
mayores ventas reales o slo posibles- antes de las festividades que se
indican. De esta manera, no se configura una jornada extraordinaria, pues falta
el elemento de la voluntariedad, y tampoco se trata de una jornada prolongada,
pues no se trata de una necesidad de carcter tcnico de la empresa.
Los problemas tcnico-jurdicos que se han planteado a esta norma son de
dos tipos: cul es el perodo inmediatamente anterior a las fiestas que se
indican y cules son las festividades a que se refiere el precepto. Al respecto,
la D.T. ha fijado el alcance de este precepto en el siguiente sentido:
En primer lugar, respecto del lapso a que se refiere el precepto legal con los
perodos inmediatamente anteriores, ha sealado que en razn de tratarse de
un plazo prudencial debe entenderse el lapso de siete das que antecede a una
festividad.
88

En segundo lugar, las festividades seran aquellos das festivos en que se

celebra algn acontecimiento, por lo que no se cuentan los domingos y
tampoco el da de eleccin de Presidente de la Repblica, y de acuerdo con las
normas legales que regulan esta materia existiran quince festividades en un
ao calendario.
48.- En una perspectiva de poltica legislativa, tanto la norma legal indicada
como la interpretacin administrativa pueden ser objeto de crticas. En primer
trmino, ms all de la fundamentacin de la extensin que resulta discutible
segn sea la perspectiva del inters tutelado- nuevamente en esta materia el
legislador excluye la participacin de los trabajadores en la decisin y deja
sta sujeta a la voluntad unilateral del empleador, rechazando de esta manera
las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo. En
segundo trmino, la interpretacin extensiva que efecta la Direccin del
Trabajo ampla las facultades empresariales a oportunidades que
definitivamente resultan discutibles. En este sentido, es que deben entenderse
como festividad todos y cada uno de los das festivos indicados? Y, por tanto,
entender que el empleador puede imponer esta jornada especial respecto de
trece festividades -ya que cuatro de ellas estn reunidas en dos das
continuados-. Pareciera que la necesidad de aprovechamiento en que se
fundamenta el lapso de la jornada especial al cual se refiere el Dictamen de la
D.T.- que plantean las festividades slo opera en relacin de algunas de stas,
tal como lo muestran las prcticas culturales en nuestra sociedad como son
especficamente Fiestas Patrias, Navidad y Ao Nuevo- y no respecto de todas
a las que se refiere el dictamen sealado.
D. Los trabajadores de casa particular
49.- Un tercer supuesto de jornada ms extensa que la ordinaria es la de los
trabajadores de casa particular. Al efecto, legislador distingue entre los
trabajadores que viven en la casa del empleador y los que viven fuera de ella.
Respecto de los que vivan fuera de la casa de su empleador se establece una
jornada de un mximo de doce horas diarias con una hora de descanso
imputable a la misma (Art. 149, inc. 1, CT); es decir, una jornada algo
parecida a la extensiva pero la de los trabajadores de casa particular es de una
89

duracin mayor, toda vez que permite la incorporacin de un sexto da en la

semana.
En lo relativo a los trabajadores que viven en la casa de su empleador se
establece un descanso absoluto de doce horas, por tanto, debe entenderse que
la duracin del tiempo de trabajo es de doce horas; pero en dicho perodo no
se incluyen los descansos, ya que el trabajador tiene derecho a un descanso
ininterrumpido de nueve horas y las tres restantes se fraccionan durante la
jornada (Art. 149, inc. segundo del CT); por ende, de acuerdo con las
categoras utilizadas hasta ahora, la jornada resulta de quince horas con
descansos que suman tres horas y que son imputables a dicha jornada de
trabajo.
Adems, respecto de los trabajadores que viven en la casa del empleador se
permite que el descanso semanal pueda ser fraccionado en dos medios (Art.
159, inc. segundo, CT).
Corresponden diversas crticas de poltica legislativa a estas jornadas
mximas de los trabajadores de casa particular, fundamentadas en la larga
extensin del tiempo de trabajo, toda vez que corresponda a la jornada ms
larga en trminos absolutos en el ordenamiento jurdico vigente y, adems, al
nico supuesto que permite el fraccionamiento del descanso semanal de un
da. Cabe agregar que este supuesto de excepcin a la duracin normal del
trabajo y a la distribucin del mismo no tiene cabida en las normas del
Derecho Internacional del Trabajo, ya que el ltimo instrumento de la O.I.T.
la Recomendacin N 116, de 1962- no consulta ni como excepcin
permanente, ni temporal, ni peridica el trabajo domstico (prr. 14).
E. El contrato de embarco y de los trabajadores portuarios
50.- La ley establece normas especficas sobre jornada de trabajo de los
trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios
eventuales (Captulo III del Ttulo II del Libro I del CT), que se fundamentan,
al menos respecto de los trabajadores embarcados o gente de mar, en las
peculiares condiciones del lugar donde se prestan los servicios: en una nave en
alta mar.
Respecto de la gente de mar las normas ms relevantes son: la jornada es
de 56 horas distribuidas en ocho horas diarias (Art. 106, inc. segundo, CT),
90

pero en los das domingo o festivos no se exigirn a la dotacin otros trabajos

que aquellos que no puedan postergarse y que sean indispensables para el
servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave (Art. 110, CT), salvo los
supuestos exceptuados (Art. 111, inc. 1, CT). Asimismo, no ser obligatorio
el trabajo en das domingos o festivos cuando la nave se encuentre fondeada
en puerto y la duracin del trabajo en la semana correspondiente no podr, en
este caso, exceder de 48 horas (Art. 109 del CT).
Respecto de los trabajadores portuarios eventuales la jornada ordinaria se
realizar por turno, tendr la duracin que las partes convengan y no podr ser
superior a ocho horas ni inferior a cuatro horas. Adems, el empleador podr
extender la jornada ordinaria sobre lo pactado siempre que deban terminarse
las faenas de carga y descarga, sin que, en ningn caso, sta pueda exceder de
diez horas diarias; en todo caso, las horas trabajadas en exceso se pagarn
como extraordinarias (Art. 137, letra b, del CT).
F. La jornada de los trabajadores del trasporte
51.- Se distinguen dos categoras: de trasporte interurbano y de transporte
urbano.
51.1.- Respecto del transporte interurbano. La ley establece una jornada
especial para los trabajadores del trasporte, incorporando en esta categora de
trabajadores al personal de choferes y auxiliares de la locomocin
colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de
choferes de vehculos de carga terrestre interurbana y del que se desempea a
bordo de ferrocarriles (Art. 25 inc. 1 del CT).
Al efecto, se plantea un sistema de jornada activa especial, un sistema de
disponibilidad distinto y un rgimen diferente de descansos.
En primer lugar, se establece una jornada de 180 horas semanales. La
peculiaridad de sta es que es de carcter semiflexible, en cuanto no define
las limitaciones diarias y semanales. Pero s debe sujetarse a las restricciones
de descanso y de jornada pasiva que define el mismo legislador. Adems, el
chofer de locomocin colectiva interurbana y el de vehculo de carga terrestre
interurbana no debern manejar ms de cinco horas continuas, despus de las
cuales deber tener un descanso cuya duracin mnima ser de dos horas.
91

En segundo trmino, respecto del personal de choferes y auxiliares de

la locomocin colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de
transporte de pasajeros, no ser imputable a su jornada el tiempo de los
descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir
entre turnos laborales sin realizar labor (Art. 25 inc. 1 del CT), y la
respectiva retribucin o compensacin por tales lapsos ser materia de acuerdo
entre las partes del contrato. Mientras que respecto de los choferes de
vehculos de carga terrestre interurbana, el tiempo de descansos no ser
imputable a la jornada y su remuneracin o compensacin se ajustar de igual
manera; no obstante, los tiempos de espera s se imputarn a la jornada.
En tercer lugar, la norma legal establece distintos tipos de descansos:
Respecto de todos los trabajadores del trasporte procede un descanso mnimo
diario ininterrumpido de ocho horas. En relacin con los mismos, la sola
excepcin de los choferes de vehculos de carga terrestre interurbana se
establece un descanso mnimo en tierra de ocho horas cada vez que arriben a
un terminal, luego de cumplir en la ruta o en la va una jornada de ocho o ms
horas. Asimismo, como fue indicado, los choferes despus de concluir debern
tener un descanso cuya duracin mnima ser de dos horas. En todo caso el
bus o camin deber contar con una litera adecuada para el descanso, siempre
que ste se realice total o parcialmente a bordo de aqullos. (Art. 25, inc.
final, CT).
51.2. Trasporte urbano. Respecto de los trabajadores que laboren en dichas
actividades se aplica el rgimen jurdico general de jornadas y descansos,
pero con las siguientes peculiaridades (Art. 26, CT). En primer lugar, si en el
trasporte colectivo urbano se acordaren turnos para la jornada ordinaria
semanal, stos no excedern de ocho horas de trabajo, con un descanso
mnimo de diez horas entre un turno y otro. En segundo lugar, respecto de esta
misma categora de trabajadores de transporte colectivo urbano, los choferes
no podrn manejar ms de cuatro horas continuas.
G. La jornada de los trabajadores agrcolas
52.- Si bien a esta categora de trabajadores se les aplica la jornada ordinaria,
el actual ordenamiento normativo presenta la peculiaridad de permitir el pacto
92

de jornada flexible, entendiendo como tal a este efecto la que no puede

exceder de un promedio anual de ocho horas diarias (Art. 1, inc. primero del
Decreto 45 de 1986 respecto al Art. 88 del CT).
Sin perjuicio de que no se aplica en supuestos especficos de extensin de la
jornada, el problema que plantea esta jornada flexible es la inexistencia de
norma legal expresa sobre los lmites a su duracin diaria y, desde otra
perspectiva, tampoco se garantiza un descanso mnimo entre las jornadas
diarias, en circunstancias de que sta es una proteccin mnima que se debe
establecer en los supuestos de jornadas flexibles; ello con la agravante de la
autorizacin expresa del pacto sobre jornada extraordinaria.
Adems, debe considerarse como demasiado extenso el perodo que sirve
de base para calcular el promedio de las ocho horas diarias, dado que es de un
ao; ms an para los efectos de la aplicacin de la norma que impone que
las diversas jornadas ordinarias que se pacten (), se pagarn siempre a
razn de ocho horas diarias, pues supone un sistema de estabilidad laboral
que es inexistente.
Se plantea la interrogante sobre la aplicacin del Reglamento que establece
el Decreto 45 de 1986 a los trabajadores agrcolas de temporada, ya que la
referencia hecha por el Art. 88 del CT al Reglamento es para el objetivo de
aplicacin del mismo a los trabajadores agrcolas a que se refiere este
captulo, dentro de los cuales estn los trabajadores agrcolas de temporada.
En mi opinin, no es admisible tal interpretacin en vista de que dicha
normativa los excluye de su aplicacin (Art. 1, inc. final) y con un fundamento
bsico: este Reglamento es de aplicacin a trabajadores agrcolas permanentes
y, por ello, la posibilidad de flexibilizar la jornada diaria en un cmputo anual.

H. La jornada bisemanal
a. Planteamiento general
53.- El ordenamiento laboral permite un sistema de distribucin de jornada
que excede a la ordinaria y sta es la bisemanal, es decir, aquella que puede
tener una duracin de hasta dos semanas ininterrumpidas. En todo caso, para
93

su procedencia se requiere que concurran los requisitos que sirven de

fundamento a la misma.
Desde una perspectiva de poltica legislativa, puede ser discutible si existe
fundamento suficiente, pero en todo caso es claro que hay un inters laboral
involucrado en este tipo de jornada. Sin embargo, al tratarse de actividades a
realizar en lugares apartados de centros urbanos, supone que el trabajador slo
concurre a dicho lugar por motivo de su trabajo, lo que implica un necesario
traslado para que el descanso semanal cumpla el objetivo de disposicin de
tiempo para la realizacin de actividades familiares y sociales.
En esencia, esta jornada plantea una excepcin a la distribucin semanal
de la jornada de trabajo y especficamente al descanso semanal, en cuanto
excluye la periodicidad del descanso cada siete das. En todo caso, esta
excepcin ala periodicidad semanal del descanso acoge la sugerencia de la
Recomendacin 103 de la O.I.T., en cuanto las personas sujetas a los
regmenes especiales de descanso no deberan trabajar ms de tres semanas sin
perodos de descansos.
b. Definicin y requisitos
54.- Por tanto, la jornada bisemanal es la que tiene una duracin superior a la
ordinaria de hasta dos semanas ininterrumpidas y procede siempre que se
cumplan los requisitos sealados por la ley (Art. 39, CT).
De acuerdo con la ley, son tres los requisitos de esta jornada especial:
Primero, que la prestacin de servicios se realice en lugares apartados de
centros urbanos. Segundo, que haya acuerdo entre la empresa y sus
dependientes. Tercero, que no haya trasgresin sobre normas de duracin de
las jornadas de trabajo y sus descansos. En todo caso, este sistema de jornada
no requiere autorizacin administrativa, a diferencia de la jornada excepcional
a que se refieren los incisos 7 y final del Art. 38 del CT.
c. Duracin de la jornada bisemanal
55.- De los tres requisitos antes sealados, el ms debatido ha sido el tercero,
relativo a la duracin mxima de esta jornada semanal. As, en los aos
pasados sostuvo que esta jornada bisemanal comprenda hasta 14 das
94

continuados de trabajo; no obstante, esta doctrina pareci ignorar las normas

generales. En efecto, la jornada bisemanal slo plantea una excepcin a la
periodicidad del descanso semanal del sptimo da, pero en ningn caso
propone una excepcin a la duracin de la jornada: si la jornada semanal es
de 48 horas distribuidas en un mximo de seis das, la bisemanal tendr una
duracin mxima de 96 horas distribuidas en no ms de doce das.
Por otra parte, se aplica la norma general sobre duracin mxima de la
jornada diaria y que es de diez horas (Art. 28, inc. segundo del CT).
Asimismo, de acuerdo con las normas generales, ser jornada extraordinaria la
que excede la jornada bisemanal mxima (que es de 96 horas) o la pactada si
fuese menor. En todo caso, se aplica la norma general sobre el mximo de
horas extraordinarias, es decir, de dos horas (Art. 31 del CT).
d. El descanso compensatorio
56.- Ciertamente, al trmino de la jornada bisemanal procede el otorgamiento
del descanso compensatorio de los das domingos y festivos que hayan tenido
lugar en dicho perodo bisemanal; pero, adems, este descanso compensatorio
debe aumentarse en un da (Art. 39 del CT). Este descanso compensatorio ms
el da adicional tiene un carcter de derecho mnimo irrenunciable, por tanto,
no procede el trabajo de horas extraordinarias en el da adicional de descanso.
I. El sistema excepcional de jornadas y de descansos
57.- La ley permite la existencia de jornadas excepcionales, encomendando su
definicin al Director del Trabajo, quien, de acuerdo con el inciso 7 del Art.
38 del CT precepto referido a las actividades exceptuadas del descanso
dominical-, podr autorizar () el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos cuando lo
dispuesto en este artculo no pudiere aplicarse.
El citado inciso 7 del artculo 38 del CT faculta al Director del Trabajo a
autorizar estas jornadas especiales, cuando, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios, no pudiesen aplicarse las normas
de excepcin al descanso semanal dominical; adems, en tal supuesto es
95

posible no aplicar la norma sobre el tiempo mximo de la jornada diaria, es

decir de las diez horas (Art. 28, inciso final, del CT).
58.- De acuerdo con el texto legal, en dicha autorizacin deben concurrir los
siguientes requisitos:
(i) Debe tratarse de casos calificados.
(ii) No puedan aplicarse las normas de excepcin al descanso dominical.
(iii) Debe existir acuerdo previo con los trabajadores involucrados, si los
hubiere.
(iv) Debe constatarse, mediante fiscalizacin, que las condiciones de higiene y
seguridad son compatibles con el sistema que se autoriza.
La resolucin que dicte al efecto el Director del Trabajo tendr una vigencia
de cuatro aos, la que podr renovarse si se verifica el mantenimiento de los
requisitos que permitieron su otorgamiento. Tratndose de las obras o faenas,
la vigencia de la resolucin no podr exceder el plazo de ejecucin de las
mismas, con un mximo de cuatro aos. (Art. 38, inc. final, CT).
59.- Se mantienen, sin embargo, algunas observaciones a las peculiaridades
que plantean estas jornadas excepcionales y a las normas bsicas que las
regulan.
59.1.- Respecto de la extensin de la jornada diaria, si bien es el mismo texto
legal que excepta a esta jornada del lmite de las diez horas mximas (Art.
28, inc. 2 del CT), sera necesario acotar su procedencia a supuestos
especiales, que justifiquen la mayor intensidad del trabajo.
59.2.- Respecto de la duracin del ciclo de trabajo, es necesario tener presente
las orientaciones internacionales en esta materia, especficamente las fijadas
por la Recomendacin 103
de la OIT que tambin rige para sectores
especficos-, en cuanto establece que las personas sujetas a los regmenes
especiales de descanso no deberan trabajar ms de tres semanas de trabajo
continuado sin perodos de descanso.

Seccin 4
96

El feriado anual
a. Planteamiento general
60.- El fundamento de las vacaciones anuales o del feriado anual, como es
denominado por la legislacin chilena, es claro: el mantenimiento de la
calidad de vida a travs de la recuperacin de las energas gastadas durante el
ao, del desarrollo de la vida familiar y social y, en definitiva, del disfrute del
tiempo libre.
Sin perjuicio de su importancia como derecho laboral, su relevancia
particular es su configuracin de derecho fundamental, tal cual establece el
Art. 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ya que toda
persona tiene derecho a () vacaciones anuales pagadas.
Si bien en Chile se estableci este derecho de las vacaciones anuales
pagadas en las primeras leyes sociales, aunque con algunas diferencias entre
los empleados y los obreros, su reconocimiento tardar algunos decenios en el
Derecho Internacional del Trabajo. En efecto, sobre esta particular materia de
duracin del tiempo de trabajo y de los descansos, la O.I.T. slo regular las
vacaciones pagadas en 1936 con la adopcin del Convenio N 52 y de la
Recomendacin N 47, que fijan el descanso en seis das laborables por cada
ao continuo. Posteriormente aprob la Recomendacin N 98 de 1954 que
defini el descanso mnimo en dos semanas laborables por cada doce meses de
servicios, y, finalmente aprob el Convenio N 132 de 1970, que fija en tres
semanas la duracin mnima de las vacaciones por un ao de servicios.
Aunque Chile no ha ratificado el Convenio N 132, se debe concluir que,
con la modificacin efectuada por la Ley 19.250 de 1993, s se consagra este
mnimo de tres semanas laborables; no obstante, no cumple la norma especial
existente para los trabajadores menores de 18 aos, en cuanto la
Recomendacin N 146 de 1973, sobre la edad mnima de admisin al empleo,
establece las vacaciones pagadas de por lo menos cuatro semanas. Pero
respecto de la norma general del mnimo por vacaciones de tres semanas, cabe
recordar que, de acuerdo con la legislacin chilena, el nmero de das por
vacaciones puede aumentar en forma progresiva con el reconocimiento de los
aos de antigedad; aumento que no establece como derecho mnimo el
Convenio N 132, sin perjuicio de que s lo reconocen gran parte de las
97

legislaciones internas, tal como seala el Informe de la Comisin de Expertos

en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones.
No obstante, este mnimo de das por concepto de vacaciones anuales ha
sido aumentado por normas regionales como es la Directiva Europea de
noviembre de 1993, en cuanto establece un perodo de al menos cuatro
semanas de vacaciones anuales retribuidas-, y por concretas legislaciones
nacionales.

b. Rgimen del feriado anual

61.- El feriado anual o vacaciones anuales, en la terminologa del Derecho
Comparado- constituye un derecho de todos los trabajadores regidos por el
Cdigo del Trabajo, los que, cumpliendo los requisitos sealados por la ley,
tienen derecho a un mnimo de descanso en das hbiles con remuneracin
ntegra por concepto de feriado anual.
De acuerdo con su rgimen jurdico, es posible sostener que concurren
cuatro elementos a la configuracin del derecho al feriado anual:
cumplimiento de un perodo de servicios; su duracin mnima de tres
semanas, en el sentido de equivalencia a 15 das hbiles; su carcter de
descanso remunerado, y su irrenunciabilidad. Estos elementos los analizo a
continuacin.
b.1. Cumplimiento de un perodo de servicios
62.- La ley laboral establece el derecho al feriado anual pagado a los
trabajadores que hayan cumplido un ao de servicios y, si bien esta norma es
relativamente clara, el problema se plantea al intentar definir lo que se debe
entender por ao de servicios: o se trata de servicios efectivos o se considera
la vigencia del contrato de trabajo. Pues bien, la D.T. ha mantenido un criterio
ms extenso que el de la O.I.T., en cuanto sostiene que el derecho a feriado
no est condicionado a la prestacin efectiva de servicios, de suerte que para
gozar de este beneficio slo se requiere la subsistencia del vnculo jurdico
98

laboral. Por lo mismo, en un supuesto de una prolongada suspensin del

contrato de trabajo que ha producido la acumulacin del feriado anual, el
otorgamiento de este derecho procede una vez que el trabajador se reincorpore
a su trabajo.
b.2. Su duracin
63.- El feriado anual tiene una duracin mnima de 15 das hbiles (Art. 67 del
CT), los que equivalen a tres semanas laborales.
63.1.- En efecto, el legislador parte de un supuesto de semana tipo que es la
que tiene una duracin de cinco das hbiles; por tanto, sta es la que
corresponde al feriado anual de quince das hbiles equivalentes a tres
semanas. As, para los efectos del feriado establece que el da sbado se
considerar siempre inhbil (Art. 69 del CT); por consiguiente, a los quince
das hbiles por concepto de feriado deben agregarse los sbados, domingos y
festivos que incidan en el feriado. Adems, es esta norma general la que se
aplica para el cmputo del feriado anual, cualquiera que sea la forma en que
tenga distribuida su jornada de trabajo. As, a la jornada semanal ordinaria
distribuida en seis das corresponden 15 das hbiles de descanso a los cuales
se les deben agregar los sbados, domingos y festivos que incidan en dicho
feriado. Lo mismo sucede con las jornadas bisemanales y excepcionales a
que se refiere el inciso final del Art. 38 del CT.
63.2.- Pero adems el feriado anual puede tener una duracin superior, tanto
porque as se establece convencionalmente como por el reconocimiento legal
del feriado progresivo. De acuerdo con la ley, el feriado aumenta en atencin
a la antigedad del trabajador, es decir, por el feriado progresivo tal como
se denomina esta institucin- y, adems, por reconocimiento a derechos
adquiridos bajo el antiguo sistema normativo el C.T. de 1931- y el D.L. 2.200
en su texto primitivo del ao 1978- que reconocieron un nmero de das de
feriado anual a los trabajadores que se desempearon en alguna de las
regiones geogrficas que se sealaban.
El feriado progresivo es el derecho del trabajador a un da adicional de
feriado por cada tres nuevos aos trabajados, siempre que posea diez aos de
99

trabajo continuo o no y para uno o ms empleadores. Con todo, slo puede

hacer valer diez aos de trabajo prestados a empleadores anteriores (Art. 68
del CT). No obstante, la misma ley establece que este feriado progresivo o
este exceso como seala el precepto normativo- puede ser objeto de
negociacin individual o colectiva; por consiguiente, pierde su naturaleza de
derecho irrenunciable que tienen los derechos laborales (Art. 5, CT), dado que
es posible pactar su modificacin o su supresin.
Adems, el artculo 1 transitorio del CT reconoce el derecho de los
trabajadores y de acuerdo con el antiguo sistema normativo del CT de 1931 o
en virtud del D.L. 2.200 en su texto original- a un nmero superior de das
por concepto de feriado anual. Especficamente, tanto el CT de 1931 en
relacin con los empleados, como el primitivo D.L. 2.200 respecto de todos
los trabajadores establecieron un feriado anual de 25 das hbiles a quienes se
desempeasen en las zonas extremas del pas.
b.3. Derecho del trabajador a remuneracin ntegra
64.- Durante el feriado, el trabajador tiene derecho a remuneracin ntegra,
que comprende tanto la remuneracin fija el sueldo- como las variables (Art.
71 del C.T).
En los casos de terminacin del contrato, ya sea en el supuesto de que el
trabajador cumple los requisitos para tener derecho al feriado, como en el caso
en que no cumpla tales requisitos por no completar el ao de servicios
-porque la vigencia del contrato es inferior a un ao o porque siendo el
contrato de una duracin superior a la indicada, el contrato termina por
cualquiera de las causas legales, incluida la terminacin injustificada a que se
refiere el Art. 168 del CT procede la compensacin de este feriado anual,
mediante el pago de la las remuneraciones que hubiera correspondido al
disfrute efectivo del mismo.
b.4. Su carcter irrenunciable
65.- Al igual que la mayora de los derechos que establece la ley laboral, el
derecho al perodo mnimo del feriado anual es irrenunciable, al igual que el
Convenio N 132 de O.I.T.
100

Importa en este anlisis incorporar las tres perspectivas de esta

irrenunciabilidad del derecho al feriado.
65.1.- En primer lugar, en nuestra legislacin esta irrenunciabilidad se plantea
al interior de la relacin laboral, por tanto el trabajador puede realizar otros
trabajos remunerados durante el perodo de este feriado. Pero esta posibilidad
es cuestionada en el Convenio de la O.I.T. ya aludido, en cuanto establece que
en cada pas la autoridad competente puede adoptar reglas especiales sobre la
materia, declarando la incompatibilidad de la actividad laboral remunerada
con las vacaciones anuales (Art. 13), y as lo han establecido distintos pases
en su legislacin y en reglamentos o a travs de convenios colectivos.
65.2.- En segundo lugar, que el derecho sea irrenunciable no significa que no
pueda modificarse su disfrute. As lo establece nuestra legislacin, en cuanto
establece la posibilidad de su acumulacin es hasta por dos perodos
consecutivos (Art. 70, inc. 2 del CT)- y de fraccionamiento slo sobre el
exceso de los diez das hbiles (Art. 70, inc. 1 del CT)-, rigiendo en ambos
casos el principio de la autonoma de la voluntad. Pero, ciertamente, lo que no
admite la legislacin en su compensacin monetaria, salvo en el supuesto de
trmino del contrato de trabajo al que ya se ha hecho referencia.
65.3.- En tercer lugar, respecto del personal docente de los establecimientos de
educacin bsica y media o su equivalente, la ley establece un sistema de
descanso anual especial, toda vez que si bien es de carcter colectivo, el
mismo incorpora los meses de enero y febrero. Lo relevante es que este
feriado anual se configura en un derecho siempre que el docente cumpla el
requisito de tener ms de seis meses continuos de servicio en el mismo
establecimiento. Ciertamente, ste es un derecho irrenunciable, y por tanto
las modalidades de estos contratos, incluidas las respectivas suspensiones del
mismo, no pueden significar una renuncia al derecho al feriado anual.

CAPTULO 4
LA REMUNERACIN
101

A. Definicin de remuneracin
1.- Remuneracin, de acuerdo con el Art. 41, inc. 1 CT, son las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador a causa del contrato de trabajo.
2.- A esta definicin se plantean tres observaciones:
2.1.- Esta definicin corresponde a un concepto general. En efecto, esta es una
definicin general en el mbito jurdico-laboral, toda vez que en este mismo
mbito existen conceptos especficos aplicables a determinados objetivos,
como es el de la definicin del artculo 172 CT, aplicables a las
indemnizaciones por trmino de contrato. Asimismo, en otras disciplinas
jurdicas son aplicables otros conceptos de remuneracin.
2.2.- La remuneracin debe ser en dinero y slo excepcionalmente en
especies. Si bien la definicin legal establece ambas posibilidades, la norma
general es que la remuneracin debe pagarse en dinero y slo en tres
oportunidades procede limitadamente el pago en especie: Las
remuneraciones se pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo del artculo 10 y de lo preceptuado para los
trabajadores agrcolas y de casa particular. (Art. 54, inc. 1, CT).
Primero: los beneficios adicionales a que se compromete otorgar el
empleador en el contrato de trabajo, beneficios que tienen un carcter
eminentemente domstico (Art. 10, inc. 2 CT). Por expreso mandato legal,
este tipo de remuneracin tiene la denominacin de sueldo (Art. 42, letra a,
CT).
Segundo: La remuneracin de los trabajadores agrcolas podr estipularse
en dinero y en regalas. En ningn caso podr pactarse que el valor de las
regalas exceda del 50% de la remuneracin (Art. 91, incs. 1 y 2 CT).
Tercero: La remuneracin de los trabajadores de casa particular. Respecto de
los trabajadores de casa particular que viven en la casa del empleador, un
porcentaje de la remuneracin se considera en especies por efecto de los
102

alimentos y la habitacin; en todo caso, la remuneracin en dinero efectivo no

podr ser inferior al 75% del Ingreso Mnimo Mensual, Imm.
Sin embargo, esta remuneracin en especies de los trabajadores de casa
particular es bastante especial. En primer lugar, no est afecta a imposiciones
para descuento de cotizaciones previsionales, supuesto que constituye la nica
excepcin al menos por una remuneracin inferior a sesenta unidades de
fomento. En segundo lugar, se aplica a este mismo Imm especial a los
trabajadores que vivan fuera de la casa del empleador, en circunstancias de
que respecto de ellos no procede o slo procede limitadamente la retribucin
en especies. De este modo, en mi opinin, lo que se configura respecto de esta
categora de trabajadores es una abierta discriminacin normativa, que no
slo se plantea en el tema de remuneraciones sino que tambin en otros
aspectos jurdicos-laborales.
2.3.- Contraprestaciones que constituyen remuneracin. No todos los
conceptos en dinero o excepcionalmente, en especies que recibe el trabajador
del empleador, constituye remuneracin; toda vez que slo configuran
remuneracin las contraprestaciones por el trabajo realizado y no otros
conceptos como son debidos a causa del trabajo.
De esta manera el legislador excluye algunos conceptos de la remuneracin
(Art. 41, inc. 2, CT): En primer lugar, las devoluciones de gastos en que se
incurra por causa del trabajo, como son las asignaciones de movilizacin, de
prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, y los viticos. En
segundo trmino, la indemnizacin por aos de servicios establecida en el
artculo 163 del CT y las dems que proceda pagar al extinguirse la relacin
contractual. En tercer lugar, el texto legal excluye las prestaciones familiares
otorgadas en conformidad a la ley; aunque, ciertamente, no era necesaria tal
declaracin en cuanto en nuestro sistema constituye una prestacin de la
seguridad social no contributiva financiada directamente por el Estado.
B. Diversas formas de remuneracin
3.- Existen diversas formas de remuneracin. Las partes de las relaciones
laborales pueden establecer una multiplicidad de formas de remuneracin. La
103

ley slo establece y define las de carcter general y comunes (Art. 42 CT):
sueldo, sobresueldo, comisin, participacin y gratificacin.
a. Sueldo
4.- Es el tipo de remuneracin ms comn y que rene todas las exigencias
que implica: el monto est predeterminado, es un estipendio fijo en dinero y es
pagado por perodos iguales. La periodicidad es la que pacten las partes, pero
segn el CT no puede exceder de un mes. En todo caso tambin el pago en
especie de determinados servicios domsticos a que se refiere el inciso
segundo del Art. 10 del CT se denomina sueldo.

