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Antologa)

)
Garantas)Constitucionales)
Primera)Subcompetencia)
1.#Control#de#la#constitucin;#Principales#instituciones#predecesoras#####
de# los# derechos# Fundamentales,# principios# de# las# garantas#
individuales;#y,#suspensin#de#las#Garantas#en#Mxico.#
#

Contenido:)
#
1.# Vctor# Manuel# Coll# Ek,# La# Supremaca# Constitucional# y# sus#
Implicaciones,# en# Revista# Iberoamericana# de# Derecho# Procesal#
Constitucional,# eneroJjunio# 2011.# Instituto# Iberoamericano# de# Derecho#
Procesal#Constitucional.)Consultable)en:)http://goo.gl/8nJbyC))
p.)2;381)
)
2.# Sandra# Serrano,# Obligaciones# del# Estado# frente# a# los# derechos#
humanos# y# sus# principios# rectores:# una# relacin# para# la# interpretacin# y#
aplicacin# de# los# derechos# (pg.# 89),# en# Eduardo# Ferrer# MacJGregor# et# al.#
(eds.),#Derechos#Humanos#en#la#Constitucin.#Comentarios#de#jurisprudencia#
constitucional#e#interamericana#(Tomo#I),#Konrad#Adenauer#StiftungJUNAMJ
Suprema#Corte#de#Justicia#de#la#Nacin,#2014.#Libro#electrnico#consultable#
en:#http://www.kas.de/rspla/es/publications/37055/#
p.)39;82)
)
3.#Vctor#Manuel#Coll#Ek,#Derechos#Humanos#en#Mxico#2011J2013.#El#
surgimiento# de# un# nuevo# paradigma.# Anlisis# a# propsito# del# premio# de#
ONU.# # En# Revista# Catalana# de# Derecho# Pblico.# 48.# Junio# de# 2014.# Revista#
slo#virtual.#Consultable#en:#http://goo.gl/Fg47Zn/
p.)83;100/
4.# Pedro# Salazar# Ugarte,# Estados# de# excepcin,# suspensin# de#
derechos#y#jurisdiccin,#en#Eduardo#Ferrer#MacJGregor,#op.#Cit,#(pg#229)#
p.)101;129)
!

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1

/Las/pginas/se/refieren/a/las/que/marca/el/conteo/del/documento/pdf./

NDICE

-Doctrina
-Eficacia de las sentencias de amparo
-Jess A. Arroyo Moreno
-El pluralismo jurdico en la Constitucin boliviana
-William Josu Ayala Baldelomar
-La supremaca constitucional y sus implicaciones
-Vctor Manuel Colli Ek
-El papel de los organismos no jurisdiccionales de proteccin a los derechos humanos en el
Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos
-Luis Gonzlez Placencia / Julieta Morales Snchez
-Las sentencias que legislan
-Osvaldo Alfredo Gozani
-Riformare la giustizia costituzionale: Dal caso francese indicazioni per l-ltalia?
-Tania Groppi
-La proteccin de los derechos sociales en la Unin Europea: sobre el papel cuasiconstitucional del Tribunal de Justicia
-Jos Martn y Prez de Nanclares
-Panorama del estado actual del Derecho Procesal Constitucional mexicano
-Laura M. Rangel Hernndez
-El argumento contra-mayoritario: Bickel y el caso mexicano

-Mauro Arturo Rivera Len


-Anlisis jurisprudencial
-Consecuencias del "Amparo Mexicali" a veinte a_os de su resolucin
-Milton Emilio Castellanos Got
-La ponderacin en movimiento. Un ejemplo de su aplicacin como medio para resolver la
colisin entre derechos fundamentales
-Francisco Vzquez Gmez Bisogno
-Justicia Constitucional Supranacional: La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 496/2001, el partido Refah Partisi y otros contra Turqua
-Ivn Carlo Gutirrez Zapata
-El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia reciente de la
Suprema Corte de Justicia de Uruguay
-Martin Risso Ferrand
-Apndice legislativo
-La legalizacin del retraso en la designacin de magistrados constitucionales Estudio a la
Ley Orgnica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgnica Tribunal Constitucional
espa_ol.
-Jos Antonio Estrada Marn
-Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artculos
94, 103, 104 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Decreto por el que
se modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y
-Varios
-Doctorado honoris causa al Dr. Hctor Fix-Zamudio por la Universidad Castilla-La Mancha,
Mesas de debate y Convocatorias
-Rese_as bibliogrficas

3
LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SUS IMPLICACIONES
Vctor Manuel Coll Ek1
SUMARIO: I. Introduccin. La Constitucin de gobierno mixto, su
Supremaca y su crisis. II.- Elementos de la Supremaca Constitucional. A.
Elementos ontolgicos. B. Elementos subjetivos. C. Elementos ideolgicos.
D. Elementos formales.

I. INTRODUCCIN. LA CONSTITUCIN DE GOBIERNO MIXTO, SU


SUPREMACA Y SU CRISIS
Maquiavelo, recordndonos la clasificacin aristotlica, nos indica que refirindonos al
gobierno algunos han escrito que existen tres clases: monrquico, aristocrtico y popular, y que
los que organizan una ciudad deben inclinarse a uno de ellos.2 Ms adelante nos hace una
afirmacin interesante:
los legisladores prudentes huyen de cada una de estas formas en estado puro,
eligiendo un tipo de gobierno que participe de todas, juzgndolo ms firme y ms
estable, pues as cada poder controla a los otros, y en una misma ciudad se
mezclan el principado, la aristocracia y el gobierno popular3
Cuando hablamos de Constitucin debemos recordar que este es uno de esos conceptos
que merecen ser delimitados porque el universo de su significacin es tan amplio que podemos
caer en el error de uno hablar de algo y otro escuchar una cosa muy diversa.
Fioravanti, haciendo uso de una concepcin que yo llamara Ontolgica y no formal de la
Constitucin, se refiere a sta como un Ordo poltico4 Zagrevelzky se referira a esto cuando
1

Profesor Investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de


Campeche. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor Investigador con Perfil Deseable
de PROMEP-SEP. Responsable del Proyecto La vigencia de la Constitucin en la Interpretacin
Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como Tribunal Constitucional del Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnologa 2012-2014.
2
Maquiavelo, Nicols, Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, Espaa, Alianza, 2008, p. 35.
3
Ibid, p. 38. Sigue Entre los que merecieron ms alabanzas por haber dado constituciones de este tipo mixto se
encuentra Licurgo, que orden sus leyes de Esparta de manera que, dando su parte de poder al rey, a los nobles y al
pueblo, construy un estado que dur ms de ochocientos aos, con suma gloria para l y quietud para su ciudad.
4
CFR. Fioravanti, Maurizio, Constitucin: De la antigedad a nuestros das, Madrid, Trotta, 2001.

4
afirma Lo presupuesto5- independientemente de cmo se configure materialmente este orden.
Pero por Constitucin tambin podramos entender un texto escrito en donde est planteado este
Orden.
Ahora, el objetivo del presente estudio es adentrarse a responder una pregunta importante
porqu una Constitucin es Suprema? Pero antes debemos dejar claro que por Constitucin nos
estaremos inclinando a la tradicin moderna, aquella que no solo abriga la idea del Orden
ontolgico, sino de la organizacin existencial, del Da-Sein poltico en trminos Heideggerianos.
Los propios textos constitucionales de la modernidad, estn animados por lo menos por
dos partes:
Primero, por eso que Maquiavelo denomin participacin de todas las formas de
gobierno, pues como veremos en el transcurso del presente estudio, ciertamente las Cartas que
surgen a partir de la modernidad tienen, animadas en la bsqueda de una perennidad, principios
populares, aristocrticos y monrquicos, a esto es a lo que podramos ahora llamar una
Constitucin de gobierno mixto6.
Segundo, han incluido una clusula de Supremaca en sus contenidos, pero la pregunta
nuestra quiere ir ms all de esta determinacin formal, o sea una Constitucin es Suprema no
solo porque lo diga, sino porque debe de contener elementos que la tornen en un documento
poltico sagrado, cules son esos documentos?
En una realidad como la actual, en la que vemos sucumbir los principales dogmas
polticos modernos, y dentro de ellos significo el trmino Soberana, -recordemos las
afirmaciones de uno de los acadmicos de mayor prestigio en la actualidad Jrgen Habernas que
al referirse a este concepto y su aplicacin por el Tribunal Constitucional Alemn, principalmente
a los asuntos de los Tratados de Maastrich y Lisboa, los calificara como superados
dogmatismos jurdicos7- es necesario replantarnos esos dogmas para determinar su viabilidad
futura o su superacin.
Este es el objetivo que aboga por la realizacin de este estudio, empezar a re-pensar, lo
cual no quiere necesariamente decir, superar, sino solo traer a la atencin y ponderar atentamente,

Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser
siempre presupuesto, en El derecho dctil, Madrid, Trotta, 2002, p. 9.
6
CFR. Lederman, David, The Classical Foundation of the American Constitution. Prevailing Wisdom, USA,
Cambidge University Press, 2008, pp. 59-85.
7
Habermas, Jrgen, En el Euro se decide el destino de la UE El Pas, 23 de mayo de 2010 (www.elpais.com)

5
qu significa que una Constitucin sea Suprema y si, ante el escenario actual, en donde gobiernan
la globalizacin y el relajamiento estatal o quiz no, vistos los ltimos escenario en donde los
Estados han tenido que salir a salvar el entorno econmico en crisis, lo que tienne Balibar
calificara como la traicin de las promesas electorales, sin ninguna forma de debate
democrtico8- es necesario un replanteamiento de la democracia, y volver las cosas que afectan
a todos principalmente el entorno econmico-, como veremos ms adelante con Rousseau, en
algo que sea decidido por todos.
La crisis Estatal, de la Soberana, de la Democracia, de la Constitucin, nos urge a pensar
de nuevo los elementos en que estn fundamentados, una forma de empezar a pensar en ello, es
en el estudio de lo que significa el Orden Poltico, representado por la Supremaca
Constitucional.
II. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL.

Para poder entender el fenmeno constitucional en su conjunto es necesario saber de


donde provienen los elementos fundamentales de sus postulados. Uno de ellos y quiz el ms
importante es el referente a las caractersticas de la Constitucin como Suprema. Ahora bien, en
esta calificacin intervienen una serie importante de factores, que la dotan de esa especialidad.
En el presente estudio nos encargaremos de analizar los elementos que dotan a la
Constitucin de esa <<caracterstica especial>> - esto es su Supremaca, para podernos responder
a la pregunta indispensable de por qu una Constitucin tiene que ser Suprema? De dnde
deviene esa exigencia y hasta inclusive preguntarnos sobre la naturaleza de tal exigencia?
Tales elementos especiales los podemos clasificar de la siguiente manera:

Balibar, tienne, Europe is a dead political proyect, The Guardian, 25 de mayo de 2010 (www.guardian.co.uk).

6
Ontolgicos. Aquellos que se provienen de la necesidad existencial de un determinado
agregado socio-poltico y en especfico de un Estado-Nacin.
Subjetivos. Se refieren a la de los sujetos y los tiempos en que se cre la Constitucin.
Ideolgicos. El ncleo de ideas que por conducto de la Constitucin se pretenden
implantar.
Formales. Son aquellos elementos exteriores, encaminados a proteger y resguardar ese
ncleo ideolgico.
A. Elementos ontolgicos.
La razn primera que exige la ineludible existencia de un fundamento del orden jurdico
est en las mismas dimensiones de la necesidad de fundamentar la vida misma del hombre. Todo
tiene una razn suficiente a su existencia comulga el principio de razn suficiente y que
parecen reafirmar las ideologas jurdicas de todos los tiempos tiene que haber algo bajo lo cual
se pueda desarrollar, como principio de verdad y coherencia, cualquier actuar humano. Para el
actuar humano debe de haber un fundamento, llmese bien, fin o valor. Para el fenmeno jurdico
igualmente tiene que haber un fundamento, llmese orden natural, como lo concibieron los
antiguos griegos, romanos o los medievales o llmese orden positivo en todas sus facetas
como lo concibe el pensamiento que parte de la modernidad.
Ese es el sentido inherente de la afirmacin de Kart Loewenstein cuando en el captulo II
denominado Sobre la anatoma del proceso gubernamental de su obra Teora de la
Constitucin, en el primer prrafo afirma que cuando observamos la historia, el espectador no
puede dejar de impresionarse por la mirada de sociedades estatales que han existido y por sus
muy diversas formas de organizarse9.

Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1983 p. 41. Aquel que desde la perspectiva de
nuestros das eche una mirada a las pginas de la historia, no puede dejar de sentirse impresionado por la serie

7
Por su parte encontramos en Hobbes igualmente la referencia la necesidad de existencia
de un Estado: La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y
el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin sobre s mismos (en la que los vemos
vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservacin y, por aadidura, el logro de una
vida ms armnica10.
Locke por su parte soporta la existencia del Estado de la necesidad inherente del hombre
de preservar su propiedad, o dicho de otra manera, tener estabilidad en el disfrute de sus
bienes11.
Seala Hbermas en relacin con la configuracin mnima del derecho y la necesaria
existencia de ste, de alguna manera complementando los argumentos de Locke: el derecho a
iguales libertades subjetivas de accin, junto con los correlatos que representan los derechos de
pertenencia a una comunidad jurdica y las garantas relativas a procedimientos, establecen como
tal el cdigo que es el derecho12.
a). Pensamiento premoderno. El orden preexistente
En la antigedad y en el transcurso del pensamiento medieval, abrigo del denominado
paradigma de la verdad, (o dicho de otra manera, la ideologa medieval supona la existencia de
inacabable de sociedades estatales que vinieron y pasaron, as como por la desconcertante variedad de tcnicas de
gobierno que en ellas se han practicado. Algunos Estados son recordados por la excelencia de sus instituciones
polticas, a las cuales los historiadores atribuyen sus xitos; otros lo son por sus hazaas, sin producir su tipo de
gobierno admiracin alguna, y otro, si hay lugar a ello, sern tan slo recordados como meros lazos de unin entre
civilizaciones polticas ms notables.
10
Hobbes, Thomas, Leviatn, Tomo I, Espaa, Sarpe, 1984, p. 175.
11
Dice el texto completo: Si el hombre en su estado de naturaleza tan libre es como se dijo, si seor es absoluto de
su persona y posesiones, igual a los mayores por nadie subyugado, por qu ir a abandonar su libertad y ese
imperio, y se someter al dominio y direccin de cualquier otro poder? Pero eso tiene obvia respuesta, pues aunque
en el estado de naturaleza le valiera tal derecho, resultaba su goce precario, y seguidamente expuesto a que lo
invadieran los dems; porque siendo todos tan reyes como l y cada hombre su parejo, y la mayor parte observadores
no estrictos de la justicia y equidad, el disfrute de bienes en ese estado es muy inestable, y en zozobra. Ello le hace
desear el abandono de una condicin que, aunque libre, llena est de temores y continuados peligros; y no sin razn
busca y se une en sociedad con otros ya reunidos, o afanosos de hacerlo para esa mutua preservacin de sus vidas,
libertades y haciendas, a que doy el nombre de propiedad, Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Mxico,
Porra, 1998, p. 73.
12
Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 191.

8
una verdad la revelada- a la cual todo actual humano deba dirigirse y por tanto igualmente la
conformacin de la organizacin poltica) al no existir una clara diferenciacin entre los
elementos interiores y exteriores de lo humano y lo social, esto es, por ejemplo al no haber
una clara diferenciacin entre lo moral y lo poltico, el mismo hombre y la sociedad estaban
fusionados en una sola identidad, el hombre tico solo poda serlo en un contexto social, solo en
esa dimensin se poda lograr un pleno desarrollo de toda su humanidad. Por tanto las leyes de lo
interior y las leyes de lo exterior las normas morales y las polticas tenan una misma
direccin y una misma fuente, el Orden Natural que se manifestaba en una serie de normas .
Ese Orden Natural fuente de todas las actuaciones, inclusive no solo las humanas sino del mundo
en general, al ser fuente se vuelve fundamento pero igualmente resultaba ser finalidad. Acorde
con el Orden Natural, que para el hombre afectaba a travs de un Derecho Natural, estaba el
derecho positivo, el conjunto de reglas especficas deducidas o creadas por el hombre para dirigir
su conducta pero que en todo momento deba de encontrar su fundamento en ese Orden Natural y
ese Derecho Natural. La normatividad positiva deba poseer una fuente de legitimidad, un
sustento slido de sus postulados, una base firme de sus requerimientos, algo que justificara
sustancialmente sus exigencias y que pudiera recomponer, si se diere el caso, un conflicto entre
normas positivas. Tal es el papel del Derecho Natural, la reunin de todas esas caractersticas
configuran la calificacin mayor que ste puede recibir, ser normatividad suprema de todo el
orden normativo. Es esa la caracterstica de la Supremaca, ser la fuente de la que nacen todas las
dems normas, ser soporte y medida de su procedimiento de creacin, darles forma, pero
principalmente educarlas darles contenido.

9
La idea de la existencia de un Derecho Natural que es superior al derecho creado por los
hombres tiene muchos ejemplos, recordemos la famosa tragedia de Antigona13 en donde esta
mujer, hija de Edipo, defiende el derecho de su hermano Polnices a ser enterrado, an en contra
del mandato del Tirano Creonte de dejarlo expuesto a la intemperie.
He aqu el mandato de Creonte:
Tambin ahora he comunicado a los conciudadanos medidas en consonancia
con las que acabo de sealar referidas a los hijos de Edipo: a Eteocles, que
muri combatiendo en defensa de esta ciudad, destacando en todo con su lanza,
he ordenado darle sepultura y dedicarle todos y cada uno de los actos rituales
que convienen a los ms destacados difuntos de all abajo. Pero en cambio a su
hermano, me refiero a Polinices, que, no obstante su condicin de desterrado, de
regreso a la patria quiso pasar fuego hasta los cimientos a esta su tierra patria y
a los dioses en cuyo seno l naci, y quiso tambin saciarse de sangre de todos y
cada uno de los ciudadanos, y a algunos otros llevarlos como ganado,
convertidos en esclavos, ha sido anunciado a esta ciudad que ninguno de sus
miembros lo honre dndole sepultura ni lo llore, sino que lo deje sin enterrar, de
suerte que se pueda ver su cadver devorado y maltratado por aves rapaces y
por perros. se y no otro es m entender, y jams aventajarn en ganarse el
aprecio, al menos en lo que de m dependa, los malvados a los ntegros. Al
contrario, todo aqul que haga gala de buenos sentimientos hacia esta ciudad
tendr mi aprecio, tanto una vez muerto como en vida14
La respuesta de Antgona:
Es que no fue Zeus, en absoluto, quien dio esta orden, ni tampoco la Justicia
aquella que es convencida de los dioses del mundo subterrneo. No, no fijaron
ellos entre los hombres estas leyes. Tampoco supona que esas tus (Creonte)
proclamas tuvieran tal fuerza que tu, simple mortal, pudieras rebasar con ellas
las leyes de los dioses anteriores a todo escrito e inmutables. Pues esas leyes
divinas no estn vigentes, ni por lo ms remoto, slo desde hoy ni desde ayer,
sino permanentemente y en toda ocasin, y no hay quien sepa en qu fecha
aparecieron. No iba yo, por miedo a la decisin de hombre alguno, a pagar a
los dioses el justo castigo por haberlas transgredido! Pues que haba de morir lo
saba bien, como no!, aunque t no lo hubieras advertido en tu comunicado.
Por otro lado, si he de morir antes de tiempo, yo lo cuento como ganancia,
puesto todo aquel que, como yo, viven en un mar de calamidades, cmo se
puede negar que hace un gran negocio con morir? Por eso, lo que es a m,
13

CFR. Garca Huidobro, Joaqun, Filosofa y Retrica del iusnaturalismo, Mxico, UNAM-IIJ, 2002.
Especialmente el captulo denominado Los Arquetipos Humanos en Antigona pp. 5-30.
14
Sfocles, Tragedias completas, edicin de Jos Vara Donado, Madrid, Ctedra Letras Universales. Dcima
edicin, 2001, p. 154.

10
obtener este destino fatal no me hace sufrir lo ms mnimo; en cambio, si
hubiera tolerado que el nacido de la misma madre que yo, fuera, una vez
muerto, un cadver insepulto, por eso s que hubiera sufrido! Pero por esto no
siento dolor alguno. Por lo que a ti respecta, si mantienes la idea de que ahora
me estoy comportando estpidamente, casi puede afirmarse que es un estpido
aqul ante quien he incurrido en estupidez15
En este sentido podramos intuir, desde nuestra perspectiva contempornea, que acatar
una disposicin como la de Creonte sera inadecuado, pero habra que preguntarnos por qu? En
un estudio de Fustel de Coulanges, nos ilustra sobre la forma de pensar de los griegos de la poca
de Sfocles:

Los ritos de la sepultura muestran claramente que cuando se colocaba un


cuerpo en el sepulcro, se crea que era algo viviente lo que all se colocaba.
Virgilio, que describe siempre con tanta precisin y escrpulo las ceremonias
religiosas, termina el relato de los funerales de Polidoro con estas palabras:
Encerramos su alma en la tumba La misma expresin se encuentra en Ovidio
y en Plinio el joven, y no es que respondiese a las ideas que estos escritores se
formaban del alma, sino que desde tiempo inmemorial estaba perpetuada en el
lenguaje, atestiguando antiguas y vulgares creencias. Era costumbre, al fin de la
ceremonia fnebre, llamar tres veces al alma del muerto por el nombre que
haba llevado. Se le deseaba vivir feliz bajo la tierra. Tres veces se le deca:
Que te encuentres bien Se aada: Que la tierra te sea ligera Tanto se crea
que el ser iba a continuar viviendo bajo tierra y que conservara el sentimiento
del bienestar y del sufrimiento! Se escriba en la tumba que el hombre reposaba
all, expresin que ha sobrevivido a estas creencias, y que de siglo en siglo ha
llegado hasta nosotros. Todava la empleamos, aunque nadie piense hoy que un
ser inmortal repose en una tumba. Pero tan firmemente se crea en la antigedad
que un hombre viva all, que jams se prescinda de enterrar con l los objetos
de que, segn se supona, tena necesidad: vestidos, vasos, armas. Se derramaba
vino sobre la tumba para calmar su sed; se depositaban alimentos para satisfacer
su hambre. Se degollaban caballos y esclavos en la creencia de que estos seres,
encerrados con el muerto, le serviran en la tumba como le haban servido
durante su vida. Tras la toma de Troya, los griegos vuelven a su pas: cada cual
lleva a su bella cautiva; pero Aquiles, que est bajo tierra, reclama tambin su
esclava y le dan a Polixena. De esta creencia primitiva se deriv la necesidad de
la sepultura. Para que el alma permaneciese en esta morada subterrnea que le
convena para su segunda vida, era necesario que el cuerpo a que estaba ligada
quedase recubierto de tierra. El alma que careca de tumba no tena morada.
15

Ibdem, pgina 162 y 163.

11
Viva errante. En vano aspiraba al reposo, que deba anhelar tras las
agitaciones y trabajos de esta vida; tena que errar siempre, en forma de
larva o fantasma, sin detenerse nunca, sin recibir jams las ofrendas y los
alimentos que le hacan falta. Desgraciada, se converta pronto en
malhechora. Atormentaba a los vivos, les enviaba enfermedades, les asolaba
las cosechas, les espantaba con apariciones lgubres para advertirles que diesen
sepultura a su cuerpo y ella misma. De aqu procede la creencia en los
aparecidos. La antigedad entera estaba persuadida de que sin la sepultura el
alma era miserable y que por la sepultura adquira la eterna felicidad. No con la
ostentacin del dolor quedaba realizada la ceremonia fnebre, sino con el
reposo y la dicha de muerto16
Igualmente ya ms cercano a la poca nuestra y en otras latitudes encontramos el caso del
Dr. Bonham17. Bsicamente encontramos un conflicto de rdenes jurdicos. Por un lado se
encontraba el Common Law y por otro el decreto del Real Colegio de Mdicos de Londres. Cabe
decir que el Common Law no es una disposicin jurdica de carcter formal-positiva, sino es la
referencia a un derecho de tipo prudencial-consuetudinario, lo que inmediatamente da la idea de
la remisin a un orden natural superior que debe ser respetado.
El caso del Dr. Bonham se origina al quererse obligar a ste a someterse a exmenes de
aptitud compareciendo frente al Presidente y los Censores del Real Colegio de Mdicos de la
ciudad de Londres, tal como lo ordenaba el decreto de creacin del mismo, otorgado por Enrique
VIII y confirmado por el Parlamento.
Los hechos fueron de la siguiente manera. En abril de 1606, cuando el Dr. Thomas
Bonham, egresado de la Universidad de Cambridge ya ejerca la medicina en Londres, fue

16

De Coulanges, Fustel, La ciudad antigua (estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma,
Mxico, Porra, Sepan Cuantos, 2003, pp. 8-10. Vernant, Jean-Pierre, Mito y sociedad en Grecia antigua, Espaa,
Siglo XXI, 2003.
17
El caso del Dr. Bonham se origina al quererse obligar a ste a someterse a unos exmenes de aptitud para poder
desempear su labor en la ciudad de Londres- compareciendo frente al Presidente y los Censores del Real Colegio de
Mdicos de la ciudad de Londres, tal como lo ordenaba el decreto de creacin del mismo, otorgado por Enrique VIII
y confirmado por el Parlamento, mientras por razonamientos devenidos de una interpretacin del Common Law, el
poseer el reconocimiento de la Universidad de Cambridge lo deba facultar para poder ejercer la medicina en
cualquier territorio del Reino. Para mayor explicacin de este caso, sugiero la lectura de Gonzlez Oropeza, Manuel,
Los orgenes del control jurisdiccional de la Constitucin y de los Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional
de los Derechos Humanos, primera edicin, 2003.