b. Sobresueldo
5.- Es la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo, las cuales por
mandato legal se pagarn con un recargo mnimo de 50% del sueldo de la
jornada ordinaria (Art. 32 letra c. CT). El objetivo de este recargo es que la
jornada extraordinaria tenga una remuneracin mayor que la de la jornada
ordinaria y as lo proponen los tratados internacionales, lo cual, adems,
produce un estmulo a su realizacin para el trabajador y un desestmulo para
el empleador. Sin embargo, en el sistema normativo en Chile dicho objetivo
no se cumple. En efecto, dos antecedentes nos permiten concluir el menor
valor relativo de esta jornada extraordinaria. En primer lugar, que el sueldo es
slo una de las formas de remuneracin, aun considerando como sueldo no
slo esa forma de remuneracin que las partes han convenido en otorgarle tal
nominacin, sino que todas las remuneraciones que cumplan los requisitos de
permanencia, fijeza y periodicidad, tal como han sealado los dictmenes de
la Direccin del Trabajo. En segundo lugar, si el sueldo es slo una forma de
remuneracin el mayor valor del sobresueldo se define en razn de la
proporcin que el sueldo ocupe sobre el total de remuneracin; y es
precisamente ste el dato que nos interesa: en algunos sectores de la
economa la proporcin que ocupa el sueldo es bastante escasa, como es, a va
de ejemplo, el sector del comercio, en el cual es la comisin la que constituye
104

la parte ms importante de la remuneracin. Y si bien la interpretacin de la

Direccin del Trabajo sostiene que la base de cmputo de las horas
extraordinarias la constituye el sueldo de un monto equivalente a lo menos al
ingreso mnimo mensual, la aplicacin de esta misma interpretacin exige que
el trabajador tenga una remuneracin que cumpla los requisitos de sueldo.
Pero la misma Direccin del Trabajo ha concluido en la inexistencia del
derecho del pago de las horas extraordinarias cuando el trabajador es
remunerado a travs de otros conceptos que excluyen el sueldo.
c. Comisin, participacin y gratificacin
6.- Son formas especficas de remuneracin. La comisin es el porcentaje
sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones,
que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador (Art. 42, letra c,
CT). La participacin es la proporcin en las utilidades de un negocio
determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o
sucursales de la misma (Art. 42, letra d, CT). Gratificacin, por su parte,
constituye la remuneracin que recibe el trabajador en razn de las utilidades
obtenidas por la empresa; su rgimen jurdico se analiza a continuacin.
C. Gratificacin
a. Definicin
7.- De acuerdo con la definicin legal, corresponde a la parte de las
utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.(Art. 42,
letra e, CT). La particularidad de esta remuneracin es que tiene el carcter de
accesoria, salvo que el empleador se obligue a otorgarle sin que procedan las
exigencias legales. Adems, su procedencia es obligatoria cuando concurren
los requisitos sealados por la ley, independientemente de la forma de
remuneracin que tenga el trabajador.
El origen de la gratificacin puede ser convencional o legal. Pero la primera
slo procede en caso de que un monto sea igual o superior a la legal.
b. Requisitos para que proceda la liquidacin legal (Art. 47 CT)
105

8.- Las empresas que estn obligadas a pagar gratificacin legal son las que
renen determinados supuestos:
8.1.- La que persigan fines de lucro (establecimientos mineros industriales,
comerciales y agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro,) y las cooperativas.
8.2.- Que estn obligados a llevar libros de contabilidad. Por regla general son
las que deban liquidar el impuesto a la renta.
8.3.- Que obtengan utilidades lquidas en su giro.

c. Definicin y comunicacin de la utilidad lquida

9.- Sobre esta tercera exigencia se plantea dos elementos a considerar: su
definicin y su comunicacin.
9.1.- Definicin. La utilidad que al efecto se considera es la que practica el
Servicio de Impuestos Internos para la determinacin de impuesto a la renta,
sin deducir las prdidas de los ejercicios anteriores. Por utilidad lquida, que es
la que sirve para la gratificacin, es la utilidad ya definida por SII deducido el
diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por inters de dicho
capital (Art. 48, inc. 1, CT).
Se plantean dos observaciones. Primera, respecto de los empleadores
exceptuados del impuesto a la renta, el SII practicar la liquidacin del
impuesto para el efecto del pago de gratificaciones (Art. 48, inc. 2 CT).
Segundo, para efectos de la definicin de la utilidad lquida el SII determinar
en la liquidacin el capital propio del empleador invertido en la empresa y
calcular el monto de la utilidad lquida que deber servir de base para el
pago de gratificaciones (Art. 49, 1 parte, CT).
9.2.- Comunicaciones. El SII comunicar el monto de utilidad lquida que
deber servir de base para el pago de las gratificaciones, tanto a los Juzgados
106

del Trabajo y a la Direccin del Trabajo cuando stos lo soliciten. Tambin

deber informar a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados de
personal cuando ellos requieran.

d. Modalidades de la gratificacin legal

10.- Existen dos modalidades de pago de la gratificacin legal con incidencia
directa en la cuanta de la misma, y quien decide entre ambas, de acuerdo con
el mandato legal, es el empleador.
10.1.- El empleador gratifica a sus trabajadores destinando una proporcin no
inferior al 30% de la utilidad lquida. La gratificacin de cada trabajador ser
proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo perodo
anual, incluido los que no tengan derecho (Art. 47 CT).
10.2.- El empleador gratifica con el 25% de lo devengado por el trabajador por
concepto de remuneraciones mensuales, con el lmite de una cuanta
equivalente a 4, 75 ingresos mnimos mensuales.
e. Pago de las gratificaciones
11.- sobre el pago de las gratificaciones se consideran algunas normas
especiales:
Primero. Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al
personal con el carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin
presentada al SII, en tanto se practica la liquidacin definitiva (Art. 48, inc.
final, CT).
Segundo. Se deducirn de las gratificaciones legales cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de
la empresa (Art. 52, CT).
107

Tercero. Los trabajadores que no terminen un ao de trabajo tendrn

derecho a la gratificacin en proporcin al tiempo trabajado.

D. El ingreso mnimo mensual, Imm

a. Antecedentes
12.- Los diversos ordenamientos jurdicos y sistemas sociales establecen el
monto mnimo de ingreso que deber recibir el trabajador por el trabajo
realizado. As tambin la O.I.T. se refiere al ingreso mnimo a travs de varios
Instrumentos, estableciendo entre los criterios para su definicin: a) las
necesidades de los trabajadores y de sus familias habida cuenta del nivel
general de salarios en el pas, del costo de la vida, de las prestaciones de
seguridad social y del nivel relativo de otros grupos sociales; b) los factores
econmicos, incluidos los requerimientos econmicos, los niveles de
productividad y la convivencia de alcanzar y mantener un alto nivel de
empleo.
As tambin, en el antiguo modelo normativo se fijaba sobre el concepto de
salario mnimo, aplicables a los obreros, y el sueldo vital, aplicables a los
empleados. El salari mnimo era fijado por una Comisin Tripartita, la que,
de acuerdo con el Cdigo del Trabajo de 1931, deba tener por objeto el
establecimiento del salario mnimo en cada rea productiva (Art. 44, C.T. de
1931).
A su vez, el sueldo vital era fijado por comisiones tripartitas de carcter
provincial.
b. Rgimen jurdico
108

13.- Relevancia en el sistema de remuneraciones. La remuneracin mensual

no podr ser de un monto inferior al ingreso mnimo mensual (Art. 44, inc. 3,
CT). En todo caso, el monto del ingreso mnimo mensual es por jornada
completa, pues si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, proporcionalmente
calculada en relacin con la jornada ordinaria de trabajo.
13.1.- Infraccin especial. Las infracciones al Imm se sancionan de manera
especfica. Multa a beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias Mensuales.
13.2.- Definicin del monto. En la actualidad, el ingreso mnimo mensual se
establece por la ley y se reajusta peridicamente.
13.3.- Excepciones al monto general. Tal como se ha establecido desde
algunos aos atrs, la ley que fija el monto del ingreso mnimo ha establecido
excepciones, las que se suman a las que establece la ley laboral, como es el
caso relativo a los trabajadores de casa particular y los trabajadores con
contratos de aprendizaje. Las excepciones definidas por las leyes de Imm han
estado referidas a los mayores de 65 y los menores de 18, respecto de los
cuales se establece un ingreso equivalente al 75% del Imm general.
E. La semana corrida
a. Definicin
14. La semana corrida es el derecho que tienen los trabajadores remunerados
exclusivamente por da a que tambin se les remunere por los das domingos y
festivos (Art. 45, CT). O, ms bien, es el derecho al pago de los das de
descanso de que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les
impide devengar remuneracin por tales das.
b. Fundamento
15.- Si bien la remuneracin es la contraprestacin por la prestacin de
servicios, sta cubre tanto los das trabajados como los de descanso. De esta
109

manera, como ha sostenido la Direccin del Trabajo, para los efectos de

calcular la remuneracin diaria de los trabajadores que tienen pactada una
remuneracin mensual fija, el referido perodo mensual debe ser considerado
sobre una base de treinta das, siendo indiferente para estos efectos que el mes
que se trate tenga veintiocho o treinta y un das.
As, como se ha sealado, respecto de los trabajadores que tienen
convenida una remuneracin mensual, stos no tienen derecho a percibir el
beneficio de la semana corrida en anlisis, sin perjuicio de lo cual sus das de
descansos son igualmente pagados, toda vez que su remuneracin, al cubrir un
perodo mensual, comprende tanto el pago de los das hbiles como el de los
das domingo y festivos que inciden en el respectivo perodo.
c. Rgimen jurdico
16.- Supuestos. Que la forma de remuneracin excluye el pago de los das de
descanso, por tanto ms all de que se remunere por da, este derecho debe
extenderse en el supuesto indicado, toda vez que la intencin del legislador
fue extender este derecho a todos los trabajadores que vean disminuida su
remuneracin por no acceder a los descansos indicados.
Un segundo requisito es que la remuneracin sea exclusivamente por da.
A tal efecto, por mandato legal, no se considerarn las remuneraciones que
tengan carcter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras (Art. 45, inc. 2, CT). Adems, la
jurisprudencia de la Direccin del trabajo ha reconocido este derecho en el
supuesto de una remuneracin mnima garantizada.
16.1.- Los das de descanso. Al efecto deben efectuarse dos consideraciones.
La primera es que por expreso mandato legal, la semana corrida procede
respecto de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y festivos
(Art. 45, inc. final, CT). La segunda relativa a la incidencia del da sbado,
cuando por origen convencional ste es de descanso; en tal caso la
jurisprudencia de la Direccin del Trabajo lo excluye del derecho a la semana
corrida.

110

16.2.- Base de clculo de la semana corrida. La remuneracin del da domingo

y festivo equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de
pago, el que determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en
la semana.
F. Proteccin legal a las remuneraciones
17.- El legislador ha establecido una serie de garantas de la remuneracin, a
saber: garantas relativas al pago, frente a los acreedores del trabajador, de
proteccin para la familia del trabajador y frente a los acreedores del
empleador.
a. Garantas relativas al pago
18.- El pago de la remuneracin por parte del empleador plantea las siguientes
exigencias:
18.1.- El pago de la remuneracin debe ser en dinero en efectivo, en moneda
del curso legal, salvo los casos en que se permite el pago especies (Art. 54
CT).
18.2.- La remuneracin debe ser pagada en forma peridica (Art. 55 CT). La
periodicidad no podr ser superior a un mes. En los casos de trabajos por
pieza, obra o medida y en los de temporada, en el caso de que nada se
estableciere en el contrato, debern darse anticipos quincenales.
18.3.- Comprobante de pago. Junto con el pago, el empleador deber entregar
al trabajador un comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma
como se determin y de las deducciones efectuadas (Art. 54 CT).
18.4.- Relativa al lugar y oportunidad del pago (Art. 56, CT). Donde el
trabajador preste sus servicios, entre lunes y viernes en la hora siguiente a la
terminacin de la jornada. Las partes podrn acordar otros das u horas de
pago.
111

b. Garantas frente al empleador

19.- El ordenamiento jurdico establece tres tipos de garantas de las
remuneraciones frente al empresario: 1. Irretenibilidad de la remuneracin
del trabajador. 2. Reajustabilidad de la remuneracin. 3. Publicidad en el pago
de la remuneracin.

b.1. Irretenibilidad de la remuneracin del trabajador

20.- Esta garanta de irretenibilidad por el empleador de la remuneracin del
trabajador tiene excepciones: estos son los descuentos que proceden de
acuerdo a derecho.
A su vez, los descuentos que proceden de acuerdo a derecho, son de dos
tipos.
20.1.- Descuentos ordenados por la ley (Art. 58, inc. 1, CT). Corresponde a las
cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales, las obligaciones del
trabajador con instituciones de previsin y con organismos pblicos, y los
impuestos que graven la remuneracin, es decir el impuesto a la renta, pero
slo corresponde si la renta es superior a un monto mnimo.
En cuanto a las cotizaciones de seguridad social, en el actual modelo de
seguridad social contributiva, las cotizaciones en gran parte son de cargo del
trabajador. Hay cuatro grandes regmenes: el previsional, el de salud, el de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y el de seguro de
desempleo.
El rgimen previsional tiene dos modalidades. En primer lugar, el antiguo
sistema, que es de financiamiento de reparto en cuanto es solidario, pues la
prestacin no atiende al monto de lo aportado y es de administracin operativa
de carcter pblico, ya que es administrado por el Instituto de Normalizacin
Previsional. En segundo lugar est el nuevo sistema, que es de financiamiento
de capitalizacin individual en cuanto cada afiliado financia en gran parte su
futura prestacin- y es de administracin operativa privada por parte de las
112

Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP. En el antiguo rgimen las

cotizaciones estaban a cargo tanto de los trabajadores como de los
empleadores. En el nuevo rgimen las cotizaciones son de cargo del
trabajador; stas son de dos tipos: (i) la cotizacin para la cuenta de
capitalizacin individual, que corresponde al 10% de la remuneracin con un
tope de 60 Unidades de Fomento, UF, (ii) la cotizacin por primera de seguro
de invalidez y gasto de administracin de la AFP que equivale en la actualidad
alrededor del 2,5% de la remuneracin.
En el rgimen de salud, hay dos sistemas: El pblico, cuya cotizacin
corresponde al 7% de la remuneracin con un tope de 60 UF, y el rgimen
privado, administrado por las Instituciones de Salud Previsional, Isapres. Y
cuya cotizacin corresponde en principio al 7% de la remuneracin con un
tope de 60 UF; sin embargo, las partes pueden pactar un monto mayor.
En el rgimen de accidentes de trabajo y enfermedades corre por cuenta del
empleador, teniendo una cotizacin bsica equivalente al 0,95% de la
remuneracin del trabajador, ms una cotizacin adicional diferenciada, que
vara entre un monto equivalente a la remuneracin del trabajador que va del
0% al 3,4%.
En el rgimen del seguro de desempleo, el financiamiento es tripartito: por
parte del Estado, del empleador y del trabajador. El aporte del trabajador
corresponde a una cotizacin que equivale a 0,6% de su remuneracin con un
tope de 90 UF, la que debe ser descontada de su remuneracin.
El rgimen jurdico general de estas cotizaciones a cargo del trabajador
dependiente plantea que deben ser descontadas de la remuneracin en monto
mensual y luego integradas por el empleador en el organismo de seguridad
social que corresponda, en el plazo de los diez primeros das del mes
siguiente.
En relacin con las cuotas sindicales el empleador las debe descontar
cuando corresponda, de acuerdo a derecho, ya sea por simple requerimiento
del presidente o tesorero de la directiva de la organizacin sindical respectiva,
o cuando el trabajador afiliado as lo autorice por escrito (Art. 262, inc. 1,
CT). Al efecto, existen dos tipos de cuotas sindicales. Las ordinarias y las
extraordinarias. Las primeras son de carcter permanente con la periodicidad
que se fije y se definen en los estatutos de la organizacin. Las segundas, es
decir las extraordinarias, se destinan a financiar proyectos o actividades
113

previamente determinadas y sern aprobadas por la asamblea mediante voto

secreto con la voluntad conforme de la mayora absoluta de sus afiliados (Art.
260, inc. 2, CT).
20.2. Descuentos permitidos por la ley. stos a su vez, corresponden a dos
categoras: los voluntarios definidos por la ley y los totalmente voluntarios.
Los descuentos voluntarios nominados por la ley corresponden a las cuotas
de dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las cantidades que
el trabajador haya indicado, para que sean depositadas en una cuenta de ahorro
para la vivienda abierta a su nombre en una institucin financiera o en una
cooperativa de vivienda. Estas utilidades no podrn exceder de un monto
equivalente al 30% de la remuneracin total del trabajador (Art. 58, inc. 1,
CT).
Los descuentos totalmente voluntarios son aquellos debidos a pagos que
debe efectuar el empleador, autorizada previamente por el trabajador, los que
no pueden exceder en total el 15% de la remuneracin.
20.3.- Todos los dems descuentos estn prohibidos (Art. 58, inc. 3 CT).
b.2. Reajustabilidad
21.- Las remuneraciones, como tambin los otros conceptos, como
indemnizacin por trmino de contrato y otros, que debiera el empleador al
trabajador tendrn que ser pagadas en forma reajustada de acuerdo con la
variacin del IPC habido entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse
el pago y el mes que antecede a aquel en que efectivamente se realice (Art. 63,
inc. 1, CT). Adems, tales sumas devengarn el mximo inters permitido
para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la
obligacin (Art. 63, inc. 2, CT).
b.3. Publicidad
22.- El pago peridico de la remuneracin debe entregarse con un
comprobante, con indicacin del monto pagado, de la forma en que se
determin y de las deducciones efectuadas (Art. 54, inc. final, CT).
114

Adems, todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un

libro de remuneraciones y que deber ser timbrado por el Servicio de
Impuestos Internos. Las remuneraciones que se registren en dicho libro sern
las nicas que podrn considerarse como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa (Art. 62, CT).
c. Garanta frente a los acreedores del trabajador
23. Las remuneraciones no son embargables, excepto en el monto que exceda
a las 56 UF. Sin embargo, se presentan tres excepciones a este carcter de
inembargabilidad: pensiones alimenticias, hurto cometido en calidad de
trabajador y remuneraciones no pagadas a trabajadores a su cargo, por las
cuales podr embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones. (Art. 57, inc. 2, CT)
(i) Pensiones alimenticias, siempre que sean debidas por la ley y que hayan
sido decretadas judicialmente.
(ii) Obligaciones por defraudacin, hurto o robo cometidos por el trabajador
en contra del empleador en ejercicio de su cargo.
(iii) Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajador.
d. Proteccin para la familia del trabajador
24.- Proceden, adems, respecto de la remuneracin, algunas medidas de
proteccin a la familia del trabajador:
Primero: procede el embargo por pensin alimenticia decretada
judicialmente, hasta el 50% de la remuneracin del trabajador.
Segundo: en el contrato de trabajo se podr establecer la cantidad que el
trabajador asigna para el mantenimiento de su familia.
Tercero: la mujer casada puede recibir hasta el 50% de la remuneracin del
marido declarado vicioso por el respecto tribunal con competencia en
materia laboral.
En los dos ltimos casos, de acuerdo con el mandato legal, el empleador
estar obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al
asignatario (art. 59, inc. 3, CT).
115

Adems, y en cuarto lugar, en el caso de fallecimiento del trabajador, las

remuneraciones que se adeudaren sern pagadas a la persona que se hizo cargo
de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo, si lo
hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento sern
pagadas en el orden que se indica: en primer lugar, al cnyuge; a falta de l o
ella, a los hijos matrimoniales y no matrimoniales- y a falta de todos ellos a
los padres. Para lo cual basta acreditar el estado civil respectivo. En todo caso,
esto proceder en la suma que no exceda las cinco unidades tributarias
anuales.
e. Garantas frente a los acreedores del empleador
25.- Est referido a la prelacin de crditos, es decir, la forma y orden como
concurren los diversos acreedores del empleador.
25.1.- Caractersticas de esta preferencia en el pago.
(i) Algunos de los crditos que tiene el trabajador respecto del empleador
gozan de preferencia legal en su pago, especficamente del privilegio de
primera clase. Tales crditos gozan de dicho privilegio de primera clase en el
orden que se indica, pero algunos de ellos slo hasta un determinado monto;
por lo que la parte que resta goza slo de crdito valista.
(ii) Este privilegio en el pago preferente del crdito cubre los reajustes,
intereses y multas que correspondan (Art. 61, inc. 2 CT).
(iii) Gozan de este privilegio los crditos de los trabajadores indicados por ley
(Art. 61, CT y Art. 2472, C.C.) y siempre que estn devengados a la fecha que
se hagan valer (Art. 61, inc. 5, CT).
(iv) Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados de los trabajadores que establece el Artculo 61 del
CT (Art. 61, inc. final, CT).
25.- Crditos del trabajador que gozan de privilegio.
(i) En primer lugar, gozan de privilegio de primera clase en el quinto orden,
las remuneraciones de los trabajadores y sus asignaciones familiares (Art. 61,
inc. 1, CT y Art. 2472, N 5, C.C.).

116

Para estos efectos, se entiende por remuneraciones, adems de las indicadas

en el inciso primero del artculo 41 del CT, las compensaciones en dinero que
correspondan a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
(ii) En segundo lugar, gozan de privilegio de primera clase en el sexto orden,
las cotizaciones de seguridad social (Art. 61, inc. 1, CT y Art. 2472, N 6,
C.C., como asimismo los crditos del fisco en contra de las entidades
administrativas de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del Decreto Ley N
3.500 de 1980. (Art. 2472, N 6, C.C.).
(iii) En tercer lugar, gozan de privilegio de primera clase en el octavo orden
las indemnizaciones legales de origen laboral que les correspondan
a los trabajadores, que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y
hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio
y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez
aos. Por el exceso si los hubiere, se considerarn valistas (Art. 61, inc. 1,
CT y Art. 2472, N 8, C.C.).
(iv) En cuarto lugar, gozan de privilegio de primera clase en el noveno orden,
los impuestos fiscales devengados de retencin y recargo (Art. 61, inc. 1, CT
y Art. 2472, N 9, C.C.).
f. Responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra (Art. 64 y 64 bis,
CT)
26.- La ley laboral establece una responsabilidad subsidiaria en materias
laborales y de seguridad social de la empresa principal respecto de la empresa
contratista y tambin de la subcontratista, si es que procede. A su vez, la
empresa contratista es responsable subsidiariamente respecto de la empresa
subcontratista (Art. 64 CT). As, el Art. 64, inc. 3 del CT plantea que el
trabajador al accionar contra el empleador directo podr tambin demandar
subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus
derechos.

117

CAPTULO 5
LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR
Y LAS POTESTADES DEL EMPLADOR
(el contenido del contrato de trabajo,
en especial el instrumental y el tico jurdico)

Seccin 1
Los derechos del trabajador y las potestades del empleador

A. Perspectiva tradicional
a. Antecedentes
1.-En el contrato de trabajo, adems de los derechos y obligaciones que
configuran el objeto y causa del mismo, es decir la prestacin de servicios y la
remuneracin, segn cual sea la parte del mismo, estn conjuntamente los
otros derechos de los empleadores y de los trabajadores. De una parte, los
derechos del empleador para una adecuada prestacin de servicios, en
perspectiva del cumplimiento de los fines de la empresa con las respectivas
obligaciones del trabajador. De otra parte, estn los derechos del trabajador en
vista del trabajo a realizar y de su involucramiento personal, con las
respectivas obligaciones empresariales.
118

b. Perspectiva tradicional
2.- Al efecto, en nuestro pas la cultura jurdico-laboral ha distinguido,
tradicionalmente, un triple contenido del contrato de trabajo: el patrimonial, el
instrumental y el tico jurdico.
b.1. El contenido patrimonial
2.1.- Es el conjunto de derechos y obligaciones correlativos del contrato de
trabajo que inciden o afectan directamente a la situacin econmica tanto del
trabajador como del empleador y que son susceptibles de ser avaluadas
pecuniariamente. Desde el punto de vista del trabajador, es el derecho de
remuneracin, adems de la obligacin de asistir y permanecer en el puesto de
trabajo. Desde la perspectiva del empleador, es el derecho de recibir la
prestacin de servicio, pero tiene el deber de pagar la remuneracin.
b.2. El contenido instrumental
2.2.- Son los derechos y obligaciones que ligan a las partes del contrato de
trabajo con el fin de la adecuada realizacin de la relacin laboral y al
cumplimiento de los fines de la empresa: Por una parte est la potestad de
mando del empleador y, por otro, el deber de obediencia del trabajador.
b.3. El contenido tico jurdico
2.3.- Segn los profesores Thayer y Novoa, son mltiples los derechos y
obligaciones que integran este derecho, cuyo fundamento es el profundo
contenido personal de carcter tico-jurdico el que reside en que seres
humanos se relacionan en una relacin personal de carcter continuo. Ugarte,
a su vez, lo define como el conjunto de obligaciones correlativas que regula la
relacin entre trabajador y empleador, con el objeto de proteger ciertos bienes
jurdicos de carcter tico, tales como la vida y el respeto recproco. La
doctrina chilena, en general, plantea al efecto el deber de proteccin del
119

empleador, asimismo en el deber de higiene y seguridad, de ocupacin

efectiva, etc. Por parte del trabajador, diligencia, fidelidad, lealtad.
c. Una nueva perspectiva de anlisis
3.- Debe plantearse que los tradicionales contenidos instrumental y tico
jurdico no son ms que derechos y obligaciones, que si bien se pueden
presentar de manera autnoma plantean altos grados de interdependencia, lo
que aconseja una visin y anlisis sistemtico. En efecto, la potestad de mando
que asiste al empleador est limitada en su ejercicio por los derechos que tiene
el trabajador, ms aun tratndose de derechos fundamentales. A la vez, los
derechos laborales plantean o pueden plantear una modalizacin en razn de
los derechos del empleador.
De otra parte, la doctrina tradicional otorga al contenido tico-jurdico
fundamentos ms bien dbiles, en circunstancias de que los derechos del
trabajador tienen base jurdica segura y fuerte. Primero, proteccin de la
persona del trabajador, por una parte a la dignidad del respeto a los Derechos
Humanos. Segundo, el deber de seguridad y salud en el trabajador. Tercero,
proteccin de la capacidad profesional del trabajador. Cuarto. Proteccin a la
maternidad.
Es cierto que el reconocimiento de esta vigencia de los derechos
fundamentales en la relacin laboral tiene un planteamiento reciente, pero que
es paralelo a la afirmacin en el siglo veinte de los derechos humanos, los
derechos civiles y polticos y los derechos sociales, econmicos y culturales.
Si bien en el Derecho Comparado esta teora se plantea ya a mitad del siglo
veinte, con la admisin de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, en nuestro sistema jurdico la recepcin slo se efecta a
comienzos de la ltima dcada del siglo veinte.
Precisamente, el tardo reconocimiento de estos derechos fundamentales se
inicia a partir de las resoluciones que dicta la autoridad administrativa del
trabajo, es decir la Direccin del Trabajo, la que a travs de dictmenes se
pronuncia sobre la plena vigencia de estos derechos fundamentales, como es
el derecho a la intimidad. Si bien existen algunas sentencias de los tribunales
de justicia que reconocen estos derechos, hasta ahora la jurisprudencia judicial
ha tenido posiciones contradictorias. Pero ha sido la Segunda Reforma
120

Laboral la que ha efectuado un reconocimiento expreso a nivel legal de la

vigencia de algunos derechos fundamentales, lo que, ciertamente, ampla el
reconocimiento efectuado por fuentes jurdicas superiores.
De ah, que es vlido afirmar que nos enfrentamos a una de las tareas ms
complejas y tambin ms atrayentedel Derecho del Trabajo: el
reconocimiento de estos derechos fundamentales en la relacin laboral hace
necesaria la revisin de las bases dogmticas del contrato de trabajo, las que
ancladas en el Derecho Civil al menos en nuestro ordenamiento jurdico-,
necesitan su adecuacin a las exigencias de la plena vigencia de los derechos
fundamentales.
B. Derechos del empleador
a. La potestad jurdica de mando
4.- Respecto del empleador se reconoce la potestad de mando, la cual
comprende diversos derechos: poder de direccin, poder disciplinario, ius
variandi. La potestad de mando del empleador, segn Ugarte Cataldo, es el
conjunto de poderes, facultades y potestades que el ordenamiento jurdico
laboral reconoce al empleador, con el objeto de organizar, dirigir y fiscalizar la
actividad laboral, asimismo, la facultad de mantener la disciplina y orden de la
empresa y, finalmente, adecuar la naturaleza del servicio a los requerimientos
de la empresa.
Ciertamente que esta potestad de mando y las facultades concretas que de
ella derivan, estn sujetas a limitaciones: las que emanan por los derechos
fundamentales y de proteccin al trabajador, las que provienen del ejercicio
de la misma actividad laboral y las que proceden de los acuerdos logrados por
va de negociacin individual y colectiva.
b. Poder de direccin
5.- Es, como ya sealado, la facultad de empleador para organizar, dirigir y
fiscalizar la prestacin de servicios de los trabajadores en la empresa, incluida
la de determinar la forma tcnica productiva de la actividad laboral de sus
trabajadores.
121

Si bien la facultad directa tiene diversas manifestaciones, como son, entre

otras, la de determinar la tarea especfica a realizar y la forma especfica en
que debe ejecutarse dicha tarea, este poder se concreta en las rdenes escritas
y verbales dadas por el empleador o quien lo representa en la organizacin
empresarial.
Como se ha indicado, esta manifestacin de la potestad de mando est
sujeta a las limitaciones generales sealadas. A su vez, el poder directo se
limita a la naturaleza de los servicios contratados, el tiempo de la prestacin
de servicios acordada y el lugar en donde stos se deban prestar.

c. Poder disciplinario
6.- Es la potestad que el ordenamiento jurdico-laboral entrega al empleador
con el objeto de mantener una disciplina y orden tal, que permita el adecuado
funcionamiento de la actividad laboral.
Este poder debe ejercerse de acuerdo al ordenamiento jurdico-laboral. Son
relevantes en tal sentido dos preceptos que inciden directamente en esta
facultad: En primer lugar, las facultades disciplinarias de acuerdo con el
reglamento interno de la empresa (Art. 154 CT). En segundo lugar, el despido
disciplinario (Art. 160 CT).
6.1.- Las facultades disciplinarias en el reglamento interno de la empresa. En
el reglamento interno el empleador debe establecer, entre otras materias las
obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores (Art. 154,
inc. 1 N 5, CT), las que ciertamente plantea las limitaciones generales de la
potestad de mando y las propias del reglamento interno de la empresa, a las
que se suman las que emanan del respeto a los derechos fundamentales del
trabajador. As por mandato expreso del legislador de la segunda reforma
laboral, las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5
de este artculo y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse
por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y,
en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la
impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador (Art.
154, inc. 2, CT).
122

Adems, la sancin impuesta por la respectiva medida disciplinaria tambin

es objeto de regulacin legal: slo podrn consistir en amonestacin verbal o
escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria
(Art. 154, inc. 1 N 10, CT).
6.2.- Las facultades por el despido disciplinario. Ante determinados
incumplimientos del trabajador, calificados por el legislador como de mayor
gravedad, el empleador puede poner trmino al contrato de trabajo. De esta
manera, las causas de terminacin que se han calificado como subjetivas
voluntarias corresponden a la mxima sancin impuesta por el empleador por
motivos disciplinarios. Proceden cuatro observaciones: Primero, no es
obligatorio para el empleador la imposicin de tal sancin, pues la terminacin
del contrato se configura con la accin del empleador en tal sentido. Segunda,
las partes no pueden establecer esta sancin para otros supuestos de
incumplimiento de obligaciones del contrato, aunque sobre la materia ha
existido jurisprudencia contradictoria. Tercera, algunas de estas obligaciones
tambin pesan sobre el empleador (especficamente, las de los nmeros 1,5 y 7
del Art. 160. CT), por lo que su incumplimiento faculta al trabajador a poner
trmino al contrato por despido indirecto.
d. Ejercicio del ius variandi
7.- De manera excepcional, la ley laboral permite la modificacin unilateral
del contrato de trabajo por parte del empleador, facultad conocida como ius
variandi empresarial y que establece en el artculo 12 del CT. Sin embargo,
tambin se establece tal facultad respecto de un contrato especial, el contrato
de trabajo agrcola (Art. 89 del CT).
Ciertamente que es bastante discutida esta facultad. Por una parte, rompe
una norma general del Derecho comn en cuanto los contratos slo pueden
ser modificados por la voluntad de ambas partes que concurrieron a su
gestacin y, adems, esta norma se impone precisamente en el mbito de las
relaciones laborales en que el derecho, supuestamente, debe ejercer el rol de
proteger a la parte ms dbil, quien es el trabajador. De otra parte, se reclaman
estas facultades empresariales a fin de tener un mayor margen de accin en la
123

gestin y direccin de la empresa en un sistema econmico cada vez ms

competitivo.
En todo caso, la ley laboral vigente establece esta facultad empresarial, pero
en forma limitada. En su estudio importan tres aspectos: materias, exigencias
para las modificaciones y derechos que asisten a los trabajadores. As, las
materias susceptibles de ser modificadas son tres: naturaleza de los servicios,
sitio o recinto que ellos deban prestarse y distribucin de la jornada de trabajo.
e. Deberes correlativos del trabajador
El ordenamiento jurdico impone obligaciones al trabajador, pero en este
orden, tambin algunos derechos:
e.1. El deber de obediencia
8.- Se ha sealado que es la obligacin del trabajador de acatar y obedecer las
rdenes e instrucciones dentro de los lmites legales y contractuales que el
empleador determina en el ejercicio de la potestad de mando que la ley le
entrega.
De esta manera el deber de obediencia no es absoluto, se define en razn de
los lmites legales y contractuales: as slo se refiere a los servicios
convenidos, a la jornada de trabajo y al lugar en donde deben prestarse los
servicios.
e.2. Derecho de resistencia
9.- Es el derecho del trabajador para que en casos justificados no ejecute las
rdenes que el empleador impone en ejercicio de su potestad de mando. Si
bien el Cdigo del Trabajo reconoce expresamente este derecho de resistencia
a propsito de la negativa justificada a prestar los servicios convenidos (Art.
160, N 4, letra b, CT), el ordenamiento jurdico reconoce este derecho en
razn de las limitaciones que plantea la potestad de mando. La doctrina
laboralista ha planteado los casos de ejercicio del derecho a resistencia en los
siguientes supuestos: a. Verificacin de ejercicio extralimitado de la potestad
jurdico de mando. b. Verificacin de extralimitacin del ius variandi. c.
Cuando las instrucciones importen la comisin de un delito. d. Exigir al
124

trabajador realizar sus tareas contraviniendo las normas tcnicas propias de su

profesin y oficio.