12
emplazado por el Real Colegio de Mdicos de esa ciudad para comparecer ante su Presidente y
Censores, se determin que no era apto para practicar la medicina en Londres y como ya la
practicaba fue multado con cien chelines, bajo pena de arresto hasta la aprobacin del examen
respectivo.
A pesar de la condicionante anterior, el Dr. Bonham sigui ejerciendo la medicina razn
por la cual el Real Colegio tuvo que emplazarlo nuevamente en octubre del mismo ao y ante la
negativa de presentacin se le impuso nuevamente una multa ahora de 10 libras esterlinas y se
orden un arresto que efectivamente fue realizado.
Bonham present sus alegatos en noviembre del mismo ao y en ellos argument que no
necesitaba de la autorizacin del Real Colegio para ejercer la medicina, porque posea el ttulo de
Doctor en Medicina otorgado por la Universidad de Cambridge, estando facultado por este para
ejercerla en todo el Reino; sus alegatos fueron desestimados.
Ante la situacin y como su consecuencia, el Dr. Bonham decidi ejercitar la accin de
arresto indebido (false imprisonment) ante el Tribunal de Agravios Civiles cuyo presidente en
turno era Edward Coke.
Al interior del Tribunal hubo bsicamente tres posiciones. La primera fue la apuntada por
Thomas Walmesley que sostena el derecho y obligacin del Rey de cuidar la salud de sus
sbditos y como consecuencia regular el ejercicio de la profesin mdica sobre todo con la
transformacin del Rey en jefe de la Iglesia Anglicana, ya que antes esta era una facultad
delegada a la Iglesia por tanto las patentes otorgadas al Real Colegio de Mdicos de Londres
deban tener mayor jerarqua que el ttulo otorgado por la Universidad de Cambridge.
La segunda postura fue la sostenida por el magistrado Daniel que indic la licencia para
ejercer la medicina para los graduados de Oxford y Cambridge en todo el territorio, con
excepcin de Londres.

13
La tercera respuesta la dio el juez Edward Coke18, quien seal tres razones para sostener
su argumento: primero, que el Real Colegio era incompetente para asumir poderes omnmodos
sobre los dems mdicos que tenan licencia otorgada por una Universidad para ejercer la
medicina en todo el Reino. Segundo, el objeto de la facultad de sancin otorgada al Real Colegio
era nicamente para la hiptesis del ejercicio negligente y no la prohibicin de ejercer en Londres
cuando ya se contaba con el ttulo de doctor en medicina expedida por las universidades de
Oxford o Cambridge. La tercera razn, que es la ms importante, fue la imposibilidad de la
capacidad sancionadora del Real Colegio, esto es, establecer multas y ordenar arrestos
deliberadamente, lo que iba en contra del Common Law transformando en juez y parte
principio del mismo al Real Colegio.

pues cuando una Ley del Parlamento est contra el derecho y la razn
tradicionales, o es repugnante o imposible de ser aplicada, el Common Law debe
controlarlo y juzgar dicha ley como invlida>19.
Este caso supone la existencia de una jerarqua de leyes que en coalicin dan como
resultado la inaplicacin de una de ellas las disposiciones contenidas en las patentes del Rey y
la superviviencia de otra los principios del Common Law, por su caracterstica de supremos.
Seala al respecto Nicola Matteucci que el significado de la interpretacin de Coke era
que el common law regula y controla los actos del Parlamento, devenido de esto, es que puede
juzgarlos nulos y sin eficacia20.

18

La personalidad misma de Sir Edward Coke resulta interesante: fue presidente del Common Pleas de 1603 a 1613,
hasta 1616 fue presidente del Kings Bench. Sir Bacon afirmaba que el papel del juez era convertirse en leones bajo
el trono, no permitindose obstaculizar ninguna funcin del que entonces era soberano. Coke estara convencido de
que los jueces deban ser leones custodios de los derechos de los ciudadanos, frente al rey. Es a travs de tres
sentencias que se permea su pensamiento: el dictamen de los Writs of prohibition, el dictmen sobre las
Proclamations y la sentencia del Bonham. Cfr. Matteucci, Nicola, Organizacin del Poder y Libertad. Historia del
Constitucionalismo Moderno, Madrid, Trotta, 1998, pp. 89 y sigs.
19
Gonzlez Oropeza, Ibdem, pg, 44, texto traducido del reporte de Edward Coke.

14
Resulta importante esta decisin de Sir Edward Coke, pues la doctrina sobre todo poltica
de la poca no poda concebir que hubiera alguna disposicin que estuviera contraria a las
decisiones del Rey. Segn el pensamiento medieval, el Rey en cuanto vicario de Dios en la tierra
era el nico que podra decir la justicia, aunque en el caso de los Writs of prohibitions proclamara
Coke algo diferente, utilizado un principio sugerido por Bracton sub Deo et lege, la necesaria
sujecin del Rey a la voluntad divina y a la ley en este caso para Coke estaba representada por el
Commol Law- estableciendo las bases de la futura autonoma del poder judicial.
Ya respecto de esta idea del Rey como vicario de Dios, darn cuenta las diversas
concepciones que se irn configurando a lo largo del derecho medieval ingls, aunque podemos
indicar dos importantes: por un lado, est la ficcin mstico-fisiolgica de los dos cuerpos del
Rey que fue divulgada por los juristas ingleses a partir de la poca de los Tudor; la persona mixta
referida a las capacidades temporales y espirituales del Rey (aunque fue de aplicacin primera a
los obispos de la iglesia) cuyo examen se da en los textos del denominado Annimo Normando
en su tratado De consecratione pontificum et regum21.
Estos dos ejemplos dejan ver lo que decamos anteriormente, antes de la poca moderna
hay un convencimiento generalizado de la existencia de un Orden Natural que se manifiesta a los
hombres en forma de Derecho Natural y que es el fundamento de todo el derecho creado por
ellos, sirvindoles de base, situndose jerrquicamente por encima de cualquier otra fuente de
derecho22.
b). El pensamiento moderno. El surgimiento de la Constitucin

20

Al respecto de las diversas interpretaciones de la decisin de Coke, seala este autor que por un lado hay quienes
afirman que para contextualizar la sentencia se debe entender que el estatuto examinado era inaplicable e inexigible,
pues la misma persona era al mismo tiempo juez y parte; mientras que en otro lado, existen quienes afirma que el
estatuto era contrario al derecho y la razn, en consecuencia al common law. Cfr. Matteucci, Nicola, Op. Cit. p. 91.
21
CFR. Kantoriwicsz, Ernst H, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teologa poltica medieval, Madrid, Alianza
Universidad, 1985.
22
CFR. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del Derecho Natural, Espaa, EUNSA, 1996.

15
Una vez inaugurado el pensamiento Moderno, la conviccin de la existencia del Orden
Natural se desvanece con la natural consecuencia del vaco creado en torno al fundamento de
todo lo social. Si ya no hay un Orden Natural en que se sustenta ahora el actuar humano? La
nica respuesta que se va a encontrar es: en la humanidad misma, ms all, en aquello que
distingue a la humanidad, la Razn. Escuchamos decir a Kant a propsito del concepto de
Ilustracin Ten el valor de servirte de tu propia Razn23.
Este cambio de fundamento es de consecuencias incalculables, que inclusive ahora en
nuestros tiempos an no deja de afectarnos. Una de las primeras consecuencias es la ineludible
escisin entre lo moral y lo social24, que como ya veamos hasta antes de la Edad Moderna se
encontraban identificados. Lo tico se considerar filosfico y por tanto no cientfico, y lo social
se considerar cientfico y en consecuencia calculable racionalmente, hay una electiva afinidad
entre la democracia y los nmeros que hoy la era de las encuestas de opinin se ha vuelto autoevidente que hemos dejando de pensar en ello nos dice Stefan Jonsson25, al referirse a las
manifestaciones ideolgicas de la Revolucin Francesa como movimiento fundador de nuestra
era poltica.
Ese clculo racional se empezar a entender, para lo social, como consenso, convencin o
contrato. Es aqu donde empiezan a gestarse las teoras principales del iusnaturalismo racionalista
que tienen en su seno la idea del contrato social, consenso o acuerdo basado en discursos
convincentes, sin una proyeccin real, sino solo argumentativa. En consecuencia lo social se
vuelve artificio, racionalidad consensuada.

23

Kant,
Immanuel,
Qu
es
Ilustracin?
en,
http://www.ideasapiens.com/textos/S.%20XVIII/qsilustracionsegunkant.htm
24
Sobre las aporas generadas por la escisin entre lo moral y lo social, Pietro Sanchs, Lus, Constitucionalismo y
positivismo, Mxico, Fontamara, 1999, pgs. 83 a 92.
25
Jonsson Stefan, A brief history of the mases, three revolutions, New York, Columbia University Press, 2008, p. 10.
Sigue la cita: At the end of the eighteenth century, the relation between the power of the people and the power of
numbers was newly discovered and liberating.

16
Es por eso que ms que ahora a partir del pensamiento moderno lo social necesita de
un fundamento que dirija el actuar humano en la sociedad. Cuando nos encontramos frente a
sociedades compuestas de una pluralidad de concepciones del mundo e inclusive los que
irnicamente dicen que no tienen ninguna en la cual no se puede ni se debe imponer alguna
sobre la otra, sino debe haber un respeto mutuo, la exigencia de la difcil convencin de lo
pblico demanda la existencia de un medio de garanta de la supervivencia de eso convenido. Tal
medio de garanta, precisamente por lo delicado de su objeto, demanda de la mxima utilizacin
de recursos para posibilitar su efectividad.
Una Constitucin viene a conformar esa funcin de elemento de cohesin del sistema
normativo socio-jurdico, si antes esto lo haca el Derecho Natural, al desaparecer del esquema
normativo, ahora tal funcin la cumple la Constitucin. Eso es lo que quiere decir, en primera
instancia, que una Constitucin es Suprema.
Claro es que este cambio de esquema fundamental de cosas apremi una reestructuracin
total de los elementos que componan tal esquema de cosas. Ahora empiezan a resaltarse en la
doctrina discusiones como: la identidad del nuevo Soberano, el papel de la Soberana, el Contrato
Social, el papel del Estado26, la bsqueda de una forma jurdica adecuada, dentro de todo un
universo de discusiones. Todo esto va a dar lugar a un gnero diverso de causas que generan la
Supremaca Constitucional.
B. Elementos subjetivos.

26

A este respecto Macpherson, C.B., hace una revisin de las teoras provenientes de esa corriente denominada
individualismo posesivo que tenan en su raz la idea crtica de la sociedad como producto de la voluntad y de la
nueva soberana humana, ah hace analiza el pensamiento de Hobbes, los Levellers, Harrington, Locke, para llegar a
la conclusin de que esta teora tiene los siguientes supuestos: I) Lo que hace humano a un hombre es ser libre de la
dependencia de las voluntades ajenas. II) La libertad de la dependencia ajena significa libertad de cualquier relacin
con los dems salvo aquellas en las que el individuo entra voluntariamente por su propio inters. III) El individuo es
esencialmente el propietario de su propia persona y de sus capacidades, por las cuales nada debe a la sociedad, en
La teora poltica del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, Madrid, 2005, p. 257 y sigs.

17
La Constitucin tiene un sujeto legitimado con raciocinio y voluntad para darle existencia.
De acuerdo con la doctrina moderna, las constituciones son creadas por un Poder llamado
Constituyente27. Este Constituyente es un poder que en su conformacin tanto doctrinal como
fctica y teleolgica no haba tenido precedentes a la Edad Moderna, la sola intencin del cambio
total y la posibilidad de generarlo todo desde un origen cero intencin del Constituyente era
una idea inexistente para las pocas pasadas28, comprensible si recordamos lo dicho en el
elemento ontolgico, las sociedades premodernas consideraban verdadero solo aqul orden que
exceda al raciocinio y voluntad humanas, y por tanto el hombre no tena, en el terreno de lo
poltico u otro alguno-, ninguna capacidad de cuestionarlo y menos afectarlo. Ahora, en una
sociedad moderna donde el punto de referencia es el propio hombre recordemos la segunda
revolucin copernicana, la de Kant que quit a Dios del centro de universo y puso en su lugar al
hombre-, l tendr la capacidad, como el Dios cristiano en el orden medieval, de crear su
sociedad, y de eso se trata el Poder Constituyente29.
Claro que los logros alcanzados por el Constituyente y plasmados en una Constitucin no
podan bajo ningn aspecto desdearse, sino al contrario, debido al ejercicio social catrquico,

27

Recordemos que unos de los primeros planteamientos respecto del Poder Constituyente fue dado por Emmanuel
Sieys en su obra Qu es el tercer Estado?(Madrid, Alianza 2003). Segn Jorge Reinaldo Vanossi en su obra
Teora Constitucional son tres las aportaciones de Siyes al constitucionalismo moderno: 1. La teora del Poder
Constituyente. 2. La doctrina de la representacin poltica., y 3. La organizacin del control de la constitucionalidad
de las leyes. Citado por Jorge Carpizo en su artculo, Algunas reflexiones sobre el Poder Constituyente, en, Teora de
la Constitucin. Ensayos Escogidos, compilacin de Miguel Carbonell. UNAM, Porra, Mxico 2000.
28
Edmundo Burke se refiri al hacer el anlisis sobre el fenmeno que estaba gestando la Revolucin Francesa, y
referirse especficamente a este punto del, comienzo de cero o la fidelidad a la tradicin, se afirmara sobre la
personalidad poltica inglesa, una organizacin que precisamente no se vio influida por esta idea revolucionaria:
Gracias a nuestra marcada resistencia al cambio, gracias a la fra lentitud de nuestro carcter nacional, todava
llevamos el sello de nuestros ancestrosSabemos que nosotros no hemos hecho ningn descubrimiento alguno, y
pensamos que ningn descubrimiento tendr ya lugar en el orden de la moral, y que no sern muchos los que puedan
hacerse acerca de los grandes principios de gobierno y de las ideas sobre la libertad; estas cosas fueron ya
descubiertas y comprendidas mucho antes de que nosotros naciramos, y permanecern despus que la muerte haya
apilado su martillo sobre nuestra presuncin, y el silencio de la tumba haya impuesto su ley sobre nuestra pertinaz
locuacidad. En Inglaterra todava no hemos sido completamente vaciados de nuestras entraas naturales,
Reflexiones sobre la Revolucin en Francia, Espaa, Alianza, 2003, p. 141.
29
CFR. ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, Madrid, Espaa, Alianza Editorial, 2004, especialmente el captulo
denominado Novas ordo saeclorum, pp. 246 a 295.

18
tenan que ser resguardados de posibles amenazas. Es por eso que se dio a la bsqueda de los
mecanismos efectivos para su cuidado. La respuesta encontrada fue formar y alimentar el mito
del constituyente o del Lgislateur Immortel30 el cual implicaba una jerarqua de generaciones
(sujetos y tiempos), esta jerarqua proviene de que lo conseguido por unos individuos en un
tiempo especfico ambos extraordinarios- son bienes excepcionales: independencia, libertad
frente a la tirana, derechos, etc.
Este elemento el Poder Constituyente- conlleva dos cosas que lo alimentan, la
redimensin de la Soberana y la existencia de una Revolucin.
Factor determinante para la conformacin de la idea de un Poder Constituyente es el
concepto de Soberana. Este es estudiado ya desde la clsica obra de Bodino y lo caracteriza o
mejor dicho define como el poder absoluto y perpetuo de una repblica31estableciendo ocho
atributos traducidos en poderes: 1. Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular; 2.
Declarar la guerra o negociar la paz. 3. Instituir oficiales principales. 4. Saber el derecho en
ltima instancia. 5. Conceder gracia a los condenados por encima de las sentencias y contra el
rigor de las leyes. 6. Derecho de amonedar. 7. Dar medida y pesos. 8. Gravar contribuciones e
impuestos o eximir de ellos. Claro est que del anlisis de esos 8 atributos se puede sacar una
conclusin que el mismo Bodino adelanta, todos se resumen en el primero, pues es de ah y por
ese medio que el soberano har saberlos32.
Las caractersticas de Bodino por si mismas no nos refieren a una significacin especial
de la Soberana, puede ser muy bien monrquica, estatal o popular, pero el esquema preferido de
Soberana del Estado moderno que deriva de los movimientos revolucionarios que dan origen al
30

Ver, Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, p. 45.


Bodino, Los seis libros de la repblica, Madrid, Aguilar, 1973, pp. 46 y sigs.
32
Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, estn comprendidos todos los dems derechos y atributos de la
soberana, de modo que, hablando en propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana
Bodigno, Op. Cit. pp. 67- 68.
31

19
esquema poltico de la modernidad -americano y francs33- supone el depsito del poder poltico
ltimo en el Pueblo We the people o Du peuple-, quien decide la conformacin poltica que se
autoimpondr, esa es la idea del Poder Constituyente, pero igualmente esta frmula nos
vislumbra la forma de gobierno favorita de la modernidad, pues hablar del pueblo como decisor
ltimo de los esquemas gubernamentales necesariamente nos refiere a la Democracia, lo cual nos
lleva a la afirmacin de que la modernidad prefiere la Democracia sobre cualquier otra forma de
gobierno34, el sueo americano si por este entendemos democrtico invadir la ideologa
moderna y generar lo que se ha llamado como las olas de democratizacin, aunque ms tarde,
ese sueo se vea disminuido al darnos cuenta de que por democracia estbamos entendiendo al
igual que un sistema poltico, una organizacin econmica el liberalismo- y que este binomio no
necesariamente estaba ligado a la idea de bienestar y progreso.
Un problema que urga resolver desde los orgenes de la doctrina constitucionalista
moderna y que est ntimamente ligado con el elemento subjetivo de la Supremaca
Constitucional es la legitimidad de los textos constitucionales en el trnsito de los tiempos. Esto
quiere decir responder a la pregunta de si una Constitucin es creada en un tiempo determinado
hasta cuando debera de considerarse vlido su postulado? Es posible considerarla como una
obra eterna e inmutable que debe obligar a todas las generaciones futuras? Cmo lograr la
adaptacin constitucional a los nuevos tiempos?
Una discusin muy interesante vino del padre del acta de independencia norteamericana
Jefferson35, sosteniendo la afirmacin de que la tierra es de los vivos, supondra que deba

33

Scott, Gordon, Controlling the State. Constitutionalism from Ancient Athens to Today, USA, Harvard University
Press, 1999, p. 31.
34
La Democracia es ahora explcitamente reconocida como la nica forma de gobierno legitima Tomuschat,
Christian, Human Rights. Between Idealism and Realism, EUA, Oxford University Press, 2008, p. 60.
3535
Al escribirle a James Madison desde Pars en 1789 expresara Parece que no hemos percibido que de acuerdo
con la ley de la naturaleza, una generacin es para con la otra, como una nacin es independiente con otra CFR.
Strauss, David A., The Living Constitution, USA, Oxford University Press, 2010, p. 99-100.

20
generarse un mecanismo de adaptacin de los textos constitucionales, estos no deban quedar
inmunes a los cambios sociales, las nuevas necesidades dentro de una sociedad, el inconveniente
de Jefferson es que supona la legitimacin social de generar un nuevo movimiento constituyente.
El gran problema de esto era el efecto social que comnmente se encontraba aparejado al
movimiento constituyente, esto es, la Revolucin, esta sugerira Samuel Huntington, es un
rpido, fundamental, y violento cambio domstico en los valores dominantes y mitos de una
sociedad, en sus instituciones polticas, estructura social, liderazgo y actividad gubernamental y
poltica, la idea de la Revolucin, por supuesto, es la idea del cambio total, y si una Constitucin
como la hemos estado pensando es ante todo un orden social, la conclusin es que una
Constitucin solo puede estar precedida por un movimiento revolucionario.
Las revoluciones, dice Steve Pincus, deben involucrar a su vez, una transformacin de la
orientacin socioeconmica y de las estructuras polticas36, para este autor, el punto nodal para
explicar las revoluciones no es la presin popular ni la modernizacin socioeconmica, sino la
modernizacin estatal.37 Los modernizadores estatales siempre emplean la misma retrica -sigue
el autor- de la creacin de nuevos comienzos, ellos insisten que estn iniciando un rompimiento
fundamental con los modos de gobierno con el pasado.
Los elementos de la modernizacin estatal pueden ser: 1. La centralizacin y la
burocratizacin de la autoridad poltica. 2. Una iniciativa para transformar la milicia usando las
tcnicas ms avanzadas. 3. Un programa para acelerar el crecimiento econmico y darle forma a
la sociedad usando las herramientas estatales. 4. El despliegue de tcnicas que permitan al Estado
reunir informacin acerca y potencialmente suprimir actividades sociales y polticas, que tienen
lugar en un amplio espectro social y geogrfico.

36
37

1688, The first modern revolution, USA, Yale University Press, 2009, p. 32.
Ibid, p. 36.

21
Ahora, pregunta fundamental es por qu la modernizacin estatal es necesariamente un
paso hacia la Revolucin? Dos apreciaciones nos expresa Pincus: 1. La modernizacin entendida
en los trminos arriba sealados, necesariamente acerca a un amplio margen de personas y los
pone en contacto con el Estado, Este nuevo contacto con el Estado en la vida cotidiana, impulsa
a aquellos que estaban distantes y desinteresados, a preocuparse profundamente sobre la
direccin ideolgica y poltica del Estado. 2. Al anunciar un rompimiento con el pasado, la
modernizacin estatal crea una apertura ideolgica, crea el ambiente para la formacin de una
oposicin igualmente moderna.

C. Elementos ideolgicos.

Estos elementos son los objetivos o finalidades que el Soberano en un momento mstico y
mediante su voz representada en el Poder Constituyente, quiso determinar para regir su vida
poltico-social futura.
El pueblo ha subrayado, un grupo de ideas que acompaan indefectiblemente a las
constituciones en su historia. Est claro que el Constitucionalismo tiene en su ncleo bsico la
declaracin y garanta de los derechos individuales- dos apartados indispensables: una parte
dogmtica y otra orgnica, el pactum societatis y el pactum subjectionis, la primera referente a la
declaracin de los derechos y la segunda, referente al control y desarrollo del poder pblico.
Siguiendo un poco a Jellinek refirindose a las primeras constituciones modernas, despus
de las declaraciones de derechos que ocupa la primera parte, viniendo en segundo lugar el plan o
frame of government. Primeramente se determina el derecho del creador del Estado, del

22
individuo, que goza en el origen de una libertad ilimitada; luego se determina el derecho de lo
que los individuos han creado, la comunidad38
Encontramos como idea fundamentalsima de una Constitucin, el establecimiento de un
catlogo de derechos mnimos que debern de poseer todos los hombres debido a aquello que
tienen en comn, su humanidad, el pactum societatis39.
Desde la visin de Hbermas se enlaza la idea de las diversas categoras de derechos con
la libertad del Constituyente o el Soberano en etapa constituyente, para darse un sistema jurdicopoltico, pero claro, a partir de ese ncleo de derechos que sern la base de todo ese sistema.
Ahora bien, estos derechos al momento de analizarlos y deducirlos de los diversos
sistemas constitucionales, no estn exentos de complejidad en su reconocimiento, y en algunas
ocasiones inclusive para la jurisdiccin constitucional es difcil poder sistematizarlos, tenemos
por ejemplo el sistema constitucional espaol, en el cual el Tribunal Constitucional STC
16/1981, FJ 10 ha hecho un distingo entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales al referirse tanto a los derechos y libertades como a los principios rectores
de la poltica social y econmica respectivamente. El sentido de la discusin en cuanto a la
supuesta diferenciacin radica en el hecho de la necesaria existencia legislativa para hacer
posibles los segundos, y no para los primeros; aplicabilidad indirecta para los primeros y directa
para los segundos.

38

Jellinek, La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, Madrid, Editora Nacional, 1984, p. 113.
En la parte dogmtica, las declaraciones de derechos se incorporaron bien de manera directa y como primera parte
de la Constitucin, segn ocurri en las ex colonias inglesas de Amrica y, ms adelante, con la mayora de las
constituciones europeas del XIX y con las del siglo XX, o bien como elemento aadido a la Constitucin pero
formando parte de ella, segn ocurri, an con sus diferencias, con las Declaraciones Francesas de los aos de la
Revolucin, que introducan a las Constituciones con prembulos, o con las enmiendas a la Constitucin americana,
que se fueron aprobando posteriormente como adiciones con plena validez jurdica. En cuanto al contenido de los
derechos declarados no slo debe citarse la igualdad ante la ley, la libertad y la seguridad frente a detenciones
arbitrarias, la propiedad privada o la participacin poltica, sino tambin los relativos a la salvaguarda de la dignidad
humana que se produce por la humanizacin de los procesos y las penas, Alfonso Ruiz, Miguel, Op. Cit. p. 278.
39

23
A causa de esto Javier Jimnez Campo da una definicin que considera ms coherente de
lo que debe ser un derecho fundamental: lo propio de los derechos fundamentales no es, por
tanto, su aplicabilidad inmediata e independiente, por as decir, del conjunto del ordenamiento en
el que la Constitucin se inscribe40 queriendo subrayar la idea de la preexistencia del derecho al
momento de su configuracin o delimitacin legal, tornando irrelevante la aplicacin misma y
s haciendo fundamental el desarrollo.
Inclusive, como seala Amartya Sen, la funcionalidad de los derechos fundamentales, no
se debe reducir a garanta jurdica, sino a la construccin de un ethos que en un amplio espectro
histrico genera la transformacin de un deseo, en una realidad y en una garanta:
Es de hecho importante, ver que la idea de los derechos humanos
puede ser, y es, tambin utilizada de otras muchas maneras, esto es, ms que
como motivantes legislativos () Es debido a su importancia

en la

comunicacin, defensa, exposicin e informacin en la discusin pblica, que


los derechos humanos pueden tener una influencia sin necesariamente
depender de su coercitividad jurdica41

. Esa es la misma hiptesis de Lynn Hunt al referirse a la empata como un primer


elemento que llev histricamente a la legitimacin social del concepto de igualdad y este como
fundamento de los derechos fundamentales: Mi argumentacin conceder un gran peso a la

40

Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, p. 24. Sobre este
punto relativo a la transformacin que sufre el sistema jurdico con la implantacin de determinadas libertades, en lo
especfico la norma constitucional, que la hace evolucionar de una norma fundamental de garantas a una norma
directiva fundamental, aquella que irradia contenido material a todo el sistema jurdico, vase Fioravanti, Maurizio,
Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta, 2003. Para el caso Mxico
respecto de la implantacin de los derechos fundamentales y su desarrollo vase Carbonell, Miguel, La Constitucin
en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Mxico, Porra-UNAM, 2002; y, del mismo autor, Los
Derechos Fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-Porra-CNDH, 2005
41
The Idea of Justice, USA, Harvard University Press, 2009, pp. 364-365.

24
influencia de las nuevas clases de experiencias, desde asistir a exposiciones pblicas de pintura
hasta leer popularsimas novelas epistolares sobre el amor y el matrimonio. Tales experiencias
ayudaron a difundir la prctica de la autonoma y la empata42.
No podemos dejar de lado los factores ms importantes en la transformacin y
consolidacin del denominado Estado social-democrtico y su impacto en la reconfiguracin del
concepto de derechos fundamentales, que como su propia denominacin indica, se refiere a la
salvaguarda ya no solo de los derechos llamados liberales aquellos que fueron creados en el
auge de la economa burguesa (libertad, propiedad y seguridad) pero que inclusive podan ser
reducidos al derecho de libertad, sino los denominados derechos sociales provocando un papel
ms comprometido, ms interventor del Estado en la sociedad, introduciendo la figura de la
procura existencial (Daseinvorsorge) formulado originalmente por Forsthoff. De acuerdo con
Manuel Garca Pelayo43 la procura existencial incluye elementos como:
a) El desarrollo de sistemas o el control de sistemas.
b) La seguridad de los diversos aspectos vitales en la sociedad nacional. Esto incluye la
defensa contra las contingencias y necesidades econmicas globales, frente al deterioro del medio
ambiente, al agotamiento de los recursos naturales, a la radicalizacin y extensin de los
antagonismos al interior de la sociedad nacional.
c) La integracin de prestaciones sociales proclamadas y garantizadas por los textos
constitucionales, tales prestaciones pueden ser: 1. Fijacin de un salario mnimo. 2. Procura de un
puesto de trabajo para todo ciudadano til. 3. Atencin a los discapacitados. 4. Acrecentamiento
de las posibilidades vitales, mediante, justa retribucin de ingresos, acceso a los bienes culturales,
expansin y perfeccionamiento de los servicios sociales.
42

La invencin de los Derechos Humanos, Mxico, Espaa, Tusquets, 2009, p. 31.


Garca Pelayo, Manuel, Las Transformaciones del Estado Contemporneo, Espaa, Alianza Universidad, 2005,
pp. 26-30.
43

25
Un nivel an ms complejo del problema de las implantaciones de derechos
fundamentales en los textos constitucionales, est en el momento de determinar la forma de
implantar esos derechos, por lo fundamentales se tiende a plasmarlos en los textos
constitucionales a manera de principios44 o en una extensin muy amplia de significado, lo cual
los torna an ms complicados de realizacin, los convierte en conceptos lquidos que se diluyen
de las manos en el momento en que los queremos aprisionar, esto se agrava sobre todo en un
diseo como el actual donde el papel de la jurisdiccin y en especial del juez constitucional
resulta pilar. Una enunciacin de esta naturaleza, principialista, deja un espacio muy amplio de
discrecionalidad en la argumentacin y decisin del juez, resultando en muchas ocasiones la duda
de la legitimidad democrtica del juicio constitucional. Es ya clsico el reclamo de Kelsen al
referirse a este aspecto de la controversia, el destacado jurista llama por la necesidad de no hacer
declaraciones demasiado vagas, generadoras de una posible sublimacin de la judicatura
constitucional.
Enseguida encontramos la segunda idea, que resulta derivada de la instauracin de esos
ciertos derechos y libertades, se refiere a la necesaria existencia de un rgano pblico encargado
de resguardarlos, pero por el hecho de ser depositario derivado del poder, debe de estar
constantemente vigilado o controlado, es as que surge el pactum subiectionis.
Si de acuerdo con Alfonso Ruiz Miguel, en este pactum son decisivos tres contenidos: la
supremaca de la ley, la divisin del poder pblico y la representatividad popular del parlamento
como sede del poder legislativo45, igualmente no podemos olvidar la garanta de la observacin
de los actos de autoridad, que sera lo que Rossanvaln llama Counter-Democracy.
44

Vigo, Rodolfo, Los principios jurdicos. Perspectiva Jurisprudencial, Argentina, Desalma, 2000.
En lo que concierne a la supremaca de la ley sobre la costumbre y la doctrina jurdica, el constitucionalismo
plasm la larga tradicin que se haba ido afirmando con la construccin del Estado moderno y el absolutismo
monrquico, sobre la que tambin se bas el fenmeno de la codificacin. En cuanto a la divisin de poderes, en
especial del judicial respecto de los otros dos, su origen ms prximo se encuentra en Locke y, sobre todo en
45

26
La interseccin de estos tres elementos subrayados por Ruiz Miguel, tiene su significacin
en ambos lados del Atlntico, durante las pocas de las revoluciones originarias, ambos casos
tienen el eje comn de buscar la manera de acabar con el Ancien Rgime y ofrecer una sociedad
nueva, alejada de los estratos o corporaciones sociales basadas en diferencias inexistentes:
En el lado Francs es el Abate Sieyes quien se preocupara por ofrecer una visin relativa,
abogar por la unicidad del pueblo, una sola entidad, pero representada de diferentes maneras:
primero, entre poder constituyente y poder constituido; segundo, entre un poder ejecutivo, un
legislativo y una especie de jurado que dirima los conflictos entre estos dos, el punto importante
es la representacin del pueblo por otros cuerpos polticos46. En el Ensayo sobre los
privilegios el abate sealara:

Con un poco ms de discernimiento, el gobierno vera que en una sociedad


slo se necesitan ciudadanos que vivan y acten bajo la proteccin de la ley y una
autoridad tutelar encargada de velar y proteger. La nica jerarqua necesaria, como
ya dijimos, se establece entre los agentes de la soberana; slo en ese caso se necesita

Montesquieu. El primero distingui entre el poder legislativo, con el sentido actual de rgano creador de normas
generales, el ejecutivo, que comprende la aplicacin judicial y la ejecucin administrativa, y el federativo, que se
refiere al ttulo de la representacin del Estado, es decir, al poder representativo de la Corona, con su prerrogativa
regia y sus poderes discrecionales, entre los que se encuentran el de declarar la guerra y firmar la paz y en general el
de llevar las relaciones internacionales, que es el aspecto destacado por el autor ingls. Montesquieu, por su parte,
reflej mejor la Constitucin inglesa efectiva cuando distingui entre poder legislativo, judicial y ejecutivo,
entendidos bsicamente en el sentido actual. En cuanto a la representatividad popular, con la que se completaba la
idea de la ley como expresin de la voluntad soberana, hay que precisar que el miedo a los excesos democrticos de
la Revolucin Francesa condicion y limit severamente su alcance en dos aspectos importantes durante todo el siglo
XIX y parte del XX: por un lado, mediante el mecanismo del sufragio censitario, que mantuvo la doble exclusin de
las clases trabajadoras y de las mujeres; y por otro lado, por el sistema de la monarqua constitucional en el que el
parlamento comparte el poder legislativo con el rey, que tiene el derecho de vetar las leyes y gran autonoma para
elegir y cesar al gobierno, Alfonso Ruiz, Miguel, Una filosofa del derecho en modelos histricos, de la antigedad
a los inicios del constitucionalismo.
46
Runciman, David, The politics of good intentions, USA, Princeton University Press, 2006, p. 162.

27
un escalonamiento de poderes y se manifiestan las autnticas relaciones de inferior a
superior, porque la mquina pblica slo puede funcionar gracias a esa relacin47

Del lado Americano, los Padres Fundadores se cuidaron mucho de disear el esquema de
representacin del soberano popular-, dos elementos hay que subrayar: 1. Remover la soberana
de todos los niveles y ramas del gobierno. 2. El pueblo se obliga una vez ratificada la
Constitucin, para honrar a sus procedimientos y evitar el derecho de gobernar directamente, solo
podra hacerlo a travs de sus representantes.
En este sentido ambas tradiciones se encuentran animadas por una profunda desconfianza
en el empleo irrestricto de la soberana popular y no era para menos, en vista de los efectos de
los movimientos revolucionarios- y por tanto la distribucin de esa soberana era necesaria, como
dicen Runciman, un acuerdo constitucional de actuar en nombre del pueblo pero no instruido
por l, una Constitucin que produce una separacin de poderes pero presupone no una
separacin de estados u rdenes, una mezcla de elecciones directas, indirectas y designaciones,
o como dice Purcell, al negarle la soberana a alguna institucin de gobierno y ms negndole al
pueblo el derecho de gobernar directamente, los fundadores difuminaron el concepto de
soberana, y como un hecho prctico, lo hicieron imposible de localizar48.
Ahora, aqu quiero retomar el fenmeno de la Democracia pero ahora no como forma de
gobierno, sino como categora ontolgica y transversal, este es el sentido que Pierre
Rosanvallon49 le otorga al indicar que tiene tres dimensiones: 1. El gobierno representativo-

47

Sieyes, Emmanuel, Qu es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, Espaa, Alianza Editorial, 2003, p.
67.
48
Purcell Jr., Edward A., Originalism, Federalism, and the American Constitutional Enterprise. A historical Inquiry,
USA, Yale University Press, 2007, P. 19
49
Counter-Democracy. Politics in an Age of Distrust, UK, Cambridge University Press, 2008, p. 290-291. Para este
autor, Contra-Democracia, significa el rompimiento del mito del ciudadano pasivo e implica una sociedad civil

28
electoral. 2. Actividad contra-democrtica. 3. La institucin poltica de la sociedad civil. El
primer elemento es el ms estudiado y en muchas ocasiones en el ejercicio de un reduccionismo
se ha pensado que la Democracia es exclusivamente eso. El segundo significa la refutacin del
pensar que la sociedad civil se ha retirado de la esfera pblica y se dedica a la vida privada. El
tercero, implica la consecucin de la dialctica de los dos primeros y que nos lleva a la
construccin del ethos, la construccin de la sociedad, el ejercicio de la libertad plena como lo
sealara Rousseau, como respuesta al problema fundamental del contrato social planteado por
Rousseau:

Encontrar una forma de asociacin que defienda con toda la fuerza comn, la
persona y los bienes de cada asociado y por la cual, cada cual unindose a los
dems, no obedezca ms que a s mismo y permanezca tan libre como antes
John Rawls explicaba que la frmula de Rousseau se responda con la necesaria
recurrencia a la Voluntad General: Obedeciendo las leyes fundamentales debidamente
promulgadas en concordancia con la voluntad general, nosotros realizamos nuestra libertad
moral. Con esta capacidad de razn completamente desarrollada, nosotros tenemos libre
albedro50
Justamente la Democracia entendida en esta categora sublima los tres elementos de
legalidad, divisin de poderes y representatividad, porque los eleva a un nivel que excede a lo
que exclusivamente pertenece al poder establecido, concluye que la divisin de poderes ya no se
da sobre el poder formal horizontal (ejecutivo, legislativo y judicial), vertical (centrofederacin), o inclusive temporal (el cargo ostentado por un tiempo determinado)- sino en el
preocupada y activa, participando en una triple dimensin: 1. Poder de supervisin. 2. Poder de Sancin y
prevencin. 3. Poder de juicio.
50
Lectures on the History of Political Philosophy, USA, Harvard University Press, 2007, p. 243.

29
poder social en conjunto, hace nacer un nuevo concepto de divisin de poderes que incluye al
poder formal y al poder social, -es la superacin del miedo jacobino a la sociedad activa51-, y en
tanto debe colocar a la transparencia y a la libertad de expresin como complemento al fuero
parlamentario, su contraprestacin, es precisamente as, que la representatividad y la voz
normativa, encuentran un eco social ms garantizado.
En tercer lugar una Constitucin es lo que la doctrina ha denominado norma normarum,
tal denominacin es de carcter formal En el interior de la Constitucin existen unas
disposiciones encargadas de establecer parmetros formales bajo los cuales tiene que crearse
cualquier norma jurdica y que en caso de no cumplirse deber desecharse del orden jurdico por
inconstitucional.
A propsito de esta dimensin de la Constitucin norma normarum tenemos la definicin
de Kelsen sobre sta cuando dice: Lo que se siente siempre y ante todo por Constitucin es que
la Constitucin constituye un principio donde se expresa jurdicamente el equilibrio de fuerzas
polticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las
normas generales en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los rganos estatales,
tribunales y autoridades administrativas52
Por otro lado y esto es de raigambre reciente, una Constitucin, al convertirse en el
depsito de los deseos ms puros de un Pueblo, se convierte en una norma que no solo vigila
sino que dirige el desenvolvimiento histrico de tal Pueblo. En su ser se encuentran ideales,
anhelos, objetivos, ya no en sentido originalista, sino en sentido programtico, progresivo,
constructivo.
51

Con el objetivo de hacer a un lado el peso del pasado, la nacin se coloc a s misma en la Revolucin Francesa
como una totalidad, un todo que no podra ser reducido a ningn de sus componentes intermediarios () Cualquier
intermediario poltico era sospechoso de corromper la voluntad general por influenciar insidiosamente la manera en
que esa era formada Pierre Rosanvallon, The demands of liberty. Civil society in France since the Revolution, USA,
Harvard University Press, 2007, pp. 4-5
52
Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, Mxico, UNAM-IIJ, 2001, p. 21.

30
En s una Constitucin es una identidad, es la identidad de la sociedad. Por lo menos es la
idea de Hberle cuando afirma que la Constitucin es cultura La Constitucin es cultura. Esto
significa que no est hecha solo de materiales jurdicos. La Constitucin no es un ordenamiento
dirigido a los juristas y para que stos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino que
tambin sirve esencialmente como gua para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitucin
no es slo un texto jurdico o una obra normativa, sino tambin expresin de una situacin
cultural, instrumento de autorrepresentacin del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y
fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones vivas, como obra de todos los intrpretes
constitucionales de la sociedad abierta, son la forma y la materia que constituye la mejor
expresin y mediacin de la cultura, el marco para la (re)produccin y la recepcin cultural, as
como el almacn de las informaciones culturales, las experiencias, las vivencias y la sabidura
sobrevenidas. Igualmente profunda es su validez cultural. Esto sera expresado de la manera ms
hermosa en una imagen de Goethe, reformulada por Heller: la Constitucin es forma nacida de
la vida53.
Igualmente es la idea de Ferdinand Lasalle cuando la define como la convergencia de las
fuerzas reales de Poder: He aqu, por lo tanto, seores, lo que es la Constitucin de un pas, en
esencia: es la suma de los factores reales de poder que rigen en dicho pasTomamos dichos
factores reales de poder, los colocamos sobre una hoja de papel, expresndolos por escrito, y a
partir de ese instante, contenidos en el papel, dejan de ser simples factores reales de poder, y
ascienden a la categora de derecho, de instituciones jurdicas, y aquel que acte en su contra
acta en contra de la ley, y merece ser castigado54.

53

Haberle, Peter, et all, La constitucionalizacin de Europa, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico,
2004, p. 25.
54
Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Panamericana, 2002, pp. 14 - 15.

31
D. Elementos formales.

Estas caractersticas se refieren a la forma que se adopt para garantizar que los objetivos
y contenidos de la Constitucin no fuera corrompidos.
En este sentido una Constitucin es suprema porque es un Cdigo Poltico-Jurdico55. Es
conviccin descendiente de la tradicin por un lado romana me refiero a la Codificacin
justinianea56- e ilustrada y contramedieval de evitar la existencia de diversas normas, que por su
pluralidad numrica ofrecieran inseguridad a los individuos y a raz de sta, permitiera el abuso
legitimado del poder. Es por tal motivo que se requera que tanto los derechos fundamentales
reconocidos, al igual que las maneras de control del poder estuvieran plasmadas y codificadas de
forma clara en un solo texto cuya consulta permitiera ser pblica.
La otra causa formal la encontramos en una decisin adicional a la Codificacin, toda
Constitucin para ofrecer un mximo de seguridad debera de ser escrita y promulgada, solo as
se podra tener una certeza absoluta del conocimiento popular de las normas fundamentales y
sobre todo para que pudiera cumplir con sus objetivos principales, ordenar a la sociedad. Paine en
este sentido sealaba al referirse a la Constitucin de Pennsyvania:
Era la biblia poltica del estado. Apenas haba una familia que careciera de un
ejemplar. Cada miembro del gobierno tena un ejemplar, y nada ms corriente
cuando surga un debate sobre el principio de un proyecto de ley, o sobre la
competencia de cualquier gnero de autoridad, que los miembros sacaran del
bolsillo la Constitucin impresa y leyeran el captulo con el que guardaba relacin
la cuestin que se estaba debatiendo57.

55

En realidad, el constitucionalismo procede de las mismas ideas fuerza que impulsaron la necesidad de la
codificacin en materia civil y penal, puesto que una constitucin no es ms que una especie de ley ordenada un
cdigo o, mejor, un supracdigo, por ms que su funcin sea regular el poder poltico Alfonso Ruiz Miguel, Op.
Cit. P. 275.
56
El que en la Edad Moderna ser denominado Corpus Iuris Civilis y constituyen segn intencin del legislador,
una codificacin unitaria integrada por Codex, Digestos e Institutiones. Kunkel, Wolfgang, Historia del Derecho
Romano, Espaa, Ariel Derecho, 1999, pp. 170 y sigs.
57
Paine, Thomas , Derechos del Hombre, Espaa, Alianza, 2008, p. 249.

32
De acuerdo con Scott Gordon58, en relacin con el desarrollo del constitucionalismo
americano, la principal importancia del Segundo Congreso Continental de 1775 aqul en
donde se adopt la Declaracin de Independencia Norteamericana, como dijimos, documento de
Jefferson, fue que urgi a las colonias a certificar su nuevo estatus como estados independientes,
adoptando constituciones por ellos mismos.
Esta urgencia, para la primavera de 1777 dio como resultado que 12 colonias hubieran
adoptado sus constituciones, en este sentido, las constituciones americanas fueron las primeras
constituciones escritas de la historia59.
Como parte de esto, se implanta igualmente la existencia de un procedimiento de
afectacin al texto constitucional, el famoso artculo V de la Constitucin americana, que
requiere el acuerdo de dos terceras partes de cada Cmara del Congreso federal y tres cuartas
partes de los Estados.
Thomas Paine al referirse en su obra Derechos del Hombre a la Constitucin de
Pennsylvania subraya claramente los problemas al que se enfrentaron los constituyentes de ese
novel Estado y que resume esto a lo que nos estamos dirigiendo ahora, conjunta parte del
problema de la legitimidad de pocas sealado al hablar de Poder Constituyente y cmo se
plasm una solucin en los textos constitucionales, si la Constitucin Federal de Norteamrica
implant el artculo V para ofrecer un procedimiento de reforma y adaptacin, fue en gran parte
gracias al laboratorio que haban tenido en los Estados, y el caso de Pennsylvania es ejemplar,
Paine dice:

Ningn artculo de esta constitucin poda modificarse ni infringirse a


discrecin del gobierno que viniera despus. Se trataba de que fuera un
58
59

Op. Cit. , p. 294.


CFR. Ibd. P. 295

33
gobierno de la ley. Pero como no habra sido prudente renunciar al beneficio de
la experiencia, y a fin tambin de impedir la acumulacin de errores, si se
demostraba su existencia, y de mantener una unin del gobierno con las
circunstancias del estado en todo momento, la Constitucin estableca que al
cabo de siete aos se eligiera una convencin con el fin expreso de revisar la
Constitucin y de hacerle las alteraciones, adiciones o aboliciones que se
considerasen necesarias60
Ahora, la existencia de un documento codificado, escrito y con un procedimiento
especfico de modificacin, plantea una serie de interrogantes interesantes, dos de ellas son,
primero, la dinmica constitucional y segundo, la actualidad de ese texto para reflejar las
aspiraciones actuales.
En el primero, nos enfrenta directamente con la tradicin no codificada de Inglaterra, y
nos recuerda la conformacin sociopoltica tan diferente y funcional que puede haber, revisemos
un poco. El Constitucionalismo Ingls posee tres principios fundamentales61: 1.- Soberana
Parlamentaria. 2. Rule of Law. 3. Divisin de Poderes.
1.- La expresin en s misma para nosotros, acostumbrados a escucharla en una
formulacin diferente Soberana Popular nos puede sonar hasta aberrante, cmo que el
soberano no somos los individuos sino una institucin poltica? Soberana Parlamentaria no
suena igual a Estado autoritario?
Recordemos que el Parlamento Britnico es la Unin entre la Monarqua, la Cmara de
los Lores (una cmara que no se elije democrticamente) y la cmara de los Comunes (la nica
autoridad cardinal en Inglaterra que se elije democrticamente) el rgano poltico con ms peso
en el Reino.

60

Thomas Paine, op. cit. p. 249.