e.3. El deber de buena fe contractual

10.- El contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe, de acuerdo con las
normas generales del Cdigo Civil (Art. 1546, C.C.). Sin embargo, adems de
las implicancias generales que tiene en el mbito del contrato adopta deberes
concretos.
10.1. Deber de probidad. Que requiere del trabajador un comportamiento
adecuado en el mbito de las relaciones laborales; de ah la exigencia que se
establece en el Art. 160 N 1 del CT que, en conformidad a la Reforma
Laboral efectuada por la Ley 19.759, se exige en el mbito de las relaciones
laborales en la empresa.
10.2. Prohibicin de competencia. Ello de conformidad a la misma exigencia
de probidad antes indicada. Podra tambin deducirse del Art. 160 N 2 CT, en
cuanto establece que configura causa de terminacin del contrato de trabajo
las negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio, pero
dicha exigencia se configurara en el supuesto de que hubieran sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. No
obstante, la doctrina cientfica ha afirmado que constituye un error de
redaccin del legislador original en el antiguo modelo normativo del Cdigo
del Trabajo de 1931.
10.3. Deber de diligencia. El trabajador debe observar una conducta que no
cause riesgo al interior de la empresa. Este deber emana del Art. 160 N 5 CT,
en cuanto establece como causa de terminacin del contrato de trabajo los
actos, omisiones o imprudencias que afecten a la seguridad o al
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de stos.
C. Los derechos de los trabajadores
125

11. De otra parte, estn los derechos del trabajador, toda vez que el contrato de
trabajo plantea una relacin personal entre trabajador y empleador que se
mantiene en el tiempo, y en la cual el trabajador involucra una proporcin
importante de sus energas y tiempo de vida.
Sin perjuicio de las mltiples clasificaciones y categorizaciones que
plantea la doctrina laboralista, al efecto se distinguen los siguientes derechos:
los fundamentales y los de proteccin, en estos ltimos se distinguen, a su vez,
los relativos a la capacidad laboral del trabajador y a los de seguridad en el
trabajo. En una categora distinta se analiza los relativos a la proteccin a la
maternidad, pues superan el marco de la relacin laboral.
a. Los derechos fundamentales
12.- Como ya se plantea en el Derecho Comparado, el reconocimiento de la
eficacia general de los derechos fundamentales y, especficamente, su plena
vigencia en la relacin laboral proponen una nueva etapa en la evolucin del
Derecho del Trabajo. Y, ciertamente, no se trata de los derechos
constitucionales estrictamente laborales es decir, los derechos de carcter
colectivo que se incorporan en el proceso de constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo- que, desde luego, mantienen su plena vigencia; sino
que se refiere a los derechos fundamentales de toda persona que se reconocen
en las respectivas constituciones como se ha denominado en la doctrina del
Derecho Comparado, de los derechos inespecficos- que tendran plena
vigencia en la relacin laboral individual, como son, entre otros, el derecho a
la intimidad y a la privacidad.
a.1. Bases normativas
13.- Y en nuestro ordenamiento jurdico los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin, ya sea en el Captulo III referido a los
Derechos y Deberes constitucionales como en los tratados internacionales
ratificados por el Estado de Chile, va artculo 5 de la C.P., tienen plena
vigencia en las relaciones de trabajo, toda vez que la misma Carta
Fundamental establece la eficacia general de sus preceptos: Los preceptos de
126

esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos

como a toda persona, institucin o grupo. (Art. 6, parte final, C.P.).
Por consiguiente, el derecho a la dignidad, como los derechos a la
intimidad, a la no discriminacin y a la integridad fsica y squica, entre otros
derechos fundamentales, tienen plena vigencia en el contrato de trabajo. De
ah que la violacin de ellos implique la necesaria actuacin del Estado a fin
de promover la proteccin de los mismos, en conformidad con el mandato
constitucional del Art. 5, en cuanto es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos.

a.2. Los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico laboral:

antecedentes
14.- Se podra sostener que esta eficacia general de los derechos
fundamentales sera suficiente para reconocer su vigencia en las relaciones
laborales. Sin embargo dicho reconocimiento es relativo.
Ha sido la jurisprudencia administrativa de la Direccin del Trabajo la que
ms tempranamente ha reconocido la vigencia de los derechos fundamentales
en la relacin de trabajo. As, desde inicios de la dcada de los noventa, frente
a supuestos de revisin y control de los trabajadores, del uso de test de
consumo de drogas y de casos de acoso sexual en el trabajo, afirma la vigencia
del derecho a la intimidad y a la no discriminacin, entre otros. As, ante el
ejercicio de los respectivos derechos empresariales procede una necesaria
armonizacin de estos derechos.
La jurisprudencia judicial, por su parte, ha tenido posiciones ms
contradictorias. De una parte, esta funcin innovadora de los derechos
fundamentales en el contrato de trabajo ha sido en algunos casos acogida por
la jurisprudencia judicial que directamente ha reclamado la vigencia de estos
derechos fundamentales en el contrato de trabajo. As, en un caso de
desafuero de trabajadora embarazada, la Corte de Apelaciones respectiva
sostiene la improcedencia de la terminacin del contrato sin otra razn
aparente que el vencimiento de un plazo: est en pugna con la garanta
constitucional de la Indiscriminacin Absoluta Laboral contemplada en el
Art. 19, N 16, inciso 3, de nuestra Carta Fundamental, que el Art. 2, inciso
127

2 del Cdigo del Trabajo, ha elevado a la categora de principio de orden

pblico en materia de relaciones de esta ndole.
Distinta ha sido la doctrina jurisprudencial en otro caso, en cuanto la Corte
de Apelaciones respectiva ha acogido el recurso de proteccin de la parte
empresarial frente a una instruccin de la Inspeccin del Trabajo, que ha
actuado en base a la doctrina administrativa en defensa del derecho de
intimidad de los trabajadores. As la Corte resuelve que el sistema de revisin
corporal acordado en la empresa no afecta la dignidad de las personas, por
cuanto y segn lo expresado por el recurrente los trminos del taller de
Productividad y Seguridad, han sido establecidos con la participacin
voluntaria de los propios trabajadores interesados. En este sentido, la Corte
olvida que los derechos laborales y, ms an, los derechos fundamentales son
imperativos y, por consiguiente, inderogables in peius tanto por el acuerdo
individual como por la convencin colectiva.
a.3. Los derechos fundamentales en la ley
15.- Si los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin y en
tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados por tanto en el
texto constitucional en conformidad con el inciso segundo del Art. 5 de la
C.P., tienen plena eficacia en las relaciones laborales no es necesario su
incorporacin al texto legal para su validez. Sin embargo el legislador laboral
ha procedido en algunos casos con el expreso establecimiento en la ley ya sea
del derecho en cuestin como de la prohibicin de las conductas o de
determinadas conductas que vulneran el derecho en cuestin.
Se plantea entonces la discusin sobre esta tcnica legislativa, en cuanto son
muchos los supuestos de hechos que pueden vulnerar el derecho fundamental
en cuestin. En mi opinin, creo que si bien es objetable en algunas
perspectivas dicha tcnica jurdica, se debe tener presente que la tipificacin
de la vulneracin del derecho fundamental se basa en acciones que se reiteran
en el mbito de las relaciones laborales, por lo que la ley cumple con la
funcin de advertir a la comunidad que tal conducta configura un ilcito
laboral.
As sucede con conductas que desde toda perspectiva constituyen una
vulneracin de uno o varios derechos fundamentales, tal como sucede con el
128

acoso sexual en el trabajo. Sin embargo, diversos ordenamientos jurdicos han

definido expresamente al acoso sexual en el trabajo como un ilcito laboral.
De esta manera, el ordenamiento jurdico enva un mensaje a la sociedad en
relacin con un comportamiento respecto a un comportamiento ilcito que
cuenta con una dosis considerable de tolerancia social. Adems, afianza la
efectividad del derecho de proteccin ante tales conductas a travs de un acto
afirmativo, de clarificacin y tipificacin normativa, en lugar de tener que
utilizar el recurso a categoras ms genricas del derecho.
Precisamente, en nuestra sociedad se ha sostenido la urgente necesidad de
legislar sobre el acoso sexual en el trabajo a fin de reprimir estas conductas,
aunque los derechos fundamentales que son vulnerados por tales conductas
son plenamente vigentes en el mbito de las relaciones laborales.
16.- Reconocimiento expreso en la norma legal, ya sea del derecho en cuestin
como de la prohibicin de las conductas o de determinadas conductas que
vulneran el derecho en cuestin.
16.1.- Derecho a la no discriminacin laboral: El Art. 2 del CT establece que
son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminacin. Aunque, agrega inmediatamente dicho precepto legal, las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no sern consideradas discriminacin. (Art. 2,
inc. 4, CT)
16.2.- Discriminacin de la mujer trabajadora: exigencia de no existencia de
embarazo y del test de embarazo. Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato, o la
promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo,
ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se
encuentra o no en estado de gravidez (art. 194, inc. final, CT).
16.3.- Discriminacin en la oferta de trabajo en base a motivaciones
discriminatorias. son actos de discriminacin las ofertas de trabajo
efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por
cualquier medio, que sealan como un requisito para postular a ellas
129

cualquiera de las condiciones establecidas en el inciso tercero (Art. 2, inc.

5).
16.4.- Atentado al derecho de privacidad del trabajador: la exigencia de
ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o
comercial, en el proceso de contratacin, ya sea otorgados por banco de datos
o a travs de declaracin o certificado. La ley excluye de la configuracin de
esta vulneracin a derecho fundamental los supuestos de trabajadores con
facultades de representacin al empleador y de trabajadores con facultades
generales de administracin, como tambin los que tengan a su cargo la
recaudacin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza (Art. 2,
inc. 6, CT).
16.5.- Garanta del derecho de intimidad del trabajador: obligacin impuesta al
empleador: El empleador deber mantener reserva de toda la informacin y
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin
laboral (Art. 154 bis, CT).
16.6.- Garanta del derecho de intimidad del trabajador: obligacin impuesta al
empleador. Las obligaciones y prohibiciones que impone el empleador a
travs del reglamento interno de la empresa y, en general, toda medida de
control, slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la
naturaleza de la relacin laboral, y su aplicacin deber ser general,
garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del
trabajador (Art. 154 inc. final, CT).
a.4. La tutela de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo
17.- Si bien estos derechos fundamentales tienen reconocimiento en el
ordenamiento jurdico chileno, ellos no gozan de la tutela judicial requerida.
Como ha sealado la doctrina laboralista, nuestro orden jurdico presenta
un evidente dficit en la existencia de mecanismos de tutela efectiva de dichos
derechos, lo que expresa, precisamente, en la falta de cauces procesales
idneos y especficos.
130

En efecto, la inexistencia de esta tutela se manifiesta tanto en la falta de

tutela constitucional, como en la falta de tutela por va especial, salvo en
excepciones, pero que de todas formas se ha mostrado insuficiente y,
consiguientemente, en la escasa tutela por la va ordinaria. En efecto, respecto
de este ltimo camino son varias las causas de su ineficiencia. Una de ellas es
por la dilacin real del procedimiento ordinario, por lo cual la sentencia que
declarase el derecho no alcanza en caso alguno su objetivo, que debera ser el
de tutelar el derecho fundamental que se trata. Otra de las causas es la
concepcin patrimonial que impera en nuestro ordenamiento jurdico, la que
como ha sealado Ugarte Cataldo, entiende que el nico conflicto o litigio
jurdico laboral digno de amparo judicial es el que involucra el ejercicio de
derechos avaluables en trminos econmicos, en circunstancias de que los
derechos referidos tienen principalmente una dimensin tica.
En definitivas cuentas, los derechos fundamentales de carcter laboral
actualmente vigentes en el ordenamiento jurdico chileno tienen escasa
eficacia por la inexistencia o falta de eficiencia de los mecanismos de tutela de
los mismos.
a.5. Desafos al Derecho del trabajo en Chile
18.- Ciertamente que esta vigencia de los derechos fundamentales en la
relacin contractual laboral cubre el entero contenido del contrato de trabajo.
De ah que es vlido afirmar que nos enfrentamos a una de las tareas ms
complejas y tambin ms atrayente- del Derecho del Trabajo: el
reconocimiento de estos derechos fundamentales en la relacin laboral hace
necesaria la revisin de las bases dogmticas del contrato de trabajo, las que
ancladas en el Derecho Civil al menos en nuestro ordenamiento jurdico-,
exigen se adecuacin a las exigencias de la plena vigencia de los derechos
fundamentales.
Pero, a la vez, no se puede afirmar la existencia de una nueva etapa del
Derecho del Trabajo respecto de nuestro ordenamiento jurdico es como s se
plantea en el Derecho Comparado-, toda vez que, en mi opinin, estamos en la
mitad del camino, dado que si bien se han verificado avances en el
reconocimiento de estos derechos fundamentales en la relacin de trabajo, son
escasos los mecanismos de tutela judicial a los mismos. Como ha sealado la
131

doctrina del Derecho Comparado, no existe el derecho si no establecen los

instrumentos adecuados y suficientes para la defensa de las vctimas frente a
su violacin.
b. Los derechos de proteccin
19.- Su origen hay que situarlo en el histrico sentido tuitivo del Derecho del
Trabajo, en el antecedente de que se trata de un contrato de tracto sucesivo y
en el hecho de que el trabajador compromete parte de energas en el mismo.
Al efecto se distinguen principalmente dos grupos de derechos de proteccin:
de seguridad en el trabajo y de capacitacin profesional.
b.1. Derecho a la seguridad en el trabajo
20.- El derecho a la seguridad en el trabajo tiene diversas dimensiones.
Adems, debe considerarse que son varios los textos normativos, ya sean leyes
o reglamentos, los que establecen estos derechos, atendiendo a riesgos
generalidades, riesgos especficos o a la seguridad en el trabajo de una
determinada actividad. Sin embargo, las normas generales sobre los derechos
a la seguridad en el trabajo se establecen en el Cdigo del Trabajo,
precisamente en el Libro II, relativo a la proteccin de los trabajadores,
en el Ttulo I de las Normas Generales. stas definen obligaciones del
empleador en materia de seguridad en el trabajo, tanto generales como
especficas. Adems se establecen regulaciones para actividades especiales y
normas sobre fiscalizacin y definicin de competencias para la actividad
fiscalizadora.
20.1.- Las obligaciones generales del empleador son dos: Primero, tomar las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los
trabajadores, a travs de dos vas: (i) manteniendo las condiciones adecuadas
de higiene y seguridad en las faenas y (ii) manteniendo los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales (Art. 184,
inc. 1, CT).
Segundo, deber prestar o garantizar los elementos necesarios para que los
trabajadores en caso de accidente o emergencias puedan acceder a una
132

oportuna y adecuada atencin mdica y hospitalaria (Art. 184, inc. 2, CT). La

obligacin especfica se refiere a la necesaria mantencin de sillas o asientos a
disposicin de los trabajadores en los establecimientos comerciales, como
tambin en los industriales cuando las funciones que stos desempeen lo
permitan.
Sobre este deber de proteccin, la Corte Suprema sostiene: el artculo
184 del Cdigo del Trabajo () establece el deber general de proteccin de la
vida y salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a los empleadores,
en trminos tales que el empleador es un deudor de seguridad a sus
trabajadores y tal obligacin de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus
respectos, es una de las manifestaciones de aquel deber general de proteccin
ya citado, cuyo cabal e ntegro cumplimiento es de una trascendencia superior
a la de una simple obligacin a que se somete una de las partes de una
convencin y, evidentemente, constituye un principio que se encuentra
incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la esencia de stos y la
importancia de su cumplimiento no queda entregada a la voluntad de las
partes, sino que comprende una serie de pautas, cuyo contenido forma y
extensin se encuentran reguladas mediante normas de orden pblico.
Las regulaciones especficas dicen relacin con las industrias o trabajos
peligrosos e insalubres y el necesario certificado de aptitud de los trabajadores
que se incorporen a dichas actividades (Arts. 185 y 186, CT), la
imposibilidad de exigencia y admisin a trabajadores en faenas consideradas
superiores a sus fuerzas (Art. 187 CT), y las normas que regirn el trabajo
subterrneo (Art. 189 CT).
Asimismo, se establecen normas sobre fiscalizacin, otorgando
competencia a la Direccin del Trabajo y a los Servicios de Salud, como
tambin a la autoridad martima en las actividades de carga y descarga de
naves en puertos. Adems, se establecen normas en la definicin de dichas
competencias en la actividad fiscalizadora (Art. 191 CT).
20.2.- Adems, est la vigencia de un rgimen de seguridad social destinado
precisamente a establecer las contingencias sociales cubiertas y los
mecanismos de reparacin y superacin de dichas contingencias, y que en
nuestro sistema est definido por la Ley 16.744, de 1968, sobre Seguro
contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Pero
133

el derecho que analiza se plantea tambin ante la ocurrencia de tales

infortunios, que, si bien tambin los plantea el texto legal citado a travs de las
medidas de prevencin, son otras normas legales las que establecen estos
derechos. En todo caso, la ley laboral hace responsable al empleador de la
afiliacin al seguro que establece la Ley 16.744 (Art. 209 CT).
b.2. Proteccin de la capacidad profesional del trabajador
21.- La proteccin a la capacidad profesional plantea, a su vez, dos derechos: a
la ocupacin efectiva y a la capacidad profesional.
21.1.- El derecho a la ocupacin efectiva plantea que el empleador est
obligado a dar el puesto de trabajo al trabajador, por lo que no puede
mantenerlo fuera de ste. Este derecho emana del contrato de trabajo y as se
ha reconocido respecto de nuestro ordenamiento jurdico, tanto la doctrina
cientfica como la jurisprudencia administrativa, a travs del D.D.T. 4.555 de
1984.
21.2.- Derecho de capacitacin. La ley laboral lo establece en relacin con el
sistema general, del Estatuto de Capacitacin y Empleo (Ley 19.518, de
1997), como con la responsabilidad del empleador de las actividades
relacionadas con la capacitacin de sus trabajadores, Ttulo VI del Libro 1 del
Cdigo del Trabajo (Arts. 179 y ss., CT).
c. Deberes correlativos del empleador
22.- Frente a los derechos del trabajador, al empleador se le plantean los
deberes correlativos: de proteccin y de buena fe contractual.
c.1. Deber de proteccin
23.- Paralelamente a los derechos fundamentales y de proteccin del
trabajador se plantean los deberes de proteccin del empleador, que
impondrn a ste obligaciones de hacer y no hacer, y, en ocasiones, tambin
obligaciones de dar.
134

c.2. Deber de buena fe contractual

24.- El contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe, de acuerdo con las
normas generales del Cdigo Civil (Art. 1546 C.C.) y que en el mbito del
contrato adopta deberes concretos, como son los de probidad y de cuidado y
diligencia. En efecto, tal como pesan estos deberes sobre el trabajador, el
ordenamiento jurdico tambin se los impone al empleador. Precisamente su
incumplimiento faculta al trabajador a poner trmino al contrato de trabajo,
por la causal denominada de despido indirecto (Art. 171, CT).
Seccin 2
Proteccin a los derechos de maternidad (y de paternidad)
A. Alcance de la proteccin a la maternidad
a. El bien jurdico protegido
25.- El bien jurdico protegido es el que est por nacer, el recin nacido y el
nio. Y ciertamente no es la mujer trabajadora, aunque muchas de las normas
se refieren a ella porque es quien se embaraza y, adems, en algunas culturas
se dedica a la crianza de las hijas e hijos, aunque cada vez hay una tendencia
a ampliar las normas respecto del padre trabajador, tal como ha sucedido en
nuestro sistema de relaciones laborales, pero limitadamente si lo relacionamos
con otros sistemas del Derecho Comparado. Por consiguiente el ttulo referido
de la proteccin a la maternidad se entiende en un contexto anterior, que ha
sido medianamente superado, por lo que hoy debera denominarse de la
proteccin a la maternidad y a la paternidad.
b. La mujer ante el Derecho del Trabajo
26.- En la actualidad la perspectiva jurdica es no efectuar trato diferenciado
alguno en razn del sexo del trabajador. En efecto, si bien desde los orgenes
del Derecho del Trabajo diversos ordenamientos jurdicos, incluidos el
135

nuestro, plantearon algunas normas diferenciadas en razn del sexo, se ha

demostrado que dicho tratamiento origina discriminacin.
De ah que actualmente slo se permita dos tipos de tratamiento normativo.
En primer lugar, en razn de la maternidad, particularmente del embarazo,
pues es esta situacin la que afecta slo a la mujer en cuanto las otras etapas
de crianza de los hijos afecta, o debe afectar, tanto a la madre trabajadora
como al padre trabajador.
En segundo lugar, las acciones a fin de favorecer la insercin de la mujer
en el mercado del trabajo en condiciones de igualdad a los varones.
27.- En el ordenamiento jurdico chileno. Por una parte, a travs de la Ley
19.250 se suprimieron las normas que establecan un trato diferente a la mujer
trabajadora, pero debe recordarse que qued vigente la norma relativa a los
menores que distinguen en razn del sexo. De otra parte, cabe indicar que el
ordenamiento jurdico no establece medidas de accin positiva para la
insercin de la mujer al mercado del trabajo. A lo ms existe la norma de
proteccin ante la discriminacin por embarazo. En esta perspectiva, slo se
plantean normas de proteccin a la maternidad, las que de todas maneras
presentan algunas observaciones.
B. mbito de aplicacin de las normas de proteccin a la maternidad
28.- El mbito de aplicacin de las normas de proteccin a la maternidad es
general. Tanto el sector privado, que configura el mbito de aplicacin por
excelencia de las leyes laborales en nuestro ordenamiento jurdico, como el
pblico, sumando al efecto la administracin pblica tanto centralizada como
descentralizada y la administracin municipal.
Como indica el inciso tercero del Art. 194 del CT, estas disposiciones
beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, por consiguiente, se trata de trabajadores dependientes. Sin
embargo deben agregarse las trabajadoras independientes, siempre pero que
estn acogidas al respectivo rgimen de seguridad social. En efecto, las
normas de proteccin a la maternidad se refieren al mbito de las relaciones
de trabajo dependientes, tanto del sector pblico como privado. Pero tambin
beneficia a la trabajadora independiente al establecer la prestacin pecuniaria
136

del subsidio de maternidad, en cuanto cumpla los requisitos establecidos a tal

efecto.
Ciertamente, que el citado inciso tercero del Art. 194 del CT debera
referirse tanto a las trabajadoras como a los trabajadores, en cuanto estos
ltimos tambin son beneficiarios de dicha normas, aunque en algunos casos
slo sea en forma subsidiaria.
C. Descansos y permisos.
29.- El primer derecho que se establece es el de los descansos y de permisos
de paternidad y maternidad, los que si bien tienen rasgos comunes tambin
plantean varias diferencias, lo que requiere un tratamiento de sus respectivos
regmenes jurdicos en forma separada.
a. Descansos de maternidad
30.- Los descansos de maternidad son los que corresponden a la madre
trabajadora y al padre trabajador, en el caso de que proceda de conformidad a
derecho, a fin de proteger al que est por nacer y a la madre en su salud
mientras se encuentre en estado de embarazo y, adems, resguardar al recin
nacido y la salud de la madre por el recin nacido parto. As, se clasifican en
dos categoras: En primer lugar, los descansos prenatal y posnatal. En segundo
lugar, los descansos suplementario y de plazo ampliado.
a.1. Los descansos prenatal y posnatal
31.- Existiendo el estado de embarazo y posterior parto, los descansos pre y
posnatal proceden necesariamente.
El descanso prenatal debe tomarlo necesariamente la madre trabajadora y
es de seis semanas contadas antes del parto. Si ste ocurriere despus de las
seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el
descanso de maternidad, de acuerdo con la ley el descanso prenatal se
entender prorrogado hasta el alumbramiento. En sentido contrario, se
entiende que si el parto se adelanta, la madre trabajadora pierde los das de
descanso de maternidad que hubiesen correspondido.
137

El descanso posnatal es de doce semanas contados desde el parto. Este

permiso de maternidad debe tomarlo la madre trabajadora. Slo en el evento
de que la madre, ya sea durante el parto o en el perodo del permiso posterior a
ste, dicho permiso o el resto de l que sea destinado al cuidado del hijo
corresponder al padre trabajador.
32.- Rgimen Jurdico. Los descansos prenatal y posnatal plantean tres
exigencias: (i) no podrn renunciarse, (ii) durante los perodos de descanso
queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y purperas y (iii)
debern conservrseles sus empleos o puestos de trabajo durante dicho
perodo. Asimismo, los lapsos de descansos estn cubiertos por el subsidio de
maternidad, que es un beneficio del sistema de la Seguridad Social.
De otra parte, para hacer uso del descanso de maternidad deber presentarse
al empleador, o jefe de establecimiento, empresa o servicio, el respectivo
certificado del mdico o matrona que acredite que el estado de embarazo ha
llegado al perodo fijado para obtenerlo. En todo caso, el descanso se otorgar
con las formalidades que defina el reglamento (Art. 197, CT).
a.2. Descanso suplementario y el de plazo ampliado
33.- Adems, se plantean otros dos tipos de descansos de maternidad: el
suplementario y el de plazo ampliado.
El descanso suplementario es aquel a que tiene derecho la madre
trabajadora con ocasin de una enfermedad que se le presente como
consecuencia del estado de embarazo. Esta enfermedad deber ser
comprobada por certificado mdico, y la duracin del descanso suplementario
la determinar el servicio que tenga a su cargo las atenciones mdicas
preventivas o curativas.
El descanso de plazo ampliado, por su parte, es aquel descanso a que tiene
derecho la madre trabajadora en el supuesto de que le produjese enfermedad
con ocasin del parto y le impidiese regresar al trabajo por un plazo superior
al descanso posnatal, el que deber ser prolongado. La enfermedad deber ser
comprobada por certificado mdico, y la prolongacin del descanso puerperal
la determinar el servicio que tenga a su cargo las atenciones mdicas
preventivas o curativas.
138

En todo caso, ambos tipos de descansos el suplementario y el de plazo

ampliado- son tambin cubiertos por el subsidio de maternidad.

b. Permisos de maternidad
b.1. Antecedentes
34.- Los permisos de maternidad son aquellos perodos de los cuales disponen
la madre trabajadora o el padre trabajador, segn corresponda, para el cuidado
de la hija o hijo. Son varios los tipos de permiso de maternidad y, en algunos
casos, tienen regmenes jurdicos diversos, lo que plantea la necesidad de
analizarlos por separado.
b.2. Permiso para cuidado del menor de un ao (Art. 199, CT)
35.- El supuesto para disponer de este permiso es la enfermedad grave del hijo
menor de un ao, que deber ser acreditada mediante certificado mdico o
ratificado por los servicios de atencin mdica del menor. Dispone de este
permiso la madre trabajadora o el padre trabajador, a eleccin de la madre. En
todo caso, gozar de aqul el padre cuando la madre hubiere fallecido o l
tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial. Este derecho tambin
corresponde a la trabajadora o al trabajador que tenga a su cuidado un menor
de edad inferior a un ao, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente
la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin; adems, este
derecho se extiende al cnyuge en forma similar que el permiso del hijo
menor de un ao.
En ambos casos procede, adems, el derecho a subsidio de maternidad.
b.3. Permiso para el cuidado del menor de seis meses (Art. 200 CT)
36.- Tendr derecho a un descanso de maternidad de hasta doce semanas la
trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a
139

seis meses, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el

cuidado personal como medida de proteccin. Asimismo, el perodo de
descanso es cubierto por el subsidio de maternidad.
Al efecto de la respectiva solicitud de este permiso de maternidad, deber
acompaarse la declaracin jurada de tener bajo su cuidado al menor y,
adems, un certificado del tribunal haya otorgado la tuicin o el cuidado
personal como medida de proteccin.
b.4. Permiso para el cuidado del hijo menor de dieciocho aos (Art. 199
bis, CT)
37.- En supuestos especiales por estado de salud grave en que el hijo menor de
dieciocho aos requieren la atencin se sus padres especficamente, (i)
accidente grave (ii) enfermedad terminal en su fase final, (iii) enfermedad
grave, aguda y con probable riesgo de muerte-, se obtendr un permiso
especial para el cuidado del hijo. La enfermedad o accidente deber ser
acreditada mediante certificado otorgado por el mdico que tenga a su cargo la
atencin del menor.
Quienes acceden al permiso, en primer lugar, son la madre trabajadora o el
padre trabajador, a eleccin de la madre. En todo caso, dicho permiso se
otorgar al padre que tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial o
cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de
l por cualquier causa. En segundo trmino, accede a dicho permiso quien, a
falta de los padres, acredite su tuicin o cuidado.
El perodo de permiso es un nmero de horas equivalente a diez jornadas
ordinarias de trabajo al ao, distribuidas por quien hace uso del permiso en
jornadas completas, parciales o una combinacin de ambas.
Pero este perodo de permiso no est cubierto por el subsidio de maternidad
y tampoco por otro instrumento de la seguridad social. Se entender trabajado
para todos los efectos legales, pero el respectivo trabajador o trabajadora
deber restituirlo con imputacin a los das administrativos, cuando proceda, a
su feriado anual, a horas extraordinarias u otra modalidad que se convenga. En
caso de que no procedan las formas de restitucin indicadas por la ley, se
podr descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las
remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un da por mes, lo que
140

podr fraccionarse segn sea el sistema de pago, o en forma ntegra si el

trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa. (Art. 199 bis, inc. final,
CT)

b.5. Permiso en situaciones familiares especiales (Art. 66 CT)

38.- Separadamente a los derechos de maternidad se reconoce un permiso en
situacin familiar especial. En los casos de nacimiento y muerte de un hijo as
como en el de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a un da de
permiso pagado adicional al feriado anual. Dicho permiso deber hacerse
efectivo dentro de los tres das siguientes al hecho que lo origine. Ciertamente
que este derecho procede independientemente de los que establezcan por va
convencional.
D. Subsidio de maternidad
39.- Alcances de la contingencia social y financiamiento. Los perodos de
descanso de maternidad y los permisos por la misma causa, aunque no todos
-pues se excluyen los relativos a cuidado de hijo menor de dieciocho aos y a
situaciones familiares especiales-, estn cubiertos por una prestacin
pecuniaria de la seguridad social: el subsidio de maternidad.
Para acceder a dicho subsidio se debe estar afiliado al respectivo rgimen
de seguridad social y cumplir los requisitos de cotizacin. La peculiaridad es
que el monto del subsidio por descanso de maternidad se calcula en base a
normas especiales. En efecto, el subsidio por incapacidad laboral se calcula en
base a las remuneraciones o rentas obtenidas y declaradas en el perodo
inmediatamente anterior, tres meses en caso de trabajadores dependientes y
seis meses los trabajadores independientes, mientras que el subsidio de
maternidad se calcula en base a las remuneraciones o rentas declaradas en los
tres meses anteriores al embarazo, aunque debidamente reajustadas.
Respecto del financiamiento de esta prestacin se plantea una peculiaridad,
en cuanto para acceder a la misma debe ser afiliado y beneficiario del rgimen
de salud en el rea de la seguridad contributiva, pero su financiamiento
141

proviene de fondos del Estado, por lo que su financiamiento es de carcter

no contributivo.