CFR. Vctor Manuel Coll Ek, Los principios fundamentales del Constitucionalismo Ingls, p. 399-423, en David
Cienfuegos Salgado (coord.), El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje a Jos de Jess Lpez Monroy,
Mxico, Porra-Facultad de Derecho-Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), 2009.
61

34
2.-Este principio que no puede tener traduccin a nuestro idioma pero que por
conveniencia podemos pensar como Estado de Derecho, significa que el Law o Derecho (no
confundamos la ley con el Derecho, este es el gnero y aquella la especie) es quien gobierna. Es
un principio derivado del anterior, pues si es el Parlamento el Soberano, claro que su expresin,
el Law, ser el instrumento de gobierno.
3.- Igualmente derivado del principio de Soberana Parlamentaria, esta separacin tiene
una significacin diferente a como nosotros la conocemos, al ser el Parlamento el Soberano, de l
derivan todas las autoridades del Reino, en ese sentido, la divisin de poderes tendr como eje el
propio Parlamento.
En Inglaterra la Divisin no es orgnica sino funcional ya que todas las autoridades cardinales
derivan del Parlamento, pero sus funciones son propias, la rama ejecutiva es el Ministerio con el
Primer ministro a la cabeza (que es un Comn), el Judicial es una rama ms del Parlamento, los
llamados Law Lords o seores de la ley, la Corte ms alta, es la unin de determinados
integrantes de la cmara de los Lores (bueno esto hasta 2009 que entr en funciones la Suprema
Corte como rgano autnomo). El legislativo reside bsicamente en los Comunes, con una
facultad prcticamente de consulta para los Lores.
Ahora esto nos enfrenta a una tradicin poltica distinta, en donde no hay una constitucin
codificada y por tanto las reglas polticas operan de manera diferente, no puede haber Supremaca
Constitucional, sino en cambio existe la Supremaca Parlamentaria, no pueden haber derechos
sino libertades, no hay Estado, sino Corona.
En cuanto a la segunda interrogante, la actualidad del texto para reflejar el statu quo, la
doctrina del Living Constitution como sera entendida por David Strauss indica con claridad el
esquema de lo que nos estamos refiriendo, una Constitucin viva para este autor, es aquella

35
que evoluciona, cambia con el tiempo y se adapta a nuevas circunstancias sin ser formalmente
cambiada62.
Es importante indicar que Strauss entiende por Constitucin viva algo ms complejo de lo
que la propia teora de la Constitucin viva plantea en el constitucionalismo americano, para esta
escuela, se circunscribe en la interpretacin -en conjuncin con el llamado Activismo Judicial
especialmente de la Corte Suprema Norteamericana- que se le da al texto Constitucional, en este
sentido existen dos grandes escuelas: la Constitucin viva y el Originalismo, mientras el primero
aboga por la lectura de la Constitucin para adaptarlo a los tiempos actuales, el Originalismo
defiende la interpretacin histrica, el sentido original del texto constitucional, pero en ambos
casos, tal lectura se da desde una sede judicial.
Strauss al hablar de Constitucin viva no necesariamente est refirindose a la discusin
de interpretacin constitucional judicial, sino al espectro ms amplio de aplicacin de los textos
constitucionales en el desarrollo de la vida poltica en general, en este sentido se refiere a que
tanto la rama judicial, como la ejecutiva, y legislativa, aplican los textos constitucionales, pero
los adaptan a las circunstancias actuales, basados en una prctica histrica que va evolucionando,
en este sentido, la propia Constitucin entonces evoluciona sin ser necesariamente enmendada en
lo formal.
Es inevitable, dira Strauss que la Constitucin evolucione y debe de servir para legitimar
a las sociedades actuales, porque de lo contrario volveramos a la paradoja del problema
planteado por Jefferson, la tierra pertenece a los vivos. De acuerdo con Strauss la Constitucin
viva es el real show, por cuatro puntos63:

62
63

The Living Constitution, USA, Oxford University Press, 2010, p. 1.


Ibid, pp. 116-117.

36
1. Algunas veces, materias indicadas por la constitucin, evolucionan sin necesariamente
ser cambiadas en el propio texto.
2. An ms sorprendente, algunos cambios constitucionales ocurren inclusive si una
enmienda constitucional ha sido rechazada.
3. Cuando las enmiendas son adoptadas, comnmente no hacen ms que ratificar
cambios que ya se han dado, esto significa que avalan formalmente un cambio social
real.
4. Cuando las modificaciones son adoptadas sin que la sociedad hubiere cambiado, son
sistemticamente evadidas, tienen poco efecto.

Strauss entonces enfrenta la paradoja planteada entre sincrona y diacrona


constitucional -esa paradoja que surge en el momento en que nos enfrentamos a una
sociedad que se organiza Constitucionalmente a partir de un texto codificado-. Como
vemos en esta paradoja existe una doble dinmica: por un lado se encuentra la forma, una
Constitucin con un procedimiento complicado de modificacin, que puede o no
cumplirse, que implica una modificacin en caso de serlo positivo; pero por otro lado, la
ontologa social, como dira Antonio Negri al referirse a su concepcin del Poder
Constituyente64, y a lo que se refiere Strauss, se puede cumplir o no con la forma, se
pueden satisfacer o no los procedimientos y requisitos para una modificacin formal, pero
si el estrato social o la materia sociolgica no est dispuesta o sensible con tal

64

Esta es la hiptesis que plantea Antonio Negri en Insurgencies. Constituent Power and the Modern State, USA,
University of Minessota Press, 2000. En el prlogo Michael Hardt hace un interesante resumen del pensamiento de
Negri al indicar que las claves para entender el concepto de poder constituyente son tres: 1. Contrastarlo con el
concepto de Poder Constituido. 2. Oponerlo a la Soberana. 3. Reconocer su accin como evento. Por su parte Negri
define: El poder constituyente es un sujeto. Este sujeto se libera de todas las condiciones y contradicciones a las
cuales en cada tiempo, las fuerzas constituyentes son sujetadas a una especfica, poltica y constitucional coyuntura
histrica.

37
modificacin, sencillamente es fallida, al final de cuentas solo queda la conclusin de lo
ntimo que es el tema de la Supremaca Constitucional, es un tema que rebasa al escenario
jurdico y se coloca en el centro del fenmeno social, no como un espectador, sino como
el protagonista, las sociedades cambian, y la forma constitucional es el adjetivo que le
damos a ese cambio, la principal preocupacin de los fundadores de la doctrina
constitucional moderna es latente, la forma y la realidad deben estar acompasadas, o
sencillamente un cambio constitucional est a punto de ocurrir.

Obligaciones del Estado


frente a los derechos
humanos y sus principios
rectores: una relacin
para la interpretacin y
aplicacin de los derechos
Sandra SERRANO*

Profesora e investigadora de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede Mxico (Flacso-Mxico).

SUMARIO: I. Introduccin. II. Las obligaciones generales y los principios de indivisibilidad e interdependencia. III. La obligacin de garantizar y los principios de universalidad
y progresividad. IV. Conclusiones.
PALABRAS CLAVE: Universalidad; Indivisibilidad; Interdependencia; Progresividad;
Respetar; Proteger; Promover; Garantizar.

I. Introduccin

on el reconocimiento de las obligaciones de respetar, proteger, garantizar y promover

los derechos humanos, as como de los principios de universalidad, indivisibilidad, interdeEstados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "la Constitucin") se establece un complejo sistema de interpretacin, aplicacin e implementacin de los derechos humanos dirigido
a los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales del pas. Se trata de un sistema que pone
nfasis en los derechos pero que tambin contiene un sofisticado mecanismo para el anlisis
y la implementacin de los derechos y sus obligaciones a partir de ciertos principios que
permiten mantener, realizar y avanzar el disfrute de los derechos.
La Constitucin reconoce los derechos a proteger y seala un camino a seguir para ponerlos
en accin mediante sus obligaciones. Estamos, entonces, frente a los derechos en accin.
Los derechos como meras declaraciones no son tiles para asegurar su disfrute, son las obligaciones, entendidas de conformidad con los principios rectores, las que permiten evaluar
contextos, casos particulares, polticas pblicas, leyes y, en general, toda conducta. Las normas que establecen los derechos humanos no son autosuficientes, por mucho se trata de
normas imperfectas en el sentido kantiano, cuyos significados parecen escabullirse de los
intrpretes entre sus constantes contradicciones e indeterminaciones. Incluso, recurrir a la

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

pendencia y progresividad en el artculo 1o. prrafo tercero de la Constitucin Poltica de los

91

jurisprudencia internacional y comparada a la luz de derechos aislados de sus contextos


y obligaciones no aporta ms que cierta delimitacin. Sin embargo, es esa misma indeterminacin la que permite que la interaccin entre derechos y obligaciones rinda fruto para
considerar problemas particulares o generales de derechos humanos y ofrecer soluciones
adecuadas.
Los principios rectores regulan todo el sistema de derechos en accin, interviniendo para
mediar entre las formas en que derechos y obligaciones son ledos, aplicados, implementados e interpretados. Si bien se trata de principios con una fuerte carga poltica, tienen tambin
efectos jurdicos. La indivisibilidad y la interdependencia, resultan de particular relevancia
para el constitucionalismo mexicano: no hay distincin en el trato jurdico que merecen los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Asimismo, el principio de progresividad aade un mtodo de evaluacin de la actividad estatal frente a todos los derechos
pero especialmente para los sociales.
De acuerdo con lo anterior, en lo sucesivo analizar el sistema de derechos en accin, es decir,
la constante construccin de los derechos humanos, donde stos no son vistos como meros
postulados o lmites estticos, sino como una compleja red de interacciones hacia su interior
y entre ellos a partir de las obligaciones que conllevan. Cada derecho contiene obligaciones
especficas, pero son las obligaciones generales, establecidas en el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional, las que recorren a todos y cada uno de los derechos, las relaciones entre
ellos y determinan la actividad estatal. De ah la importancia de comprender a los derechos,
si se permite el smil, como prismas que reflejan distintos tipos de obligaciones ms que una
sola conducta.
Asimismo, me centrar en la forma en que los poderes judiciales estn en posibilidad de dar

92

Sandra Serrano

vida a los derechos desde su mbito de competencia, por ello solo me referir a la interpretacin y aplicacin de los derechos y no a su implementacin que corresponde, en trminos
generales, a los poderes legislativos y ejecutivos. Utilizar la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "la Corte") para ejemplificar
el sistema de derechos en accin, de tal forma que sea til tanto para conocer la jurisprudencia de ese Tribunal regional como para identificar la puesta en operacin del sistema de
derechos en accin.
En la primera parte se analizan las obligaciones generales y los principios de indivisibilidad e
interdependencia para identificar cmo es que no solo los derechos estn interrelacionados
sino tambin sus obligaciones, formando un todo a partir del cual debe guiarse la actividad

estatal. La segunda parte mira al principio de progresividad en relacin con el de universalidad para estudiar la obligacin de garantizar e identificar los parmetros especficos para
poner en funcionamiento la actividad estatal a la luz de los derechos humanos.

II. Las obligaciones generales y los principios


de indivisibilidad e interdependencia
1. El derrumbe del mito de los derechos positivos y negativos
Los principios de indivisibilidad e interdependencia trajeron consigo una muy importante
declaracin con efectos polticos y jurdicos: no hay jerarquas entre derechos, todos los derechos son igualmente necesarios. La tradicional distincin entre derechos civiles y polticos
como derechos de no interferencia, por un lado, y econmicos, sociales y culturales como
derechos de hacer, por otro, fue trastocada por la aceptacin del principio de indivisibilidad de los derechos humanos. Reunidos en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, los delegados de los pases proclamaron en la Declaracin y Principios de Accin
humanos.1
Sin pretender ahondar en la historia de los conceptos de indivisibilidad e integralidad, basta
comentar que desde 1948 durante la elaboracin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (en adelante DUDH), se plante la importancia de considerar a todos los derechos como unidad.2 De hecho, ese importante documento considera a ambos grupos de
derechos en un mismo nivel obligatorio. As, la DUDH reconoce los derechos a la seguridad
social, al trabajo, a un nivel de vida adecuado, a la educacin y a la vida cultural, a la par que
reconoce los derechos a no ser torturado, al debido proceso, a la intimidad, a la libertad
de movimiento, a la libertad de expresin, a la libertad de reunin y los derechos polticos,
entre otros.
Sin embargo, las vicisitudes polticas producto de la Guerra Fra impidieron que este ideal se
plasmara en un solo documento vinculante, de tal forma que se adoptaron dos Pactos Internacionales (1966), uno para la proteccin de los derechos civiles y polticos y otro para los

AGNU, Declaracin y programa de accin de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, prr. 5.

Para un estudio ms acucioso del origen, significado y confusiones de los conceptos de indivisibilidad e
interdependencia, vase Serrano Sandra y Vzquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicacin prctica", en Carbonell Miguell y Salazar Pedro, La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM y Porra, 2011, pp. 135-165.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

de Viena de 1993 la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos

93

derechos econmicos, sociales y culturales. Ambos documentos comparten en su Prembulo la insistencia respecto de que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que
se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos,
tanto como de sus derechos econmicos, sociales y culturales". La Proclamacin de Tehern
(1968) ratific esa idea al sealar que "como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los
derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible".3
No es necesario escudriar demasiado para descubrir la interaccin entre los derechos. Una
primera aproximacin tiene que ver con el reconocimiento de que sin derechos econmicos
y sociales no es posible ejercer plenamente los derechos civiles y polticos y viceversa. Pinsese, como lo ha notado Amartya Sen, en el poco impacto que tiene para las personas en
pobreza extrema gozar de libertad de expresin o derecho a votar. Si bien mediante el
ejercicio de esos derechos deberan poder revertir su situacin, como lo seala Guillermo
ODonnell, la pobreza que sufren, no solo alimentaria sino tambin de poder, son de tal magnitud que esos derechos civiles y polticos realmente son nulos. En el peor de los casos, esos
derechos juegan en contra de las personas que viven en opresin pues sus demandas deben
transitar caminos de proteccin institucionalizada que tambin quedan lejos de su alcance.
Por otra parte, los derechos sociales sin derechos civiles y polticos quedan a la merced de
quienes quieran otorgarlos como simples beneficios.4
En una segunda mirada, al adentramos a los tratados internacionales de derechos humanos,
podemos identificar tanto la necesidad de vincular ambos conjuntos de derechos como lo
difcil que resulta trazar una lnea distintiva. Varios de los derechos contenidos en la Con-

94

Sandra Serrano

vencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) y Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante "el Protocolo de San Salvador"), comparten contenidos. Sin
adentrarnos a las interpretaciones de los derechos, slo a partir de los textos encontramos
que al menos el derecho a la proteccin de la familia (artculo 17 de la CADH y artculo 15 del
Protocolo de San Salvador) y los derechos del nio (artculo 19 de la CADH y artculo 16 del Protocolo de San Salvador) comparten una literalidad muy similar, aunque el Protocolo de San

AGNU, Proclamacin de Tehern, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Tehern,
13 de mayo de 1968, prr. 13.
4
Para una discusin ms amplia sobre el tema, La democracia en Amrica Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. El debate conceptual sobre la democracia, Argentina, PNUD, 2004.

Salvador completa algunas de las obligaciones estatales. En el mismo sentido, el artculo 16


de la CADH se refiere a la libertad de asociacin de que gozan las personas para la consecucin de distintos fines, entre ellos, los laborales. Esta redaccin no deja espacio para diferenciarlo de la primera parte del artculo 8 del Protocolo de San Salvador sobre los derechos
sindicales. Al menos es posible identificar un grupo de derechos que, sin importar el tratado
en el que se encuentren, podran ser aplicables a hechos similares y que comprenden estndares muy parecidos.5
Si avanzamos en el anlisis de los instrumentos tambin podemos identificar que las reglas
y principios que regulan su aplicacin no son tan diferentes. El principio de no discriminacin
es, en ambos instrumentos, la piedra angular a partir de la cual se evala la accin estatal.
Las reglas de restriccin de derechos y los fines legtimos para ello son iguales en los dos
instrumentos.
Aquellos que niegan la unidad de los grupos de derechos pueden argumentar que si bien
vamente en el tipo de obligaciones que imponen a los Estados. De esto me ocupar ms
adelante, sin embargo por ahora basta hacer notar la distincin entre las obligaciones en
materia de derechos humanos y la responsabilidad por su violacin. En efecto, como aqu
se argumenta, todos los derechos comparten un mismo grupo de obligaciones, si acaso la
diferencia entre los derechos puede ubicarse en el momento en que se determina la responsabilidad por la violacin a los derechos. En algunos casos, como la violacin al principio de
no discriminacin, tratndose de su relacin con cualquier derecho, surge una responsabilidad inmediata. Mientras que el cumplimiento de ciertos aspectos relativos a la satisfaccin
del derecho a la salud o, incluso, del derecho a la seguridad pblica, por ejemplo, no generan
una responsabilidad inmediata por parte de las autoridades encargadas de su cumplimiento.
Con todo, la agenda poltica planteada en la Conferencia de Viena en 1993 no fue suficiente
para armonizar la conducta estatal con ese ideal de indivisibilidad. Adems, de cierta forma,
la imprecisin de los conceptos de indivisibilidad e interdependencia ahond las dificultades
para convertir a estos principios en figuras jurdicas aplicables. No obstante, algo qued firme, al menos formalmente no existen jerarquas o diferencias entre derechos humanos.

Vase, para un ejercicio similar respecto de la Convencin Europea de Derechos Humanos y la Carta Social
Europea, Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights. The protection of socio-economic demandas under
the European Convention on Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 30-32.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

los textos y las reglas son similares, ambos instrumentos internacionales difieren significati-

95

2. Indivisibilidad e interdependencia
Conviene hacer una primera distincin entre los trminos, para ayudarnos a diferenciar
ambos principios. Mientras el prefijo inter significa "entre" o "en medio", el prefijo in indica
"negacin", de tal forma que la palabra interdependientes expresa vinculacin entre derechos y la palabra indivisible la negacin de separacin entre ellos. As, preliminarmente
conviene sealar que los derechos humanos son interdependientes en tanto establecen
relaciones recprocas entre ellos y son indivisibles en la medida en que no deben tomarse
como elementos aislados o separados, sino como un conjunto.
La interdependencia seala la medida en que el disfrute de un derecho en particular o un
grupo de derechos dependen para su existencia de la realizacin de otro derecho o de
otro grupo de derechos. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene aparejadas claras relaciones con el derecho a la alimentacin y a la vivienda digna, as como al trabajo en condiciones
adecuadas. Por su parte, la indivisibilidad niega cualquier separacin, categorizacin o jerarqua entre los derechos humanos.6 El aspecto central de este criterio es que los Estados no
estn autorizados a proteger y garantizar una determinada categora de derechos humanos
en contravencin de otra, sino que todos los derechos humanos merecen la misma atencin
y urgencia. Bajo esta lgica, "la existencia real de cada uno de los derechos humanos slo
puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos".7
La interdependencia comprende, al menos, un par de relaciones donde: a) un derecho depende de otro derecho(s) para existir y b) dos derechos (o grupos de derechos) son mutuamente dependientes para su realizacin. En este sentido, el respeto, garanta, proteccin y
promocin de uno de los derechos tendr impacto en el otro (s) y/o viceversa. De tal forma,
la proteccin del derecho a la salud no puede quedar al margen de una revisin de otros
derechos condicionantes como la alimentacin y el acceso al agua.8 Otro ejemplo, los de-

96

Sandra Serrano

rechos polticos (a votar, ser votado, dirigir los asuntos pblicos y participar en la funcin
pblica) no deben mirarse de manera independiente de los derechos a la libertad de

Blanc Altemir, Antonio, "Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los
cincuenta aos de la Declaracin Universal", La proteccin internacional de los derechos humanos a los cincuenta aos
de la Declaracin Universal, Espaa, Universitat de Lleida / Tecnos / ANUE, 2001, p. 31.

Ibidem., pp. 30-31.


El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artculo 12, como un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de salud oportuna y apropiada
sino tambin los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva". Comit de DESC, Observacin general 14. El derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (E/C.12/2000/4), Naciones Unidas, 2000, prr. 11.
8

asociacin, libertad de expresin e igualdad y no discriminacin.9 Este grupo de derechos


tiene una relacin mutuamente dependiente.
Tanto en materia de justiciabilidad como de diseo de poltica pblica deber tomarse en
consideracin la dependencia entre derechos ya sea que exista de forma unidireccional o
bidireccional. Lo que queda prohibido bajo este principio es mirar a los derechos aislados
y desvinculados de sus relaciones condicionantes. Al analizar un caso, el juzgador deber
tener en consideracin los derechos que se alegan violados pero tambin aquellos derechos
de los que depende su realizacin, de tal forma que pueda verificar el impacto que aquellos tuvieron en el derecho inmediatamente violado y/o las consecuencias de la violacin en
aquellos. Resulta necesario conocer la forma en que los derechos se sostienen unos a otros.
Tomemos el Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, en el que la Corte
IDH analiz las medidas adoptadas por el Estado, como parte de una declaratoria de emergencia, a fin de asegurar la atencin mdica y alimentaria de dos comunidades indgenas.
La Corte parti del reconocimiento de que las comunidades se encontraban en una situacin
Estado respecto de los derechos a la salud, la alimentacin, el acceso al agua, la educacin,
ello dentro del marco del derecho a una vida digna.10 En efecto, el derecho a la vida no puede
ser entendido solo como la ausencia de ejecuciones extrajudiciales, sino como la satisfaccin
de un conjunto de condiciones que le permiten a las personas desarrollar su vida de conformidad con sus planes. As, la satisfaccin del derecho a la vida depende de la satisfaccin de
un grupo de derechos sociales.
En este caso, la poltica diseada por el Paraguay para atender la situacin de emergencia
que afrontaron dos comunidades indgenas fue insuficiente al considerar de manera limitada
los derechos a la salud y a la alimentacin, sin tomar en cuenta las circunstancias particulares
de los miembros de la comunidad y sus necesidades primarias que claramente trascendan
a esos dos derechos. Ni la salud ni la alimentacin pueden realizarse sin adecuado acceso al
agua. Asimismo, la vida digna requiere no solo de esos derechos, sino tambin de la educacin bsica necesaria para constituir un plan de vida conforme a los deseos de cada persona.
La falta de una mirada de interdependencia respecto del derecho a la vida y los derechos

Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia afirm que "en el constitucionalismo y en la doctrina de los
derechos humanos, las libertades de expresin, reunin y asociacin forman una triloga de libertades personales que se constituye adems, en prerrequisito de los derechos de participacin poltica". Sentencia C-265 de la
Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martnez Caballero de 2 de junio de 1994.

10
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010 Serie C No. 21, prr. 194-217.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

de especial vulnerabilidad, de conformidad con ello analiz las medidas adoptadas por el

97

sociales, aunados a un contexto de pobreza extrema, result no slo en la violacin de los


derechos por la falta de adopcin de medidas necesarias para su satisfaccin, sino directamente en la responsabilidad del Estado por el fallecimiento de un grupo de personas.
Al tratarse de una situacin de emergencia, no se busc de construir una enorme cadena de
derechos, sino simplemente de establecer aquellos derechos prioritarios para la supervivencia de las comunidades y sus miembros.
El principio de indivisibilidad, por su parte, implica una visin holstica de los derechos humanos, en la que todos los derechos se encuentra unidos, ya no por razones de dependencia sino porque de una u otra forma los derechos forman una sola construccin. As, tanto la
realizacin como la violacin de un derecho impacta en los otros derechos, ms all de si
existe o no una relacin de dependencia inmediata entre ellos. La idea central es que la realizacin de los derechos solo puede alcanzarse mediante el cumplimiento conjunto de todos
los derechos.
La visin que se requiere es ms amplia que la exigida por la interdependencia, pues busca
no solo asegurar los derechos que dependen unos de otros de forma inmediata, sino encontrar las cadenas de derechos, en tanto sistema de unidad y sin jerarquas. En materia de justiciabilidad podemos encontrar con un asunto que directamente nos presente problemas
de violacin a derechos civiles clsicos por ejemplo, integridad y libertad personales sin
embargo, puede suceder que el origen de la violacin estuviera motivado por una posible
violacin de derechos sociales, pinsese en una manifestacin por falta de acceso a agua
potable que deriv en el desalojo de una plaza pblica por parte de las fuerzas de seguridad. Aqu, correspondera al juzgador mirar no slo las violaciones ltimas, sino la violacin
originaria. Lo que sucede es que la indivisibilidad no solo corre para la realizacin de los

98

Sandra Serrano

derechos, sino tambin respecto de su violacin, de tal forma que debe tratarse de situar
los derechos inmediatamente violados en relacin con los derechos de los que depende (interdependencia) y con los derechos de cuya violacin se desat el agravio ltimo
(indivisibilidad).
Regresemos al Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek, donde la Corte Interamericana encontr violado el derecho a la propiedad, en tanto no se asegur la delimitacin y
titularidad de las tierras de la comunidad, pero cuyas consecuencias van ms all de los
derechos dependientes, como el recurso efectivo, para impactar a una gama de derechos sociales, econmicos y a la vida. La indivisibilidad trasciende las relaciones lgicas y busca los
orgenes en los dficits de otros derechos.

3. El mapa de las obligaciones generales


Si bien se reconoce la unidad entre los derechos, queda abierta la pregunta sobre su operacin. Tradicionalmente se ha asegurado que mientras los derechos civiles y polticos conllevan la no interferencia por parte del Estado, los derechos econmicos, sociales y culturales
requieren de su intervencin. De tal forma que se estableci una distincin entre los derechos a partir de considerar a un grupo como negativos (abstencin) y a otro como positivos
(accin). De acuerdo con lo analizado en los prrafos anteriores tal distincin no sera adecuada de conformidad con los estndares actuales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) que proclaman la unidad y no jerarquizacin de los
derechos. Sin embargo, por s solos los principios de indivisibilidad e interdependencia no
parecen resolver el problema de qu estndares son obligatorios para el Estado respecto de
cada derecho.
La implementacin y proteccin nacional de los derechos humanos exige cierto grado de
derechos econmicos, sociales y culturales y la siempre cambiante interpretacin de los derechos civiles y polticos de conformidad con las resoluciones de los rganos internacionales,
parecera dejar abierto un margen de incertidumbre respecto del estndar de los derechos.
En esa discusin se entrecruzan razones presupuestales, de programas de gobierno y de lo
polticamente posible dado cierto arreglo institucional entre las distintas fuerzas polticas de
un pas.
An ms, a pesar del progreso del DIDH en la fijacin de estndares sobre la gran mayora de
derechos consagrados en tratados internacionales, todava hay muchos espacios por llenar
en las interpretaciones de los rganos internacionales. Incluso en derechos con amplia jurisprudencia como la prohibicin de la tortura, los estndares parecen moverse para regular
conductas estatales que antes quedaban fuera de su contenido y alcance como la violencia
domstica. Lo mismo puede decirse del reconocimiento de la propiedad ancestral como
parte del derecho a la propiedad privada de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH.
Es decir, no siempre hay jurisprudencia internacional y cuando la hay no es esttica sino dinmica. Descubrir las lneas de conexin de uno o varios derechos es una tarea factible para los
juristas, sin embargo, hallar las rutas de conexin donde no han sido establecidas previamente o donde funcionan en constante movimiento no es una tarea sencilla.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

certidumbre respecto de los estndares exigibles sobre cada derecho. La vaguedad de los

99

Entonces, si no es posible distinguir a los derechos como portadores de obligaciones positivas


o negativas, y tampoco es posible identificar los estndares precisos de cada derecho de conformidad con el DIDH, qu tipo de conductas son requeridas por los derechos humanos?
La frmula jurdica en que se recogi la indivisibilidad de derechos, incluso desde antes de la
Conferencia de Viena, fue mediante el reconocimiento de un grupo de obligaciones generales aplicables a todos los derechos sin distincin alguna: respetar, proteger, garantizar y
promover. Ms all de las particularidades que presenta cada derecho, todos reflejan tanto
deberes positivos como negativos para las autoridades y los particulares. En este sentido,
todos los derechos representan costos para el erario pblico, requieren del diseo de polticas, de la abstencin de los agentes estatales y de mecanismos de proteccin jurisdiccional.
Las obligaciones generales son el mapa que nos permite ubicar las conductas exigibles tanto
respecto de casos particulares como en relacin con la adopcin de medidas y legislacin.
De lo que se trata es de hacer una lectura de los derechos a la luz de cada una de las obligaciones. Tomemos, por ejemplo, el derecho a la vida a partir de los cuatro tipos de relaciones
que se establecen de conformidad con las obligaciones generales: 1) el respeto implica que
los agentes estatales no deben privar extrajudicialmente de la vida a ninguna persona; 2) la
proteccin conlleva el deber de proteger a las personas de que sean privadas de la vida por
otros particulares; 3) la garanta del derecho a la vida expone el deber de los agentes estatales
de proveer los elementos necesarios para que pueda considerarse una vida digna, 4) la promocin del derecho a la vida trae consigo el deber de dar a conocer el significado de una
vida digna. De esta forma tendremos mucho ms obligaciones para el Estado que la simple
abstencin de privar de la vida a alguien de forma extrajudicial (mirada tradicional sobre los
derechos civiles como portadores de obligaciones positivas).

100

Sandra Serrano

A pesar de la importancia que reviste una relectura conjunta de derechos y obligaciones no


se ha elaborado una relacin sistemtica de los mismos. Desde la dogmtica jurdica existen
referentes que describen los contenidos de las obligaciones generales de los derechos civiles y
polticos.11 Igualmente, a partir del llamado mito programtico12 de los derechos econmicos,

11

Dulitzky Ariel. "Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos" en Martin Claudia y Diego
Rodrguez-Pinzn (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Mxico, Fontamara-Universidad
Iberoamericana, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La convencin americana: vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial, Chile, Universidad de Chile, 2003, pp. 16-26; Daniel ODonnell, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano,
Bogot, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004.
12
Llamamos mito programtico a la idea que domin durante varios aos la teora jurdica de los derechos humanos bajo la cual los derechos civiles y polticos eran de aplicacin inmediata porque suponen omisiones por parte
del Estado, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales eran de aplicacin programtica porque

sociales y culturales, se ha desarrollado una amplia bibliografa en torno a la exigibilidad de


los derechos econmicos sociales y culturales (en adelante DESC) que toma como punto
de partida la identificacin y especificacin de las obligaciones propias de estos derechos.13
En la medida en que la conceptualizacin y especificacin de las obligaciones del DIDH se
realiza de forma simultnea por distintos rganos, no se tiene una construccin nica, sino
diversos avances que tienen puntos de contacto, tensin y disenso.
Si bien puede afirmarse que an no hay una teora de las obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos, lo cierto es que s existen importantes esfuerzos que permiten eliminar la distincin entre obligaciones de derechos civiles y polticos y obligaciones de
DESC y, fundamentalmente, posibilitan la construccin de una lectura conjunta de derechos
y obligaciones.14 Al separar el anlisis de las obligaciones a partir de sus contenidos y alcances,
se hace posible establecer un marco analtico general que aborde a los derechos de forma
ms completa y precisa a fin de facilitar su exigibilidad.

El nfasis puesto en la identificacin de obligaciones y la lectura de los derechos en su contexto, encuentra sentido cuando el debate sobre los derechos humanos se mueve de la mera
conceptualizacin hacia su implementacin, esto es, de la pregunta sobre el qu hacia el
quin y cmo deben realizarse los derechos.15
Debe recordarse que desde la dogmtica jurdica hay mltiples tratados, interpretaciones y
aplicaciones de las obligaciones de dichos documentos que identifican distintos conjuntos de
obligaciones generales. Esta diversidad se ahonda si se analizan los tratados de derechos civiles contra los de derechos econmicos, sociales y culturales. Pese a ello, como se adelant,

conllevan obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que todos los derechos conllevan obligaciones de accin y omisin as como costos para garantizar su ejercicio a los ciudadanos.
13
Vctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales", en Miguel Carbonell et. al., Derechos
sociales y derechos de las minoras, segunda edicin, Mxico, Porra / UNAM, 2001; Vctor Abramovich y Christian
Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Argentina,
Estudios del Puerto, 2006, y Vctor Abramovich et. al. (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico,
Fontamara, 2003.
14
H. Shue, Basic rights: subsistence, affluence and U.S. foreign policy, New Jersey, Princeton University Press, 1980;
G.J.H., Van Hoof, "The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views", en
P. Alston y K Tomasevski (ed.), The Right to food, Pases Bajos, Netherlands Institute of Human Rights (SIM) y Martinus
Nuhoff Publishers, 1984, pp. 97-110, y Asbjorn Eide et. al., "Food as a human right" en Food policy, Elsevier, Vol. 11(1),
Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.
15
James Nickel, "How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide", Human Rights Quarterly, volumen 15,
nm. 1, p. 80.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

4. Las obligaciones generales

101

algunos autores ya han avanzado en la labor de desarrollar una teora de las obligaciones
internacionales. Bsicamente se trata de cuatro aproximaciones coincidentes en lo general
aunque divergentes en aspectos relevantes. Tomando como base el ejercicio realizado por
Magdalena Seplveda16 y formulando una comparacin con los principales rganos de
proteccin, las aproximaciones tericas y dogmticas a las obligaciones generales son:
TIPOLOGA DE LAS OBLIGACIONES DEL DIDH
Propuesta de:

Deberes de:

Shue

No privacin

Proteccin de
la privacin

Ayuda a los que estn privados de bienes bsicos

Eide

Respetar

Proteger

Satisfacer

van Hoof

Respetar

Proteger

Asegurar

Steiner y Alston

Respetar

Proteger
Prevenir

Comit DESC

Respetar

Proteger

Comit DH

Respetar

Corte
Interamericana

Respetar

Crear maquinaria
institucional

Proveer

Promover

Proveer bienes
y servicios

Promover

Proveer

Promover

Cumplir
Satisfacer

Garantizar y adoptar medidas


Proteger

Asegurar

Promover

Garantizar y adoptar medidas


Proteger

Crear instituciones e investigar, sancionar y reparar

Promover

Fuente: Elaboracin de los autores con informacin de Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations
under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.

Conviene formular algunas precisiones previas a comenzar el anlisis de las obligaciones


generales. Lo primero a mencionar es que mientras algunos autores enfatizan la obligacin

102

Sandra Serrano

de garantizar como un entramado de deberes, otros prefieren distinguir aquellos deberes ms


bsicos de otros que se rigen por reglas ms laxas. Respecto del Comit de Derecho Humanos y la Corte Interamericana debe aclararse que la obligacin de garantizar es mucho ms
amplia que la investigacin, sancin y reparacin; comprende la obligacin de proteger17 y,
en general, la organizacin de todo el aparato gubernamental para asegurar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. En este sentido, puede afirmarse que la tipologa utilizada por estos dos rganos es ms simple en cuanto a clasificacin pero mucho ms compleja

16

Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
17
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie c, nm. 4,
prr. 166.

en cuanto a contenido, pues su jurisprudencia les ha permitido precisar y ampliar la limitada


redaccin del artculo 1.1 de la Convencin Americana y artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Asimismo, resulta pertinente sealar que no se pretende profundizar en las particularidades
de la jurisprudencia propia de cada mecanismo de proteccin, sino sealar sus aspectos ms
relevantes. La justiciabilidad de los derechos requerir de una aproximacin ms detallada a
la dogmtica jurdica al momento de precisar las presuntas violaciones a derechos humanos,
mientras que el diseo de una poltica pblica requerir contar con los parmetros generales
de las obligaciones, de tal forma que en ejercicio de la discrecionalidad de las autoridades nacionales se puedan disear las formas ms apropiadas de implementar los derechos.
Como se desprende del cuadro anterior, las obligaciones generales del DIDH no son del todo
precisas y claras, por el contrario, estn interrelacionadas y se traslapan entre s. Es por ello
que ms que obligaciones independientes pueden considerarse niveles,18 capas o, incluso, especies de oleadas obligacionales. En este sentido, conviene referir cuatro aspectos que resullugar, algunas obligaciones se desprenden de manera natural de los propios derechos humanos, como la prohibicin de torturar del derecho a la integridad personal, otras parecen
estar ocultas en los derechos y es labor del intrprete (judicial, ejecutivo o legislativo) desprender su sentido, por ejemplo, el deber de establecer un mecanismo de cadena de custodia a fin de prevenir la tortura.19
El segundo aspecto tiene que ver con la distincin clsica entre obligaciones de hacer y no
hacer. Sin entrar en la inocua diferenciacin entre derechos civiles y polticos, y, econmicos,
sociales y culturales,20 lo cierto es que los derechos s implican ambas conductas. En ciertos momentos se requiere de ms abstencin y en otros de ms accin. Por ello, aunque en
principio pueda definirse una obligacin como negativa o positiva, lo cierto es que todas
ellas implican ambas pero enfatizan alguna.
En tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligacin en trminos generales, es decir, si la obligacin pretende mantener el nivel de disfrute de un derecho o bien

18
19

G.J.H. Van Hoof, op. cit. nota 15.

H Steiner et. al., International Human Rights Law in Context: law, politics, morals. Texts and materials, 3a. ed.,
Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 186.
20
Seplveda, Magdalena, op. cit., nota 17 pp. 280-284; Vctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad
de los derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit. nota 14, pp. 149 y 150.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

tan fundamentales para entender la naturaleza y dinmica de las obligaciones. En primer

103

mejorar la situacin de ese derecho. Finalmente, debe considerarse el momento de cumplimiento, si se trata de una obligacin de cumplimiento inmediato o progresivo.
De acuerdo con lo anterior, presentamos la tipologa de las obligaciones de manera simplificada en el siguiente modelo:

Objetivos, conductas y cumplimiento de las obligaciones


Obligacin

Conducta requerida

Cumplimiento

Respetar

Objetivo respecto del


derecho
Mantener

Negativa

Inmediato

Proteger

Mantener

Negativa < Positiva

Inmediato > Progresivo

Garantizar

Realizar

Positiva

Inmediato - Progresivo

Promover

Mejorar

Positiva

Progresivo

Fuente: elaboracin propia.

La seleccin de la terminologa de las cuatro obligaciones responde a que son estos trminos
los ms utilizados tanto en la dogmtica como en la teora y que proporcionan mayor claridad
sobre su contenido. Adems, son los trminos utilizados por el artculo 1o. constitucional.

a. Obligacin de respetar
Constituye la obligacin ms inmediata y bsica de los derechos humanos, en tanto implica
no interferir con o poner en peligro los derechos. Se trata de una obligacin tendiente a mantener el goce del derecho y su cumplimiento es inmediatamente exigible cualquiera que sea
la naturaleza del derecho. Ninguno de los rganos pertenecientes al Estado, en cualquiera de
sus niveles (federal, local o municipal) e independientemente de sus funciones (ejecutivo,
legislativo y judicial), debe violentar los derechos humanos, ni por sus acciones ni por sus

104

Sandra Serrano

omisiones.
La Corte IDH seal que la proteccin a los derechos humanos parte de la afirmacin de la
existencia de "esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede
penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente
comprendida la nocin de la restriccin del ejercicio el poder estatal".21
En consecuencia, varios de los casos donde podemos encontrar la forma en que la Corte se
ha aproximado a la obligacin de respetar se refieren a la restriccin de derechos. El lmite

21
Corte IDH, La expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 21.

principal est constituido por los derechos de los dems, de tal manera que los derechos de
todas las personas puedan coexistir. No se trata, sin embargo, de un criterio para preferir un
derecho sobre otro, sino que tiene la intencin de buscar su armonizacin, esto es, de la
coexistencia de los derechos de todas las personas. As, los Estados pueden regular los derechos de forma general para preservar fines como el orden o la salud pblica que pueden
incidir en el respeto de los derechos de otros.
Esta facultad de restringir los derechos no es discrecional sino que se encuentra limitada por
el propio Derecho Internacional, de no observarse los criterios impuestos la restriccin sera
ilegtima y violatoria de las obligaciones estatales. Bsicamente se trata de tres lmites, debe
ser establecida por ley, referirse a algunos de los fines permitidos por la Convencin Americana o instrumento internacional en cuestin y, en el sistema interamericano, ser necesaria
en una sociedad democrtica.
Las limitaciones a los derechos deben estar establecidas en una norma que tenga carcter
de ley y que regule sus condiciones generales y las circunstancias que la autorizan, en conmateriales para su aprobacin y cumplir los requisitos de generalidad y abstraccin.22 As, en
el Caso Kimel vs. Argentina la Corte IDH seal que es la ley, en su sentido formal y material, la
que puede establecer restricciones a la libertad de acceso a la informacin y, de tratarse de
una norma de carcter penal, adems deben cumplirse "los estrictos requerimientos caractersticos de la tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad".23
La causa invocada para restringir un derecho debe ser de aquellas establecidas en la CADH u
otros instrumentos internacionales de derechos humanos ya sea de forma particular respecto de un derecho o de forma general. Por ejemplo, el artculo 13 de la CADH establece que
las limitaciones a la libertad de expresin deben ser necesarias para asegurar el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas. En consecuencia, la restriccin que se aplique tampoco
debe ir ms all de la proteccin de alguno de los intereses o derechos en cuestin para el
caso concreto. En el mismo Caso Kimel la Corte analiz si la proteccin del derecho al honor
de una persona puede considerarse una causa legtima para la restriccin de la libertad de

22

La Corte Interamericana ha entendido por la expresin ley a "aquella norma jurdica adoptada por el rgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada
Estado". Corte IDH, La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 27.

23

Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C
No. 177, prr. 63.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

secuencia, las restricciones a los derechos deben atender a ciertas caractersticas formales y

105

expresin y consider que el juez, quien se haba sentido agraviado por la publicacin del
seor Kimel donde le imputaba vnculos con la dictadura Argentina a raz de su actividad
judicial, tiene derecho al honor como cualquier otra persona. Por ello, una restriccin del
derecho a la libertad de expresin del seor Kimel puede considerarse legtima.24
Finalmente, debe verificarse el cumplimiento del requisito segn el cual toda restriccin debe
ser "necesaria en una sociedad democrtica". En la CADH este requisito se establece explcitamente para las restricciones de los derechos de reunin pacfica, libertad de asociacin y
libertad de movimiento. La jurisprudencia interamericana ha ampliado este requisito a los
dems derechos en virtud del artculo 29.c de la CADH,25 que la Opinin Consultiva sobre la
Colegiacin Obligatoria defini en los siguientes trminos:
46. [L]a "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a
satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la
ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su
importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce
del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente
necesario el derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser
proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
legtimo objetivo.26

106

Sandra Serrano

De lo anterior es posible concluir que es necesaria en una sociedad democrtica aquella


restriccin que sea:
a) conducente para conseguir proteger el valor que se puede proteger mediante la
restriccin de ese derecho particular;

24
25

Ibidem, prrafos 68 a 71.

Artculo 29. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c. Excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno [].
26
Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, parr. 46.

b) proporcional, es decir, en la medida estrictamente necesaria para conseguir el fin


perseguido, y
c) la nica alternativa o la ms viable para conseguir el fin que se pretende conseguir
con la restriccin del derecho, lo que implica que, de haber otra alternativa o una
menos costosa, debe emplearse esa alternativa.
De regreso en el Caso Kimel la Corte examin las alternativas para alcanzar el fin legtimo
perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aqullas. Precis que el derecho penal
"es el medio ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una
conducta ilcita" y que si bien "el Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones", en este caso "es notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo [...]
tomando en cuenta los hechos imputados al seor Kimel, su repercusin sobre los bienes
jurdicos del querellante y la naturaleza de la sancin privacin de libertad aplicada al

Como puede observarse la obligacin de respetar los derechos va ms all de la simple abstencin de lesionarlos en un acto, sino que alcanza la forma en que las normas restringen los
derechos, las autoridades las aplican y los jueces deciden sobre esas limitaciones. Asimismo,
este grupo de deberes surgidos de la obligacin de respetar tambin se relaciona con los
deberes especficos de las dems obligaciones, como se ver ms adelante. As, en tanto una
norma restringe de forma ilegtima o desproporcional un derecho, adems se incumple el
deber de adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de los derechos. A partir de ello es
posible observar la interrelacin constante no solo entre los derechos, sino tambin entre
las obligaciones.

b. Obligacin de proteger
Es una obligacin dirigida a los agentes estatales en el marco de sus respectivas funciones
para prevenir las violaciones a derechos humanos cometidas por particulares, as como crear
el marco jurdico y la maquinaria institucional necesaria para cumplir ese fin. Estamos frente
a una conducta positiva del Estado, el cual debe desplegar mltiples acciones a fin de proteger a las personas de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de particulares. Por ejemplo, la creacin de las leyes penales que sancionen la violacin del derecho, el

27

Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. supra nota 24, prr. 74 a 80.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

periodista".27

107

procedimiento penal especfico que deba seguirse, las polticas de supervisin a la accin
de particulares en relacin con derechos humanos, las fuerzas de polica que protejan a las
personas en sus derechos, los rganos judiciales que sancionen las conductas, etc. Especial
mencin merece la existencia de recursos efectivos para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta obligacin puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin
embargo, algunas particularidades de las instituciones creadas para la prevencin pueden
tener una naturaleza progresiva.
En un primer nivel, la proteccin conlleva tanto una conducta de vigilancia hacia los particulares28 y los propios agentes estatales, como el establecimiento del aparato que permita llevar
a cabo tal vigilancia y reaccionar ante los riesgos para prevenir violaciones. Cada derecho
humano implicar una incidencia especfica en cada mecanismo, de tal forma que el cdigo
penal, por ejemplo, deber sancionar aquellas conductas que afecten los derechos fundamentales de conformidad con los propios principios del derecho penal. En efecto, el bien
jurdico protegido en los tipos penales no debe ser ms que los derechos humanos mismos,
as que si no existe un delito que sancione la tortura el Estado incumple su obligacin de
proteger.
Por otra parte, en un segundo nivel, implica el accionar del Estado cuando una persona se
encuentra en un riesgo real e inminente de ver violados sus derechos por un particular. Esto
no es ms que la frontera de la obligacin de proteger, donde los mecanismos preventivos
de primer orden han fallado y las personas sufren ese riesgo. Dado que se trata de las obligaciones del Estado por acciones de particulares, su responsabilidad surge hasta el momento en
que el riesgo es real e inminente y adems es conocido o debiera serlo por el Estado. Entonces, el Estado incumple su obligacin y, por tanto, cae en responsabilidad solo si una vez
iniciado el riesgo conocido no realizara las acciones necesarias para impedir la consumacin

108

Sandra Serrano

de la violacin. Un ejemplo de la violacin a esta obligacin se encuentra en el Caso Campo


Algodonero Vs. Mxico,29 donde la responsabilidad se gesta una vez que el Estado tiene la
primer noticia de la desaparicin de tres mujeres y no acta de forma adecuada para investigar los hechos y encontrar a las mujeres desaparecidas, en especial por el contexto de violencia de gnero en Ciudad Jurez.

28

En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisin de los particulares por parte del Estado a
manera de un estado invasivo, sino la supervisin de la actividad de los agentes privados cuando lleven a cabo
funciones para el cumplimiento de derechos (por ejemplo, hospitales, escuelas y medios de comunicacin privados), o bien pongan en riesgo los derechos de otra persona.

29

Corte IDH, Caso Gonzlez y Otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico, Sentencia del 16 de noviembre de 2009,
serie C, nm. 289.

Sandra Fredman sostiene que la obligacin de proteger consiste en restringir a otros de la


misma forma en que el Estado debe restringirse a s mismo para asegurar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos de todos.30 Sin embargo, esta vinculacin de los derechos
humanos entre particulares es ms compleja que la relacin entre agente estatal y ciudadano porque el Estado debe mirar los derechos de ambos y no solo los de una de las partes
involucradas en el asunto. Por ejemplo, en el Caso Kimel mencionado anteriormente, la Corte
IDH valor la ilegitimidad y desproporcionalidad que imponer la pena de prisin significaba
para el seor Kimel, aunque consider que era posible restringir la libertad de expresin en
ciertos casos. Defender los derechos de uno, no debe significar violar los derechos de otro,
como sucede con medidas como las aplicadas a la llamada delincuencia organizada. De lo
que se trata es de optimizar los derechos de ambos y no solo de un grupo pues eso lleva,
entre otros problemas, a mayor desintegracin social.
En el Caso Kimel la Corte IDH le dio preferencia a la obligacin del Estado de respetar los
derechos del seor Kimel sobre la obligacin de proteger al juez. Si bien reconoce que
ste debi haber sido protegido, a pesar de ser una autoridad, se limita a sancionar la medida
Corte eligi entre dos principios en competencia, por un lado el de restringir la accin estatal
frente a un particular y, por otro, la proteccin de otro particular. Es posible argumentar en
contra de la decisin de la Corte IDH en el sentido que no formul un "balance" entre los
derechos contrapuestos, sino que nicamente desplaz uno de los derechos en conflicto.
Es decir, prefiri exigirle al Estado que cumpliera su obligacin ms inmediata, no interferir
en el seor Kimel, que someterlo tambin a la obligacin de proteger.
El conflicto no se resuelve, simplemente queda obscurecido por la preferencia hacia un tipo
de obligaciones. Ahora bien, si la Corte hubiera tratado de "armonizar" o "balancear"
ambos derechos (y ambas obligaciones) hubiera tenido que decidirse sobre la mnima restriccin posible a los derechos de ambos particulares. Tomemos ahora el Caso Perozo y otros
vs. Venezuela donde la Corte IDH analiz los alegados actos de violencia en perjuicio de
comunicadores y trabajadores de la televisora Globovisin. De acuerdo con los representantes de las vctimas y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dichos actos fueron

30

Fredman, Sandra, Human Rights Transformed. Positive rights and positive duties. USA, Oxford University Press,
2008, p. 72.