E. Fuero maternal
a. Antecedentes generales del fuero laboral
40.- El fuero laboral es una proteccin especial que tienen los trabajadores que
estn en una situacin de mayor vulnerabilidad ante la terminacin del
contrato de trabajo por iniciativa del empleador. La proteccin consiste en
que el contrato de trabajo podr terminar por iniciativa del empleador slo con
ocasin de la concurrencia de determinadas causas el trmino del plazo del
contrato, de la obra o faena y de las causas subjetivas voluntarias a que se
refiere el Art. 160 del CT- y previa autorizacin judicial.
El fuero laboral slo protege a determinadas categoras de trabajadores, los
que en opinin del legislador estn en una situacin de mayor vulnerabilidad
ante la terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador.
b. Trabajadores cubiertos por el fuero maternal
41.- Respecto del fuero maternal, los trabajadores cubiertos por el mismo son
los siguientes:
i. La madre trabajadora, durante todo el perodo de embarazo y hasta un ao
despus de terminado el descanso de maternidad (Art. 201, inc. 2, CT). El
problema que se plantea es el referido al momento desde que se cuenta el ao
de fuero despus de terminado el del descanso de maternidad, en cuanto se
discute si se trata del descanso posnatal o el descanso de plazo ampliado, en el
supuesto de que la trabajadora haya accedido a este ltimo.
ii. El padre trabajador, en el supuesto de que haya asumido el descanso de
maternidad posnatal en el evento de que muera la madre, ya sea durante el
parto o en el perodo del descanso posterior a ste, y al cual se refiere el Art.
142

195, inc. 2, CT. La duracin del mismo debera ser desde que asume dicho
descanso hasta un ao despus de haber terminado el descanso de maternidad.
iii. Las mujeres y hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de
adoptar un hijo o hija de acuerdo a la Ley de Adopcin tendrn derecho a un
ao de fuero, que se contar desde que el juez entregue el cuidado personal o
tuicin del menor (Art. 201, inc. 2, CT). Sin embargo, cesa el fuero en el
supuesto de que quede sin efecto la entrega del cuidado personal del menor o
de su tuicin (Art. 201, inc. 3, CT).
c. Supuesto de vulneracin del fuero por ignorancia del estado de
embarazo o de la entrega del cuidado personal del menor o de su
tuicin
42.- En el caso de que se haya puesto trmino al contrato de trabajo por parte
del empleador por ignorancia del estado de embarazo o de la entrega del
cuidado personal del menor o de su tuicin, el trabajador o trabajadora tendr
derecho, dentro del plazo de sesenta das contados desde dicha terminacin, a
volver al trabajo dejando sin efecto la medida, para lo cual bastar la sola
presentacin del certificado de un mdico o matrona o, bien de una copia
autorizada de la resolucin judicial que haya otorgado el cuidado personal del
menor o su tuicin. Asimismo, el trabajador o trabajadora tendr derecho a las
remuneraciones por el perodo que estuvo separada de su trabajo, siempre que
no hubiere tenido derecho al subsidio de maternidad.
d. Derecho al subsidio por descanso de maternidad, en el supuesto de
haberse hecho efectivo la solicitud de desafuero por parte del
empleador
43.- En todo caso, si el desafuero se produjere mientras la madre trabajadora o
el padre trabajador est haciendo uso de su descanso de maternidad,
continuar percibiendo el subsidio de maternidad hasta la conclusin del
perodo de descanso.
F. Cambio de puesto de trabajo
143

44.- derecho al cambio de puesto de trabajo (Art. 202, CT). Durante el perodo
de embarazo la mujer que est ocupada habitualmente en trabajos
considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deber ser
trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado y, a la vez, sin
disminucin de remuneraciones.
De acuerdo con el texto legal, se entender espacialmente como perjudicial a
la salud: (a) que obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; (b)
exija un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
(c) se realice en horario nocturno; (d) se realice en horas extraordinarias de
trabajo, y (e) que la autoridad competente declare inconveniente para el estado
de gravidez.
G. Salas cunas
a. El derecho a salas cunas
45.- Es el derecho que tienen las madres trabajadoras a disponer de salas cunas
en donde puedan dejar a sus hijos menores de dos aos mientras estn en el
trabajo y, adems, darles alimentos, siempre que la empresa en donde laboran
est obligada a otorgar el beneficio de salas cunas en conformidad a la ley.
b. Empresas obligadas a dar el beneficio de sala cuna
46.- Son dos tipos de empresas (Art. 203, inc. 1, CT).
(i) En primer lugar, aquellas que ocupan veinte o ms trabajadoras de
cualquier edad o estado civil.
(ii) En segundo trmino, aquellos establecimientos comprendidos en centros o
complejos comerciales e industriales y de servicios administrativos bajo una
misma razn social o personalidad jurdica, siempre que dicho establecimiento
ocupe veinte o ms trabajadoras.
c. Contenido de la obligacin de mantener sala cuna
47.- El mantenimiento de la sala cuna es de cargo exclusivo del empleador,
quien deber tener una persona competente a cargo y cuidado de los nios, la
144

que deber estar, preferentemente, en posicin del certificado de auxiliar de

enfermera otorgado por la autoridad competente (Art. 204, CT).
48.- Respecto del lugar, y de acuerdo con el mandato del artculo 203, la sala
es una edificacin o sala anexa e independientemente del local de trabajo. Sin
embargo, los establecimientos de una misma empresa y que se encuentren en
una misma rea geogrfica podrn construir o habilitar servicios comunes de
salas cunas, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines
Infantiles (Art. 203, inc. 3, CT).
En todo caso, de acuerdo con el mandato legal, cuando se trate de
construir o trasformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos
respectivos debern someter previamente los planos a la aprobacin de la
comisin tcnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio
de Educacin Pblica. (Art. 204, CT)
d. Cumplimiento alternativo de la obligacin de mantener sala cuna
49.- El empleador podr cumplir su obligacin de mantener una sala cuna si
paga los gastos respectivos a la sala cuna donde la madre trabajadora lleve sus
hijos menores de dos aos, quien deber designar tal sala cuna entre aquellas
que cuenten con la autorizacin de la Junta Nacional de Jardines Infantiles
(Art. 203, incs. 5 y 6, CT).

H. Derecho a dar alimentos

a. Contenido del derecho
50.- Las madres tendrn derecho a dar alimentos a sus hijos mientras
permanecen en su lugar de trabajo; para ello disponen de dos porciones de
tiempo que en conjunto no deben exceder de una hora al da, las que se
considerarn trabajadas efectivamente para los efectos del pago de sueldo
cualquiera que sea el sistema de remuneracin (Art. 206, inc. 1, CT).
Este derecho no puede ser renunciado (Art. 206, inc. 2, CT). Adems, dicho
perodo se ampliar en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la
145

madre para dar alimentos a sus hijos. Asimismo, el empleador pagar el valor
de los pasajes por el trasporte que deba emplearse a tal fin como tambin el
que se deba emplear para la ida y regreso del menor al respectivo
establecimiento- (Art. 203, incs., 7 y 8, CT).
b. Interpretacin restrictiva del derecho
51.- Si bien el derecho a dar alimentos a los hijos menores de dos aos es
independiente del derecho a sala cuna, la Direccin del Trabajo ha limitado la
procedencia del derecho a dar alimentos a la exigencia del segundo. As, ha
planteado que la norma del artculo 206 (que establece el derecho a dar
alimentos) es complementario del artculo 203 (sobre derecho a sala cuna),
razn por lo cual aqulla debe entenderse exigible slo en la medida que
las empresas estn obligadas a mantener dicha sala cuna y adems que la
madre lleve al hijo al establecimiento, pero no aquella que lo deja en su
hogar u otro sitio.
De esta manera, en mi opinin, se plantea una interpretacin reduccionista,
en cuanto margina de este derecho a un gran nmero de madres trabajadoras
que precisamente laboran en empresas de menos de veinte empleados, con el
perjuicio subsiguiente para el recin nacido en su alimentacin natural y, por
consiguiente, normal desarrollo.
I. Infracciones y fiscalizacin
52.- Configuracin de una infraccin especial. El incumplimiento de las
normas del ttulo II del Libro II del CT, relativas a la proteccin de la
maternidad, configura una infraccin laboral especial, cuya sancin asciende a
la suma de 14 a 70 UTM. En igual infraccin incurre el empleador en el caso
de discriminacin de la mujer trabajadora cuando para contratarla exige la no
existencia de embarazo o del test de embarazo. Ocurre lo mismo en el
supuesto de que por culpa del empleador las instituciones obligadas a efectuar
las prestaciones de maternidad no lo hagan (Art. 208, inc. 2, CT). Aunque en
este ltimo caso ser de cargo directo del empleador el pago del subsidio que
correspondiere a sus trabajadoras.
146

La fiscalizacin, en todo caso, corresponde tanto a la Direccin del Trabajo

como a la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Art. 208, inc. final, CT).

CAPTULO 6
CONTRATOS ESPECIALES
1.- El actual Cdigo del Trabajo establece cinco contratos especiales y una ley
anexa establece un sexto tipo de contra. El rgimen jurdico de estos contratos
se establece en las respectivas normas especiales, aunque la regulacin general
del CT sobre contrato de trabajo rige de manera supletoria.
Estos contratos especiales son: de aprendizaje, de profesionales de la
educacin, de trabajadores embarcados, de trabajadores portuarios eventuales,
de trabajadores agrcolas y de trabajadores de casa particular.

A. Referencias generales a algunos contratos

a. Contrato de aprendizaje
2.- Definicin: El contrato de trabajo de aprendizaje es la convencin en
virtud de la cual un empleador se obliga impartir a un aprendiz, por s o a
travs de un tercer, en un tiempo y condiciones determinadas, los
conocimientos y habilidades de un oficio calificado, segn un programa
establecido, y el aprendiz a cumplir y a trabajar mediante una remuneracin
convenida (Art. 78 CT).

b. Los profesionales de la educacin

3.- Antecedentes histricos. En el pasado, la educacin dependa del Estado a
travs del Ministerio de Educacin o de entes privados, distinguindose, al
efecto, una educacin fiscal y una educacin privada. En la primera, los
147

profesores eran empleados fiscales y su rgimen jurdico-laboral estaba

definido por normas especiales del Estatuto Docente, aunque, supletoriamente,
les rega el Estatuto Administrativo.
En el ao 1980 el rgimen militar impuso tambin cambios radicales en el
rea de la educacin. As, los establecimientos fiscales fueron traspasados a
los municipios y, adems, se genera un importante sector administrado por
privados pero financiados en gran parte por fondos estatales. Se suprime
entonces el Estatuto Docente y se les aplican las normas laborales del sector
privado, es decir las del Plan Laboral, generando entre otras consecuencias
una grave inestabilidad laboral. Se plante desde entonces una reivindicacin
central del magisterio y que es volver al Estatuto Docente.
ste fue dictado en 1991 a travs de la Ley 19.070, sobre Estatuto de los
Profesionales de la Educacin.
4.- La ley 19.070. En el Art. 1 define su mbito de aplicacin el que tambin
se extiende a la educacin particular. Al efecto, se distinguen tres sectores,
municipalizado, subvencionados y particulares, respecto de los cuales se
establecen algunas normas generales y otras especficas. No obstante el que es
objeto de mayor regulacin es el que depende de los municipios respecto del
cual establece un rgimen jurdico laboral casi completo. As se instaura un
sistema de ingreso y promocin jerrquico, que no se establece respecto de los
otros sectores.
c. Contrato de trabajadores embarcados y de trabajadores portuarios
eventuales
5.- Contrato de trabajadores embarcados. El contrato de embarco es el que
celebran los hombres de mar; es decir, el que ejerce profesiones, oficios u
ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales, con el naviero, sea que ste
obre personalmente o representado por el capitn, en virtud del cual aqullos
convienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero, servicios
propios de la navegacin martima, y ste a recibirlos en la nave, alimentarlos
y pagarles el sueldo o remuneracin que se hubiere convenido. En todo caso,
la gente de mar para desempearse a bordo deber estar en posesin de un
148

ttulo y una licencia o matrcula, segn corresponda, otorgados por la

Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante.
6.- Contrato de trabajadores portuarios eventuales. De acuerdo con lo indicado
por el texto legal se plantean tres categoras de trabajadores portuarios: los
permanentes, los afectos a un convenio de provisin de puestos de trabajo y
los eventuales. Tienen en comn que por estas tres clases de trabajadores se
entiende como aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancas
y dems faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y
artefactos navales que se encuentren en puertos de la Repblica, como en los
recintos portuarios.
Es respecto de los trabajadores portuarios eventuales que la ley establece un
rgimen jurdico especial, en el prrafo 2 del Captulo III del libro I del
Cdigo del Trabajo.
B. Contrato de trabajadores agrcolas
7.- Se establecen dos tipos de trabajadores agrcolas: los permanentes y los de
temporada o transitorios.
Respecto de estas dos categoras de trabajadores agrcolas se estableci una
norma general relativa a la intermediacin en el empleo de estos trabajadores.
As, dichos intermediarios de trabajadores agrcolas debern inscribirse en
un registro especial que para efectos llevar la Inspeccin del Trabajo
respectiva (Art. 92 bis CT).
a. Contrato de trabajadores agrcolas permanentes
8. mbito de aplicacin. Es el de los trabajadores que laboren en el cultivo de
la tierra y los que desempean actividades agrcolas bajo las rdenes del
empleador (Art. 87, inc. 1, CT). Pero se excluye expresamente a las
siguientes categoras de trabajadores (Art. 87 CT):
(i) Trabajadores que desarrollen actividades de empresas comerciales o
industriales derivadas de la agricultura.

149

(ii) Trabajadores que se empleen en faenas agrcolas y que no laboren

directamente en el cultivo de la tierra, es decir, que desempeen en general
labores administrativas.
(iii) Trabajadores agrcolas independientes.
(iv) Trabajadores que laboran en aserraderos y plantas de explotacin de
maderas, salvo que laboren en aserraderos mviles para faenas temporales.
La calificacin en caso de duda la har el inspector del trabajo respectivo.
9.- Este contrato especial establece un rgimen jurdico en las siguientes
materias: jornada de trabajo, remuneraciones y respecto de obligaciones
especficas del empleador.
10.- Jornada: se establecen normas especiales respecto de instituciones
distintas: (i) jornada flexible, (ii) perodo de disponibilidad y el ejercicio del
ius variandi empresarial y (iii) configuracin de actividad exceptuado del
descanso dominical.
10.1.- Jornada flexible, de acuerdo con lo indicado, es aquella por la cual la
distribucin y la extensin diaria del tiempo de trabajo puede variar en una
unidad de tiempo, manteniendo en todo caso un promedio de extensin diaria.
As, de acuerdo con el Art. 88 del CT. Con el D.S. N 45 de 1986, se pueden
pactar distintas extensiones de la jornada diaria, con el lmite que en promedio
en cmputo anual de dicha jornada ordinaria no sea mayor de 8 horas. En todo
caso, el acuerdo no puede exceder la jornada diaria mxima de 12 horas,
incluidas las horas extraordinarias.
10.2. Tiempo de disponibilidad y ejercicio del ius variandi. En el primer
supuesto, es decir, que por las condiciones climticas el trabajador no pudiera
realizar su labor pero est a disposicin del empleador sin realizar servicio, la
ley laboral establece un requisito adicional para el pago de la remuneracin:
Slo le corresponde la remuneracin por dicho da si el trabajador hubiere
laborado el da anterior. (Art. 89 inc. 1 CT).
En segundo lugar, la ley laboral entrega al empleador agrcola una facultad
adicional del ejercicio del ius variandi. En efecto, de acuerdo con el Art. 89
del CT, el trabajador agrcola que por las condiciones climticas no pudiere
150

realizar su labor deber efectuar las labores agrcolas compatibles con las
condiciones climticas que le encomiende el empleador, aun cuando no sean
las determinadas en los respectivos contratos de trabajo (Arts. 89, incs. 1 y 2
del CT).
10.3. Excepcin del descanso dominical. En relacin con las normas sobre
excepcin del descanso dominical, se establece que las labores agrcolas de
riego y aquellas que realizan en pocas de siembra y cosecha se entendern
exceptuadas del descanso dominical (Art. 90 CT).
11.- Remuneracin. La particularidad que plantea la remuneracin de los
trabajadores agrcolas permanentes es que puede ser pagada en dinero y en
especie, aunque esta ltima tiene el lmite mximo de hasta 50%.
Por remuneracin en especie o regalas, como es denominada a estos
efectos, se entienden el cerco, la racin de tierra, los talajes, la casa habitacin
higinica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el empleador se
obligue con el trabajador (Art. 91, inc. 4, CT).
12.- Obligacin especfica del empleador, entrega de casa habitacin al
trabajador (Art. 92, CT). En este tipo de contrato se entender siempre
incluida la obligacin del empleador de proporcionar al trabajador y a su
familia habitacin higinica y adecuada, salvo que ste ocupe o pueda una
casa habitacin en un lugar que, atendidas las distancias y los medios de
comunicacin, le permita desempear sus labores.
b. Contrato de trabajadores agrcolas de temporada
13.- mbito de aplicacin. Este tipo de contrato agrcola plantea un mbito de
aplicacin bastante ms extenso que el trabajador permanente, pues lo que lo
identifica es que desempeen faenas transitorias o de temporada en
distintas actividades, an las solas relacionadas con la agricultura: en
actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la
agricultura y en aserraderos y planta de explotacin de madera y otras afines.
(Art. 93 CT).
151

14.- Se establecen tres normas especiales respecto del contrato de trabajo, las
dos primeras fueron incorporadas por la Ley 19.250, de 1993, que fue la que
por primera vez establece especiales sobre dicho tipo de contrato, y la ltima
fue dispuesta por la Ley 19.759 de 2001: (i) formalizacin del contrato de
trabajo, (ii) proteccin especfica del trabajador y (iii) aplicacin de normas
sobre salas cunas.
14.1.- Formalidades del contrato de trabajo. Adems de la escrituracin se
establecen las siguientes exigencias:
(i) Debe suscribirse en cuatro ejemplares dentro de los cinco das siguientes a
dicha suscripcin.
(ii) En el supuesto de una duracin del contrato de trabajo superior a 28 das,
debe enviarse una copia a la Inspeccin del Trabajo dentro de los cinco das
siguientes a la suscripcin.
El fundamento jurdico de esta formalidad radica en el grave
incumplimiento de las normas laborales en este sector. Es por ello que debe
informarse a la administracin laboral la existencia de la relacin de trabajo.
14.2. Proteccin especfica. El empleador est adems obligado a otorgar las
siguientes medidas de proteccin (Art. 95 CT):
b.1. Establecer condiciones adecuadas e higinicas de alojamiento.
b.2. Establecer higinicas que permitan al trabajador consumir alimentos.
b.3. Movilizacin si el trabajador se aloja en un lugar igual o superior a tres
kilmetros del lugar de trabajo.
No procede el pago en dinero respecto de estas obligaciones y no se
considera como remuneracin.
14.3.- Aplicacin especial de norma relativa a salas cunas, como proteccin a
la maternidad. Si bien la obligacin de mantener salas cunas, cuando se
cumplan los requisitos para que se configure, es de carcter individual para
cada empleador, salvo el caso de centros comerciales a que se refiere el Art.
203 CT, en el mbito de aplicacin de este contrato especial los
empleadores cuyos predios o recintos de empaque se encuentren dentro de una
misma comuna, podrn habilitar y mantener durante la respectiva temporada,
uno o ms servicios comunes de sala cuna. (Art. 95 bis, CT)
152

c. Sobre aplicacin de normas de contrato de trabajo agrcola

permanente
15.- Se ha planteado la interrogante si procede en este mbito la aplicacin de
las normas especiales de contrato de trabajo agrcola permanente,
especialmente las relativas a la jornada flexible. Ciertamente que no procede
en caso alguno su aplicacin, y ello en base a argumentos de forma y de
fondo: En primer lugar, el mbito de aplicacin es totalmente distinto. En
segundo trmino, el fundamento de las normas del trabajo agrcola
permanente no se plantea en el contrato agrcola de temporada. En tercer
lugar, el motivo de la jornada flexible de los trabajadores agrcolas
permanentes es la extensin del tiempo del contrato, toda vez que la base de
cmputo es el ao; mientras que respecto del trabajador agrcola de temporada
la base de su contrato es que es de plazo temporal.
C. Contrato de trabajadores de casa particular
a. mbito de aplicacin
16.- Son trabajadores de casa particular, las personas que se dediquen en
forma continua, en jornada completa o parcial, en trabajos de aseo y
asistencia propios o inherentes al hogar. (Art. 146, inc. 1, CT).
Lo que define este contrato son dos elementos: En primer lugar, la actividad
que configura la prestacin de servicios, son labores de aseo y asistencia
propios o inherentes al hogar. Adems, se suma la actividad de los choferes de
casa particular (Art. 146, inc. final, CT). En segundo lugar, quienes
recepcionan este servicio, normalmente el empleador u otras personas, son una
o varias personas naturales o una familia. Pero tambin se configura este
contrato, en el supuesto que el servicio se presta a una entidad siempre que
corresponda a una institucin de beneficencia cuya finalidad sea atender a
personas con necesidades propias de proteccin o asistencia,
proporcionndoles los beneficios propios de un hogar. (Art. 146, inc. 2, CT).
La calificacin de esto le corresponder al Inspector del Trabajo respectivo, de
cuya resolucin podr reclamarse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso.
153

b. Normas especiales
17.- El rgimen jurdico de este contrato de trabajo especial establece
particularidades respecto de las siguientes materias: (i) Perodo de prueba. (ii)
Subsistencia del contrato por fallecimiento del jefe de hogar. (iii) Jornadas y
descansos. (iv) Remuneracin. (v) Limitaciones a la proteccin especial en el
supuesto de enfermedad.
18.- Perodo de Prueba. En el ordenamiento jurdico laboral ste es el nico
contrato que establece un perodo de prueba. Este lapso es de dos semanas y
durante l cualquiera de las partes podr ponerle trmino, avisando con tres
das de anticipacin y siempre que se remunere el tiempo de servicios (Art.
147, CT).
19.- Subsistencia del contrato por fallecimiento del empleador. En el supuesto
de muerte del empleador, normalmente el jefe de hogar, este contrato de
trabajo subsiste con los parientes del mismo que hayan vivido en la casa de
aqul y continen viviendo en ella despus de su muerte, los que sern
solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas
del contrato de trabajo (Art. 148, CT).
Por consiguiente, en el supuesto que no concurra dicho elemento de
parientes que continen viviendo en la casa del empleador- debe entenderse
terminado el contrato de trabajo, configurndose de esta manera el nico caso
previsto por el actual ordenamiento jurdico de trmino de contrato por muerte
del empleador. Sin embargo, en el supuesto de las instituciones de
beneficencia como empleadora no procedera esta forma de terminacin del
contrato toda vez, por una interpretacin sistemtica, el contrato de trabajo se
mantendra con el nuevo o los nuevos empleadores (Art. 4, inc. final, CT).
20.- Jornadas y descansos. Se plantean normas especiales sobre jornadas
diarias y semanales y sobre descansos.
20.1.- Extensin de la jornada diaria y semanal: se distingue si el trabajador
vive o no en la casa del empleador:
154

Si vive fuera, la jornada diaria tendr una extensin mxima de 12 horas con
una hora de descansos dentro de la misma, imputable a dicha jornada.
Si vive en la casa del empleador, tendr un descanso de nueve horas
ininterrumpidas. Las otras tres horas de descanso se fraccionarn dentro de la
jornada diaria (corrida). Por lo tanto el trabajo absoluto es de 12 horas.
20.2.- Descanso semanal. En cuanto al descanso semanal, si el trabajador vive
fuera de la casa del empleador se le aplicarn las normas generales de dicho
descanso y proceder, por consiguiente, en el da domingo. Mientras que si
vive en la casa del empleador, el descanso semanal se podr fraccionar en dos
medios das, a peticin del trabajador.
21.- Remuneracin. La remuneracin es equivalente al 75% del ingreso
mnimo mensual, para ambos tipos de trabajadores de casa particular, es decir,
tanto para los que viven dentro de la casa del empleador como los que viven
fuera de la misma. Si bien se considera que una parte de la remuneracin es en
especie los alimentos y la habitacin cuando los servicios requeridos exijan
que el trabajador viva en la casa del empleador (Art. 151, inc. 1, CT)-, esta
remuneracin mnima equivalente al 75% del Imm procedera tambin
respecto de los trabajadores de casa particular que no recibieran dicha
remuneracin en especies. Respecto de los trabajadores con jornada parcial, la
remuneracin mnima es el ingreso mnimo mensual calculado
proporcionalmente (Art. 151, inc. 3, CT).
22. Terminacin del contrato por enfermedad del trabajador.
Si bien respecto de los dems trabajadores se establece una proteccin
especial en supuesto de enfermedad, en cuanto el empleador no podr poner
trmino al contrato de trabajo ni por causa de necesidades de la empresa ni
tampoco por desahucio empresarial (Art. 161, inc. final, CT), respecto de los
trabajadores se establece una norma distinta. Slo se mantiene el contrato por
un perodo limitado: por ocho das si tuviera menos de seis meses de servicios,
por quince das si hubiera servido ms de un semestre y menos de un ao, y
por un perodo de hasta treinta das, si hubiera trabajado mas de doce meses
(Art. 152, inc. 1, CT).
155

En todo caso, toda enfermedad contagiosa, clnicamente calificada, de una

de las partes o de las personas que habitan la casa, da derecho a la otra parte
para poner trmino al contrato de trabajo (Art. 152, inc. final, CT)

c. La discriminacin institucionalizada?
23.- Si bien puede ser atendible la necesidad de establecer regmenes jurdicos
especiales en razn de las peculiaridades que plantea la actividad laboral a
realizar, en mi opinin, la especialidad de las normas legales de este contrato
de trabajador de casa particular manifiesta una abierta discriminacin frente a
esta categora de trabajadores, tanto en lo que dice relacin con las jornadas y
descansos, como con la remuneracin y la terminacin del contrato de trabajo
por iniciativa del empleador en el supuesto de enfermedad del trabajador. Ello
contradice, en mi opinin, tanto la garanta constitucional del derecho a la
igualdad, como los tratados internacionales sobre la materia y ratificados por
el Estado de Chile, como es, especialmente, el Convenio 111 de la
Organizacin Internacional del Trabajo.

CAPTULO 7
TERMINACIN Y SUSPENSIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO

Seccin 1
Antecedentes
A. Principales aspectos involucrados
1.- El sistema de terminacin del contrato de trabajo es una de las instituciones
ms relevantes en el Derecho del Trabajo y, ciertamente, en cualquier sistema
de relaciones laborales. A la vez, su regulacin constituye uno de los aspectos
156

ms discutidos; entre otras causas, por la divergencia de intereses que se

plantea entre las partes de las relaciones laborales: trabajadores y empresarios.
2.- Fundamentos de la regulacin de la terminacin del contrato de trabajo: la
proteccin de la estabilidad laboral. En el presente siglo, la estabilidad laboral
ha constituido un bien jurdico que el ordenamiento laboral ha pretendido
proteger. Ciertamente que la estabilidad laboral como sinnimo de
permanencia en el empleo es un objetivo que excede a las posibilidades del
ordenamiento jurdico, y es por ello que siempre es necesario que los factores
tanto econmicos como polticos y jurdicos acten conjuntamente. El
ordenamiento jurdico, por su parte, ha privilegiado el establecimiento de un
sistema de terminacin del contrato de trabajo, a travs del cual se pretenden
dos fines: primero, proteger al trabajador ante la terminacin del contrato no
imputable a su voluntad, especialmente ante el despido arbitrario y, segundo,
en el supuesto de concrecin de la terminacin del contrato de trabajo definir
las responsabilidades empresariales.
Los instrumentos jurdicos que se han establecido para el logro de dichos
fines consultan diversos medios; en primer lugar, un rgimen jurdico referido
al despido colectivo; en segundo trmino, el establecimiento de un sistema
causado de terminacin del contrato de trabajo, y, en tercer lugar, el
establecimiento de mecanismos especficos, como son las indemnizaciones.
Respecto del despido colectivo, los diversos ordenamientos jurdicos han
dispuesto que las empresas en el supuesto de poner trmino a los contratos de
trabajo de un gran nmero de trabajadores diez o ms- deben cumplir con
ciertas exigencias, como son, a va de ejemplo, la consulta a los representantes
de los trabajadores y la autorizacin previa de la autoridad administrativa.
3.- En cuanto al sistema causado de terminacin del contrato de trabajo, se ha
distinguido entre las causas por las cuales se puede poner trmino a dichos
contratos, diferenciando, al efecto, entre las causas inimputables a la voluntad
del empleador de las s imputables a dicha voluntad. De esta manera, el
ordenamiento jurdico ha pretendido excluir o, al menos, limitar el mero
arbitrio empresarial como causa de terminacin del contrato. A la vez, ha
ampliado la proteccin ante otras causas que no sean imputables a los
trabajadores, como son las de origen econmico.
157

Los mecanismos especficos, que hasta ahora se han planteado son de

diversa naturaleza pero cabe destacar los siguientes: la indemnizacin por
despido injustificado, la indemnizacin por causa no imputable a la voluntad
del trabajador, la autorizacin previa de un rgano judicial para poner trmino
al contrato, la nulidad de la terminacin del contrato de trabajo en el supuesto
de lesin a un derecho fundamental y, en el caso de despido colectivo, la
consulta a los trabajadores y la autorizacin administrativa previa.
B. Las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo, O.I.T.
4.- La O.I.T. ha establecido a la fecha tres instrumentos especficos sobre la
terminacin del contrato de trabajo. Tanto la Recomendacin N 119 de 1963
de O.I.T. que se tuvo como antecedente para la dictacin de nuestra Ley
16.455 de 1996, y que se cita ms adelante- como el Convenio N 158 y la
Recomendacin N 166, ambos de 1982, establecen en sntesis, lo siguiente:
En primer lugar, que la terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del
empleador debera ser por causa justificada. En segundo lugar, las
indemnizaciones a que se ha hecho referencia en este texto: una
indemnizacin adecuada por el despido injustificado; independientemente
de la indemnizacin antes sealada, se establece una indemnizacin por fin
de servicios u otras medidas de proteccin a los ingresos, aunque podr
preverse la prdida de esta ltima indemnizacin en el supuesto de falta grave
del trabajador. En tercer lugar, en el supuesto de terminacin del contrato de
trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos estructurales o anlogos, se
plantea tanto la consulta a los representantes de los trabajadores como la
notificacin a la autoridad competente.
C. Evolucin del sistema de terminacin del contrato de trabajo en
Chile
5. El ordenamiento jurdico laboral en Chile. El ordenamiento jurdico laboral
actualmente vigente plantea un determinado sistema de terminacin del
contrato de trabajo, que si bien es causado permite la terminacin por
iniciativa del empleador. Sin embargo, la historia de nuestro ordenamiento
laboral plantea una evolucin que es necesario tener presente, para la
158

evolucin del sistema vigente y cuyo desarrollo se plantea sintticamente a

continuacin.
a. Primera etapa: el libre despido
6.- El antiguo modelo normativo del Cdigo del Trabajo de 1931 (en adelante
el C.T. de 1931) cuyo origen son las primeras leyes sociales de 1924estableci un sistema causado de terminacin del contrato de trabajo, sin
embargo en l proceda el desahucio dado por el empleador.
A la vez, diversas categoras de trabajadores tuvieron derecho a
indemnizaciones por trmino de contrato, pero stas no se vinculaban al
desahucio dado por el empleador y tampoco constituan una prestacin por
desempleo.
Es claro que el fundamento de la mayora de estas indemnizaciones no se
relaciona con la estabilidad laboral, toda vez que stas proceden cualquiera sea
la causa de terminacin del contrato de trabajo, constituyendo por tanto un
derecho de antigedad o un salario diferido. Sin embargo, la indemnizacin
por trmino de contrato a que tenan derecho los empleados particulares, de
acuerdo con el texto primitivo del C.T. de 1931, pudo operar como un
mecanismo de estabilidad toda vez que limitaba la terminacin del contrato
por iniciativa del empleador. Es ese antecedente el que tiene en cuenta por las
organizaciones empresariales para apoyar el cambio de sistema a travs de la
Ley 6.020.
b. La restriccin al despido colectivo
7.- Las primeras normas que limitaron el despido colectivo en nuestro pas
fueron las establecidas por la Ley 7.747 de 1943, las que rigieron mientras se
mantuvo vigente el antiguo modelo normativo del C.T. de 1931. En sntesis, el
despido colectivo que afectase a ms de diez trabajadores requera, en primer
lugar, la autorizacin administrativa previa de los ministros de Economa,
Fomento y Reconstruccin y de Trabajo y Prevencin Social-, en segundo
lugar, aviso previo a los trabajadores afectados y la Inspeccin del Trabajo
respectiva y, en tercer lugar, en el supuesto de que la administracin
considerase injustificada la medida, proceda el pago de una indemnizacin
159

especial, sin perjuicio del desahucio legal, esta indemnizacin era

equivalente a quince das de salario por cada ao y fraccin superior a nueve
meses.

c. El sistema de estabilidad relativa

8.- La Ley 16.455 de 1996, que tuvo su origen en un Proyecto del Ejecutivo de
diciembre de 1965, introdujo un sistema de estabilidad relativa en el empleo
en el modelo normativo entonces vigente.
Este sistema plante, en esencia, los siguientes elementos:
Primera, excluy el desahucio dado por el empleador como causa de
terminacin del contrato de trabajo.
Segundo, estableci la reincorporacin del trabajador a la empresa en el
supuesto de que el empleador habiendo aducido una causa legal para la
terminacin del contrato de trabajo no lograse acreditarla ante el rgano
judicial.
Tercero, defini que, en el supuesto de no aceptar la reincorporacin, el
empleador debe pagar las remuneraciones de tramitacin es decir, las
remuneraciones que correspondan al perodo de separacin-, por lo que el
sistema considera que slo al momento de no aceptar la reincorporacin del
trabajador se produce la terminacin del contrato de trabajo.
Adems, en este mismo supuesto, el empleador debe la indemnizacin por
trmino de contrato, que es fijada en definitiva por el juez que conoce de la
causa y cuyo monto mnimo es equivalente a un mes de remuneracin por ao
trabajado y fraccin superior a seis meses. Ciertamente, esta indemnizacin
constituye una sancin al empleador.
Paralelamente, la Ley 16.455 mantuvo el rgimen jurdico sobre despido
colectivo y ampli la cobertura del fuero laboral, aplicable hasta entonces a
los dirigentes sindicales, aunque el modelo normativo del C.T. de 1931
estableca normas de proteccin a la maternidad en igual sentido.