31

No pasa por alto que este caso es controversial porque la Corte Interamericana tiene jurisprudencia constante
en el sentido de que las autoridades o servidores pblicos ven restringido su derecho al honor por efecto del mayor
escrutinio pblico al que deben estar expuestos con motivo de sus funciones. Sin embargo, el Caso Kimel es til para
analizar el conflicto entre derechos. Vase, por ejemplo, el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

impuesta como desproporcional, pero no ahonda en la proteccin del juez.31 Es decir, la

109

resultado de los diversos pronunciamientos emitidos por el presidente de ese pas y otros
miembros de su gabinete en contra de la televisora. La Corte no acept el argumento segn
el cual exista una relacin causal y directa entre los pronunciamientos de los funcionarios y
los actos de violencia cometidos por la poblacin. En su lugar analiz la medida en que el
Estado cumpli con sus obligaciones respecto de los derechos de los miembros de la televisora y los particulares que cometieron diversas agresiones.
La Corte IDH encontr responsable al Estado venezolano por no proteger adecuadamente
a los miembros de la televisora. En primer lugar seal que "el contenido de los referidos
pronunciamientos de altos funcionarios pblicos colocaron a quienes trabajaban para este
medio particular de comunicacin, [...] en una posicin de mayor vulnerabilidad relativa
frente al Estado y a determinados sectores de la sociedad", por lo que los agentes estatales
debieron tomar en cuenta el contexto de hostilidad social y limitar sus comentarios al pblico.
En segundo lugar, determin que el Estado tambin tiene responsabilidad por no investigar
con la debida diligencia las denuncias interpuestas contra las personas que agredieron a los
miembros de Globovisin con lo que gener impunidad y permisividad frente a dichos actos.32
Respecto de los particulares, la Corte seal que hubo retrasos de hasta un ao en la interposicin de las denuncias, adems de que por el contexto en el que se llevaron a cabo las
agresiones era difcil identificar a aquellos que directamente las hubieran cometido.33 La Corte
IDH tambin pone nfasis en las dificultades de investigacin y de proteccin de los derechos
de los particulares que se hubieran visto involucrados, aunque deja de lado la importancia del
conflicto y la confrontacin de ideas que seala al comenzar sus consideraciones.34 En tanto
la obligacin del Estado s consista en auto restringirse en la medida que sus comentarios
ahondaban el contexto de hostilidad, los particulares tambin deban tener garantizado la

110

Sandra Serrano

difusin de sus ideas en un marco de igualdad para participar en el debate poltico, sin que
ellas se convirtieran en daos a la integridad personal del medio de comunicacin. Sin embargo, de una u otra forma intent balancear derechos y obligaciones poniendo nfasis en
las obligaciones estatales respecto de ambos grupos de particulares.

32

Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 360 a 362.

33

Idem.
Ibidem, prr. 116. La Corte Interamericana ha sealado en repetidas ocasiones la importancia del pluralismo,
"que implica tolerancia y espritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrtica.[...] Sin una efectiva
garanta de la libertad de expresin, se debilita el sistema democrtico y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un
campo frtil para que arraiguen sistemas autoritarios democrtico".
34

Al margen de ello, la Corte da un salto importante en su argumentacin, pues la prevencin


exigida al Estado est relacionada con el contexto de hostilidad y debate entre varios grupos
de la poblacin venezolana respecto de las polticas gubernamentales. Es decir, si bien debe
resolverse el conflicto en s mismo, la obligacin de prevencin parte inherente a la de
proteger tambin conlleva la identificacin de las causas que permiten la generacin y
repeticin de los conflictos. En este caso, sin el citado contexto de hostilidad el margen de
posicionamiento poltico de la autoridad sera ms amplio. En el fondo, para resolver el conflicto, la Corte debi atender con mayor nfasis la forma y las razones de la generacin del
conflicto pero, especialmente, los canales de expresin del grupo de particulares que agredi a los miembros de la televisora.
As, encontrar el balance o la armona entre derechos es un paso ms all del simple desplazamiento del derecho de uno contra el de otro, igualmente el segundo paso es buscar no
solo la convivencia de ambos derechos sino su nivel ptimo de convivencia. Finalmente, si
ms que atender al conflicto entre particulares en s mismo, se miran las razones que lo permiten, la Corte lograr sobreponerse frente al conflicto en pleno cumplimiento de sus oblilado la bsqueda de formas para transformar el contexto en el que el conflicto surge, por lo
que es necesario desarrollar soluciones imaginativas para limitar el conflicto y prevenir su
recurrencia en el futuro.35

c. Obligacin de garantizar
A diferencia de las anteriores dos obligaciones, la de garantizar tiene por objeto realizar el
derecho y asegurar para todos la habilidad de disfrutar de todos los derechos. Por ello requiere la remocin las restricciones a los derechos, as como la provisin de los recursos o la facilitacin de las actividades que aseguren que todos son sustantivamente iguales en cuanto a
su habilidad para participar como ciudadanos plenos en una sociedad.36 En este sentido, la
obligacin de garantizar implica, en palabras de la Corte IDH, "el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".37 En el centro de la

35

Olivier De Schutter and Franoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic
Institution" en E. Brems (ed.), Conflicts between fundamental rights, Antwerp-Oxford-Portland, Intersentia-Hart, 2008,
pp. 169-216.

36

Cfr. Sandra Fredman, op. cit., nota 31, p. 77.


La Corte IDH afirma, asimismo, que "[l] a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta

37

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

gaciones. En este sentido, Olivier De Schutter ha sealado que el proceso de balance deja de

111

obligacin yace el principio de efectividad, es decir que los derechos estn para ser vividos
por las personas y ese es el objetivo que debe cumplir la garanta de los derechos. En pocas
palabras, el derecho es la meta y la obligacin est para alcanzarla.
Por ello, la obligacin de garanta es an ms compleja que las anteriores y tambin tiene un
margen de indeterminacin ms amplio. Aquello que es esperado de la autoridad para satisfacer el derecho es "todo lo necesario", pero qu es eso no est precisado. Esta falta de determinacin no se debe a la relativa novedad de la teora sobre los derechos humanos y los
derechos fundamentales en general, sino a que cada contexto es diferente y requiere de
acciones distintas. Si el objetivo es alcanzar la efectividad del derecho, el camino que se deba
cruzar para lograrlo depender del punto de inicio, de los recursos, del tiempo de que se
disponga, entre otros factores. Sin embargo, es posible para las cortes valorar y determinar la
medida en que la obligacin de garantizar ha sido cumplida en los casos concretos.
En el siguiente apartado se ahondar en el principio de progresividad de los derechos, pues
de nueva cuenta nos encontramos con la indivisibilidad del mecanismo que subyace a los derechos humanos. Basta por ahora sealar que esta la obligacin de garantizar encuentra su
determinacin en los casos concretos, a partir de una aproximacin gradual en la satisfaccin de los derechos. En consecuencia, no se trata de un todo o nada en cuanto al cumplimiento de la obligacin, pero s de una valoracin respecto de lo que el Estado deba y
poda hacer y no hizo para satisfacer el derecho en cuestin.
La obligacin de garanta puede entenderse mejor si atendemos a tres aspectos para hacer
efectivo el goce y disfrute de los derechos humanos:

112

Sandra Serrano

Adoptar medidas
Se refiere a la creacin y adecuacin de la infraestructura legal e institucional de la que
depende la realizacin de los derechos. La redaccin del artculo 1.1 de la CADH seala nicamente la existencia de las obligaciones de respetar y garantizar, de tal forma que la Corte
IDH ha desprendido de esta ltima las obligaciones de promover y proteger. Sin embargo,
el deber de adoptar medidas, normalmente entendido como parte de la obligacin de
garantizar, se encuentra establecido en el artculo 2 de la CADH, lo que ha resultado en el

obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Corte IDH, Caso Velsquez
Rodrguez, supra nota 18). Aunque este sentido primario de la obligacin de garantizar estuvo en la jurisprudencia
interamericana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado bastante poco sus diversas
dimensiones para centrarse casi de forma unnime en los deberes de investigar, sancionar y reparar.

desarrollo de una jurisprudencia paralela a la de la obligacin de garantizar en los trminos del tratado.38
El cumplimiento de esta obligacin implica la adopcin de medidas tendientes a la plena
efectividad de los derechos humanos, sean estas legislativas o de cualquier otro carcter.
Se trata de una obligacin progresiva, en tanto la total realizacin de los derechos es una
tarea gradual. La Corte IDH se ha referido al menos a tres tipos de medidas: legislativas, sobre
las prcticas de los agentes estatales e institucionales.
En la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. Mxico se refiri a la necesaria reforma legislativa
del artculo 57 del Cdigo Penal Militar y a la adopcin de reformas legislativas para adecuar
las normas penales del pas a los estndares internacionales en materia de desaparicin forzada. Respecto de la normativa militar, la Corte IDH seal que:
1. La Corte estima que el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia
Militar es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la
vamente valorado. [...]
2. [...]
3. En relacin con la obligacin general de adecuar la normativa interna a la Convencin, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que "[e]n el derecho de
gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado
un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas". En la
Convencin Americana este principio es recogido en su artculo 2, que establece
la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo
cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio
de effet utile).

38

Los trabajos preparatorios de la CADH hacen referencia a la disyuntiva de establecer un artculo independiente
para la obligacin de adoptar medidas o bien que se entendiera como parte de la obligacin de garantizar. Se opt
por incluir el artculo 2 a fin de esclarecer las obligaciones del Estado en cuanto a la adopcin y modificacin del
marco legislativo y cualquier otra medida necesaria para la realizacin de los derechos, pues adems esta obligacin se entiende como de cumplimiento progresivo, mientras que la garanta de los derechos es de cumplimiento
inmediato.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objeti-

113

4. En consecuencia, el Tribunal estima que el Estado incumpli la obligacin contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, en conexin con los artculos
8 y 25 de la misma, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que
no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios
del mbito castrense.

Posteriormente agrega que no basta con modificar las leyes, sino que resulta indispensable
modificar las prcticas y la interpretacin asociadas con ellas:
5. Para este Tribunal, no slo la supresin o expedicin de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convencin Americana, de
conformidad a la obligacin comprendida en el artculo 2 de dicho instrumento.
Tambin se requiere el desarrollo de prcticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por s misma que su aplicacin
sea adecuada. Es necesario que la aplicacin de las normas o su interpretacin, en
tanto prcticas jurisdiccionales y manifestacin del orden pblico estatal, se
encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artculo 2 de la Convencin.
[...]

As, la simple reforma legislativa no alcanza para dar por cumplida esta obligacin, sino que
el Estado debe hacer todo lo necesario para que la nueva norma tenga el efecto deseado
en cuanto a la realizacin de los derechos. En razn de ello es que la obligacin de adoptar
medidas tambin mira a las instituciones encargadas de asegurar la realizacin de los derechos. Cabe aclarar que no solo se trata de las instituciones que permitan sancionar el
incumplimiento de los derechos, al contrario, incluye a las instituciones que permiten que

114

Sandra Serrano

el derecho exista. En la sentencia del Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek la


Corte seal que:
310. En consecuencia, el Estado, en el plazo de dos aos, deber adoptar en su
derecho interno, segn lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Americana,
las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean
necesarias para crear un sistema eficaz de reclamacin de tierras ancestrales o
tradicionales de los pueblos indgenas que posibilite la concrecin de su derecho
de propiedad. Este sistema deber consagrar normas sustantivas que garanticen:
a) que se tome en cuenta la importancia que para los indgenas tiene su tierra
tradicional, y b) que no baste que las tierras reclamadas estn en manos privadas

y sean racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindicacin. Adems, este sistema deber consagrar que una autoridad judicial sea la
competente para resolver los conflictos que se presenten entre los derechos a
la propiedad de los particulares y la de los indgenas.39

Respecto de las medidas institucionales, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (en adelante Comit DESC) ha desarrollado un grupo de estndares que permiten evaluar su cumplimiento respecto de los derechos. Nos referimos a la
accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad. Si bien estos elementos
fueron construidos para hacer efectivo el derecho a la educacin y, posteriormente, los dems derechos econmicos y sociales,40 lo cierto es que su dinmica tambin resulta relevante
para los derechos civiles y polticos.
En efecto, las obligaciones de proteger, garantizar y promover enfatizan el deber estatal de
adoptar medidas de distinta naturaleza. Esto no implica para ninguno de los derechos que
su cumplimiento sea progresivo o inmediato, sino nicamente que al adoptar medidas
gubernamental al momento de disear las formas en que los derechos se implementen.
De manera ms especfica, estos elementos esenciales se corresponden con el deber inserto
en la obligacin de garantizar de crear la maquinaria institucional esencial para la realizacin
del derecho. De manera breve, podemos entender a estos elementos esenciales a partir de
los ejemplos del derecho a la salud y el derecho a la libertad de expresin:
Disponibilidad. Implica garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones, mecanismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho
para toda la poblacin. En materia del derecho a la salud, por ejemplo, el Estado
deber contar con un nmero suficiente de servicios pblicos de salud y centros de
atencin de la salud, as como de programas, los que debern incluir a los factores
determinantes bsicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, entre otros41. En cuanto al derecho a la libertad de expresin, debern existir suficientes vas a travs de las cuales las personas puedan manifestar sus

39
40

Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay supra nota 11, prr. 310.

Informe preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educacin, Sra. Katarina
Tomaevski, presentado de conformidad con la resolucin 1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, Comisin
de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 13 de enero de 1999.
41
Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 31: Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta
a los Estados Partes en el Pacto CCPR/C/21/Rev.1/Add.13,29 de marzo de 2004.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

deben observarse estos elementos esenciales en tanto obligaciones que constrien la accin

115

opiniones, esto es, un nmero suficiente de medios de comunicacin al alcance de


los ciudadanos.
Accesibilidad. Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un
derecho sean alcanzables a todas las personas, sin discriminacin alguna. Supone
cuatro dimensiones:
-

No discriminacin. Este principio cruza cualquier actividad estatal, pero aqu tiene
una funcin concreta de proteccin de los grupos en situacin de vulnerabilidad,
principalmente, pero tambin para enfatizar la obligacin de que en toda institucin estatal debe asegurar la no discriminacin. Por ejemplo, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin. Por su parte, el acceso a
los medios de comunicacin debe garantizarse a esos mismos sectores de la
poblacin y la exclusin del acceso a los mecanismos que permitan la difusin
de ideas no debe verse impedida por alguno de los motivos prohibidos.

Accesibilidad fsica. Como parte del goce de los derechos el Estado debe acercar
los medios para su realizacin a las personas, de lo contrario, les estara imponiendo una carga extra. Por ejemplo, en materia de derecho al voto, si el da de la
eleccin la casilla ms cercana se encuentra a diez horas de camino, se observa
un incumplimiento de accesibilidad fsica. Lo mismo puede decirse en el derecho a la salud respecto de la ubicacin geogrfica de las clnicas y hospitales, as
como los procedimientos de transportacin.42 Un aspecto relevante se observa
en la libertad de expresin, donde la principal obligacin del Estado es garantizar
la pluralidad permitiendo el acceso a los medios a las distintas expresiones so-

Sandra Serrano

116

ciales (en especial aquellas que no tienen capacidad econmica para comprar
tiempo-aire), lo que implica garantizarles mecanismos para hacerlo. Este tipo de
funciones son cumplidas por las radios comunitarias o los peridicos locales,
aunque se observa un serio dficit en los medios nacionales debido a la fuerte
concentracin que se observa en ellos.

42

Es entendible que no toda poblacin puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especializado). Sin
embargo, el Estado s debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo de instalaciones, especialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la poblacin que requiera el servicio tenga una lnea telefnica de
comunicacin al hospital de tercer nivel ms cercano y cuente con mecanismos de transportacin rpidos como
ambulancias o un helicptero.

Accesibilidad econmica (asequibilidad). Constituye una proteccin frente a una


posible carga desproporcionada que podran implicar los derechos. Si bien los
derechos no deben ser, por su propia naturaleza, onerosos para las personas, es
comprensible que slo algunos de ellos impongan una carga econmica,43 en este
sentido, este elemento pretende impedir que la misma sea desproporcionada
para los sectores marginados. Por ejemplo, en el derecho a la salud, "[l]os pagos
por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los factores
determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad,
a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos".44 La bsqueda de informacin, implcita en la libertad de expresin, no tendra que tener ningn costo
econmico y de ser el caso, dicho costo no podra tener una mayor incidencia
para los sectores desfavorecidos.
-

Acceso a la informacin. Comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir


informacin e ideas relacionados con los derechos. En el caso de la salud, por
conozcan sus expedientes mdicos. En relacin con la libertad de expresin debemos obtener informacin sobre las condiciones y formas por las que se conceden o no concesiones.

Aceptabilidad. Implica que el medio y los contenidos elegidos para materializar el


ejercicio de un derecho sean admisibles por las personas a quienes estn dirigidos, lo
que conlleva el reconocimiento de especificidades y, consecuentemente, la flexibilidad necesaria para que los medios de implementacin de un derecho sean modificados de acuerdo con las necesidades de los distintos grupos a los que van dirigidos en
contextos sociales y culturas variados. Por ejemplo, respecto del derecho a la salud,
los establecimientos de salud en comunidades tnicas debern adecuarse a la cosmovisin del pueblo indgena y reconocer sus prcticas mdicas. En cuanto a la libertad
de expresin, deber asegurarse tanto que existan medios de difusin de ideas en
lenguas indgenas, como el apoyo de mtodos de comunicacin no masivos pero
que resulten apropiados para una comunidad o que constituyan los mtodos tradicionales de comunicacin.

43

Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debera implicar, en ningn caso, un cargo econmico para las
personas. Sin embargo, el acceso a la justicia s puede representar un costo, pero ste nunca deber ser desproporcionado.
44
Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 31, supra nota 42.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

ejemplo, a que se obtenga un consentimiento informado o que las personas

117

Calidad. Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho
tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa funcin.
En materia de salud, los establecimientos, bienes y servicios de salud "debern ser
tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable
y condiciones sanitarias adecuadas".45 Igualmente, en materia de libertad de expresin deber asegurarse, por ejemplo, que los concesionarios de seales televisivas
difundan la seal de conformidad con los estndares de calidad existentes.
De acuerdo con estos elementos, las medidas institucionales que adopten para dar vida a los
derechos deben cumplir ciertos estndares, esto es, no basta con la intencin de realizar
el derecho, sino que ste debe ser realizado de cierta manera. En este mismo sentido es que
tambin es posible hablar de principios de aplicacin como la no discriminacin, la participacin y la transparencia y rendicin de cuentas.

Provisin de bienes y servicios para satisfacer los derechos


Mediante este deber el Estado debe proveer a las personas con los recursos materiales necesarios para que logren disfrutar de los derechos. El objetivo es asegurar el acceso al derecho
de aquellas personas que de otra forma no podran obtenerlo. En este sentido, este deber no
implica la provisin de todos los bienes y servicios para toda la poblacin, sino slo para
aquellos que no pueden obtenerlos por s mismos, por ejemplo, dada la condicin econmica
a que han sido sometidos. Por su propia naturaleza, constituye una obligacin de inmediato
cumplimiento, independientemente del derecho de que se trate. Intervenir directamente en

118

Sandra Serrano

las condiciones de vida de esta poblacin es la nica forma de realizar efectivamente sus
derechos. Se trata de proveer los elementos de lo que otros tratadistas han llamado "niveles
esenciales de los derechos" a los que se har referencia ms adelante.46 Si bien en un principio se consider solo aplicable a los DESC, lo cierto es que en cada derecho humano pueden
localizarse condiciones mnimas que es necesario cubrir para el desarrollo de la persona.

45
46

Idem

Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado "ncleo esencial". Aqu
usamos el trmino en tanto contenidos de "punto de partida en relacin a los pasos que deben darse hacia [la]
plena efectividad" de un derecho (Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de
los derechos sociales, op. cit, nota 14 p. 56). El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para
tener un verdadero debido proceso, si la situacin econmica de una persona le impide acceder a esa defensa, el
Estado est en la inmediata obligacin de proveerlo.

En la Sentencia del Caso Xkmok Ksek de la Corte IDH al que ya se ha hecho referencia, se
orden la satisfaccin inmediata de derechos bsicos para la supervivencia, adems del desarrollo de polticas adecuadas que permitieran un nivel de vida adecuado para la comunidad.

Investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos humanos


El ejercicio efectivo de los derechos implica, finalmente, la restitucin de los derechos frente
a una violacin. Para ello se hace necesario realizar una investigacin y sancionar la conducta
violatoria. No se trata slo de una investigacin y sancin de carcter civil, penal o administrativa, sino tambin de la evaluacin de la conducta a nivel constitucional. El combate a la
impunidad se constituye as en un factor fundamental para la realizacin de los derechos,
tanto porque impide la continuacin de los actos violatorios no perseguidos como porque
restituye el goce del derecho mediante la reparacin del dao.
Una gran parte de la jurisprudencia interamericana tiene relacin con este deber, lo que se
explica por la historia de dictaduras e impunidad que ha vivido la regin. As, las amnistas y
ricin forzada, tortura y ejecuciones extrajudiciales es la constante en las sentencias de la
Corte IDH.

d. Obligacin de promover
Esta obligacin tiene dos objetivos principales, por una parte que las personas conozcan sus
derechos y mecanismos de defensa y, por otra, avanzar en la satisfaccin del derecho, esto es,
ampliar la base de su realizacin. Es decir, no se trata de un deber meramente promocional,
sino que debe tenderse al desarrollo del empoderamiento de los ciudadanos desde y para
los derechos. Ello requiere una perspectiva que considere a las personas como titulares de
derechos y no como beneficiarios de programas sociales. En este sentido, las obligaciones
son conceptualizadas como conductas estatales y no como bienes transferibles.
Los linderos que separan a cada obligacin no son del todo claros, para efectos de este
documento se realiz una delimitacin en abstracto, pero en la realidad las obligaciones se
entrecruzan. Por ello la violacin a un derecho puede traer aparejada la violacin de varias
obligaciones y no solo de una de ellas. En efecto, al examinar los actos violatorios no basta
con mirar la violacin inmediata sino tambin las razones normativas e institucionales que
la permitieron, as como las dimensiones de proteccin y respeto que fallaron en impedir la
violacin. As, los derechos pueden ser ubicados en un mapa de obligaciones dependiendo

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

la sancin a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos como la desapa-

119

cul sea la violacin cometida, de conformidad con los principios de interdependencia e


indivisibilidad. En ese mapa, los derechos se encuentran con otros al compartir las obligaciones no cumplidas.
Ahora bien, en trminos de la adjudicacin judicial, las cortes y tribunales tienen la posibilidad
de mirar a los derechos desde las obligaciones y no solo desde el contenido de los derechos.
Las obligaciones permiten recorrer distintos derechos desde objetivos similares. As, por
ejemplo, la Sentencia del Caso Campo Algodonero Vs. Mxico se construy desde las obligaciones de proteger, garantizar y, en menor medida, respetar. Desde la proteccin la Corte IDH
analiz los derechos a la integridad personal y el derecho a la vida y desde la garanta los derechos al debido proceso y al recurso efectivo. Es el enfoque que brinda la obligacin lo que
permite que los derechos tomen vida tanto en trminos de efectividad para las personas
como para echar a andar la maquinaria de control a cargo de los rganos jurisdiccionales. Como
se mencion antes, se trata de especies de capas superpuestas que en conjunto logran la
plena efectividad de los derechos, por eso es que no se puede mirar a los derechos solo desde
sus obligaciones particulares, por ejemplo, al derecho a la vida como la prohibicin de ejecuciones extrajudiciales, sino a partir de sus diferentes dimensiones.

III. La obligacin de garantizar y los


principios de universalidad y progresividad
La obligacin de garantizar los derechos es la ms compleja en trminos de la conducta
positiva que se requiere de los rganos estatales, porque implica una perspectiva global
sobre los derechos humanos en el pas. En tanto se trata de asegurar la realizacin de los
derechos humanos para todos, se hace necesario planear, establecer metas, crear mecanismos de control, entre otras actividades. En cuanto a la adjudicacin judicial tambin le implica una forma distinta de aproximarse a los casos, pues se trata de ver a la vctima de un caso

120

Sandra Serrano

concreto a la vez que se examinan las decisiones estatales. Conviene, por ello, analizar los
parmetros constitucionales dados al efecto, tal como el principio de progresividad y el de
universalidad de los derechos humanos.