160

9.- En sntesis, este rgimen jurdico de estabilidad relativa en el empleo

consagr un sistema de estabilidad laboral, que si bien no fue absoluta, al
menos respecto de las categoras de trabajadores sin proteccin especiales,
toda vez que la insistencia del empleador en el despido sin causa originaba
una sancin pecuniaria de alto monto.

d. La vuelta a los inicios: el libre despido

10.- Pero el sistema de estabilidad relativa en el empleo tuvo un breve perodo
de vigencia. Ya en los primeros meses del rgimen militar se instaura un
nuevo sistema de terminacin del contrato de trabajo, a travs de la
modificacin de diversas instituciones del sistema anterior, entre otras, las que
se sealan a continuacin:
(i) Se incorporan nuevas causas de terminacin del contrato de trabajo, con la
peculiaridad de que algunas de ellas no se relacionan con la actividad laboral y
adems operan con efecto retroactivo (artculos 4 y 12 del D.L. 32 de 1973).
(ii) Respecto de estas nuevas causas no procede el fuero sindical (Art. 5 inc. 2
del D.L. 32).
(iii) Se crean tribunales especiales y de carcter colegiado para juzgar las
causas de terminacin del contrato de trabajo y cuya composicin import la
participacin de un extrao al Poder Judicial, que se relacionaba directamente
con la autoridad militar y poltica (artculos 4 y 12 del D.L. 32 de 1973).
(iv) Finalmente, el nuevo sistema permite la terminacin del contrato de
trabajo sin que concurra una causa legal. En efecto se establece que el
empleador pueda consignar una cantidad fija por concepto de indemnizacin
por trmino de contrato y si el trabajador la aceptaba proceda como
transaccin judicial.
e. El Plan Laboral
11.- Como es sabido, el Plan Laboral impuso un nuevo modelo normativo
laboral que sustituy al del C.T. de 1931. Sin embargo, respecto del sistema de
terminacin del contrato de trabajo que entonces se instaura, se distinguen
161

diversas etapas en razn del mayor o menor nivel de desregulacin que el

legislador del rgimen militar otorga a esta institucin jurdico laboral.
11.1.- El texto original del D.L. 2.200, de 1978, estableci un nuevo sistema
de terminacin del contrato de trabajo; sin embargo no sum plenamente las
nuevas orientaciones liberales que s plantearon los textos normativos
sucesivos, como fueron el D.L. 2.756 y el D.L. 2.758 y la Ley 18.018, por lo
que dicho rgimen jurdico tuvo particulares modificaciones en breve tiempo.
En lo que respecta a la institucin que se analiza, las principales
transformaciones se refieren a la inclusin del desahucio o sola voluntad
empresarial como causa de terminacin del contrato de trabajo. La aplicacin
de dicha causa exiga el pago de una indemnizacin, la que, ciertamente,
constituye una sancin al empleador. La diferencia que tiene esta
indemnizacin con la que estableci la ley de estabilidad relativa es que la
primera es de un monto fijo definido por el legislador: una indemnizacin
equivalente a un mes de indemnizacin por cada ao trabajado y fraccin
superior a seis meses; la que, por tanto, resulta ser de una cuanta bastante
menor que la establecida por la Ley 16.455. Estos dos antecedentes
reestablecimiento del desahucio empresarial y disminucin del monto de la
indemnizacin- permiten concluir en un sistema de estabilidad precaria.
11.2.- Sin embargo, este sistema fue rpidamente modificado, flexibilizando
an ms la terminacin del contrato de trabajo, a travs de la disminucin del
monto de la indemnizacin y, a la vez, suprimiendo el carcter imperativo de
la norma laboral lo que dispositiviz este derecho a la indemnizacin ante la
autonoma individual. En efecto, en agosto de 1981, la Ley 18.018 estableci
que seran las partes del contrato de trabajo las que fijasen el monto de esta
indemnizacin, slo en el evento de que nada se pactase regira entonces el
monto legal, y que se fij en un mes de remuneracin por cada ao trabajado
con un monto mximo de 150 das de remuneracin. Ciertamente, prevaleci
la supuesta voluntad de las partes; as en muchos casos, se acord la
improcedencia de la indemnizacin instaurndose, de esta manera, el sistema
de libre despido.
En esta oleada desreguladora de la Ley 18.018 que, por lo dems, afect
a diversas instituciones laborales del antiguo modelo normativo que an
162

mantenan su vigencia- tambin fueron suprimidas las normas legales sobre el

despido colectivo, consagrndose en materia de terminacin del contrato de
trabajo la flexibilidad total.
11.3. Este sistema de libre despido slo fue medianamente limitado con las
modificaciones introducidas por la Ley 18.372 de diciembre de 1984, en
cuanto, a travs de una norma imperativa es decir, no disponible por la
autonoma individual- se fij un monto mnimo de indemnizacin equivalente
a un mes de remuneracin por cada ao trabajado y fraccin superior a seis
meses, con un lmite de ciento cincuenta das de remuneracin.
Este sistema de terminacin del contrato de trabajo se incorpora,
posteriormente, al C.T. de 1987, y ser el que est vigente al discutirse las
primeras reformas laborales del 1990.
f. Las reformas laborales
12.- Debe recordarse que a la fecha (2003) ha habido dos procesos de
reformas laborales: el primero se plantea a travs de diversos textos legales
generados por el Ejecutivo del primer gobierno de la Concertacin (1990 a
1993), y el segundo es el que se plantea a travs de la Ley 19.759 del ao
2001.
f.1. La primera reforma laboral
13.- En la primera Reforma Laboral y, a la vez, en el primer ao del Gobierno
de la Concertacin por la Democracia, la Ley 19.010 modifica el rgimen de
terminacin de contrato de trabajo. La principal innovacin planteada por este
texto legal es el aumento del monto de la indemnizacin, aunque slo se trat
de un incremento relativo: un mes de remuneracin por cada ao trabajado y
fraccin superior a seis meses con un monto mximo de 330 das de
remuneracin. Asimismo, se establece con el carcter de obligatorio para los
trabajadores de casa particular la indemnizacin a todo evento, la que es
financiada a travs de un fondo administrado por las Administradoras de
Fondos de Pensiones. Esta misma indemnizacin a todo evento se plantea con
el carcter de voluntario para los dems trabajadores.
163

Adems fue modificado el sistema de causas de terminacin del contrato de

trabajo. De una parte, se suprimen aquellas causas incorporadas en los
primeros meses del rgimen militar. Asimismo, se suprimi la procedencia del
desahucio dado por el empleador como causa de terminacin del contrato de
trabajo aunque se mantiene respecto de categoras especficas de
trabajadores-. Sin embargo la eliminacin de esta causa no tuvo mayor
trascendencia en el sistema de terminacin del contrato de trabajo, en cuanto
en el sistema de relaciones laborales su espacio fue ocupado por la causal de
necesidades de la empresa. En efecto, esta primera reforma laboral incorpor
una nueva categora de causas de terminacin del contrato de trabajo y que es
la de origen econmico, considerando como tal la de necesidades de la
empresa y falta de adecuacin del trabajador; aunque s haba sido incorporada
con anterioridad, en otro momento de la evolucin del sistema de terminacin
del contrato de trabajo en Chile.
f.2. La segunda reforma laboral
14.- La segunda reforma laboral, es decir la establecida a travs de la Ley
19.759 del 2001, modific algunos aspectos del sistema de terminacin del
contrato de trabajo; a saber, determinadas causas de terminacin, aumento el
monto de indemnizacin por despido injustificado y el fuero laboral. En
definitiva, estas modificaciones introducidas por la segunda reforma laboral
incorporaron algn nivel de proteccin al trabajador.
14.1. Las modificaciones a las causas de terminacin del contrato de trabajo.
Las modificaciones introducidas en esta materia fueron muy especficas, y
atendieron a motivos y fundamentos diversos. En primer lugar, se modific la
prima causa subjetiva voluntaria (la del N 1 del Art. 160 del CT),
restringiendo la aplicacin de dicha causa al mbito de la empresa y, por
consiguiente, dejando fuera el espacio exterior del trabajador, tanto pblico
como privado; alcanzando con esta medida una mayor proteccin de algunos
derechos fundamentales, como es el de la intimidad. En segundo lugar, a la
categora de causas econmicas se suprimen la de falta de adecuacin tcnica
del trabajador, respecto de la cual se haba planteado una controversia sobre la
cobertura de esta causa del supuesto de inhabilidad laboral. Precisamente, y en
164

tercer lugar, la segunda reforma laboral declar, a travs del Art. 161 bis CT,
que la terminacin del contrato del trabajo por invalidez total o parcial
constituye despido injustificado.
14.2. La indemnizacin por trmino de contrato. Asimismo, la Ley 19.759
estableci un aumento de la indemnizacin por trmino de contrato en el
supuesto de despido injustificado. Si bien la base de clculo permanece de
acuerdo con los criterios establecidos por la Ley 19.010, de 1990, en el
supuesto de despido injustificado dicha indemnizacin debe ser aumentada
entre 20% y 100%, de acuerdo con las ponderaciones establecidas por el
legislador.
14.3. La aplicacin de la causa de necesidades de la empresa. Asimismo, el
legislador suprimi el efecto legal de la aceptacin de la causal ante la
aceptacin de la indemnizacin por parte del trabajador, lo cual constituye una
afirmacin de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, pues la
medida que rega planteaba una presin del sistema legal a la renuncia de este
especfico derecho.
14.4. El fuero sindical. Si bien la primera reforma laboral haba incorporado
expresamente una medida de tutela a la libertad sindical a travs de una
especial proteccin de los trabajadores ante las prcticas antisindicales, esta
proteccin era irrelevante ante el supuesto de la terminacin del contrato por
iniciativa del empleador, pues no proceda la reincorporacin forzada. La
segunda reforma laboral afianza en dicho aspecto el instrumento jurdico de
tutela, en cuanto procede la reincorporacin del trabajador que goza de fuero
sindical. En el caso del trabajador que no goza de dicho fuero y del que se
hubiere puesto trmino a su contrato como prctica antisindical, tendr el
derecho de opcin entre la reincorporacin o una indemnizacin especial (Art.
293, CT).

Seccin 2
El sistema de terminacin del contrato de trabajo
en el actual ordenamiento jurdico laboral
165

a. Perspectiva general

15.- Adems, no existen instrumentos de proteccin ante los despidos

colectivos. Las normas sobre despidos colectivos no son ms que un dato
histrico, Derogados con el Plan Laboral las normas que establecan
exigencias para el despido de ms de diez trabajadores a travs de la Ley
18.018 de 1981-, dichos requerimientos no han sido restablecidos con
posterioridad. Cierto es que el Estado de Chile no ha ratificado el Convenio
158 de la O.I.T., que establece para el supuesto de despido colectivo por
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, tanto la consulta
a los trabajadores como la notificacin a la autoridad administrativa.
b. Algunas perspectivas
16.- Se pueden plantear diversas perspectivas de anlisis. En esta seccin se ha
optado por enunciar las caractersticas del sistema en razn de los
instrumentos jurdicos destinados a velar por la estabilidad laboral.
16.1. El sistema establece un sistema causado, en cuanto define las causas por
las cuales puede terminar el contrato de trabajo. Pero la existencia de este solo
elemento no garantiza la existencia de estabilidad, en cuanto es necesario
determinar la legitimidad de las causas de terminacin del contrato y el efecto
de cada una de ellas.
16.2. Amplitud de la causa relativa a las necesidades de la empresa. La Ley
19.010 de 1991 incorpor esta causa, relativa a las necesidades de la empresa
que hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores. El problema se
plantea con la amplitud de esta causa, en cuanto plantea orgenes tales como
las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en
la productividad, cambios en las condiciones del mercado o econmica;
por lo que en una interpretacin extensiva cualquier situacin podra caber en
ella. Cierto es que, en mi opinin, nada impide una interpretacin restrictiva,
pero sta no ha sido efectuada, y la verdad es que tampoco los tribunales de
166

justicia han tenido muchas oportunidades para plantearse al respecto, dada, tal
vez, las pocas oportunidades en que el conflicto se ha planteado judicialmente.
16.3. La procedencia del despido injustificado o mantenimiento del desahucio
empresarial. Sin embargo, el modelo normativo vigente ha mantenido el
desahucio empresarial, porque qu otra cosa es el despido injustificado que
slo se fundamenta en el arbitrio empresarial.
Y es sta la causa que me (nos) preocupa, es decir, la del despido
injustificado o arbitrario o, dicho de otra manera, que no tiene
fundamentacin legtima- toda vez que da cobertura al libre despido.
Supuesto que, adems, puede comprender un despido con lesin a un derecho
fundamental ejemplo de ello es el despido del trabajador que est tratando de
constituir un sindicato, y ello, ciertamente, constituye una violacin a los
derechos fundamentales de libertad sindical-; un despido por reclamo ante un
incumplimiento de derechos laborales como puede ser el despido del
trabajador ante su negativa a trabajar horas extraordinarias que no han sido
pactadas-, o bien de cualquier otro supuesto, que, dado el actual sistema de
relaciones laborales y las particularidades de las relaciones laborales en los
distintos sectores de la economa, pone en juego la eficiencia de estas normas
mnimas que establece la ley laboral.
Esta causa de despido injustificado est incorporada por va indirecta en el
actual sistema de terminacin del contrato de trabajo. El contrato de trabajo
termina cuando el empleador le pone trmino, cualquiera sea la causal e
incluso cuando no invoca causal alguna, por consiguiente la causa directa es la
voluntad del empleador; y el efecto jurdico inmediato es que la
indemnizacin ser de un monto mayor. Tal como expone el Art. 168 del CT
de 1994, si el empleador imputa una causa legal y el trabajador estima que la
causal invocada es injustificada, indebida o improcedente o, incluso, en el
supuesto de que no se ha invocado ninguna causal legal, y, en ambos casos
el juez as lo declara, procede la indemnizacin por trmino de contrato
aumentada entre 20% y 100%.
16.4.- Las indemnizaciones por trmino de contrato. Existen, en principio, los
dos tipos de indemnizacin: por antigedad y por sancin al empleador. En
efecto, el tipo de indemnizacin depende de cul sea la causa de terminacin
167

del contrato de trabajo, aunque el modelo normativo no hace una clara

distincin entre ambas.
16.5.- Slo determinadas causas no imputables al trabajador originan la
indemnizacin de origen legal. La indemnizacin procede siempre que haya
sido aplicada una causa de terminacin del contrato de trabajo no imputable al
trabajador y, adems, que se trate de las definidas por la ley, a saber: (1)
necesidades de la empresa, (2) desahucio dado por el empleador que,
formalmente, de acuerdo con la letra de la ley, procede slo respecto de tres
categoras de trabajadores- (3) despido indirecto es decir, el trabajador pone
trmino al contrato dada una falta del empleadores- y, desde luego, (4) el
despido injustificado o arbitrario.
17.- La indemnizacin como elemento de estabilidad laboral. En definitiva, el
factor de estabilidad laboral que plantea el actual sistema de terminacin del
contrato de trabajo es el de la indemnizacin que debe pagar el empleador, que
depender, en definitiva cuentas, del monto de la misma.
Seccin 3
Causas de terminacin del contrato de trabajo
18. Antecedentes generales. Como se ha sealado, en principio, el sistema de
terminacin del contrato de trabajo actualmente vigente es causado, en cuanto
es el legislador quien establece las causas por las que puede ponerse trmino a
dicho contrato. Sin embargo, sta es una afirmacin que admite excepciones,
en cuanto la terminacin de este contrato por causa no sealada en la ley
tambin es perfecta, slo que emanan determinados efectos jurdicos, distintos
al de la terminacin del contrato de trabajo causada; generalmente, la
configuracin de una infraccin laboral y una sancin pecuniaria a ttulo de
indemnizacin por trmino de contrato de un monto superior.
En un intento de sistematizacin de las causas de terminacin del contrato
de trabajo y omitiendo al efecto las distintas tradicionales que plantea la
doctrina laboralista dadas las diferencias conceptuales que se mantienenpero manteniendo algunos criterios que plantean THAYER y NOVOA; el
ordenamiento jurdico actualmente presenta las siguientes categoras de causas
168

de terminacin del contrato de trabajo: (1) causas imputables a la voluntad de

las partes como es la renuncia del trabajador o el desahucio dado por el
empleador-, (2) causas objetivas es decir, hechos que provocan la disolucin
del vnculo contractual, como es, a va de ejemplo, el trmino del plazo del
contrato-, (3) causas subjetivas que estn principalmente referidas al
incumplimiento de cualquiera de las partes a las obligaciones que impone el
contrato- (4) causas econmicas referidas al contexto econmico y su
incidencia en la empresa-, (5) despido indirecto, y (6) despido injustificado.
Estas causas son analizadas a continuacin:
A. La voluntad de las partes
19.- La voluntad de las partes del contrato de trabajo procede como causa de
terminacin del contrato, pero limitadamente en atencin a cul sea la
respectiva parte del contrato. En efecto, procede en trminos amplios la
voluntad del trabajador como causa de terminacin del contrato de trabajo, en
atencin al derecho de libertad de trabajo y la improcedencia, desde todas las
perspectivas, del trabajo forzoso. No procede de igual manera la sola voluntad
del empleador como causa del contrato de trabajo en cuanto slo se aplica
limitadamente.
a. El mutuo acuerdo de las partes (Art. 159, a. CT)
20.- La concurrencia de la voluntad de ambas partes del contrato de trabajo
constituye causa suficiente para el trmino del mismo. Sin embargo el
legislador plantea exigencias especficas:
De una parte, dicho acto jurdico debe constar por escrito (Art. 177, CT).
De otra parte, para que esta terminacin del contrato pueda ser invocada por
el empleador, el respectivo instrumento en que consta la terminacin del
contrato de trabajo debe cumplir exigencias especiales, que tienen por objetivo
que el trabajador disponga de la informacin necesaria sobre los efectos de
dicho acto jurdico.
As, adems de la obvia firma del mismo trabajador, dicho documento debe
ser tambin firmado por el dirigente sindical que corresponda: el presidente
del sindicato, el delegado del personal o sindical respectivos, o dicho
169

documento deber ser ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo.
Pero adems del inspector del trabajo, pueden actuar como ministros de fe un
notario pblico de la localidad, un oficial del registro civil de la respectiva
comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente.

b. La renuncia del trabajador (Art. 159, b. CT)

21.- De igual manera, la renuncia del trabajador es causa suficiente para la
terminacin del contrato de trabajo.
Asimismo el legislador impone exigencias especficas: Adems de las
sealadas para la procedencia del mutuo acuerdo (dicha renuncia debe
constar por escrito, y que el respectivo instrumento debe ser tambin firmado
por los dirigentes sindicales sealados o ratificados ante el inspector del
trabajo u otros ministros de fe que se indican), el trabajador debe dar aviso
a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos. Estas exigencias
se analizan a continuacin.
i. El primer requisito es la validez jurdica de la renuncia. Y ser vlida
cumpliendo las exigencias de todo acto jurdico. Por consiguiente, no es
vlido dicho acto jurdico si existi vicio del consentimiento, como es la
fuerza ejercida en contra del trabajador.
Sin embargo, el legislador laboral establece que esta renuncia debe ser
escrita; cabe interrogarse si esta exigencia se configura como exigencia de
validez de dicho acto jurdico. La jurisprudencia judicial ha rechazado tal
naturaleza jurdica de dicha exigencia, en cuanto debe aceptarse la renuncia
verbal porque la ley laboral no evidencia el afn de hacer inoperante una
renuncia del trabajador.
ii. El legislador s establece requisitos especficos para que la renuncia del
trabajador sea oponible por el empleador: adems de constar por escrito la
ratificacin de dicha renuncia debe efectuarse de acuerdo con el mandato
legal. En este sentido, no es vlida la ratificacin que se realiz sin la
presencia de dicho ministro de fe, sino que el control de identidad se efectu
170

por una funcionaria de su oficio y no por l mismo. Asimismo, el citado

artculo 177 CT, sobre los requisitos de la renuncia, no hace distincin
alguna entre una renuncia que tiene efectos de inmediato o los produce dentro
de determinado plazo.
iii. El otro mandato planteado por el legislador es que el trabajador debe dar
aviso a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos Qu efectos
plantea el incumplimiento de dicho plazo mnimo? Ciertamente que no
constituye requisito de validez de la renuncia, por lo tanto su incumplimiento
mantiene la plena validez de la renuncia. Sin embargo, el empleador podra en
tal supuesto exigir accionar judicialmente de acuerdo con las normas generales
del Derecho Civil.
iv. La no concurrencia de fuero laboral no configura exigencia para la
procedencia de la renuncia como causa de terminacin del contrato de trabajo.
De tal manera, se acepta la renuncia de la trabajadora con fuero maternal,
porque el fuero est en beneficio de la trabajadora y no del empleador.
c. El desahucio dado por el empleador (Art. 161. Inc. 2)
22.- Esta causa de terminacin del contrato de trabajo procede limitadamente,
al menos en la perspectiva formal. As, en el actual ordenamiento jurdico slo
procede respecto de tres categoras de trabajadores, cuyo rasgo comn es la
exigencia de ser depositarios de una especial confianza por parte del
empleador:
Primero, los trabajadores que tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que en todos
estos casos estn dotados, a lo menos, de facultades generales de
administracin.
Segundo, los trabajadores de casa particular.
Tercero, los cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo
carcter de tales emane de los mismos.
Dado que el rasgo comn de los trabajadores respecto de los cuales procede
el desahucio empresarial es que son depositarios de una especial confianza, la
tercera categora slo comprendera supuestos especficos y limitados, cuya
calidad slo emana del cargo y no de una condicin otorgada por el mismo
empleador. La jurisprudencia judicial ha planteado que, adems de la
171

necesaria de acreditar el carcter de exclusiva confianza, este carcter del

trabajador procede en trminos restringidos, as ha sostenido que es aquel
que, por su naturaleza, tiene facultades que importen comprometer el
patrimonio de quien lo contrat.
B. Las causas objetivas
23.- Las causas objetivas son hechos que pueden provocar el trmino del
vnculo contractual por s mismas, debido a su carcter afectan a condiciones
objetivas de la relacin laboral y no son atribuibles a la persona o conducta de
alguna de las partes.
a. El vencimiento del plazo (Art. 159, N 4, CT)
24.- Respecto al contrato a plazo fijo, el vencimiento del plazo del contrato
tiene como efecto la terminacin del mismo, salvo que no se produzca su
renovacin.
E l problema se plantea respecto de la procedencia de otras causas para poner
trmino al contrato de trabajo, especialmente respecto de causas a las que el
ordenamiento jurdico atribuye responsabilidad al empleador, como son
necesidades de la empresa, desahucio empresarial, despido injustificado y
despido indirecto, las que corresponden precisamente a las causas por las que
el empleador debe indemnizacin legal.
Al menos respecto del desahucio empresarial y del despido injustificado -no
advierto fundamento alguno para excluir el despido indirecto- la
jurisprudencia judicial confirma la procedencia del pago de las
remuneraciones a que habra tenido derecho el trabajador hasta el vencimiento
del contrato: esto es, al total de las pactadas por todo el tiempo
convenido, y ello a ttulo de indemnizacin por lucro cesante. Pero, en
estos casos, no existe concordancia respecto la procedencia de la
indemnizacin por falta de aviso en la terminacin del contrato como tampoco
en relacin con la indemnizacin por aos de servicios. No obstante respecto
de la causal de necesidades de la empresa se plantea jurisprudencia
contradictoria, toda vez que hacia fines de la dcada de los noventa se afirma
la procedencia de esta causa en los contratos a plazo.
172

b. La conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Art.

159 N 5, CT)
25.- El contrato de obra o servicios tiene un plazo de vencimiento incierto, en
cuanto su terminacin se presenta con la conclusin de dicha obra o servicio,
esto es con la conclusin de la obra o servicio que dio origen al contrato.
Para que proceda esta causa de terminacin del contrato debe acreditarse
que existe y estar definida en el contrato de trabajo. De esta manera, no
procede el trmino de un contrato a plazo indefinido por conclusin de la obra
o servicio; as, los contratos de trabajo de los actores no quedaron sujetos al
trmino del contrato de concesin, y que, dada la verdadera naturaleza de los
servicios, stos no tienen extincin en el tiempo, derivada del cumplimiento
de trabajo.
El problema que tambin se plantea es el referido a otras causas de
terminacin del contrato. Respecto del despido injustificado procede que se
indemnice con el pago total de las remuneraciones hasta el trmino efectivo de
la obra, o debe el empleador indemnizar a los trabajadores despedidos en
forma injustificada, pagndoles una suma de dinero equivalente a las
remuneraciones correspondientes al tiempo que falt para su conclusin. No
obstante no es pacfico la procedencia de la indemnizacin por falta de aviso y
tampoco la que procede por el tiempo trabajado.
En relacin con la causa de necesidades de la empresa, la jurisprudencia
judicial plantea doctrina contradictoria. Por una parte, hace pocos aos la
Corte Suprema sostuvo que en estos contratos de obra o servicios no procede
la causa indicada. Sin embargo, posteriormente tal tesis es modificada, al
sostener que acorde con lo razonado es posible, segn las circunstancias
particulares del caso, aplicar la causal contemplada en el artculo 161del inciso
primero del Cdigo del Trabajo a un contrato por obra o faena,.
c. El caso fortuito o fuerza mayor
26.- El caso fortuito o fuerza mayor es, de acuerdo con las normas jurdicas
generales, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
173

terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por

un funcionario pblico, etc. (Art. 45 CC).
Como ha sido sealado, el fundamento del caso fortuito como causa de
terminacin del contrato de trabajo se basa en que imposibilita la ejecucin del
mismo. Por consiguiente, como ha sealado la jurisprudencia no constituye
caso fortuito la ocurrencia de un hecho que hace ms gravoso para el
empleador el cumplimiento del contrato de trabajo. As, si slo se daa el
establecimiento pero de todas maneras se puede cumplir con la obligacin de
proporcionar trabajo, aunque sea ms oneroso, el empleador no queda
excusado de dicha obligacin, por lo que la terminacin del contrato de
trabajo en virtud de dicho supuesto es injustificado; por lo que procede el pago
de la indemnizacin por falta de aviso y de aos de servicios. Por otra parte, s
constituye el caso fortuito el supuesto de dao al establecimiento de la
empresa que hace imposible la continuacin del proceso productivo y de
ejecucin del trabajo, por lo que procede la terminacin del contrato en virtud
de dicha causa.
De otra parte, no configura esta causa de terminacin del contrato ni la
invalidez parcial ni la invalidez absoluta, por expreso mandato del artculo 161
bis CT, configuracin del contrato de trabajo similar al despido injustificado.
Sin embargo, con anterioridad a la vigencia de dicho precepto legal, slo la
invalidez parcial exclua la configuracin del caso fortuito pero este ltimo s
comprenda el supuesto de invalidez total o superior a dos tercios, a pesar de
las fundadas crticas que haba formulado la doctrina cientfica. Pero, en los
ltimos aos la Corte Suprema haba modificado tal doctrina, en cuanto tal
supuesto de hecho lo calificaba de causa econmica por falta de adecuacin
laboral o tcnica del trabajador.
C. Las causas subjetivas
27.- Son hechos o acontecimientos atribuibles a las personas o conducta de
alguna de las partes. Se clasifican en causas involuntarias y voluntarias.
a. Causas involuntarias
28.- La constituye la muerte del trabajador (Art. 159)
174