1. El principio de progresividad
La progresividad implica tanto gradualidad como progreso.47 La gradualidad se refiere a que la
efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de

47
Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales, supra
nota 14, p. 58.

un proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza
que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar.48 La progresividad requiere del diseo
de planes para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante
el cumplimiento de dichos planes.
Tradicionalmente se ha relacionado al principio de progresividad con el cumplimiento de
los derechos econmicos, sociales y culturales, dando a entender que los derechos civiles y
polticos deben realizarse de una sola vez. Si bien existen normas que son de exigibilidad
inmediata y otras que son de exigibilidad progresiva, es importante no cometer dos errores:
confundir la exigibilidad con la autoejecutabilidad de la norma; y dar por hecho que las obligaciones inherentes a los derechos civiles y polticos son siempre de exigibilidad inmediata
y las de los derechos econmicos, sociales y culturales son siempre de exigibilidad progresiva. Habr casos en que ciertas obligaciones de los primeros sern progresivas y algunas de
los segundos podrn ser de cumplimiento inmediato, por ejemplo, la emisin de una ley que
garantice el acceso al derecho a la educacin y a la salud respetando el derecho a la igualdad

El elemento a resaltar cuando pensamos en el principio de progresividad, es que este principio aplica por igual a derechos civiles y polticos y a derechos econmicos, sociales y culturales, porque siempre habr una base mnima que deba atenderse, pero sobre ella los Estados
debern avanzar en su fortalecimiento. Los derechos humanos codificados en tratados internacionales no son ms que un mnimo, su progresin est en manos de los Estados, por lo
que las medidas que adopte deben ser "deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones".50
Ahora bien, al evaluar jurdicamente una poltica pblica o alguna accin gubernamental
queda la pregunta de si el estndar al que estn obligados legisladores y ejecutivos es disear

48

El artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
partes se comprometen a "adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos".

49

Cabe aclarar que este principio no se refiere al momento en que surge la responsabilidad del Estado frente al
incumplimiento de la obligacin, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que cada derecho es
implementado por el Estado. Esta aclaracin es pertinente porque tratndose de derechos civiles y polticos, un
Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso
de los desc habr algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata,
mientras que otras no.

50

Comit DESC, Observacin general 3. La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, (HRI/GEN/1/Rev.9Vol. I,
2008, p. 206) 1990, prr. 2.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

y a la no discriminacin.49

121

planes y programas holsticos, de forma tal que se trate de incidir directamente en todos los
derechos. La indivisibilidad aparentemente supondra que s, que cuando se planifica con
perspectiva de derechos humanos, lo que se debe hacer no es un plan o poltica de derechos
humanos en particular, sino darle perspectiva de derechos humanos a toda la poltica pblica. Lo cierto es que, como lo sostiene Daniel Whelan, la indivisibilidad es un concepto con
grandes posibilidades para desarrollar enfoques tericos sobre derechos humanos, pero al
tiempo que constituye una retrica poltica poderosa tiene el potencial de convertir el discurso de los derechos humanos en un discurso vaco y banal.51
Intentar desarrollar una perspectiva de poltica pblica as de amplia puede tener efectos
contrarios a los esperados y terminar siendo poco operativa. De hecho, dadas las constricciones econmicas y otras de naturaleza prctica, el nivel de implementacin de los derechos
que logran los pases en desarrollo es mnimo y, por tanto, el efecto de la indivisibilidad
tambin es menor.52 En este sentido, Vctor Abramovich sostiene que "[l]os diversos marcos
conceptuales no abordan todos los derechos, sino que procuran identificar aquellos que son
fundamentales para las estrategias de desarrollo o de reduccin de la pobreza, por tener
realizacin constitutiva o instrumental con la pobreza."53
En consecuencia, se trata de priorizar algunos derechos en atencin a sus posibilidades de
realizacin, a su importancia para un contexto determinado o su vinculacin con otros derechos. Esto no quiere decir, sin embargo, que el principio de indivisibilidad pierda sentido, al
contrario, es justamente porque los derechos son indivisibles que ante constricciones de
naturaleza prctica es posible conjuntar esfuerzos en algunos derechos bajo la idea de que
estos generarn una cadena de impactos. Abordar la implementacin de los derechos no es
una tarea de todo o nada, sino que es posible generar las condiciones que permitan la pro-

122

Sandra Serrano

gresividad de los derechos humanos a partir de un grupo de ellos.54


Para priorizar, que no jerarquizar, debe atenderse a la forma en que se seleccionan esos derechos. Atendiendo a los principios de interdependencia e indivisibilidad esta tarea pasa, al
menos, por identificar las caractersticas y necesidades propias de un determinado lugar,
los derechos que podran generar mayores cadenas de fortalecimiento de derechos, los

51

Daniel J. Whelan, "Untangling the Indivisibility, Interdependency and Interrelatedness of Human Rights",
Working paper 7, Estados Unidos, The Human Rights Center, University of Connecticut, 2008, p. 10.
52
James W. Nickel, "Rethinking Indivisibility: Towards A Theory of Supporting Relations between Human Rights",
Human Rights Quarterly, Estados Unidos, Volumen 30, nmero 4, noviembre de 2008, pp. 984-1001.
53

Vctor Abramovich, "Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo",
Revista de la Cepal, Chile, nmero 88, abril de 2006, p. 37.
54
Cfr., OACNUDH, Human Rights and Poverty Reduction. A Conceptual Framework, Ginebra, 2004.

derechos que son mas fciles de implementar, aquellos que no siendo tan fciles de implementar o que resultarn en una implementacin dbil pero que resultan importantes para
comenzar a fortalecer a un grupo de derechos, etc.
De acuerdo con la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (en adelante OACNUDH) la sustancia del ejercicio de priorizar est en las bases
sobre las cuales se deciden las prioridades y la manera en que los recursos son distribuidos entre los derechos que son seleccionados como prioritarios. En primer lugar, a ningn
derecho debe drsele preferencia basado en una idea de mrito intrnseco, dado que todos
los derechos tienen igual valor. Sin embargo, las estrategias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos pueden priorizar ciertos tipos de intervencin de acuerdo con lo que
acontece en la realidad. Por ejemplo darle prioridad a un derecho con niveles especialmente
bajos de satisfaccin, o a un derecho que podra servir como catalizador para el cumplimiento de otros derechos.
En segundo lugar, dado que la priorizar supone intercambio, es necesario verificar a quin
cho ahonda la desigualdad de los grupos ms desprotegidos, el proceso de priorizar viola el
principio de igualdad y no discriminacin y no sera aceptable. En este sentido, toda priorizacin debe estar suficientemente fundamentada de acuerdo al conjunto de los derechos en
una sociedad determinada, la cual tambin debe tomar en consideracin los derechos que
en ese momento cuenten con mayores recursos. Dada la prohibicin de regresividad, un proceso de intercambio y priorizacin de derechos, solo puede hacerse a medida que se cuenta
con mayores recursos o se verifica suficientemente que el movimiento de los recursos disponibles no significa en una prdida del nivel de garanta de los derechos antes elegidos.
En tercer lugar, si bien debe reconocerse que las restricciones de recursos afectan negativamente la satisfaccin de los derechos, el DIDH ha especificado ciertas obligaciones centrales
que es necesario que los Estados garanticen, as estas obligaciones debern tener prioridad
al momento de distribuir los recursos. As, si bien el Estado debe formular programas para
satisfacer el derecho a la alimentacin, tiene una obligacin inmediata de aliviar el hambre
de las personas en pobreza extrema, ms all de la implementacin o no de dichos programas. Ello en consideracin del segundo aspecto de la obligacin de garantizar como se
seal antes.
De acuerdo con ello, la obligacin de garantizar es siempre dinmica y procesal. Lo primero
porque se busca llegar a la plena realizacin de los derechos y no solo a impedir interferencias

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

afecta y beneficia determinada eleccin de derechos. As, si la preferencia sobre algn dere-

123

indebidas del Estado o de particulares, as es abierta y progresiva para adaptarse a las necesidades y avances. Adems es procesal porque requiere del Estado la adopcin de programas
de accin, planes a largo plazo, establecer criterios, y cualquier otro mecanismo para hacer
los derechos disponibles, accesibles, aceptables y con calidad.55
Por supuesto, el cumplimiento de esta obligacin corresponde a los tres poderes en los tres
niveles de gobierno, as como a los organismos autnomos. Los poderes judiciales tambin
debern garantizar derechos, por ejemplo, el acceso a la justicia, pero al mismo tiempo les
corresponde verificar la forma en que ejecutivos, legislativos y organismos autnomos despliegan su actividad en torno a esta obligacin. Ello no necesariamente implica disear la
poltica pblica, muy por el contrario, conlleva una evaluacin sobre la forma en que se
determinaron las prioridades, los programas y el logro de las metas, respecto del conjunto de
los derechos humanos.

2. Adjudicacin del contenido mnimo esencial


La progresividad nos deja un problema importante que se esboz en el apartado anterior,
nada sencillo de resolver: cul es la base mnima obligatoria a partir de la cual debe progresar el derecho? La reforma constitucional no da muchas luces al respecto, sin embargo, el
Comit de DESC ha ahondado en esta rea, por ejemplo, respecto del derecho a la alimentacin adecuada ha sostenido que su contenido mnimo esencial comprende la disponibilidad
de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de
los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para un cultura determinada, y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros
derechos humanos56. Estas obligaciones mnimas existen con independencia de los recursos con que cuenten los pases. Sin embargo, los Principios de Limburgo y las Directrices de

124

Sandra Serrano

Maastricht establecen que dado que la escasez de recursos no libera a los Estados de sus
obligaciones mnimas, en caso de no poder cumplirlas a cabalidad deben demostrar que
han realizado "todo esfuerzo a su alcance para utilizar la totalidad de los recursos que estn
a su disposicin en pos de satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas".57

55

Olivier De Schutter and Franoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic
Institution" op. cit., nota 36 p. 465.

56

Comit DESC, Observacin general 12. El derecho a una alimentacin adecuada, (E/C.12/1999/5), 12 de mayo de
1999, prr. 8.

57

Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Maastricht, 1986, prr. 25-28 y Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Maastricht, 1997, prr. 10. Tambin, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial, Trotta, 2002, p. 90.

Desde la justiciabilidad de los derechos, el estndar del contenido mnimo esencial de


los derechos no ha sido del todo bien recibido por todas las cortes nacionales. El ejemplo
ms claro es el de la Corte Constitucional de Sudfrica que no solo critica dicho enfoque sino
que desarrolla la llamada revisin de razonabilidad de los derechos positivos. Respecto del
contenido mnimo dicho Tribunal identific primero la dificultad de definir el "mnimo bsico",
dado que la situacin de cada grupo es diferente, como tambin lo son sus necesidades
sociales. Siguiendo a Sandra Liebenberg, en segundo lugar "seal que la imposicin de un
mnimo bsico impone obligaciones poco realistas al Estado, ya que es imposible dar acceso
a todos, ni siquiera a un servicio bsico, de manera inmediata. Por ltimo, el Tribunal Constitucional sostuvo que el mnimo bsico era incompatible con las competencias institucionales y el papel de los tribunales"58 pues implicara decidir cul es la poltica ms apropiada. Por
ltimo, la Corte opta por dejar en los poderes legislativo y ejecutivo un margen de discrecionalidad ms o menos amplio a partir del cual pueda analizar si la poltica desarrollada es o no
razonable, atendiendo a las circunstancias particulares del lugar y de la poblacin.59
La pregunta principal que responde el tribunal sudafricano es "si es razonable suponer que las
la Corte evala la capacidad de inclusin de la medida y su impacto en el corto, mediano
y largo plazo. En este sentido, seala Sandra Liebenberg, "la razonabilidad no se evala simplemente por el avance estadstico en facilitar el acceso a los diferentes derechos socioeconmicos, sino tambin por intereses relativos a la dignidad del grupo afectado, especialmente
por el impacto de la denegacin de derechos especficos a los demandantes".60 En el caso
Grootboom el Tribunal Constitucional sostuvo:
La razonabilidad debe ser entendida tambin en el contexto global de la Declaracin de Derechos. El derecho a tener acceso a una vivienda adecuada est
firmemente arraigado, porque valoramos a los seres humanos y deseamos garantizarles sus necesidades humanas bsicas. Una sociedad debe tratar de garantizar que las necesidades vitales bsicas de todos sus integrantes estn satisfechas
para poder ser una sociedad basada en la dignidad humana, la libertad y la igualdad. Para ser razonables, las medidas no pueden dejar de lado el grado y el alcance de la denegacin del derecho que pretenden hacer realidad. Aquellos cuyas

58

Sandra Liebenberg, "Adjudicacin de derechos sociales en la Constitucin de transformacin social de Sudfrica", Anuario de Derechos Humanos 2006, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2006, p. 55.

59

Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of South Africa and Others v.
Irene Grootboom and Others. 4 de octubre de 2000.
60
Sandra Liebenberg, "Adjudicacin de derechos sociales, op. cit. nota 59, p. 56.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

medidas elegidas son capaces de permitir la satisfaccin de los derechos en cuestin". As,

125

necesidades son ms urgentes y que, en consecuencia, corren mayor peligro de


no llegar a gozar de todos los derechos, no deben ser ignorados por las medidas
propuestas para alcanzar la realizacin del derecho... Si las medidas, aunque
sean exitosas en trminos estadsticos, no logran responder a las necesidades
de quienes estn ms desesperados, no podrn pasar la prueba.61

La revisin de razonabilidad establece un estndar que puede considerarse menor al impuesto por el Comit de DESC sobre los contenidos mnimos esenciales; sin embargo, la
Corte Constitucional de Sudfrica cuida dos aspectos fundamentales. El primero relativo a
asegurar un margen mnimo de cumplimiento para las poblaciones ms necesitadas pero
sin definir exactamente en qu consiste, de forma abstracta, ese mnimo. En segundo lugar,
este Tribunal prefiere mantener una posicin de no confrontacin con los otros poderes, por
ello no designa la poltica social apropiada, sino slo analiza la que discrecionalmente fue
adoptada por los rganos encargados de ello.
Sin embargo, este enfoque a partir de la razonabilidad de la poltica atendiendo a un lugar y
tiempo determinado, no es tan lejano de las explicaciones que respecto del contenido mnimo esencial da, por ejemplo, Sandra Fredman, al defender la aproximacin del Comit DESC
sobre la de la Corte de Sudfrica. Explica Fredman que los contenidos mnimos esenciales son
una clusula de optimizacin de los derechos, esto es, que el Estado no est obligado a hacer
ms de lo que sus recursos le permitan, pero debe ser capaz de mostrar y explicar que no
pudo hacer ms de lo que hizo dados esos recursos. Es decir, de nueva cuenta se trata de
verificar el funcionamiento de lo satisfecho y su progresin. As, el contenido esencial se referira no a un ncleo mnimo indisponible sino a la obligacin de hacer todo lo posible por
optimizar el derecho a la supervivencia de los ms desaventajados en la sociedad, porque

126

Sandra Serrano

habra muy poco que puede ser ms prioritario que garantizar este derecho.
En trminos prcticos no habra una distincin muy clara entre ambas aproximaciones,
aunque probablemente sea ms fcil de atender la explicada por Sandra Fredman a partir
del Comit DESC. Cabe sealar, sin embargo, que varias de las obligaciones generales de dicho
Comit van ms en el sentido de establecer un ncleo esencial indisponible de los derechos
que lo Estados no podran alegar no haber cumplido por no tener los recursos suficientes.62
La diferencia con las dos argumentaciones expuestas anteriormente es que esta ltima no
da margen al Estado para explicar cmo fue que distribuy recursos y prioriz derechos e

61
62

Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 11/00, supra nota 60, prr. 44.
Sandra Fredman, Human Rights Transformed, op. cit. nota 59, pp. 84-87.

interviene de forma ms directa en la poltica pblica, mientras que las otras dos s sancionan
pero analizan el proceso de generacin de la poltica y a distribucin de los recursos disponibles de conformidad con el principio de igualdad y no discriminacin de aquellos sectores
ms subordinados. La intervencin en la poltica pblica, en este ltimo caso, se da a partir
de un criterio de optimizacin o de razonabilidad, pero no en cuanto a su materializacin.

3. Universalidad: un principio para la igualdad


El principio de universalidad es muy amplio y tiene diversas implicaciones para la teora y la
prctica de los derechos humanos. Ya en otro lugar se han desarrollado algunas de ellas,63 por
lo que ahora conviene hacer nfasis en aquello que dejamos pendiente respecto de la progresividad y el contenido mnimo esencial: los grupos en situacin de subordinacin o desventaja. La universalidad de los derechos humanos no implica una prctica totalizadora que
neutralice las diferencias y excluya las distintas ideas sobre la vida digna. Por el contrario, el
principio de universalidad conlleva un proceso de contaminacin, nutricin y renovacin de
los derechos humanos producto de su propia expansin a diferentes culturas, ideas y manicebirse a partir de una nica interpretacin,64 sino que recibe, asimila y regenera la experiencia
particular para incorporarla al acervo universal, al tiempo que particulariza lo universal para
ser til en lo local.
El uso no diferenciado de los derechos humanos invisibiliza las diferencias de las personas y
sus contextos, lo que resulta en una prctica excluyente contraria a la propia idea de universalidad. Por ello, este principio debe ser comprendido y usado desde la experiencia concreta
de las personas de conformidad con un tiempo y espacio determinado, de tal forma que se
promueva la inclusin desde la propia realidad y no sirva como mecanismo de imposicin
ideolgica65. La universalidad de los derechos humanos, por tanto, est estrechamente
vinculada al principio de igualdad y no discriminacin que transversaliza a todo el corpus juris
pero en una escala distinta. As, Ferrajoli sostiene que "universalismo de los derechos fundamentales e igualdad jurdica son exactamente la misma cosa", en tanto la igualdad jurdica
no es ms que la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales,

63

Serrano Sandra y Vzquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicacin prctica", op. cit. nota 3.
64

Upendra Baxi, "Voices of Suffering and the Future of Human Rights", Transnational Law and Contemporan
Problems, Estados Unidos Vol. 8, 1998, pp. 125-169.
65
Ibidem, p. 133-135.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

festaciones de la opresin. La idea contempornea de los derechos humanos no puede con-

127

"independientemente por el hecho, y al contrario, precisamente por el hecho de que sus


titulares son diferentes entre ellos".66
Entonces, ms que ahondar en lo que hace iguales a los seres humanos, la prctica del principio de universalidad debe interesarse por lo que los hace diferentes. As como desde la
antropologa, la sociologa y otras disciplinas se sostiene el origen histrico de los derechos
humanos ms all del concepto abstracto de ser humano y de lo que es bueno para l, la
universalidad de los derechos humanos debe desprenderse de cualquier esencialismo sobre
el ser humano para reconocerlo a partir de su experiencia y su contexto. Es la opresin que
existe en la realidad de las prisiones, de los barrios pobres o de las rutas de los migrantes
la que constituye la verdadera esencia de los derechos humanos. En ltima instancia, la
moralidad bsica de los derechos ha sido y es construida a partir del sufrimiento humano, de
las luchas de las personas por reivindicar aquello que consideran que con justicia merecen.67 Los derechos humanos no son ms que estas aspiraciones socialmente construidas68
(podemos llamarles pretensiones o expectativas) de lo que se considera indispensable para
que el ser humano llegue a ser lo que cree debe ser.69
Podra considerarse que la contextualizacin y la aparicin de ciertos derechos especiales
dirigidos a grupos en situacin de vulnerabilidad ponen en duda la universalidad de los derechos humanos, pero no es as. El reconocimiento de necesidades especficas para estos
grupos en condiciones (incluso a veces estructurales) de desventaja slo tiene como objetivo que dichos grupos puedan gozar del ejercicio pleno de sus derechos.

128

Sandra Serrano

66

Luigi Ferrajoli, "El principio de igualdad y la diferencia de gnero", en Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez
(coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, Mxico, Fontamara-SCJN, 2010, pp. 13-14.
67
Vase, Nyamu-Musembi, Celestine, Hacia una perspectiva de los derechos humanos orientada a los actores,
en Caber, Naila (ed.), Ciudadana incluyente: significados y expresiones, Mxico, PUEG-UNAM, 2005, pp. 37-56, y
Stammers, Neil, La aparicin de los derechos humanos en el Norte: hacia una revaloracin histrica, en Caber,
Naila (ed.), Ciudadana incluyente: significados y expresiones, Mxico, PUEG-UNAM, 2005, pp. 57-64.
68
En este sentido, Jack Donnelly sostiene que "[h]uman nature is a social project more than a presocial given. Just
as an individuals nature or character arises from the interaction of natural endowment, social and evironmental
influences, individual action, human beings create their essential nature through social action on themselves.
Human rights provide both a substantive model for and a set of practices to realize this work of self-creation.
[] Human rights are less about the way people are than about what they might become. They are about moral
rather than natural or juridical persons". Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Segunda
Edicin, Estados Unidos, Cornell University, 1993, p. 15.
69
Upendra Baxi advierte del peligro que representa no ya la imposicin de derechos, sino de la idea misma de
autodeterminacin. La nocin esencialista de la universalidad lleva consigo una identidad que pretende totalizar, en
cambio, la verdadera autodeterminacin que implican los derechos humanos parte del reconocimiento de mltiples identidades. En este sentido sostiene que "[t]he evolution of the right to self-determination of states and
people signifies no more than the power of hegemonic or dominant states to determine the self which then
has the right to self-determination. In sum, the right is only a right to access a self pre-determined by the play of
hegemonic global powers". Upendra Baxi, op. cit. nota 65. p143.

El funcionamiento del DIDH nos da un par de claves para aterrizar el principio de universalidad: la centralidad del sujeto de derechos en su contexto y la reinterpretacin de los derechos a partir de las necesidades locales. Lo que ha interesado, por ejemplo, a la Corte IDH
para decidir los casos contenciosos pasa por el conocimiento de las personas o grupos involucrados, de la situacin en la que se encontraban y de las necesidades expresadas en su
reivindicacin de derechos. As, la interpretacin de los derechos humanos contenidos en la
CADH y otros instrumentos interamericanos no se realiza en el vaco, sino que es un producto
dialgico resultante de dimensionar los derechos y las obligaciones a la luz de las condiciones y contexto de las vctimas. Los derechos humanos responden y se adecan a las demandas y no al contrario.
De acuerdo con lo anterior, la universalidad, desde un punto de vista prctico, debe permitir
la ampliacin de los titulares de los derechos y de las circunstancias protegidas por esos
derechos. Los criterios de interpretacin y aplicacin deben responder a este principio general que pretende cubrir a la mayor cantidad de titulares de derechos bajo su proteccin.
Lo anterior implica que debe mirarse tanto a quienes directamente se busca proteger como
universalidad de los derechos humanos debe servir como un marco conceptual de inclusin
de culturas y de los ms desventajados.

4. No regresividad
De manera complementaria al principio de progresividad, la prohibicin de regresividad indica que una vez logrado el avance en el disfrute de los derechos, el Estado no podr, salvo
en ciertas circunstancias, disminuir el nivel alcanzado.70 Este principio debe observarse en las
leyes, polticas pblicas, decisiones judiciales y, en general, en toda conducta estatal que
afecte derechos. Se trata de un anlisis sustantivo sobre las decisiones estatales, es decir,
que los contenidos asignados a su actividad no decrezcan lo ya logrado en cuanto al contenido y alcance del derecho. Se trata de evaluar a quin beneficia la medida, a quin perjudica,
en qu medida cumple el derecho y, en su caso, cmo lo ampla. De disminuir su alcance en
alguna forma, estaremos frente a una regresin prohibida.