Pero debe advertirse que no constituye dicha causa la muerte del empleador,
pues, como se ha analizado, el contrato de trabajo permanece con el o los
nuevos titulares de la empresa. El ordenamiento jurdico laboral plantea una
sola excepcin y es la relativa al contrato de trabajo del trabajador de casa
particular. En efecto, por las peculiaridades de la empresa en el supuesto que
sea un hogar de familia, por lo que excluye el supuesto de centros de cuidado
a personas, a la muerte del jefe de hogar, el contrato subsiste con los parientes
que hayan vivido en la casa de aqul y continen viviendo despus de su
muerte, los que, adems, sern solidariamente responsables de las
obligaciones que emanen del contrato.
b. Causas voluntarias
29.- Lo constituye un hecho atribuible a una de las partes y que configura un
incumplimiento especfico de las obligaciones que impone el contrato de
acuerdo con la ley, causa que faculta a la otra parte a poner trmino al
contrato.
De su aplicacin deriva una serie de efectos jurdicos.
Estas causas subjetivas voluntarias plantean dos alcances:
De una parte, una seccin de la doctrina denomina a estas causa de
caducidad y as las denomin el legislador desde las leyes sociales de 1924, y
las mantuvo el C.T. de 1931. Desapareci tal expresin con la Ley 16.455,
sobre estabilidad relativa en el empleo; pero el texto original del plan Laboral
la reincorpor. A partir de la primera reforma laboral con la Ley 19.010- tal
expresin desaparece del texto de la ley; sin embargo, algunos operadores
jurdicos la mantienen.
De otra parte, estas causas subjetivas voluntarias son atribuibles a una o
ambas partes del contrato de trabajo, en la medida en que proceda la
configuracin de un incumplimiento de una obligacin que emane del contrato
de trabajo. En circunstancias de que todas las causas subjetivas voluntarias
pueden ser atribuidas al trabajador procede, por consiguiente, su imputacin
por el empleador-; se reserva su denominacin a dicho supuesto de
incumplimiento de determinadas obligaciones por el trabajador. El supuesto
que plantea al empleador como infractor de sus obligaciones laborales se
denomina al efecto despido indirecto.
175

b.1. Causas especficas

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el
empleador le ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales:
30.- Art. 160, N 1- Algunas de las conductas indebidas de carcter grave,
debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones;
b) Vas de hecho ejercida por el trabajador en contra del empleador o de
cualquier trabajador que se desempee en la misma empresa;
c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
d) Conducta inmoral del trabajador que afecte la empresa donde se
desempea.
Esta causa de terminacin del contrato fue modificada por la Ley 19.759, del
2001, la que, como rasgo general, limit la procedencia de esta causal a actos
y comportamiento del mbito de la relacin laboral. A tal efecto tipific cada
una de las cuatro causas que contempla.
30.1.- Falta de probidad. El contenido que tradicionalmente se le ha otorgado a
esta causa es el de falta de honestidad y rectitud en el actuar, conforme al
mismo significado que le da la Real Academia de la Lengua. Para que se
configure la causal sta necesariamente debe ser de gravedad; o sea, debe
revestir cierta magnitud, gravedad o significacin que permita ser motivo
suficiente para poner trmino a la relacin laboral. Asimismo, debe ser
debidamente comprobada, acreditndose de manera indubitable, de manera
que produzca plena conviccin en el sentenciador.
Si bien se plantean varias interrogantes son el contenido de esta causa, como
cules seran los hechos que la configuraran se plantean dos preguntas a
resolver. Primera, configuracin de esta causa por hechos extraos a la
relacin laboral. Segundo, configuracin de la competencia desleal como
falta de probidad.
En primer lugar, si bien de acuerdo con la norma legal vigente la falta de
probidad se plantea en el marco laboral (en el desempeo de sus funciones),
en el pasado una tesis de la jurisprudencia judicial la mantuvo en dicho
176

mbito; sin embargo, tambin se plante la tesis contraria relativa a ampliar

dicha causa a hechos de la vida privada del trabajador, lo que puede ser
considerado, en mi opinin, un directo atentado al derecho de intimidad del
trabajador.
En segundo lugar, podra considerarse que la competencia desleal estara
comprendida en la causa del N 2 del Art. 160 del CT, pero, como se vera, para
que se configure dicha causa, se requiere que el negocio en cuestin haya sido
prohibido en el respectivo contrato de trabajo. La jurisprudencia judicial en los
ltimos decenios ha incorporado la competencia desleal en esta causa del N 1
del art 160, precisamente en la falta de probidad; tal como tambin ha
concluido un sector de la doctrina laboralista.
30.2. Vas de hecho. Se ha conceptualizado las vas de hecho como toda
pendencia, ria o agresin fsica realizada por los trabajadores hacia los
compaeros de trabajo o empleador. Si bien la causa de terminacin, de
acuerdo con el texto legal actualmente vigente, limita las vas de hecho
respecto a los sujetos activos y pasivos de las mismas, sta ya haba sido
restringida por la jurisprudencia judicial. En efecto, la jurisprudencia haba
establecido ya dos requisitos para que sta se configurara: En primer lugar,
deba realizarse en el lugar y jornadas de trabajo o con ocasin de actividades
laborales. En segundo lugar, dicha accin deba comprometer los intereses del
empleador o afectar la buena marcha del establecimiento. Adems, debe
cumplir requisitos de gravedad y estar debidamente comprobada. Ciertamente
que respecto de la gravedad no se requiere que constituyan un delito sino que
su gravedad sea atendida a las circunstancias en que se desarrollan los hechos.
30.3. Injurias. La jurisprudencia judicial, en general, haba limitado la
procedencia de la injuria como causa de terminacin del contrato de trabajo al
estricto mbito de la relacin de trabajo, por consiguiente la Reforma del 2001
no hizo ms que acoger esta posicin jurisprudencial, manteniendo el carcter
de ser grave y estar debidamente comprobada.
Respecto al contenido de la injuria, si bien la doctrina mayoritariamente ha
planteado que constituye injuria las expresiones que agravian a otro,
mediando obras o palabras que lo agravian, en algunos casos se le ha
identificado con el concepto de injuria como delito. En todo caso, en la
177

configuracin como causa de terminacin del contrato, la jurisprudencia ha

incorporado el elemento del contexto en que se ha emitido. En efecto,
necesariamente debe atenderse, de una parte, a los antecedentes del momento
en que se emiti, como es una ofuscacin totalmente justificada y, de la otra,
el lugar de trabajo y faena en que se desempea.
30.4. Conducta inmoral. La conducta inmoral debe ser grave, debidamente
comprobada y, como agreg el legislador del 2001, que afecte a la empresa
donde se desempea. Con estos elementos se plantean tres interrogantes:
Primero, qu debe entenderse por conducta inmoral. Segundo, cul es el lmite
entre mbito laboral y mbito privado. Tercero, qu debe entenderse por
afeccin a la empresa en que se desempea el trabajador.
Respecto del contenido de la conducta inmoral, y al margen del debate sobre
el concepto de moral y de la discusin sobre el alcance de dicha causa de
terminacin del contrato de expuesta por la doctrina laboralista, podra
entenderse como aquellas acciones u omisiones que se opongan a un modo
habitual de obrar en un determinado colectivo de personas y que dicho actuar
se encuentre revestido por una sancin de carcter social.
En relacin con el lmite entre mbito laboral y privado, debe recordarse que
en una perspectiva actual la intromisin a la vida privada constituye una
vulneracin del derecho de intimidad, que est protegido por el ordenamiento
jurdico.
El problema que ahora se plantea es el del alcance de la afeccin a la
empresa donde se desempea. Esta afeccin podra tener diversos afectos, y
alguno de ellos podra incluso vulnerar algn derecho fundamental, como es el
de intimidad. Por consiguiente se debera objetivar dicha afectacin, como es
el de la consecuencia econmica negativa para el empleador, tal como se le ha
definido para determinar la gravedad, y siempre que no signifique la
vulneracin de un derecho fundamental.
31.- Art. 160, N 2.- Negociacin que ejecute el trabajador dentro del giro
del negocio que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato
por el empleador.
Esta causa de terminacin del contrato plantea dos exigencias que deben
presentarse conjuntamente, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia judicial:
178

a) que el trabajador realice negociaciones dentro del giro del negocio, y b)

que estas negociaciones hubieren sido prohibidas en el respectivo contrato de
trabajo en forma especfica.
De todas maneras se plantean dos problemas. De una parte, cul es el
alcance de negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del
negocio pues tradicionalmente se ha entendido que incluye las actividades de
competencia desleal; sin embargo, la expresin legal se refiere a
negociaciones por lo que el alcance es mayor y as lo ha entendido la
jurisprudencia, siempre que sean actividades realizadas por s mismo o a
travs de terceros y que se relacionen directamente con el giro del empleador.
De otra parte, es necesario que dichas actividades estn prohibidas por
escrito en el contrato de trabajo; aunque dicho contrato puede ser modificado
tcitamente por el comportamiento que tengan las partes, por lo que se
entiende eliminada dicha prohibicin.
Tambin se ha planteado por la doctrina cientfica que dicha exigencia que
la prohibicin conste por escrito- responde a un error del legislador en la
definicin de esta causa, error que se remonta al texto del Cdigo del trabajo
de 1931. Por lo que el supuesto especfico de competencia desleal deba ser
reconducido a otra causa de terminacin del contrato, especficamente, falta de
probidad.
32.- Art. 160, N 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa
justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres
das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin
aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad
faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin
grave en la marcha de la obra.
Esta causa de terminacin plantea algunas interrogantes:
(i) Entre ellas y la ms relevante, es qu se entiende por ausencia
injustificada. Como ha sealado la doctrina jurisprudencial, las causas de
justificacin no estn consagradas en la ley, por lo tanto, cualquier
impedimento no imputable al trabajador puede justificar la inasistencia, como
sera una enfermedad. Sin embargo se presentan reiteradamente algunos
hechos sobre los cuales la jurisprudencia judicial tiene posiciones
consolidadas, mientras que respecto de otros se plantea controversia.
179

Un hecho que justifica la ausencia es la enfermedad, aun en el caso de que

no presente licencia mdica, pues existen diversos medios para probar tal
hecho y la licencia mdica es slo uno de ellos, adems puede suceder que el
trabajador no tuvo la posibilidad de ir a un centro asistencial por la situacin
que la ha provocado su misma enfermedad. En todo caso, s requiere acreditar
dicha enfermedad.
En todo caso, la licencia mdica desde ya justifica la inasistencia, an en el
supuesto que la licencia mdica sea rechazada por la autoridad de salud
respectiva pues esta impugnacin slo produce efectos para beneficios
previsionales, o de la falta de presentacin oportuna de dicha licencia por
parte del trabajador, pero en ningn caso puede dar lugar al despido del
trabajador, ya que la inasistencia fue justificada posteriormente.
Adems, se plantean hechos que s configuran la ausencia justificada, como
es el supuesto en que el trabajador falt a sus labores pero tiene una
justificacin por el conflicto existente con el empleador, lo que a su vez
motiv la denuncia ante la Inspeccin del Trabajo respectiva. O el caso del
trabajador que falt a sus labores debido al fallecimiento de su to, dejando a
su hermano encargado de dar aviso al empleador, el que o encontr suficiente
dicha causa. O la ausencia autorizada por el jefe directo del trabajador.
La controversia jurisprudencial se ha planteado respecto de las ausencias por
privacin de libertad declarada por autoridad competente, ya sea por detencin
o prisin preventiva. Por una parte, la jurisprudencia ha sostenido que tal
ausencia no se plantea por voluntad del trabajador, sino que constituye un
hecho al que no pudo resistir, o caso fortuito, o por razones ajenas a su
voluntad o de fuerza mayor. De otra parte, Se ha considerado que s se
configura la causal, cuando el trabajador fue detenido por conducir en estado
de ebriedad, por lo que al realizar la conducta imputada asumi
voluntariamente todas las consecuencias, o porque al afectarle una resolucin
por apropiacin indebida no se configura un caso fortuito que justifique la
inasistencia, o que no configura fuerza mayor, ya que se debe a presunciones
fundadas de su participacin en el hecho.
(ii) Respecto al tiempo de ausencia, un solo da de inasistencia no configura la
causa de terminacin del contrato, as tampoco los dos das seguidos, ya que
hubo dos feriados entre los das que falt.
180

33.- Art. 160, N 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador,
entendindose por tal:
a) la salida intempestiva o injustificada del trabajador del sitio de la faena y
durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente, y
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato.
Esta causa plantea dos supuestos:
(i)Respecto del primer supuesto, es decir abandono del trabajo, requiere su
debida acreditacin. As, invocada esta causa pero no acreditada pues lo que
ha existido es la negativa a realizar sus funciones por parte del trabajador, lo
que podra importar un incumplimiento de obligaciones, por lo tanto la causal
invocada es injustificada.
Sin embargo, probado el abandono, le corresponde al trabajador acreditar
que existe causa que justifique su salida. Aunque en alguna ocasin la
jurisprudencia judicial ha planteado que la prueba de ambos aspectos son de
la carga probatoria del empleador.
De esta manera, para que se configure dicha causa se requiere que el
abandono sea injustificado, y no lo es el supuesto del trabajador que asiste a la
ceremonia de egreso de su hijo, respecto de la cual haba solicitado permiso.
Asimismo, tampoco constituye abandono injustificado el hecho de que el
trabajador se retire porque fue despedido por el gerente de la empresa despus
de una discusin entre ambos. Tampoco configura la causa la salida del
trabajador pues haba sufrido una luxacin en su dedo pulgar derecho. De otra
parte, s se configura la causa si el trabajador no acredita su justificacin.
(ii) En relacin con la negativa injustificada, es necesario que la negativa se
refiere a rdenes impartidas al trabajador en la faena que le corresponde
desarrollar, u otras similares, y dentro de las necesidades propias de esa faena,
y no obedecer al arbitro o capricho de quien las imponga.
34.- Art. 160, N 5.- Actos omisiones o imprudencias temerarias que afecten
a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de stos.
Para la configuracin de esta causal de terminacin del contrato de trabajo el
legislador exige ms que un error en las funciones propias del cargo: se
181

requiere de una accin u omisin dolosa o al menos una negligencia

considerable. Asimismo, para configurar, la accin o inaccin atribuida al
actor debe alterar el funcionamiento de la empresa o afectar la seguridad o
salud de los trabajadores.
35.- Art. 160, N 6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las
instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o
mercaderas.
36.- Art. 160, N 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato.
Esta causa exige la concurrencia de dos elementos: en primer lugar, que se
trate del incumplimiento de una obligacin que impone el contrato de trabajo
y, en segundo trmino, que este incumplimiento sea grave. Por consiguiente,
son estos dos elementos los que se deban analizar; y, adems, se agrega el de
la procedencia de las clusulas contractuales que definen un incumplimiento
grave del contrato.
36.1.- Incumplimiento de una obligacin que impone el contrato de trabajo. Al
respecto, se presentan dos observaciones. La primera plantea la particularidad
de esta causa en cuanto las dems causas subjetivas voluntarias tambin
constituyen incumplimiento de obligaciones al contrato de trabajo.
Precisamente, esta causa se configura en trminos residuales, es decir de otras
obligaciones que no so menos importantes, pero se agrega el adjetivo de la
gravedad. La segunda interrogante se refiere al origen de las obligaciones
cuyo incumplimiento configura esta causa de terminacin del contrato. Estas
obligaciones son las contractuales, entendiendo por tales adems de las
establecidas expresamente por el contrato las que otras fuentes normativas
imponen a dicho contrato. Y ello por expreso mandato de la ley: los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella. (Art. 1546, Cdigo Civil).

182

36.2.- Gravedad del incumplimiento. El incumplimiento de la obligacin que

constituye la causa de terminacin del contrato debe ser grave. Por
consiguiente, no cualquier incumplimiento es configurativo de la causa, toda
vez que debe ser de entidad e importancia.
El problema se plantea en el supuesto de divergencia de la gravedad de
dicho incumplimiento. Ciertamente que en el supuesto de controversia debe
resolver la entidad judicial que corresponda.
36.3.- Validez de las clusulas contractuales por medio de las cuales se fija la
gravedad de una falta. El problema que se ha planteado es el de la validez de
las clusulas contractuales que definen la gravedad de un incumplimiento.
Al respecto la jurisprudencia judicial es controvertida. Por una parte, la
posicin mayoritaria ha rechazado la validez de esta clusula en base a los
siguientes fundamentos. Primero, no procede la definicin por parte de la
autonoma contractual en circunstancias de que tal facultad fue entregada por
el legislador al rgano jurisprudencial. Segundo, tal facultad impedira la
posterior decisin del rgano judicial, pues, en tal supuesto, al juez slo
correspondera corroborar los hechos pero no verificar la gravedad de dicho
incumplimiento; por consiguiente, se planteara una sustraccin de la
competencia judicial. De otra parte, la tesis judicial que acepta la validez de
dichas clusulas no se plantea en trminos absolutos, pues parte de la premisa
que el acuerdo no violenta derechos mnimos del trabajador, y en
consecuencia procede la previa calificacin jurdica de dicho incumplimiento
contractual.
b.2. La prescripcin de las causas subjetivas voluntarias
37.- La causa de terminacin de carcter subjetivo voluntario debe ser
ejercida en un determinado perodo. El problema que se plantea es la
indefinicin legal sobre esta materia. Si bien la jurisprudencia judicial ha
sostenido que procede en el perodo inmediato, y que expirado se plantea el
perdn de la causa, respecto de los das que debera considerarse tampoco
existe un nico criterio, aunque s es breve, como son los seis das siguientes a
la ocurrencia de los hechos.
183

D. El despido indirecto
38.- El despido indirecto plantea como causa la terminacin del contrato de
trabajo por iniciativa del trabajo en el supuesto de que sea el empleador quien
haya incurrido en determinadas causas subjetivas voluntarias, a saber: (i)
Alguna de las conductas indebidas de carcter grave a que se refiere el Art.
160, N 1, CT; (ii) Actos omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de stos, de acuerdo con el Art. 160,
N 5, CT, y (iii) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato, segn el Art. 160, N 7, CT.
Si bien es perfecta la terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del
trabajador bajo la causa de despido indirecto; en dicho supuesto el trabajador
tiene derecho a la indemnizacin por trmino de contrato respectiva. A tal
efecto debe accionar judicialmente en el plazo de sesenta das de la
oportunidad en que puso trmino al contrato (Art. 171 CT); debiendo probar el
trabajador la causa en que ha incurrido el empleador, de acuerdo con las
normas generales de la carga de la prueba.
Particularidades del despido indirecto:
Primero: para demandar por despido indirecto (..) no existe un plazo
perentorio, no existe trmino alguno dentro del cual debe presentarse la
demanda. Como ha sealado la Corte Suprema, puede en todo caso estimarse
que el actor debe intentar tal demanda por despido indirecto dentro de un
plazo debidamente razonable, contado desde la decisin del empleador,
expirado el cual pueda fundadamente presumir que el trabajador habra
aceptado las nuevas condiciones impuestas por el empleador.
Segundo: Frente al ejercicio abusivo del ius variandi empresarial (Art. 12,
CT) el reclamo en va administrativa constituye slo una de las opciones que
el ordenamiento jurdico otorga al afectado quien puede utilizar sta o
demandar al empleador por despido indirecto.
Tercero: Procede, adems, la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, de
acuerdo con el expreso mandato legal.
Cuarto: El fundamento de la indemnizacin por aos de servicios, que
establece expresamente el texto legal en el Art. 171 CT., es la reparacin del
dao por la prdida del empleo. Como seala al efecto la Corte Suprema l
184

responde a la sancin a que es acreedor el empleador por haber incumplido

gravemente las obligaciones que le impone el contrato.
Quinto: La jurisprudencia judicial ha confirmado la procedencia de la
indemnizacin por concepto de remuneraciones de un trabajador con fuero
sindical por el perodo del fuero. En efecto, si bien el artculo 171 no establece
expresamente esta indemnizacin ello es porque dicho precepto es de
aplicacin general, al definir la accin que puede entablar todo trabajador. As,
respecto de la situacin especial del dirigente sindical aforado que inicia dicha
accin, la Corte Suprema ha sealado ..su solucin definitiva debe ser
encontrado en los principios informantes del Derecho Sindical a que se ha
aludido y la incuestionable sancin adicional que amerita el empleador que,
con apariencias de respetar el fuero sindical pues no ha procedido al despido
del dirigente, modifica unilateralmente los trminos del contrato e incurre en
incumplimiento de las obligaciones que ste le impone.
E. Las causas econmicas
a. Configuracin de la causa
39.- Con la entrada en vigencia de la Ley 19.759 slo configura causa
econmica de terminacin del contrato de trabajo relativa a las necesidades
de la empresa. En efecto, la otra causa, sobre la falta de adecuacin
laboral o tcnica del trabajador, fue entonces suprimida.
b. Configuracin de las necesidades de la empresa
40.- Como se ha sealado el debate del respectivo proyecto de ley que
incorpor esta causa de terminacin del contrato de trabajo en el ao 1990, el
supuesto es muy amplio, y slo caba la posibilidad de su limitacin a travs
de la jurisprudencia. Pero tampoco sta ha podido cumplir tal funcin en
cuanto son escasos los fallos que se pronuncian sobre la materia.
La jurisprudencia judicial ha planteado dos posiciones doctrinales,
totalmente coherentes entre ellas:

185

En primer lugar, respecto del peso de la prueba, la acreditacin de la

necesidad de la empresa es de cargo del empleador, y si no se prueban los
hechos procede el aumento de la indemnizacin por despido injustificado.
En segundo trmino, en relacin con el origen de la situacin de
necesidades de la empresa: Primero, necesariamente debe plantearse una
relacin entre las necesidades de la empresa y las causas que la provocaron,
las que deben corresponder a alguna de las indicadas en el precepto legal, es
decir, de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economa.
Segundo, la situacin de necesidades de la empresa originada por alguno de
los supuestos indicados no se vincula necesaria y determinadamente con una
singular actividad econmica especfica que la empleadora desarrolle o
ejecute, sino que de acuerdo con el mandato legal: la causal en anlisis
puede ser aplicada, entre otros casos, cuando las necesidades de la empresa se
derivan de la racionalizacin de la misma, hecho que en autos no se ha
probado. Tercero, en el supuesto de que la causa tenga origen directo en la
propia decisin de la parte empleadora, a sta nicamente le son
imputables esos hechos, que habran motivado la terminacin anticipada del
contrato de trabajo del actor, el que, por todo lo ya expuesto, ha de calificarse
como injustificado.
F. El despido injustificado
a. Configuracin del despido injustificado
41.- Si bien el despido injustificado no est sealado expresa y directamente
por la ley laboral como causa de terminacin del contrato de trabajo, en
definitiva, s lo admite como tal. En efecto, el despido injustificado no se
plantea en los preceptos legales que expresamente establecen las causas de
terminacin es decir, los artculos 159, 160 y 161 del CT- pero s se reconoce
como tal en el artculo 168 del CT, aunque con especficos efectos jurdicos.
Por lo dems, aceptado que es causa de terminacin del contrato, su
procedencia, en una interpretacin sistemtica de las normas laborales, debe
ser coherente con las normas del sistema de terminacin del contrato de
trabajo. As entre otras consecuencias, procede el requisito de validez para la
186

terminacin del contrato de trabajo relativo al pago ntegro de las cotizaciones

de seguridad social (Art. 162, inc. 5 y ss., CT) y no procede esta causa de
terminacin del contrato en el supuesto a que se refiere el inciso final del
artculo 161 del CT.
b. El despido injustificado como causa de la terminacin del contrato
de trabajo
42.- Esta causa, que se establece en el inciso 1 del artculo 168 del CT,
plantea diversos supuestos en su configuracin:
42.1.- Primero, aplicacin indebida o improcedente por parte del empleador de
alguna de las causas de terminacin del contrato, establecidas en el artculo
159, 160 o 161 del CT. En dicho supuesto, y siempre que se cumpla el
requisito de validez referido al pago ntegro de las cotizaciones de seguridad
social, el contrato de trabajo termina. Sin embargo, para establecer la causa de
despido injustificado el trabajador debe accionar judicialmente; en tal evento,
el empleador deber probar la causal invocada y si no la acredita se configura
como tal el despido injustificado.
42.2.- Segundo. Supuesto en que no se haya invocado causa legal alguna. De
acuerdo con lo establecido en el inciso 1 del artculo 168 del CT, la
terminacin del contrato de trabajo de igual manera se configura siempre, eso
s, que se cumpla el requisito de validez de la misma: que el empleador haya
efectuado el pago de las cotizaciones de seguridad social-, por lo que el
trabajador de igual manera deber accionar judicialmente.
42.3.- Tercero. La carta de terminacin del contrato no contiene los hechos en
que se funda. Como sostiene la jurisprudencia judicial, se configura el despido
injustificado en el supuesto que la causal invocada en la carta de despido no
contenga los hechos en que se funda, pues deja en indefensin al trabajador.
As, se sostiene que la omisin de indicar circunstanciadamente en la
comunicacin del despido los hechos fundantes de las causales invocadas,
afecta de manera sustancial al derecho de defensa de la trabajadora
exonerada, al privarla de toda posibilidad de impugnar su ocurrencia y,
187

consiguientemente, desvirtuar el mrito o plausibilidad del motivo legal

aducido. Por consiguiente, se configura el despido injustificado: la
terminacin del contrato de trabajo, por las causales representadas en la cartaaviso correspondiente, ha sido improcedente, lo que le permitir acceder a las
prestaciones consecuenciales, en la forma que se indicar.
Sin embargo, algunas sentencias plantean un margen de duda en cuanto que
el supuesto indicado aviso de terminacin del contrato sin indicar los hechos
en que se funda la causal- configurara un despido injustificado.
42.4.- Cuarto. Causa de invalidez total o parcial. De acuerdo con el artculo
161 bis del CT, la invalidez total o parcial no constituye justa causa de
terminacin del contrato de trabajo. Por lo que su aplicacin tiene un efecto de
despido injustificado, similar al de imputacin indebida de algunas de las
causas del artculo 159 del CT o de terminacin del contrato sin que haya
invocada causa alguna.
Debe recordarse que el precepto legal indicado fue incorporado por la ley
19.759 del 2001. Ciertamente que no constituye una buena tcnica jurdica el
definir los supuestos que no configuran causal de terminacin del contrato.
Pero tal vez fue el instrumento que tuvo el legislador para excluir dicho
supuesto como justa causa de terminacin del contrato y configurarlo,
definitivamente como despido injustificado. En efecto, con anterioridad a la
vigencia de la Ley 19.759 la invalidez total fundaba la aplicacin de la causa
relativa a caso fortuito, aunque en los ltimos aos la Corte Suprema haba
modificado tal doctrina, en cuanto la calificaba de causa econmica por falta
de adecuacin laboral o tcnica del trabajador. A su vez, el supuesto de
invalidez parcial exclua la configuracin del caso fortuito, pero encontraba
cobijo en la causa de falta de adecuacin tcnica o laboral que hasta
noviembre del 2001 estableca el inciso 1 del Art. 161 del CT.

Seccin 4
La indemnizacin por trmino de contrato
A. La indemnizacin en el sistema de terminacin de contrato de
trabajo
188

a. Antecedentes tericos
43.- La indemnizacin por trmino de contrato. Uno de los instrumentos
jurdicos ms extendidos en la proteccin del trabajador ante la terminacin
del contrato de trabajo es el de las indemnizaciones. stas, principalmente y
de acuerdo con lo que ha sido la evolucin de esta institucin en el sistema
jurdico chileno, han sido de dos categoras: la que procede por causa de
terminacin del contrato de trabajo en general y la que procede por despido
injustificado.
La primera de ellas es decir, por terminacin del contrato de trabajoprocede en el supuesto general de terminacin del contrato de trabajo, aunque
normalmente se excluye el que proviene de falta imputable al trabajador. Su
fundamentacin jurdica es la antigedad del trabajador, es decir resarcir la
prdida de los derechos del trabajador relacionados con su antigedad.
Aunque, se debe sealar que desde la perspectiva jurdica no siempre es clara
la naturaleza jurdica de esta indemnizacin, toda vez que tambin se le podra
reconocer como un salario diferido: la indemnizacin constituira la suma de
sueldos acumulados o, mas bien, la parte adicional de los mismos, que,
descontados paulatinamente, se reintegra al trabajador en el momento de
terminacin del contrato. Pero se critica esta ltima teora, en cuanto esta
indemnizacin como salario diferido debera proceder en caso de cualquier
causa que diere trmino al contrato de trabajo, incluidas las que se configuran
a partir de una falta del trabajador.
La indemnizacin por despido injustificado, por su parte, constituye una
sancin al empleador, por haber puesto trmino al contrato sin causa
legtima, configurndose en un despido arbitrario. Como sealan al efecto
Thayer y Novoa, se tratara de la pena que se le impone por haber infringido el
contenido tico-jurdico del contrato de trabajo, o haber abusado de su poder
disciplinario o de mando, al insistir en el despido. Por otra parte, esta
indemnizacin constituye un resarcimiento de los perjuicios sufridos por el
trabajador, por una terminacin del contrato sin fundamentacin legtima.
Es vlido destacar la identidad de cada una de estas indemnizaciones por
trmino de contrato, distincin que adems se contempla en las normas
internacionales. En efecto, los instrumentos de la Organizacin Internacional
189

del Trabajo, O.I.T., distinguen, de un lado, una indemnizacin por fin de

servicios u otras medidas de proteccin a los ingresos, la que podr perderse
en el supuesto de falta grave del trabajador, y, de otro lado, una indemnizacin
adecuada por el despido injustificado.
Adems, en supuestos determinados de terminacin del contrato de trabajo
y de acuerdo con las normas generales del derecho comn procede la
indemnizacin por dao moral, que si bien es de reciente reconocimiento por
parte de la jurisprudencia judicial, un sector de la doctrina laboralista
fundamenta su procedencia.

b. La indemnizacin por trmino de contrato en el sistema actual

44.- Diversidad de indemnizaciones por trmino de contrato: Clasificacin.
Considerando las diversas indemnizaciones por trmino de contrato en el
actual ordenamiento jurdico, es necesario efectuar un orden de ellas, a saber:
(i) La indemnizacin por falta de aviso en la terminacin del contrato de
trabajo. (ii) La indemnizacin por trmino de contrato, propiamente tal. (iii)
La indemnizacin por dao moral.
Estas son indemnizaciones por causas diversas, por consiguiente tienen
fundamentos distintos y se les aplican regmenes jurdicos diferentes, aunque
algunas de ellas hagan uso de las mismas normas, tal como sucede con la
indemnizacin por falta de aviso y la de trmino de contrato propiamente tal.
B. La indemnizacin por falta de aviso
45.- La indemnizacin por falta de aviso. Es la que procede por falta del aviso
del empleador de la terminacin del contrato de trabajo, comunicacin que
deber otorgar con treinta das de anticipacin a lo menos. Esta indemnizacin
es equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada (Art. 162, inc. 4,
CT), correspondiente al efecto un concepto de remuneracin especial, de
acuerdo a lo establecido en el Art. 172 CT.
46.- Causas de terminacin del contrato de trabajo por las que procede. Esta
indemnizacin por falta de aviso establece en el supuesto de aplicacin de la
190

causa de necesidades de la empresa (Art. 162, inc. 4, CT) y de desahucio

dado por el empleador (Art. 161, inc. 2 CT). Adems, por expreso mandato
del legislador, esta indemnizacin se hace extensible al supuesto de despido
injustificado (Art. 168, inc. 1, CT) y de despido indirecto (Art. 171 CT).
C. La indemnizacin por trmino de contrato, propiamente tal
47.- Antecedentes generales. Esta es la indemnizacin que tiene como causa
directa la terminacin del contrato de trabajo y cuyo fundamento jurdico es la
antigedad del trabajador o el perjuicio causado al mismo por dicha
terminacin abrupta del contrato de trabajo.
La indemnizacin por trmino de contrato procede por mandato legal y de
acuerdo con su origen posible distinguir entre indemnizacin convencional e
indemnizacin legal. Esta ltima, a su vez, se clasifica entre indemnizacin
legal general e indemnizaciones especiales.
48.- Compatibilidades e incompatibilidades entre las indemnizaciones. De
acuerdo con la norma legal vigente, dos o ms indemnizaciones por trmino
de contrato que le correspondan al trabajador son incompatibles entre s,
cualquiera sea su origen y siempre que a su pago concurra el empleador total o
parcialmente en la parte que es de cargo de este ltimo, con las excepciones de
los Arts. 164 y siguientes del CT (Art. 176, inc. 1, CT). Por consiguiente, las
exigencias planteadas son: En primer lugar, que se trate de indemnizaciones,
consideradas en su real sentido: que correspondan a indemnizaciones y no a
remuneraciones. En segundo lugar, que haya concurrido el empleador a su
pago, ya sea en total o en la parte que haya concurrido.
De acuerdo con dichas exigencias y por expreso mandato legal, s son
compatibles la indemnizacin por falta de aviso y la que procede por trmino
de contrato (Art. 163, inc. 3, CT).
a. Indemnizacin convencional
49.- La indemnizacin convencional es la que pactan las partes del contrato de
trabajo, ya sea por va convencional es decir, por instrumento colectivo- o
por va individual a travs del mismo contrato de trabajo. Esta indemnizacin
191

slo puede mejorar las condiciones de la indemnizacin legal en beneficio del

trabajador. Como se consideran varios tipos de indemnizacin legales, cada
una de ellas define los extremos para efectuar el clculo de la misma. Por
consiguiente la indemnizacin convencional puede, de una parte, mejorar
algunos o todos estos extremos o, de otra, optimizar otro aspecto no
considerado por la indemnizacin legal.
50.- Mejora de la indemnizacin legal general. A este efecto son dos los
extremos que definen el mnimo del derecho legal:
50.1.- Las causas por las que procedera la indemnizacin legal. De acuerdo
con lo indicado por la ley, son cuatro las causas por las que procede
indemnizacin legal: (i) por necesidades de la empresa, (ii) por desahucio
empresarial, (iii) por despido indirecto y (iv) por despido injustificado. Por
consiguiente las partes pueden convenir, adems, otras causas de terminacin
del contrato por las que proceder la indemnizacin.
50.2.- La definicin de la base de clculo de la respectiva indemnizacin. En
este apartado se consideran dos nuevos extremos:
(i) El monto de la remuneracin que se considera para el clculo de la
indemnizacin legal. La remuneracin que se considera al efecto del clculo
de la indemnizacin legal es una remuneracin que comprende slo
determinados conceptos (pero que en general no varan en gran cuanta de la
remuneracin general) y por un monto mximo de noventa UF.
(ii) La consideracin de los aos laborados. Estos aos se consideran en una
doble perspectiva, por una parte se plantea una remuneracin mensual por ao
trabajado -por lo que la indemnizacin convencional podra considerar dos o
ms remuneraciones por ao trabajado-; de otra parte, la indemnizacin legal
considera hasta un mximo de once aos trabajados, salvo respecto de los
trabajadores con contratos vigentes a la fecha que hubieran sido suscritos con
anterioridad al 14 de agosto de 1981. Por consiguiente se puede pactar la
procedencia de la indemnizacin sin lmite de aos de servicios.
51.- Asimismo, la mejora que introduce la autonoma individual o colectiva
tambin procede respecto de la indemnizacin sustitutiva y a todo evento
192

como respecto de la indemnizacin de trabajadores de casa particular, con la

exigencia de que respete los mnimos definidos por la ley.
b. Indemnizacin legal
52.- La indemnizacin legal es la que establece la ley, por consiguiente, se
configura en mnimo ante la autonoma colectiva y la autonoma individual de
trabajo.
En el actual ordenamiento jurdico laboral se consideran las siguientes
indemnizaciones legales: En primer lugar, la indemnizacin legal general, que
es la que procede en la generalidad de los casos, siendo adems incompatibles
con las indemnizaciones legales especiales. En segundo lugar, la
indemnizacin de trabajador de casa particular. En tercer lugar, la
indemnizacin sustitutiva y a todo evento. Adems, y en cuarto trmino, la
indemnizacin por trmino anticipado del contrato a plazo o de servicios.
Estas indemnizaciones son las que se estudian en los apartados siguientes,
la primera como indemnizacin general y las tres siguientes como
indemnizacin especiales.
c. Indemnizacin legal general
53.- La indemnizacin legal general es la que procede en trminos generales,
cualquiera haya sido el contrato de trabajo, pero requiere que no se haya
pactado una indemnizacin a todo evento, que tampoco proceda la
indemnizacin de trmino de contrato de trabajador de casa particular, y es
discutible su aplicacin en el contrato a plazo.
El estudio de su rgimen jurdico plantea los siguientes aspectos: las causas
por las que procede, la definicin bsica de la base de clculo y la cuanta de
cada una de las indemnizaciones.
c.1. Causas por las que procede
54.- La indemnizacin legal general slo procede por determinadas y
especficas causas de terminacin del contrato de trabajo, a saber: (i) Por
necesidades de la empresa (Art. 160, inc. 1, CT), (ii) por desahucio dado por
193

el empleador, en los casos que proceda (Art. 160, inc. 2, CT), (iii) por despido
indirecto (Art. 171 CT) y (iv) por despido injustificado (Art. 168, inc. 1, CT).
c.2. Definicin de la base de clculo
55.- Para definir la base de clculo de la indemnizacin por trmino de
contrato se requieren tres elementos: (i) concepto de la remuneracin, (ii)
monto de la misma y (iii) tiempo de servicios desempeados por el contrato de
trabajo.
(i) Remuneracin: concepto
56.- La remuneracin que se considera a estos efectos es la que corresponde a
un concepto especial. Si bien se considera un concepto cercano al de ndole
general (Art. 41 CT), el legislador ha establecido al efecto una definicin
especial (Art. 172 CT), que plantea algunos elementos que lo diferencian del
concepto general.
As, incumbe a toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador,
incluidas las remuneraciones en especies, con exclusin de la asignacin
familiar legal, pagos por sobretiempo, y siempre que no tengan el carcter de
espordicas.
Los problemas generales que se han planteado dicen relacin, de una parte,
con los conceptos que en la definicin general no comprende la remuneracin,
pero que s son percibidos por el trabajador, como son las devoluciones de
gastos causados por el trabajo. La jurisprudencia judicial, por su parte, las
haba excluido, aunque en la actualidad s incluye tales conceptos, al menos
los relativos a las asignaciones de movilizacin y colacin.
Adems, se plantea problemas con remuneraciones que no tienen el carcter
de permanente. As, directamente se excluye el bono de participacin en la
gestin empresarial, en cuanto se paga cada dos meses.
Asimismo, se ha planteado cuestionamientos con la gratificacin: por una
parte, la doctrina jurisprudencial plantea su exclusin, an en el caso de que se
hayan convenido a todo evento. Pero de otra, y slo en los ltimos aos, la
Corte Suprema sostiene su inclusin cuando esta gratificacin est
garantizada, o que sea pagada mensualmente, segn lo acordado por las partes.
194

(ii) Remuneracin: monto

57.- Respecto del monto, la remuneracin que sirve de base al clculo de la
indemnizacin es la que corresponde a treinta das de la ltima remuneracin
mensual devengada por el trabajador, considerando al efecto una cuanta
mxima y, adems, que dicha remuneracin debe ser debidamente reajustada y
con los intereses establecidos por ley. Son dos los elementos a analizar:
concepto de remuneracin devengada y cuanta mxima.
La base de clculo es la ltima remuneracin mensual devengada. La que,
ciertamente, es distinta al subsidio de incapacidad legal. Adems se ha
planteado el problema relativo a la consideracin o no del incremento
provisional para poder definir la ltima remuneracin devengada. Al efecto,
la norma incorporada por la Ley 19.010, de 1990, estableci respecto de los
trabajadores que hubieren sido contratados con anterioridad al 1 de marzo de
1981 que no se considerar el incremento o factor previsional establecido
para las remuneraciones por el decreto ley N 3.501 de 1980. (Art. 9
transitorio CT). As, la jurisprudencia judicial ha resuelto que a la
remuneracin que es base de clculo de la indemnizacin sustitutiva del aviso
previo y la que procede por aos de servicios ha de descontarse el
incremento previsional en discusin.
En el caso de que el trabajador tuviese remuneraciones mensuales variables,
la indemnizacin se calcular sobre la base del promedio percibido por el
trabajador en los ltimos tres meses calendario (Art. 172, inc. 1, CT).
En todo caso, se considerar una remuneracin mxima de un monto
equivalente a 90 UF, especficamente al valor que tuviere la UF el ltimo da
del mes anterior al pago (Art. 172, inc. final, CT).
(iii) El tiempo de servicios
58.- El tiempo trabajado. El siguiente elemento a considerar es el tiempo
trabajado continuamente en virtud del contrato de trabajo, cuya terminacin se
plantea, medido en aos y meses de servicios.
Al efecto, la ley establece una indemnizacin equivalente a treinta das de
remuneracin por cada ao trabajado y fraccin superior a seis meses. Sin
195

embargo, la indemnizacin tiene un tope mximo equivalente e trescientos

treinta das de remuneracin lo que equivale a once aos trabajados-.
A este tope mximo se considera una excepcin. Los trabajadores con
contrato de trabajo al 14 de agosto de 1981 y que mantuvieron dichos
contratos al momento previo de la terminacin del mismo (Art. 7 transitorio
CT).

c.3. Cuanta de las indemnizaciones

59.- La indemnizacin es la ya indicada: equivale a treinta das de la ltima
remuneracin mensual devengada por cada ao trabajado y fraccin superior a
seis meses prestados continuamente al empleador, con un lmite mximo de
trescientos das de remuneracin, salvo la excepcin sealado.
Sin embargo esta es la indemnizacin bsica, toda vez que sta debiera
aumentar en razn de tres motivos sealados por el legislador: (i) no
comprobacin de las causal por parte del empleador, (ii) por no haber
esgrimido causa de terminacin y (iii) por la gravedad de la causal aludida.
De esta manera, la cuanta de la indemnizacin se define en razn de causal
aludida o verificada, segn cual sea el caso.
59.1.- Indemnizacin por necesidades de la empresa. Procede la
indemnizacin bsica, equivalente a una remuneracin mensual por cada ao
trabajado y fraccin superior a seis meses prestados continuamente al
empleador, con un lmite mximo de trescientos das de remuneracin, salvo
la excepcin sealada (Art. 163, inc. 2, CT).
59.2.- Indemnizacin por desahucio empresarial. De igual manera, procede la
indemnizacin bsica ya sealada (Art. 163, inc. 2, CT).
59.3.- Indemnizacin por despido indirecto. Procede la indemnizacin bsica,
o la convencional si correspondiere (es decir, si esta indemnizacin
convencional hubiese sido acordada, Art. 163, inc. 1, CT), aumentada en
cincuenta por ciento (50%) si la causal invocada por el trabajador fuera la del
196

Art. 160 N 7 del CT, y hasta ochenta por ciento (80%) si las causales
esgrimidas fueran las de los nmeros 1 y 5 de dicho Art. 160.
59.4.- Indemnizacin por despido injustificado. Corresponde la indemnizacin
de carcter bsico, o la convencional si procediese correspondiere, (si esta
indemnizacin convencional hubiese sido acordada, Art. 163, inc. 1, CT),
aumentada en cuantas diferentes segn cual sea la causal esgrimida por el
empleador y que no ha logrado probar o si no ha invocado causal alguna.
Debe recordarse, que esta causa de despido injustificado se configura previa
actuacin judicial (Art. 168, inc. 1 y 2, CT):
(i) Por improcedencia de la causal de necesidades de la empresa y de
desahucio dado por el empleador: la indemnizacin debe aumentar en treinta
por ciento (Art. 168, inc. 1 letra a, CT). En este caso el empleador adujo
como causa de terminacin del contrato la de necesidades de la empresa o de
desahucio. Ante la impugnacin judicial por parte del trabajador de la
existencia de dicha causa, el empleador no logra probar su existencia.
(ii) Por aplicacin injustificada de las causas del artculo 159 causales
voluntarias en donde participa el trabajador y causas objetivas-, la
indemnizacin bsica debe aumentar en cincuenta por ciento Art. 168, inc. 1
letra b, CT). De igual manera se requiere impugnacin judicial.
(iii) Por terminacin del contrato en base a la invalidez parcial o total del
trabajador, la indemnizacin bsica aumenta en un cincuenta por ciento (Art.
161, inc. final y Art. 168, inc. 1 letra b, ambos del CT)
(iv) Por aplicacin indebida de las causas del Art. 160 CT causas
subjetivas voluntarias-, la indemnizacin bsica aumenta en ochenta por
ciento Art. 168, inc. 1 letra a, CT.
Sin embargo, si la causal invocada por el empleador fuese la de los nmeros
1,5 o 6 del Art. 160 CT, y la terminacin del contrato fuese adems declarada
carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnizacin bsica ser
incrementada en cien por ciento (100%).
(v) Por no haber invocado el empleador ninguna causal para la terminacin del
contrato de trabajo, la indemnizacin bsica deber ser aumentada en
cincuenta por ciento (50%).

197

59.5.- Indemnizacin por terminacin de contrato de trabajo en base a causa

establecida en los artculos 159 o 160 del CT, que no fuesen acreditadas por el
empleador (Art. 168, inc. 4, CT).
c.4. Rgimen jurdico aplicable a la indemnizacin legal general
60.- Norma general. Un antecedente general es el de las reiteradas
modificaciones normativas que ha tenido el rgimen jurdico de la terminacin
del contrato de trabajo y especialmente de las indemnizaciones y sus montos.
Dada esta multiplicidad de regmenes jurdicos cul es el aplicable a un caso
concreto?
Al respecto, se aplican las normas generales: la norma llamada a resolver
este beneficio relativo a la indemnizacin legal de trmino de contrato es la
vigente a la poca de verificarse la terminacin del contrato, ya que en ese
momento nace el derecho y antes slo existe una expectativa de la pretensin
del trabajador. Con esto, el derecho a la indemnizacin nace a la vida jurdica
en el momento en que se dan los presupuestos para ello; en este caso, cuando
se configur la causal de trmino de contrato. Esta es la doctrina
jurisprudencial que se ha sostenido hasta ahora, aunque han existido
posiciones aisladas que sostiene lo contrario.
Sin embargo, se aplican regmenes especiales por expreso mandato de la ley,
como es el referido al tiempo de servicios que se debe considerar respecto de
los trabajadores con contratos vigentes que hubieren celebrado el respectivo
contrato con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
61.- Normas especiales. Como se ha sealado, existen normas especiales que
remiten algn aspecto de la indemnizacin legal del trmino del contrato a un
rgimen jurdico anterior. Las ms relevantes son dos: la relativa a los aos de
servicios y la relativa a los anticipos de indemnizacin convenidos o pagados
con anterioridad a la vigencia de la Ley 19.010, de 1990.
61.1.- Trabajadores con contratos vigentes que hubieren celebrado el
respectivo contrato con anterioridad al 14 de agosto de 1981. Hasta la entrada
en vigencia de la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981, el tiempo de servicios
que se consideraba para calcular el monto de la indemnizacin era el del
198

perodo real sin lmites. Slo a partir de la citada ley se ha fijado un tope de
aos a considerar, aunque sobre esta materia ha habido modificaciones en el
sentido de aumentar progresivamente el nmero de aos a considerar. Sin
embargo, la citada Ley 18.018, de 1981, mantuvo el derecho de los
trabajadores que hubieren celebrado el respectivo contrato de trabajo con
anterioridad a su entrada en vigencia a una indemnizacin por aos de
servicios sin lmites, norma que han mantenido las leyes sucesivas. As, la Ley
19.010, de 1990, la ltima que se plantea sobre la materia, establece la
aplicacin de dicho rgimen jurdico: tendrn derecho a las
indemnizaciones que les correspondan conforme a ella, sin el lmite mximo a
que se refiere el artculo 163. (Art. 7 transitorio, inc. 1, CT).
61.2.- Los anticipos de indemnizacin convenidos o pagados con anterioridad
a la vigencia de la Ley 19.010, de 1990. Diversos regmenes jurdicos
establecidos entre 1981 y 1989, posibilitaron el acuerdo o el pago directo
sobre anticipacin de la indemnizacin por trmino de contrato. Estos
acuerdos y pagos realizados con anterioridad al 1 de diciembre de 1990
entrada en vigencia de la Ley 19.010- se regirn por las normas bajo cuyo
imperio se convinieron o pagaron. (Art. 10 transitorio, CT).
Por consiguiente, es clara la improcedencia de estos acuerdos con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.010, tal como lo ha
planteado la doctrina administrativa y la doctrina cientfica. Sin embargo no
existe unanimidad, toda vez que otro sector ha planteado la procedencia de
tales acuerdos.
61.3.- Otros aspectos. Existen, adems, otros aspectos determinados que se
sujetan a regmenes jurdicos anteriores, como es el relativo a los acuerdos
celebrados sobre las indemnizaciones en el perodo anterior a la entrada en
vigencia de la Ley 18.372, del 17 de diciembre de 1984 (Art. 6 transitorio,
CT). Sobre ellos se establece la norma a aplicar en los artculos transitorios del
CT.
d. Otras indemnizaciones legales

199

d.1. Indemnizacin de trabajadores de casa particular: un rgimen

especial
62.- Otra indemnizacin legal, pero de carcter especial, es la relativa a los
trabajadores de casa particular, respecto de los cuales la ley establece un
rgimen especfico.
62.1.- Elementos esenciales e imperatividad. Este rgimen jurdico plantea,
bsicamente, una indemnizacin a todo evento cualquiera sea la causa de
terminacin del contrato de trabajo- y un financiamiento previo a travs de
cotizaciones, que otorga garanta al pago de la indemnizacin. Dado que estos
elementos de su rgimen jurdico son imperativos, en mi opinin el acuerdo
convencional slo puede mejorar los diversos aspectos en base a los dos
elementos esenciales de esta indemnizacin.
62.2.- Rgimen jurdico. Est conformado por indemnizacin a todo evento,
financiamiento mediante aportes y administracin por Administradoras de
Fondos de Pensiones (Art. 163, inc. 4, Arts. 165 y 166, CT).
62.3.- Cobertura sobre todas las causas de terminacin del contrato. Esta
indemnizacin procede por toda causa de terminacin del contrato de trabajo,
por lo que el trabajador para acceder a la misma slo deber acreditar la
terminacin de su respectivo contrato de trabajo.
62.4.- Monto de la indemnizacin. El monto de la indemnizacin plantea
algunas peculiaridades en razn de la indemnizacin legal general, adems de
la forma de financiamiento y su administracin. En efecto, en definitiva
corresponde alrededor de medio mes de remuneracin alrededor de quince
das- por cada ao trabajado. Adems, el concepto de remuneracin que se
utiliza a estos efectos es el de remuneracin imponible (Art. 163, inc. 4, letra
a, CT), por consiguiente el del artculo 41 del CT. No obstante, el perodo en
que se establece dicha obligacin de financiamiento es el de once aos, ya sea
a contar del 1 de enero de 1991 o desde la fecha de inicio de la relacin
laboral, si sta fuese posterior.
200

El monto de la indemnizacin a que accede el trabajador a travs de este

sistema a todo evento est determinado por los aportes correspondientes al
perodo respectivo, ms la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.
62.5.- Financiamiento
y administracin. El financiamiento de esta
indemnizacin de trabajador de casa particular se efecta a travs de aportes
mensuales a cargo del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneracin
imponible del trabajador. Estos aportes son depositados en una cuenta especial
de la Administracin de la Administradora de Fondos de Pensiones, AFP
entidades privadas encargadas de la administracin operativa del nuevo
rgimen provisional, creado a partir de 1980- a la cual est afiliado el
trabajador. Si ste estuviese afiliado al antiguo rgimen previsional hoy
gestionado por el Instituto de Normalizacin Previsional, INP-, deber
tambin afiliarse a una AFP para los efectos de depsitos y administracin de
los aportes por concepto de indemnizacin por trmino de contrato. En todo
caso, los aportes que deba efectuar el empleador tendrn el carcter de
cotizaciones provisionales para los efectos de su cobro.
d.2. Indemnizacin sustitutiva y a todo evento
63.- Esta indemnizacin es de origen convencional y la pueden pactar quienes
estn sujetos al rgimen de indemnizacin legal general, a travs de un
acuerdo individual o colectivo de acuerdo a derecho (Arts. 164, 165, 166 y
167 del CT).
Siendo de origen convencional no es tratada, sin embargo, en el apartado
referido a las indemnizaciones convencionales, pues uno de los elementos de
esta especfica indemnizacin, el monto de la misma por ao de servicios, es
inferior a la dispuesta en la indemnizacin legal general. En efecto, en esta
indemnizacin sustitutiva y a todo evento, la indemnizacin es de un monto
equivalente a alrededor de medio mes o de quince das- de remuneracin por
cada ao trabajado, lo que sera improcedente de acuerdo a derecho en la
indemnizacin legal general.
Esta indemnizacin sustitutiva y a todo evento tiene un rgimen jurdico
bastante similar a la indemnizacin de los trabajadores de casa particular, en
cuanto procede por toda causa de trmino del contrato de trabajo, se financia a
201

travs de aportes mensuales del empleador que tienen un monto mnimo que
asciende a una suma equivalente al 4,11 por ciento de la remuneracin del
trabajador, se depositan en una cuenta especial de la AFP respectiva y dichas
cuentas son administradas por dicha AFP. La diferencia ms relevante es que
la indemnizacin sustitutiva procede slo a partir del sptimo ao de la
relacin laboral, en cuanto la indemnizacin legal general que corresponde por
los primeros seis aos de servicios debe mantenerse como tal (Art. 164, inc. 1
y Art. 167, inc. 1, CT).

e. Las indemnizaciones legales en el trmino anticipado del contrato a

plazo y del contrato por obra o faena
64.- Procedencia de las indemnizaciones. El problema que se plantea es el de
la procedencia de las indemnizaciones legales por trmino de contrato
conjuntamente con las remuneraciones por el perodo que faltare para el
trmino del contrato, ya sea que se trate de contrato a plazo, ya fuere del
contrato de obra. Como se ha sealado, la jurisprudencia ha afirmado con
ocasin de la aplicacin de determinadas causas especficamente del
desahucio empresarial, despido injustificado y despido indirecto- el pago de
las remuneraciones por el perodo convenido y ello a ttulo de indemnizacin
por lucro cesante. En todo caso, se plantea dudas de su procedencia con
ocasin de la aplicacin de la causa de necesidades de la empresa.
El problema que se plantea es si procede tambin la indemnizacin por
trmino de contrato, tanto la que corresponde por aos de servicios como por
falta de aviso. En mi opinin, ambos conceptos son compatibles, pues el
primero se configura por las remuneraciones impagas mientras que el segundo
corresponde a indemnizaciones propiamente tal.
f. El seguro de desempleo y las indemnizaciones por trmino de contrato

202

65.- En principio, los derechos a la indemnizacin por trmino de contrato son

independientes de los establecidos en la Ley 19.728 del seguro de desempleo,
del 2001, y que entr en vigencia el 1 de octubre del 2002.
Entonces la relacin entre este seguro de desempleo y el sistema de
indemnizacin de trmino de contrato est limitada por lo dispuesto en la Ley
19.728, especficamente por el Art. 13, inc. 2 del CT. De acuerdo con dicho
precepto la indemnizacin que deba el empleador por aplicacin de las causas
del Art. 161 del CT necesidades de la empresa y desahucio empresarial-,
deber ser imputada a los aportes que haya efectuado el empleador a la Cuenta
Individual por Cesanta ms su rentabilidad, en el supuesto de que el
trabajador haya estado cubierto por dicho seguro y, adems, que se trate de
trabajador con contrato indefinido, toda vez que no procede el descuento a la
Cuenta Individual por Cesanta del trabajador con contrato a plazo y de obra.
D. La indemnizacin por dao moral
66.- Adems de las indemnizaciones por trmino de contrato ya sealadas,
procedera la indemnizacin por dao moral, de acuerdo con las normas
generales del Derecho comn.
En efecto, as lo ha reconocido recientemente la jurisprudencia judicial,
aunque tambin ha rechazado su procedencia. Por su parte, la doctrina
laboralista ha sostenido que esta indemnizacin se sustenta en la
necesidad de proteger de modo preferente la personalidad del trabajador ya
que en el contrato de trabajo existen una serie de obligaciones que resguardan
bienes extrapatrimoniales del mismo, entre otros, el honor, la dignidad y su
integridad fsica. En todo caso, la doctrina ha afirmado que esta
indemnizacin procedera en las diversas etapas de la relacin laboral, es decir
precontractual, de ejecucin, al trmino del contrato y postcontractual. Sin
embargo tratndose de la indemnizacin por dao moral por trmino de
contrato se plantean tres supuestos: (i) por despido injustificado que deriva del
despido abusivo, (ii) por despido abusivo contemplado expresamente en el
Cdigo del Trabajo, art. 168, inc. 3 y (iii) por despido indirecto.

203

Seccin 5
La aplicacin de las causas de terminacin del contrato:
exigencias legales
67.- La terminacin del contrato de trabajo plantea el cumplimiento de
exigencias legales, las que se pueden clasificar en tres rdenes: (a) de forma,
cumplimiento de formalidades, (b) de fondo, acreditacin del pago de
cotizaciones de seguridad social y (c) especiales, respecto de los trabajadores
que gozan del fuero laboral. A continuacin se analiza las dos primeras
exigencias; la ltima de ellas se estudia en la seccin final de este captulo.
Asimismo, en el supuesto de que las partes alcancen un acuerdo sobre el
cabal cumplimiento de los derechos y obligaciones laborales podrn celebrar
el respectivo finiquito.

A. Cumplimiento de formalidades
68.- La terminacin del contrato de trabajo requiere el cumplimiento de ciertas
formalidades. Sin embargo, de acuerdo a la ley, los errores u omisiones en que
se incurra con ocasin de estas comunicaciones no invalidarn la terminacin
del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el
artculo 477 del Cdigo del Trabajo.
Para el anlisis de la procedencia de las exigencias como de los efectos de
su incumplimiento, debe distinguirse entre las partes del contrato de trabajo
quin inicia la terminacin del contrato de trabajo.
a. El mutuo acuerdo
69.- La concurrencia de la voluntad de ambas partes del contrato de trabajo
constituye causa suficiente para el trmino del mismo. Sin embargo, el
legislador plantea exigencias especficas:
De una parte, dicho acto jurdico debe constar por escrito (Art. 177, CT).
204

De otra parte, para que esta terminacin del contrato pueda ser invocada por
el empleador, el respectivo instrumento en que consta la terminacin del
contrato de trabajo debe cumplir exigencias especiales, que tienen por objetivo
que el trabajador disponga de la informacin necesaria sobre los efectos de
dicho acto jurdico.
As, adems de la obvia firma del mismo trabajador, dicho documento debe
ser tambin firmado por el dirigente sindical que corresponda: el presidente
del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o dicho
documento deber ser ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo.
Pero adems de este ltimo, puedan actuar como ministros de fe un notario
pblico de la localidad, un oficial del registro civil de la respectiva comuna o
seccin de la comuna o el secretario municipal correspondiente.
b. Terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador
70.- Son dos los supuestos de terminacin del contrato de trabajo por
iniciativa del trabajador: la renuncia del mismo y el despido indirecto.
b.1. La renuncia del trabajador (Art. 159, b. CT)
71.- De igual manera, la renuncia del trabajador es causa suficiente para la
terminacin del contrato de trabajo.
Asimismo el legislador impone exigencias especficas: Adems de las
sealadas para la procedencia del mutuo acuerdo (que dicha renuncia debe
constar por escrito, y que el respectivo instrumento debe ser tambin firmado
por los dirigentes sindicales sealados o ratificados ante el inspector del
trabajo u otros ministros de fe que se indican), el trabajador debe dar aviso
a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos. Estas exigencias
se analizan a continuacin.
71.1.- El primer requisito es la validez jurdica de la renuncia. Y ser vlida si
cumple las exigencias de todo acto jurdico. Por consiguiente, no es vlido
dicho acto jurdico si existi vicio del consentimiento, como es la fuerza
ejercida en contra del trabajador.
205

Ahora bien, si el legislador laboral establece que esta renuncia debe ser
escrita se configura como exigencia de validez? La jurisprudencia judicial ha
rechazado tal naturaleza jurdica de dicha exigencia, en cuanto debe aceptarse
la renuncia verbal porque la ley laboral no evidencia el afn de hacer
inoperante una renuncia del trabajador.
71.2.- El legislador s establece requisitos especficos para que la renuncia del
trabajador sea oponible por el empleador: adems de constar por escrito la
ratificacin de dicha renuncia debe efectuarse de acuerdo con el mandato
legal. En este sentido, no es vlida la ratificacin que se realiz sin la
presencia de dicho ministro de fe, sino que el control de identidad se efectu
por una funcionaria de su oficio y no por l mismo. Asimismo, el citado
artculo 177 CT, sobre los requisitos de la renuncia, no hace distincin
alguna entre una renuncia que tiene efectos de inmediato o los produce dentro
de determinado plazo.
71.3.- El otro mandato planteado por el legislador es que el trabajador debe
dar aviso a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos. Qu
efectos plantea el incumplimiento de dicho plazo mnimo? Ciertamente que no
constituye requisito de validez de la renuncia, por lo tanto su incumplimiento
mantiene la plena validez de la renuncia. Sin embargo el empleador podra en
tal supuesto exigir indemnizacin de perjuicios de acuerdo con las normas
generales.
71.4.- La no concurrencia de fuero laboral no configura exigencia para la
procedencia de la renuncia como causa de terminacin del contrato de trabajo.
De tal manera, se acepta la renuncia de la trabajadora con fuero maternal,
porque el fuero est en beneficio de la trabajadora y no del empleador.
b.2.- El despido indirecto
72.- El trabajador para poner trmino al contrato de trabajo en base a una
causal subjetiva voluntaria que atribuye al empleador deber dar los avisos
a que se refiere el artculo 162 en la forma y oportunidad all sealados. (Art.
171. Inc. 2, CT).
206

Es decir, deber cumplir con las siguientes formalidades: (i) Aviso escrito.
(ii) Este aviso debe ser entregado personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio del empleador sealado en el contrato. (iii) Esta
comunicacin deber entregarse o enviarse dentro de los tres das siguientes al
de la terminacin del contrato. (iv) La carta debe comunicar la o las causales
invocadas y los hechos en que se funda. (v) Debe enviarse copia de dicha
comunicacin a la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro del mismo plazo
contemplado para avisar al empleador.
c. Terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador
73.- Al efecto, debe distinguirse entre las diversas categoras de terminacin
del contrato de trabajo.
c.1 El desahucio del contrato
74.- Al respecto, el legislador establece las siguientes exigencias:
- Aviso escrito de la terminacin del contrato de trabajo.
- Este aviso debe ser otorgado con treinta das de anticipacin, a lo menos. Sin
embargo, no se requerir de esta anticipacin cuando el empleador pagare al
trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero
efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada (Art. 161,
inc. 2 CT).
- Debe darse copia del aviso a la Inspeccin del Trabajo.
c.2. Las causas objetivas (Ns. 4, 5 y 6 del Art. 159) y las causas subjetivas
voluntarias (Art. 160 CT)
75.- El legislador establece cinco exigencias:
(i) Aviso escrito.
(ii) Este aviso debe ser entregado personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio del trabajador sealado en el contrato.
(iii) Esta comunicacin deber entregarse o enviarse dentro de los tres das
siguientes al de la separacin del trabajador; si la causal invocada fuera la del
207

N 6 del Art. 159 CT., es decir, caso fortuito o fuerza mayor, el plazo es de
seis das hbiles.
(iv) La carta debe comunicar la o las causales invocadas y los hechos en que
se funda.
(v) Debe enviarse copia de dicha comunicacin a la Inspeccin del Trabajo
respectiva, dentro del mismo plazo contemplado para avisar al trabajador.
c.3. La causa econmica (Art. 161, inc. 1)
76.- Par proceder a aplicar la causa de necesidades de la empresa, se requiere
las siguientes formalidades:
(i) Aviso escrito.
(ii) Este aviso debe ser entregado personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio del trabajador sealado en el contrato.
(iii) Esta comunicacin deber enviarse con treinta das de anticipacin.
Sin embargo no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al
trabajador una indemnizacin en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo,
equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.
(iv) La carta debe comunicar la causal invocada y los hechos en que se
funda.
(v) Debe enviarse copia de dicha comunicacin a la Inspeccin del Trabajo
respectiva, dentro del mismo plazo contemplado para avisar al trabajador.
c.4. Regulacin especial en la aplicacin de la causa de necesidades de la
empresa (Art. 169, CT)
77.- La aplicacin de las necesidades de la empresa como causa de
terminacin del contrato de trabajo configura una oferta irrevocable por
parte del empleador de las indemnizaciones que proceden de acuerdo a
derecho (Art. 169, inc. 1, letra a, CT), es decir, la indemnizacin por falta de
aviso y la indemnizacin legal general que corresponde a la de un monto
bsico.
Sobre esta indemnizacin y la impugnacin de la respectiva causa de
terminacin se establece una regulacin especial:
208

77.1.- Exigencia del pago en un solo acto. El monto que corresponda por
concepto de indemnizacin debe ser pagado por el empleador en un solo acto
al momento de extender el finiquito. Slo en virtud de acuerdo formal con el
trabajador, y ratificado ante la inspeccin del Trabajo respectiva, se permite su
fraccionamiento; y las respectivas cuotas debern consignar los intereses y
reajustes del perodo. El simple incumplimiento del pasto har exigible
inmediatamente el total de la deuda y se configura una infraccin
administrativa.
Si no se pagaren las indemnizaciones, el trabajador deber accionar ante el
Tribunal competente, para lo cual se aplican las normas de la accin judicial
para efectos de la terminacin del contrato de trabajo (Art. 168, inc. final, CT),
pudiendo el juez incrementarlas hasta en un 150%.
77.2.- Impugnacin de la causal. De acuerdo a derecho el trabajador puede
impugnar la causal de necesidades de la empresa como cualquiera otra
causal- pero el legislador establece una exigencia: no ha hecho aceptacin
de ella del modo previsto en la letra anterior (Art. 169, letra b, CT).
Dada la literalidad del precepto, dicha exigencia se refiere a la aceptacin
de dicha causa de acuerdo a lo que consta en el finiquito y no se plantea en
razn de la aceptacin de la indemnizacin. Por consiguiente, aunque el
trabajador haya aceptado parte o la totalidad de la indemnizacin, podra
impugnar la causa de necesidades de la empresa, accionando por el margen
que corresponde, o sea, el aumento del treinta por ciento.
En todo caso, si la demanda fuese rechazada por el tribunal, se deber slo
las indemnizaciones iniciales, es decir, la que procede por falta de aviso y la
de carcter legal que es de un monto bsico, ms los reajustes que procedan de
acuerdo a derecho pero sin los intereses.
B. Acreditacin de pago de cotizaciones de seguridad social
78.- Mandato legal. Por expreso mandato legal, el empleador para poner
trmino al contrato de trabajo deber acreditar el pago de las cotizaciones de
seguridad social devengadas hasta el ltimo da del mes anterior del que se
presenta dicha terminacin. La sancin ante el incumplimiento de esta
obligacin es la nulidad de la terminacin del contrato. Este mandato legal
209

procede en el supuesto de terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del

empleador, especficamente y de acuerdo con el imperativo del Art. 162, inc.
quinto del CT, contempla las siguientes causas: artculo 159, Ns. 4, 5 y 6;
artculo 160, en todos los supuestos, y artculos 161 y 161 bis.
La norma fue incorporada al texto del Cdigo del Trabajo por ley 19.631,
de 1999, y es conocida como Ley Bustos, en cuanto fue el entonces
Diputado D. Manuel Bustos Huerta, quien adems fue dirigente sindical, su
principal impulsor.
79.- Consiguientemente, los aspectos que importan analizar son: (i) requisito
de validez de la terminacin del contrato de trabajo: el pago de cotizaciones,
(ii) la nulidad y el plazo para demandarla, (iii) efecto de la nulidad: la
suspensin del contrato de trabajo, (iv) la convalidacin del despido y (v)
plazo de suspensin del contrato de trabajo.
a. El requisito de validez de la terminacin del contrato de trabajo: el
pago de cotizaciones
79.1.- El texto legal se refiere al pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido. Por
consiguiente, la obligacin impuesta por el legislador es la del pago ntegro de
dichas cotizaciones al momento del despido, en las respectivas entidades de la
administracin operativa de la seguridad social o receptores de dichas
cotizaciones.
Sin embargo, cules son las cotizaciones a que alude el texto legal?
Considerando al efecto que en el actual sistema de seguridad social
contributiva existen cuatro regmenes, y cada uno de ellos contempla diversas
contingentes sociales: el previsional contingentes de vejez, invalidez y
sobrevivencia-, de salud contingencias por enfermedad y accidentes
comunes-, del seguro ante accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
precisamente, por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales- y del
seguro por desempleo ante la contingencia del desempleo-. Sin duda, el
mandato legal se refiere a todas las cotizaciones de los diversos regmenes de
la seguridad social contributiva y, ciertamente, no est limitado a las de
carcter estrictamente previsional. As ha sido plateado expresamente por la
210

Direccin del Trabajo en su Dictamen N 5.372/314 de 25 de octubre de 1999,

que fija el sentido y alcance de la Ley 19.631. Adems, as tambin lo
establece la Ley 19.844, del 2003, en cuanto los respectivos ministros de fe
deben corroborar, las cotizaciones a los fondos de pensiones, de salud y del
seguro de desempleo.
Si bien es cierto que se plantea carencias en la citada Ley 19.844, en
cuanto omite el rgimen previsional de reparto y el del seguro de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, el que tambin de reparto. De esta
manera, si bien no son lesionados los intereses directos del trabajador, s se
daa el patrimonio del Estado y de la sociedad.
De otra parte, los organismos de seguridad social contributiva estn
obligados a otorgar los certificados que el empleador solicite, sobre el perodo
de cotizaciones pagadas, para lo cual tienen un plazo mximo de tres das a
partir de la solicitud. Dicho certificado cubrir todo el perodo por el que se
hubiesen efectuado las cotizaciones, salvo las relativas a salud, toda vez que si
la relacin laboral se hubiere extendido por ms de un ao el certificado se
limitar a los doce meses anteriores al de la terminacin (art. 177, inc. 4, CT).

b. La nulidad y el plazo para demandarla

79.2.- El acto aunque ms bien constituye una omisin- que configura la
nulidad de la terminacin del contrato de trabajo es no haber efectuado el pago
ntegro de las cotizaciones devengadas el ltimo da del mes anterior al de
dicha terminacin, al momento del despido, pues, por mandato legal, en tal
supuesto , ste no producir el efecto de poner trmino al contrato. (Art.
162, inc. 5, CT).
Sin embargo la ley establece una prescripcin especial para accionar
judicialmente dicha nulidad: la accin para reclamar la nulidad del
despido () prescribir tambin en el plazo de seis meses contados desde la
suspensin de los servicios. (Art. 480, inc. 3, CT).
c. Efecto de la nulidad: la suspensin del contrato del trabajo
211

79.3.- Se ha sostenido por la jurisprudencia, de acuerdo con el texto es decir,

los artculos 162 y 480 del CT-, que el efecto en este caso de la nulidad del
despido es especial, toda vez que procede la suspensin del contrato de
trabajo. En efecto, este contrato de trabajo permanece vigente pero el
trabajador no presta sus servicios; no obstante, el empleador s est obligado a
pagar las remuneraciones. As la C.S. ha sealado: la nulidad de que se
trata aqu produce un efecto jurdico distinto, cual es el de dejar vigente la
obligacin de remunerar de cargo del empleado, lo que equivale a una
suspensin relativa de la relacin de trabajo, lo que se confirma con la
locucin utilizada en el nuevo inciso 3 del artculo 480 del Cdigo Laboral en
cuanto dispone que la accin para reclamar la nulidad del despido, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 162, prescribir tambin en el plazo
de seis meses contados desde la suspensin de los servicios.
De acuerdo con la misma jurisprudencia judicial, distinto es el efecto del
incumplimiento de otras obligaciones legales relativas a la terminacin del
contrato de trabajo, como son, especficamente, en caso de despido informar
por escrito al trabajador del estado de pago de las cotizaciones (Art. 162, inc.
5, CT) o, en el supuesto de convalidacin del despido, comunicar por carta
certificada el respectivo pago de dichas cotizaciones (Art. 162, inc. 6, CT).
En efecto, se ha sostenido que en tales supuestos slo configura una infraccin
laboral.
d. La convalidacin del despido
79.4.- Dado que uno de los objetivos de esta norma sobre nulidad del despido
es incentivar el pago de las cotizaciones de seguridad social, es posible
convalidar dicho acto jurdico de la terminacin del contrato de trabajo,
mediante ...el pago de las imposiciones morosas del trabajador (Art. 162,
inc. 6, CT), a lo cual se deben sumar sus respectivos reajustes, intereses y
multas que procedieren. Asimismo, el empleador deber pagar al
trabajador las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el
contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha del
despido y la fecha de envo o entrega de la referida comunicacin al
trabajador. (Art. 162, inc. 7, CT).
212

Un problema pendiente es el de la posibilidad de renovacin del despido

mediante el pago de las cotizaciones de seguridad social, sin que se hayan
pagado las remuneraciones y dems prestaciones en dicho perodo intermedio
entre el despido y fecha de comunicacin. Si bien la Corte Suprema ha
aceptado dicha convalidacin, estimo que no es clara tal conclusin en cuanto
la obligacin al momento de la convalidacin es distinta al momento original
del despido, pues comprende tanto la de pagar las cotizaciones morosas como
las remuneraciones y dems prestaciones del perodo intermedio; y a ninguna
de estas obligaciones se puede dar el carcter de formalidades que son
sanciones como infracciones administrativas.
e. Plazo de la suspensin del contrato de trabajo
79.5.- El efecto de la nulidad del despido, tal como se ha sealado, es el de la
suspensin del contrato de trabajo, en cuanto permanece vigente respecto de
las obligaciones del empleador, especficamente, para las remuneraciones del
trabajador y dems prestaciones laborales, tal como lo establece el Art. 162,
inc. 7 del CT. Lo peculiar es la interpretacin que la ha dado la Corte
Suprema a la vigencia de los efectos de esta suspensin, en circunstancias de
que no existe texto legal expreso y, ciertamente, dicha conclusin resulta
controvertida. En efecto, respecto de las remuneraciones indicadas la
Excma. Corte Suprema ha resuelto que dicho pago no podr extenderse ms
all de seis meses contados desde la fecha del despido, en razn de una
adecuada equidad y en bsqueda de una mayor certeza jurdica, lo que hace
aconsejable establecer este lmite que, por otra parte, guarda armona con el
plazo de prescripcin establecido en el artculo 480 inciso 3 del Cdigo del
ramo, acerca de la misma materia.
C. El finiquito
a. Definicin
80.- Se le ha definido por la doctrina como el instrumento emanado y suscrito
por las partes del contrato de trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la
terminacin de la relacin de trabajo, en el que dejan constancia del cabal
213

cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del
contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que alguna de las
partes lo hubiere suscrito con conocimiento de la otra.
Si bien el legislador no ha definido al finiquito, s ha establecido las
exigencias para su validez como tambin para que pueda ser adems invocado
por el empleador. La nica excepcin a las exigencias generales
especficamente, a las del inciso primero del Art. 177 CT- es la relativa a los
contratos de duracin no superior a treinta das, salvo que se prorrogare o se
transforme en contrato indefinido (Art. 177, inc. 7, CT).
Asimismo, le ha otorgado un efecto jurdico especial respecto de las
obligaciones pendientes reconocidas en l, siempre que cumpla los requisitos
sealados, en cuanto tiene mrito ejecutivo: El finiquito ratificado por el
trabajador ante el inspector del trabajo o ante de los funcionarios a que se
refiere el inciso segundo, as como sus copias autorizadas, tendr mrito
ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado
en l. (Art. 177, inc. final, CT).
b. El contenido del finiquito
81.- El finiquito no constituye una exigencia de la terminacin del contrato de
trabajo, ni de fondo ni formal. Por consiguiente, dicha terminacin es
totalmente vlida en el supuesto de que no se haya suscrito dicho finiquito.
La finalidad del finiquito es dar cuenta del cabal cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo y de su terminacin,
particularmente de las obligaciones laborales de un contenido patrimonial, es
decir, que tienen una evaluacin pecuniaria, sin perjuicio de las obligaciones
que se reconocen pendientes de cumplimiento.
Quien, generalmente, tendr un mayor inters en su celebracin es el
empleador, pues es la parte del contrato de trabajo sobre la cual pesa casi la
totalidad de las obligaciones de carcter pecuniario. El trabajador, por su parte,
tiene un inters indirecto en dicha suscripcin, pues lo que s le importa es el
pago de las obligaciones pendientes.
Estas obligaciones pendientes son en todo caso independientes de la
celebracin del finiquito. Pero lo que sucede en muchos casos es que el
empleador condiciona el pago de dichas obligaciones a la suscripcin del
214

finiquito. No habra problema alguno si dicho documento que es el finiquito

diera cuenta de todas y cada uno de dichas obligaciones, pero ello no siempre
es as.
En efecto, una vez terminado el contrato de trabajo, la ley faculta a que el
trabajador renuncie a sus derechos laborales (Art. 5, CT), mas para que esta
renuncia sea vlida necesariamente debe presentar su voluntad y suscribir este
documento que es el finiquito con las formalidades que establece el legislador,
de acuerdo con el Art. 177 del CT.
c. Exigencias legales para el finiquito
82.- La ley no define el finiquito pero s establece los requisitos para su
validez y para que sea oponible por el empleador; exigencias que, en parte,
son similares a la renuncia y al mutuo acuerdo como causas de terminacin
del contrato de trabajo (Art. 177, CT).
82.1.- Exigencias comunes:
De una parte, dicho acto jurdico debe constar por escrito.
De otra parte, para que el finiquito pueda ser invocado por el empleador ste
debe cumplir exigencias especiales.
As, adems de la obvia firma del mismo trabajador, dicho documento debe
ser tambin firmado por el dirigente sindical que corresponda: el presidente
del sindicato, o el delegado del personal o sindical respectivo, o dicho
documento deber ser ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo.
Per, adems de este ltimo, pueden actuar como ministros de fe un notario
pblico de la localidad, un oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o
seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente.
82.2. Exigencias especficas para el finiquito. Estas se plantean en el supuesto
de terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, en razn
del Art. 162, inc. quinto del CT; en cuanto debe cumplirse con una exigencia
adicional relativa a la acreditacin del pago de las cotizaciones de seguridad
social. En efecto, en tal supuesto los ministros de fe respectivos, en forma
previa a la ratificacin del finiquito, debern requerir al empleador que les
215

acredite mediante certificados de los organismos competentes o con las copias

de las respectivas planillas de pago que se ha dado cumplimiento ntegro al
pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro
de desempleo si correspondiera, hasta el ltimo da del mes anterior al del
despido. Con todo, debern dejar constancia que el finiquito no producir el
efecto de poner trmino al contrato si el empleador no hubiera efectuado el
integro de dichas cotizaciones previsionales. (Art. 177, inc. 3, CT).
d. Los requisitos de validez
83.- El finiquito, como cualquier otro acto jurdico requiere de los elementos
de validez, de acuerdo con las normas generales del Derecho comn, as la
falta de alguno de estos requisitos plantea la nulidad de dicho acto. No
obstante, la falta de otros requisitos no invalida el finiquito.
En todo caso, sus efectos jurdicos son limitados; as lo ha sostenido la Corte
Suprema: los finiquitos en materia laboral slo cumplen la finalidad de
preconstituir una prueba escrita, entre las partes empleadora y trabajadora, una
vez finalizada la relacin contractual laboral, para saldar aquellas cuotas
pendientes que pudieren existir con motivo de esta relacin; as el problema de
la ausencia de ministros de fe en la ratificacin de tales instrumentos por parte
de los trabajadores, slo tiene como sancin que no pueden ser invocados por
el empleador en contra del trabajador en una causa del trabajo.
Seccin 6
La accin judicial y el reclamo administrativo
84.- Antecedentes. Ante la terminacin del contrato de trabajo pueden
generarse diversos escenarios. Los ms recurrentes pueden plantear, en primer
lugar, que las partes estn plenamente conformes con la terminacin de dicho
contrato y que no existen obligaciones pendientes, por lo que las partes del
contrato de trabajo que ha terminado no plantean controversia alguna. En
segundo lugar, puede presentarse que s exista controversia, ya sea sobre la
causa de terminacin aplicada, ya fuere sobre obligaciones pendientes.

216

Si no hay acuerdo sobre estas materias, necesariamente debe accionarse

judicialmente, es decir, entablar ante el Tribunal de la Repblica que sea
competente la accin judicial respectiva.
De acuerdo con las normas generales es competente para conocer de las
causas laborales el respectivo Juez del Trabajo del domicilio del demandado o
del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios, a eleccin del
demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales (Art. 422, CT).
En las comunas en que no haya Juzgado de Letras del Trabajo, conocern de
las materias laborales, los Juzgados de Letras en lo Civil (Art. 421, CT).
85.- La accin judicial. Al trmino del contrato de trabajo, el trabajador puede
entablar diversas acciones judiciales.
En primer lugar, por algn aspecto de la terminacin del contrato de trabajo,
ya sea cuestionando la causal aplicada, ya sea la procedencia y (o) el monto de
la indemnizacin por trmino del contrato. Esta es la accin que importa en
esta seccin y que se estudia a continuacin.
En segundo trmino, est la accin por nulidad de la terminacin del
contrato de trabajo en base al Art. 162, inc. 5, del CT. El plazo para interponer
dicha accin es de seis meses contado desde la suspensin de los servicios
(Art. 480, inc. 3, CT).
En tercer lugar, est la accin para demandar el pago de derechos
pendientes. Este plazo es de seis meses contado desde la terminacin del
contrato de trabajo (Art. 480, inc. 2, CT).
Ciertamente, por economa procesal, ante una terminacin del contrato se
demanda conjuntamente tanto algn aspecto relativo a tal terminacin del
contrato como los derechos pendientes. Sin embargo, se debe observar que
existen diversos plazos de prescripcin para ejercer la accin, y si bien ambas
acciones consideran un breve plazo, la que procede por terminacin del
contrato de trabajo es bastante inferior: slo de sesenta das hbiles contados
desde la separacin del trabajador.
Por consiguiente, necesariamente se debe accionar ante los tribunales a la
brevedad posible, a fin de impedir que dicha accin judicial prescriba.
86.- El reclamo administrativo. Podra estimarse que se ha incurrido en un
incumplimiento de una obligacin legal y, por consiguiente, denunciar tal
217

infraccin ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, o dado los desacuerdos

que se mantienen pendientes se podr solicitar a dicha Inspeccin que
convoque al empleador a una audiencia.
Sin embargo, a quien le corresponde resolver las controversias es a los
tribunales de justicia. Por consiguiente, si no se llega a acuerdo sobre las
mismas, necesariamente deber accionarse ante los tribunales de justicia de la
forma que se ha sealado; teniendo adems presente que los plazos definidos
legalmente para tal efecto son brevsimos.
En todo caso, cuando el trabajador hubiere interpuesto un reclamo por
algunas de las cuales ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, el plazo de los
sesenta das para accionar judicialmente se suspender, pero en ningn caso
podr recurrirse al tribunal trascurridos noventa das hbiles desde la
separacin del trabajador (Art. 168, inc. final, CT).

Seccin 7
El fuero laboral
A. Definicin normativa, fundamento y cobertura
a.- Definicin del fuero laboral
87.- El fuero laboral es el derecho de determinadas categoras de trabajadores,
aquellos que estn en una situacin de una mayor vulnerabilidad ante la
terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, quien slo
podr poner trmino al contrato por especficas causas definidas por Ley y
previa autorizacin judicial (Art. 174, inc. 1).
88.- Fundamento. El actual sistema jurdico de terminacin del contrato de
trabajo no garantiza la estabilidad laboral, en cuanto el empleador puede poner
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trmino al contrato de trabajo de un trabajador, aun en el supuesto de que no

exista o no logre probar una causa legal de terminacin, pues siempre procede
el despido sin causa o injustificado, caso en el cual el empleador deber pagar
una indemnizacin mayor. Por lo dems, este mismo sistema no requiere la
previa acreditacin de la causa de terminacin del contrato de trabajo; por
consiguiente, podra separarse fcilmente a trabajadores que por el cargo de
representatividad laboral que ocupan, por sus facultades de negociacin o por
proteccin a bienes superiores estn precisamente en una situacin de mayor
vulnerabilidad laboral.
c. Cobertura
89.- Las categoras de trabajadores amparados por el fuero laboral estn
definidos en la ley laboral y son las siguientes
89.1.- La madre trabajadora y el padre trabajador, en los supuestos que
corresponda como proteccin a los derechos de maternidad.
89.2.- El dirigente sindical, en conformidad a derecho. Al respecto deben
distinguirse las siguientes situaciones en relacin con el cargo que ocupa en
alguna o varias de las organizaciones de acuerdo con la estructura sindical:
El director del sindicato base, cualquiera sea ste: desde la fecha de su
eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en su cargo, siempre que
la cesacin en l no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical,
por sancin aplicada por tribunal competente, en cuya virtud deba hacer
abandono del mismo, o por trmino de la empresa (Art. 243, inc. 1, CT).
Sin embargo tratndose de un director de trabajadores eventuales o
transitorios, cuyo contrato de trabajo sea a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, su fuero los amparar solo durante la vigencia de dicho contrato
sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (Art.
243, inc. final, CT).
El director de federacin o confederacin sindical mantiene el fuero del cual
gozaba cuando fue elegido para tal cargo, por todo el perodo que dure su
mandato y hasta seis meses despus de expirado el mismo, aun cuando no
conserve su calidad de dirigente sindical de base. Dicho fuero se prorrogar
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mientras el dirigente de la federacin o confederacin sea reelecto en perodos

sucesivos (Art. 274, inc. 1, CT).
El dirigente de la central sindical mantendr su fuero si al momento de su
eleccin como tal gozaba del fuero en su organizacin base, y procede al igual
que el dirigente de la federacin y confederacin sindical. Asimismo el
dirigente de una asociacin gremial. Respecto del dirigente de la central, que a
su vez sea director de una asociacin de funcionarios de la administracin
civil del Estado y de las municipalidades, gozar de inamovilidad funcionaria,
durante el mismo lapso que los dirigentes sindicales y de asociaciones
gremiales.
89.3.- Los trabajadores que concurran a la constitucin de un sindicato, pero
slo los sindicatos nominados es decir, de empresa, establecimiento de
empresa o interempresa-, desde los diez das anteriores a la respectiva
asamblea constitutiva hasta los treinta das de realizada. Este fuero no podr
exceder de cuarenta das (Art. 221, inc. 3, CT). Respecto de los trabajadores
que concurran a la constitucin de un sindicato de trabajadores transitorios o
eventuales el fuero los ampara desde los diez das anteriores a la asamblea
constitutiva hasta el da siguiente de la misma. Este fuero no exceder de
quince das (Art. 221, inc.3, CT). Adems a estos ltimos tambin se aplica la
norma del Art. 243, inc. final del CT.
89.4.- Los candidatos a una eleccin sindical, pero solo de los sindicatos
nominados de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de
trabajadores eventuales o transitorios-. Este fuero comprende el perodo desde
que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la Inspeccin del Trabajo que corresponda la fecha en que
deba realizarse la eleccin respectiva que no puede ser dada con ms de
quince das de antelacin- y hasta esta ltima (Art. 238, CT).
89.5.- El delegado sindical. El delegado sindical es el representante de los
trabajadores de una empresa que estn afiliados a un sindicato interempresa o
de trabajadores eventuales o transitorios y siempre que no haya resultado
electo uno de ellos como director del sindicato; en todo caso se requiere que el
grupo de trabajadores de dicha empresa afiliados al sindicato sean ocho o ms
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(Art. 229 del CT). A este delegado sindical le asiste el mismo fuero que al
director del sindicato base.
89.6.- El delegado de personal. El delegado de personal es el representante de
un grupo de trabajadores de empresa que no estn afiliados a un sindicato y
que rene el qurum necesario para constituir un sindicato de empresa (Art.
302, CT). A este delegado sindical le asiste el mismo fuero que al director del
sindicato base, y con las mismas limitaciones en razn del tipo de sindicato
(Art. 243, inciso final CT).
89.7.- Uno de los representantes de los trabajadores en el Comit Paritario. El
Comit Paritario de Higiene y Seguridad es una entidad que debe constituirse
en las empresas con veinticinco o ms trabajadores para efectos de adoptar las
medidas de prevencin ante los riesgos laborales, de acuerdo con la Ley
16.744, de 1968, sobre el seguro ante accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Esta entidad se constituye con representantes del empleador y
representantes de los trabajadores. Respecto de estos ltimos, uno de ellos
goza del fuero laboral al igual que el director del sindicato base (Art. 243 del
CT). El aforado ser designado por los propios representantes de los
trabajadores en el respectivo comit y slo podr ser reemplazado por otro de
los representantes titulares y, en subsidio de ste, por el suplente. La
designacin deber ser comunicada por escrito a la administracin de la
empresa el da laboral siguiente a la misma.
89.8.- Los trabajadores que participan en una negociacin colectiva reglada.
Desde los diez das anteriores a la presentacin de un proyecto de contrato
colectivo, hasta treinta das despus de la suscripcin de este ltimo o de la
fecha de notificacin del fallo arbitral que se hubiere dictado. No se requerir
solicitar el desafuero respecto de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirar dentro de dicho perodo de vigencia del fuero
(Art. 309, CT).
B. Rgimen jurdico general

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90.- Son dos los mecanismos que constituyen la proteccin laboral a travs del
fuero: la limitacin de las causas y la necesaria autorizacin judicial previa.
a. Causas por las cuales se puede poner trmino al contrato
90.1.- Las causas por las cuales puede proceder la terminacin del contrato de
los trabajadores aforados estn limitados a dos categoras: algunas causas
subjetivas y las causas subjetivas voluntarias. En efecto, podr el juez
competente autorizar la terminacin del contrato por el vencimiento del plazo
del contrato (Art. 159, N 4, CT) y conclusin del trabajo o servicio que dio
origen al contrato (Art. 159, N 5, CT). Asimismo por las causas del artculo
160 del CT, es decir causas que en definitiva plantean un incumplimiento de
las obligaciones ms relevantes que impone el contrato.
b. Autorizacin judicial: el proceso de desafuero
90.2.- La solicitud de desafuero deber ser presentada al tribunal del trabajo
competente. El juez podr autorizar dicho desafuero con ocasin de la
acreditacin de los hechos en que se funda la solicitud.
En todo caso, podr decretar en forma excepcional y fundadamente la
separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneracin. Una vez rechazada la solicitud el trabajador deber ser
reincorporado inmediatamente. Si en tal evento adems se hubiere dejado de
pagar la remuneracin, sta deber ser pagada en forma reajustada y con los
intereses que procedan.
c. Proteccin de los trabajadores que gocen de licencia mdica
91.- Los trabajadores que gocen de licencia mdica ya sea por enfermedad
comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional tienen proteccin
especial ante la terminacin del contrato de trabajo, que no corresponde al
fuero laboral, toda vez que es ms limitada. En efecto, respecto de tales
trabajadores no procede la terminacin del contrato de trabajo por dos causas
de iniciativa del empleador: la de necesidades de la empresa (Art. 161, inc. 1,
CT) y la de desahucio empresarial (Art. 161, inc. 2, CT).
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d. La nulidad de la terminacin del contrato de trabajo

92.- Existe un relativo consenso en sostener que el despido de un trabajador
aforado sin haber observado el procedimiento de desafuero es un despido
nulo. As, por lo menos, lo ha mantenido tanto la doctrina cientfica como la
jurisprudencia judicial. El problema que se plantea es el de la escasa eficacia
de este instrumento jurdico en el supuesto de despido ilegal, adems del de la
prctica reiterada de la venta del fuero.
En efecto, el primer dilema es el de la proteccin del fuero frente a un
despido ilegal. Cierto es que el trabajador podr acudir a la Inspeccin del
Trabajo respectiva, la que ordenar el reintegro del trabajador, pero ante la
negativa de reincorporacin por parte del empleador no tendr ms alternativa
que cursar la correspondiente infraccin laboral; salvo que estime la
configuracin de una prctica antisindical, la que deber denunciar ante el
Juzgado del Trabajo competente, en conformidad al Art. 292 del CT.
Por consiguiente, el trabajador aforado no reincorporado a su puesto de
trabajo necesariamente deber accionar ante los tribunales de justicia. El
Problema es que no siempre dispone de una accin efectiva y eficaz para que
se restablezca el imperio del derecho. En efecto, si bien a partir de la vigencia
de la Ley 19.759 en el supuesto de prctica antisindical, el juez competente
deber ordenar el reintegro del trabajador, en el marco de un procedimiento
que se estima relativamente rpido. Sin embargo, esta accin slo cubre los
supuestos de prcticas antisindicales, por lo que deja fuera distintos supuestos
de fuero, por lo que los trabajadores aforados slo dispondran del juicio
laboral ordinario, el que por ser larga tramitacin en la prctica no garantizara
una efectiva proteccin del derecho.
La segunda duda que se plantea es la de legalidad de la venta del fuero
laboral. Al margen de los acuerdos que se presentan disfrazados de otros
actos jurdicos, se ha planteado que frente al despido de un trabajador aforado
se mantiene la terminacin del contrato, indemnizando al trabajador con un
monto equivalente a las remuneraciones a que habra tenido derecho hasta el
trmino del fuero. Se ha sostenido por un sector de la doctrina, a la que me
adhiero, que este acto es ilegal, toda vez que el fuero ha sido establecido en
proteccin a derechos fundamentales, como es el de la libertad sindical, del
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cual su titular no es nicamente el trabajador individualmente considerado,

sino que un colectivo de trabajadores. Slo se planteara la discusin respecto
del derecho establecido en beneficio de su titular, como es el de carcter
maternal.
Seccin 8
Suspensin del contrato de trabajo
a. Procedencia de la suspensin del contrato de trabajo
93.- El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, se mantiene en el
tiempo; por lo que requiere que algunos de sus efectos puedan suspenderse
transitoriamente sin que signifique la terminacin del contrato.
El efecto que plantea dicha suspensin es la cesacin justificada y temporal
de la obligacin de trabajar o de pagar la remuneracin en su caso, o de ambas
a la vez, subsistiendo el vnculo contractual.

b. Clasificacin de la suspensin
94.- Segn su origen ser convencional, judicial y legal.
La suspensin convencional es la que puede acordarse por va de la relacin
individual o de la relacin colectiva de trabajo, de acuerdo a derecho.
La suspensin judicial es aquella que ordena el juez, quien est facultado con
ocasin del proceso de desafuero Art. 174 inc. 2.
La suspensin legal, por su parte, es la que est definida por ley.
c. Efectos de la suspensin legal
95.- La suspensin legal es la que tiene sus efectos. En razn de sus efectos
esta suspensin puede tener: (i) responsabilidades del empleador, (ii)
responsabilidad social, es decir, se suspenden las obligaciones del contrato de
trabajo pero un organismo de Seguridad Social se hace cargo de la
remuneracin y (iii) no define responsabilidad.
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c.1. Responsabilidad empresarial

95.1.- El efecto de la suspensin del contrato de trabajo es que se suspende la
prestacin de servicios y el empleador mantiene la obligacin de pagar la
remuneracin. Se plantea en las siguientes situaciones: (i) Es el caso de las
vacaciones o feriado anual; (ii) del descanso semanal; (iii) del pago de alguno
de los premisos sindicales; (iv) del despido nulo por falta de pago de las
cotizaciones de seguridad social, en cuanto el empleador deber pagar la
remuneracin, aunque la jurisprudencia ha limitado el perodo de suspensin a
seis meses, y (v) del pago de las cotizaciones de seguridad de los trabajadores
afectos por el lock-out y que no estn involucrados en la huelga (Art. 377, inc.
final, CT).
c.2. Responsabilidad social
95.2.- En tal supuesto se suspende la prestacin de servicios y el pago de
remuneracin, pero el trabajador s tiene derecho a una prestacin pecuniaria y
el que se debe hacer cargo es un organismo de Seguridad Social. Se
comprende en este caso el subsidio por enfermedad, ya sea por enfermedad
comn como por accidente del trabajo o enfermedad profesional, y el subsidio
de proteccin a la maternidad, que favorece a la madre trabajadora y, en
algunos casos, al padre trabajador.
c.3. Suspensin que no irroga responsabilidad
95.3.- En tal caso se suspende la prestacin de servicio pero no se paga
remuneracin y tampoco un organismo de Seguridad Social otorga una
prestacin pecuniaria. En primer lugar est la huelga y el lock out. En segundo
trmino se plantean algunos estados de necesidad no cubiertos por las
prestaciones de la Seguridad Social. En tales casos el trabajador tiene derecho
a la suspensin de la prestacin laboral, pero no tendr derecho a la prestacin
pecuniaria de la seguridad social, como es el caso de algunas licencias
mdicas que no otorgan el derecho a subsidio porque no se cumplen los
requisitos pues se requiere un perodo de afiliacin al sistema y pago de las
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cotizaciones respectivas- Asimismo, para los trabajadores del sector privado la

licencia mdica debe ser superior a diez das para tener derecho al subsidio
por enfermedad comn, si es inferior se otorga el subsidio a partir del cuarto
da de la licencia mdica. En tercer lugar estn las ausencias justificadas, pues
si fueren injustificadas se configura la causal de terminacin de contrato sin
derecho a indemnizacin. En cuarto trmino estn las detenciones arbitrarias
que impidan al trabajador asistir a su trabajo. Y en quinto lugar, est el
supuesto del servicio militar obligatorio.

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