70

De acuerdo con Abramovich y Courtis, "el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida demostrando: a) que la legislacin que propone pese a implicar retrocesos en algn derecho, implica un avance, teniendo
en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun as, necesita acudir a ella para proteger
los dems derechos del Pacto. Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
op. cit. nota 58, pp. 109-110.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

a las dems personas, especialmente a las ms desprotegidas. En este sentido, el principio de

129

La no regresividad y el principio de progresividad estn directamente relacionados con el


estndar del mximo uso de recursos disponibles, por lo que si bien el texto constitucional
no lo menciona explcitamente, debe entenderse comprendido como parte del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La progresividad pasa tambin por una revisin de
que efectivamente se haga uso del mximo de los recursos disponibles. Este uso mximo
deber atender tambin a las necesidades concretas del lugar y de la poblacin y comprende no slo a los recursos econmicos sino tambin a los recursos tecnolgicos, institucionales y humanos. Uno de los problemas implicados con este principio tiene que ver con
la eleccin del derecho al que se asignar el recurso y la proporcin que la realizacin de
cada derecho debe ocupar del gasto pblico. Dado que el Estado tiene obligaciones de inmediato cumplimiento, como los niveles esenciales mnimos de cada derecho, el presupuesto debe garantizar, en primer lugar, estos deberes. Respecto del restante, los recursos deben
asignarse de conformidad con los planes desarrollados para atender el aseguramiento progresivo de todos los derechos.
Ahora bien, la jurisprudencia comparada nos presenta el caso colombiano, donde la Corte
Constitucional ha desarrollado un acervo importante de discusin en torno a este principio,
a partir de dos posiciones radicales, una que implica que toda regresin es violatoria y otra
que no ve en la regresin necesariamente un problema. La posicin adoptada ahora busca
ms bien un equilibrio entre ambas posiciones, pues habr situaciones en que deba darse
una regresin debido a situaciones fuera del control del Estado. Sin embargo, como en el
caso del contenido mnimo esencial, de nueva cuenta habr que verificar la razonabilidad de
la medida en relacin con el conjunto de derechos y la situacin que se pretende remediar.
As, la Corte de Colombia ha desarrollado criterios novedosos como las "expectativas legtimas"
para salvaguardar los derechos de los trabajadores a la luz de reformas laborales. En todo caso,

130

Sandra Serrano

ser necesario que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana tambin se mueva en
estos y otros aspectos para desarrollar parmetros creativos que permitan salvaguardar los
derechos de las personas

IV. Conclusiones
El mecanismo diseado en la Constitucin mexicana para la salvaguarda de los derechos
humanos a partir de sus principios y obligaciones no es inmediatamente fcil de comprender y utilizar, la interpretacin de los derechos en distintos niveles y considerando diversos
aspectos dificulta la tarea de los intrpretes y de cualquiera que se acerque a los derechos. Sin
embargo, se trata de una aproximacin que busca mirar a los derechos humanos como el

centro de toda poltica y accin estatal, por ello, debe atenderse con sumo cuidado el tercer
prrafo del artculo primero constitucional para aprovechar todas sus posibilidades.
Se trata de un mecanismo que pone a los derechos en accin, es decir, no se trata de contemplarlos y desprender sus contenidos a partir de ellos mismos, sino que interactan con principios y obligaciones que dan las pautas sobre su funcionamiento, contenido y alcance. Las
obligaciones y los principios establecidos en el artculo 1o. constitucional son un sistema de
interpretacin y un parmetro a cumplir. Un sistema de interpretacin en tanto obligan al
jurista y a toda autoridad a entender a los derechos en sus relaciones y en distintos planos,
al menos cuatro si atendemos a las obligaciones generales. Un parmetro a cumplir porque
las obligaciones y los principios marcan los caminos a seguir para dar vida a los derechos.
Los derechos humanos contemporneos estn lejos de poder comprendidos bajo la clsica
categora de derecho subjetivo. Si bien se exigen prestaciones del Estado, ms bien se trata
de la exigencia de conductas en distintos planos, en las que intervienen distintas autoridades
e, incluso, los particulares. Las relaciones unidireccionales de los derechos los privan de su
zados y estticos. En cambio, las relaciones multidireccionales planteadas por las obligaciones
y los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, nos hablan
de derechos dinmicos, en constante cambios, que exigen conductas diversas de las autoridades y, por tanto, en accin.
En este sentido, los principios y las obligaciones cumplen la promesa de la constante creacin de los derechos humanos, pues an despus de alcanzados los mnimos y los estndares
exigibles, siempre permanecern como una promesa a futuro. En este sentido los derechos
humanos siempre sern los derechos por venir.

Obligaciones del Estado frente a los Derechos Humanos y sus principios


rectores: una relacin para la interpretacin y aplicacin de los derechos

impacto en el actuar cotidiano de las autoridades en la medida que se les ven como ya reali-

131

Criterios jurisprudenciales
1. Internacionales

Corte IDH Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 21.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de
1988, Serie c, No. 4.

Corte IDH, La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.

Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177.

Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5.

Corte IDH, Caso Gonzlez y Otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico, Sentencia del 16
de noviembre de 2009, serie C, nm. 289.

Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

Comit de Derechos Humanos, Observacin General nm. 31 Naturaleza de la obliga-

132

Sandra Serrano

cin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto (CCPR/C/21/Rev.1/Add.13),


29 de marzo de 2004.

Comit de DESC, Observacin general 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible
de salud, (E/C.12/2000/4), 2000.

Comit DESC, Observacin general 3. La ndole de las obligaciones de los Estados Partes,
(HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I), 1990.

Comit de DESC, Observacin general 12. El derecho a una alimentacin adecuada,


(E/C.12/1999/5), 12 de mayo de 1999.

#48

DERECHOS HUMANOS EN MXICO 2011-2013, EL SURGIMIENTO DE UN NUEVO


PARADIGMA JURISPRUDENCIAL. ANLISIS A PROPSITO DEL PREMIO DE LA
ONU*
Victor Manuel Coll Ek**

Resumen
El Premio de Derechos Humanos 2013 de la ONU fue otorgado a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico.
Los progresos subrayados por este premio obedecen a un cambio sistemtico en desarrollo iniciado en el 2011 y estn
produciendo una revolucin, de grandes proporciones, de los derechos humanos. Teniendo como punto de partida
una reforma constitucional en el 2011, la Corte mexicana est logrando romper con un arraigado sentido fuerte de la
supremaca constitucional que inhiba el goce pleno de los derechos humanos y est generando un nuevo sistema para
su defensa, que incluye a todos los jueces del pas y la adopcin de los estndares internacionales tanto de normas
como de organismos, lo que produce una nueva visin de los derechos humanos y traza una ruta de largo alcance.
Palabras clave: derechos humanos; control difuso; control de convencionalidad; control de constitucionalidad; bloque
de constitucionalidad; supremaca constitucional; Suprema Corte de Justicia de Mxico.

HUMAN RIGHTS IN MEXICO 2011-2013, EMERGENCE OF A NEW JURISPRUDENTIAL PARADIGM. AN


ANALYSIS IN LIGHT OF THE UN PRIZE

Abstract
The 2013 Human Rights Prize was awarded to the Mexican Supreme Court. The progress this prize brings to light is
the result of a systematic change in development that began in 2011, and is sparking a human rights revolution of great
proportions. After the constitutional reform of 2011, the Mexican Court has been able to break with a deeply ingrained
sense of constitutional supremacy that used to restrict the full enjoyment of human rights. The Court is generating a
new system for the defense of human rights, which includes all of the countrys judges and the adoption of international
standards, regarding both regulations and agencies, thereby producing a new vision on human rights and setting out a
long-term road map.
Key words: human rights; diffuse control; control of conventionality; constitutionality bloc; control of constitutionality;
constitutional supremacy; Mexican Supreme Court.

El presente estudio es un producto del proyecto de investigacin: La vigencia de la Constitucin en la interpretacin de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin como Tribunal Constitucional 154998, financiado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
de Mxico, mediante el fondo de Ciencia Bsica, donde el autor es el lder.
*

Victor Manuel Coll Ek, Investigador de la Universidad Autnoma de Campeche, Mxico, Av. Agustn Melgar, s/n, Colonia
Buenavista, 24039, Campeche, Mxico, vimcolli@uacam.mx.
**

Artculo recibido el 4.01.2014. Evaluacin ciega: 25.02.2014 y 21.03.2014. Fecha de aceptacin de la versin final: 8.04.2014.
Citacin recomendada: Coll Ek, Victor Manuel. Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma
jurisprudencial. Anlisis a propsito del premio de la ONU. Revista catalana de dret pblic, Nm. 48 (2014), pp. 169-186. DOI:
10.2436/20.8030.01.27.

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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

Sumario
1 Introduccin
2 El gran cambio, la reforma constitucional en derechos humanos del 2011
2.1 Razones bsicas
2.2 Cambio de denominacin
2.3 De individuos a personas
2.4 Tratados internacionales
2.5 Los otros temas de la reforma en derechos humanos
3 Primera tensin. El nuevo modelo de defensa de DH
3.1 Control difuso de convencionalidad como eje de la discusin
3.2 Las votaciones en el Pleno de la Corte
3.3 El nuevo modelo de defensa de derechos humanos
4 Segunda tensin. La indefinicin sobre la supremaca constitucional
4.1 Adopcin de los derechos humanos en tratados internacionales
4.2 Preeminencia de las restricciones constitucionales
5 Tercera tensin. La constitucionalizacin de los derechos humanos en tratados internacionales
5.1 La nueva naturaleza de los derechos humanos en tratados internacionales y el nuevo papel de la CoIDH
5.2 Un amparo ms protector
6 Conclusin
7 Bibliografa

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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

1 Introduccin
El Premio de Derechos Humanos 2013 de la Organizacin de las Naciones Unidas ONU fue otorgado
a la Suprema Corte de Justicia de la NacinSCJN de Mxico; la razn por la que esto fue as se extern
con las siguientes palabras: La Suprema Corte de Justicia de la Nacin provee proteccin legal de los
derechos constitucionales de los ciudadanos mexicanos y los residentes en dicho pas. Esta Corte ha logrado
importantes progresos en la promocin de los derechos humanos a travs de sus interpretaciones y de la
aplicacin de la Constitucin mexicana y sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos
humanos; asimismo, ha fijado importantes estndares de derechos humanos para Mxico y la regin
latinoamericana..1
Una visin crtica nos hara preguntarnos: realmente hay importantes progresos?, a qu obedecen estos?
Mucho se ha avanzado en el tema de la defensa de los derechos humanos (DH) por medio de la jurisprudencia
de la SCJN, y, en gran medida en los ltimos aos, esto ha sido posible gracias a un cambio sistemtico en
desarrollo en Mxico, iniciado en el 2011.
Los aos del 2011 al 2013 marcan grandes cambios para Mxico, una revolucin de los derechos humanos
y, como tal, una nueva manera de percibir a la persona.
En primer lugar cabe destacar la reforma constitucional en materia de derechos humanos (RDH) del 10 de
junio de 2011. Es quiz el cambio ms significativo y esperado en Mxico por dcadas, el tema principal es
el mejoramiento de la proteccin de los DH, con la adopcin del principio pro persona y los DH en tratados
internacionales (TI), en el estandarte.
Teniendo la reforma en derechos humanos (RDH) de horizonte, en la jurisprudencia de la SCJN se activara
un mecanismo de desenvolvimiento de consecuencias profundas para la defensa de los DH. En especial dos
temas, la aparicin de ms autoridades para defender derechos humanos y la tensin entre reconocimiento de
derechos de sede constitucional y aquellos de sede internacional.
En el 2011, das despus de la RDH, la SCJN determinara un nuevo modelo de defensa de derechos humanos
en Mxico, en especial, ms autoridades para realizar esta tarea.
En el 2012, esta nueva dimensin de la defensa de los DH se pondra en tensin, en especial la pregunta:
cules derechos aplicar, los reconocidos en la constitucin mexicana o los radicados en TI?
Esta tensin desembocar en el 2013, cuando la SCJN retomar la discusin de las consecuencias de la
reforma y dar un nuevo paso importante para consolidar sus contenidos, abordando de nuevo, aunque con
consecuencias ms profundas, el tema del papel que desempean los DH en TI y su defensa, en relacin con
el constitucionalismo mexicano.
Como podemos observar, la SCJN ha tenido un papel protagnico, que va generando un nuevo modelo
o paradigma de proteccin de los DH, que nos permite entender la decisin de la ONU de otorgarle este
prestigiado premio.2

1 En: <http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=14069&LangID=S>.
2 Es importante indicar que la gran potencialidad de la RDH en Mxico ha visto su actualizacin a travs de diversos actores,
como pueden ser el Constituyente Permanente que gener la RDH; la Suprema Corte como el tribunal constitucional de
Mxico; los jueces en general, federales y estatales; el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, etc. Al igual se han
dado diversos asuntos algunos se analizan en el presente estudio donde la Corte mexicana ha generado precedentes como el caso
Florence Cassez Amparo Directo en Revisin, 517/2011, donde definira la importancia de los derechos del debido proceso y
otros fuertemente criticados, como el caso sobre discursos de odio Amparo Directo en Revisin 2806/2012. Sin embargo, por
el papel protagnico que ha tenido en la generacin del nuevo paradigma de la defensa de los DH en Mxico, el presente estudio se
encamina a analizar a la Corte mexicana y las decisiones que desde el 2011 han generado precisamente este nuevo en hacindose
modo de entender y defender los DH.
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El objetivo del presente estudio es analizar las razones y el desenvolvimiento de este cambio profundo en
relacin con los DH en Mxico, donde el periodo 20112013 ha sido esencial.
2 El gran cambio, la reforma constitucional en derechos humanos del 2011
2.1 Razones bsicas
El origen de la RDH3 es una respuesta frontal a las necesidades de reforma, en Mxico, en materia de
proteccin de derechos humanos. Estas necesidades se gestaran desde un esfuerzo coordinado entre la
sociedad civil y la clase poltica mexicana, a travs de un ejercicio que se llam Reforma del Estado, en
20084. Le llevara a Mxico dos aos, desde el 2009 hasta el 10 de junio de 2011,5 concretar este esfuerzo.
2.2 Cambio de denominacin
El primer gran cambio de la RDH fue de denominacin, aunque con significaciones profundas que le daran
sentido a toda la modificacin. Se sustituy la referencia que por dcadas se hizo de Garantas individuales6
a De los derechos humanos y sus garantas. Nos explicamos a continuacin.
Durante el proceso de discusin se analizaron tres trminos posibles de adoptar: a) garantas individuales; b)
derechos fundamentales; c) derechos humanos.
El poder revisor de la Constitucin se decantara por la denominacin de derechos humanos, pues
atenda a una deficiencia fundamental en la defensa de los DH en Mxico el arraigado sentido fuerte
de la supremaca constitucional y la concentracin de la defensa de los DH en el poder judicial federal
pretendiendo mantener un sistema abierto de proteccin de los DH, al redimensionar su goce, pues su
objetivo no era solo remitirse a los derechos declarados desde la Constitucin, sino que permitiera la
observancia directa de los DH en TI, buscando una proteccin ms efectiva.
As se dira durante el proceso de reforma:
La reforma al artculo 1. propone distinguir claramente entre derechos humanos y garantas. La modificacin
protege cabalmente los derechos y garantas individuales, por lo que ya no existira distincin entre los
derechos humanos reconocidos en la Constitucin y los derechos reconocidos por el Estado mexicano va los
tratados internacionales.7
3 Siendo una reforma constitucional, la RDH tuvo el procedimiento establecido en el artculo 135 de la Carta Fundamental
mexicana: el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la Unin (Cmara de Diputados y Cmara
de Senadores) y el voto afirmativo de la mayora de las legislaturas de los estados (diecisis de ellas). En este caso, fueron veintin
legislaturas estatales las que aprobaron la RDH.
4 El ejercicio fue realizado mediante la Ley para la Reforma del Estado, creada en el 2007. El objetivo de esta ley era el
establecimiento de un mtodo que concretara una reforma de largo alcance en Mxico, a travs de: primero, una Comisin Ejecutiva
de Negociacin y Construccin de Acuerdos, formada por diputados y senadores; segundo, se crearon ejes temticos para trabajar:
a) rgimen de Estado y de Gobierno; b) democracia y sistema electoral; c) federalismo; d) poder judicial; e) garantas sociales. Un
documento sobre el desarrollo de la misma es accesible en: <http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/dir/DIR-ISS-06-07.pdf>.
5 Fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin; tambin disponible en lnea en: <http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_194_10jun11.pdf>. Cfr. Coll Ek, Vctor. Improving Human Rights in Mexico. Constitutional
Reform, International Standards and New Requirement for Judges. Human Rights Brief, vol. 20, nm. 1 (2012) p. 7-14. Tambin
disponible en lnea en: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/hrbrief/vol20/iss1/2/>. Igualmente, Coll Ek, Vctor. La doctrina
constitucional sobre la independencia judicial estatal en Mxico. Voz de la Suprema Corte. Reforma Judicial. Revista Mexicana
de Justicia [Mxico], 20 (2012), p. 124-125. Tambin disponible en lnea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/
ReformaJudicial/20/rjf/rjf6.pdf>.
6 Como lo sealaba el captulo I del Ttulo Primero de la Constitucin mexicana desde 1917, en que se cre por el Constituyente
convocado por Venustiano Carranza.
7 Diario de los Debates de la Cmara de Diputados, ao III, segundo periodo, 23 abril 2009, vol. III, sesin nm. 27, p. 360.
Tambin disponible en lnea en: <http://cronica.diputados.gob.mx/PDF/60/2009/abr/090423-3.pdf>.
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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

2.3 De individuos a personas


El corazn de la reforma, como se bautizara durante el proceso de reforma constitucional, son las
modificaciones al artculo 1. constitucional.8 Es justamente en este artculo donde se observa el cambio
sistemtico en la concepcin del reconocimiento y proteccin de los DH.
En primer trmino se encuentra el cambio de referencia del propietario de los derechos, pues la Constitucin
previamente lo identificaba como individuo y ahora lo reconoca como persona; para evitar
reduccionismos, por ejemplo, como los devenidos de gnero, se indicara: La incorporacin del trmino
persona incorpora un vocablo menos limitativo que el de individuo e incorpora una carga jurdica
importante y atiende a la inclusin de lenguaje de gnero.9
2.4 Tratados internacionales
Aqu precisamente radicara el gran poder potencial de cambio de la RDH, con la inclusin de dos elementos,
que sacudiran los cimientos de dcadas de tradicin en Mxico.
Primero, la introduccin de los trminos De los derechos humanos y sus garantas abri10 la ventana para
una relacin ms directa de los derechos de las personas de fuente exclusivamente constitucional y los DH
sealados en cualquier TI11 del que Mxico fuere parte. Esto ltimo fue reflexionado y result en una ventaja
de la RDH, al no restringirse solo a aquellos tratados especiales de DH, como originalmente se propona.12
Segundo, se estableci como regla de interpretacin el principio pro persona, que significa la aplicacin
prioritaria del DH mejor protegido. En Mxico suceda lo contrario, la proteccin, aunque fuere menor,
siempre deba ser en la aplicacin estricta del texto constitucional.
Es por eso que junto al principio pro persona, en el prrafo segundo del citado artculo 1., se estableca
que todas las normas debern encontrarse conforme con la Constitucin y los TI; esto haca un estndar de
proteccin mucho ms amplio.
Las consecuencias de esta nueva dimensin propuesta por la Constitucin mexicana se pondran a prueba
en la realidad con la intervencin de la SCJN. Esta intervencin se dara paulatinamente a lo largo de tres
aos y generara una infraestructura jurisprudencial revolucionaria, modificando sustancialmente el sistema
de defensa de DH, como veremos.

8 El nuevo texto constitucional indica: Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, as como de las
garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en
el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
9 Diario de los Debates de la Cmara de Diputados, ao III, segundo periodo, 23 abril 2009, vol. III, sesin nm. 28, p. 68. Tambin
disponible en lnea en: <http://cronica.diputados.gob.mx/PDF/60/2009/abr/090423-4.pdf>.
10 Labardini, Ricardo. Proteo en Mxico. Un nuevo paradigma: Derechos Humanos y Constitucin. Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 133 (2012), p. 352. Tambin disponible en lnea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/
DerechoComparado/133/el/el11.pdf>.
11 Fix-Zamudio, Hctor. Las reformas constitucionales mexicanas de junio de 2011 y sus efectos en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo y GonZlEZ oropEZa, Manuel. El juicio de amparo. A 160 aos de la
primera sentencia. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2011, tomo I, p. 426. Tambin disponible en lnea en:
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3065/18.pdf>.
12 martnEZ bull Goyri, Vctor. Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 130 (2011), p. 411. Tambin disponible en lnea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/
derechocomparado/130/el/el12.pdf>.
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2.5 Los otros temas de la reforma en derechos humanos


A pesar de que en el presente artculo analizaremos en especfico dos elementos trascendentes de esta
reforma la adopcin de los DH en TI y el principio pro persona, es necesario dar un repaso rpido a
todo el sistema que comprendi este cambio introducido por la RDH, lo que nos permitir tener un mejor
entendimiento de esta evolucin que se est dando en Mxico y se apreciar que efectivamente es de largo
alcance.
La RDH modific 11 artculos constitucionales, generando una irradiacin del tema de los DH a diversos
aspectos de la vida gregaria en Mxico.13
El primero de ellos es una responsabilidad muy puntual para todas las autoridades en Mxico, por un lado,
en relacin con los DH, se deben promocionar, respetar, proteger y garantizar, realizado todo ello bajo los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; y, por el otro, en relacin con
las violaciones los DH, se deben prevenir, investigar, sancionar y reparar.14
El segundo es la introduccin de un aspecto del trato igualitario, la especificacin de que se protegern las
preferencias sexuales. Para entender este cambio, hay que tener en cuenta que la constitucin mexicana
antes se refera en general a las preferencias.15
El tercer tema es de gran calado, pues reconoce que los DH debern tener un impacto fundamental en la
educacin: Establecer los derechos humanos como un contenido fundamental.
Asilo para toda persona y refugio por cuestiones de carcter humanitario son el cuarto tema.16
Como quinto tema se establece que la autorizacin de los TI estar supeditada a que no alteren ningn DH
reconocido en el sistema jurdico mexicano.17
El sexto tema aborda el tema penitenciario, el cual deber construirse ahora sobre la base del respeto de los
DH.18
El sptimo tema es muy importante porque aborda un nuevo mecanismo de suspensin de DH,19 con dos
grandes vertientes: uno, las autoridades que intervendrn en el mismo, subrayando la nueva facultad dada
a la SCJN para revisar los decretos del ejecutivo durante el proceso de suspensin de garantas; y dos, el
establecimiento de un catlogo de DH no susceptibles de suspensin.
Como octavo tema se restringe la discrecionalidad del ejecutivo, en la facultad que posee para la expulsin
de extranjeros, declarndose para estos la previa audiencia, con la existencia de una ley para regularla.20
El noveno tema es la reubicacin de la llamada facultad incmoda de la SCJN que consista en realizar
una investigacin por violaciones graves a derechos humanos. Esta facultad fue depositada ahora a la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos.21
13 Los artculos (art.) constitucionales modificados fueron: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105.
14 Art. 1., prrafo tercero.
15 Art. 1., prrafo quinto.
16 Art. 11.
17 Arts. 15 y 89.
18 Art. 18.
19 Art. 29.
20 Art. 33.
21 Arts. 97 y 102.
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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

Y como dcimo tema se establecen garantas de independencia y autonoma para las Comisiones de Derechos
Humanos, tanto nacional como estatales.22
Como se puede observar, el alcance de los contenidos de la RDH fue amplio, que seguramente tendr efectos
benficos en cada uno de los temas que toc, pero recordemos que en el presente estudio estamos haciendo
un anlisis del contenido y desarrollo de dos en especfico.
3 Primera tensin. El nuevo modelo de defensa de DH
3.1 Control difuso de convencionalidad como eje de la discusin
La apertura generada por la RDH en relacin con el reconocimiento y defensa de los DH en TI provoc
una serie de tensiones que se fueron resolviendo paulatinamente a lo largo de tres aos. La primera provino
de la responsabilidad de Mxico por el caso Radilla23 decidido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CoIDH) y un concepto que esta Corte abord en esa decisin, el llamado control difuso de
convencionalidad ex officio.24 La responsabilidad generada para Mxico en el caso Radilla, hara que la
SCJN25 abriera dos asuntos especiales26 aunque el realmente importante ser el segundo de ellos con el
objetivo de determinar cules eran las obligaciones que la CoIDH haba determinado, para el poder judicial
mexicano, en especial de la lectura del prrafo 339 de la sentencia Radilla:27
En relacin con las prcticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es
consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
22 Art. 102.
23 CoIDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2009, serie C, nm. 209. Tambin disponible en lnea en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_ing.pdf>.
24 GarCa Sayn, Diego. The Inter-American Court and Constitutionalism in Latin America, Texas Law Review, vol. 89, nm.
7 (2011), p. 1839-1840. Se refiere a dos pasos en el desarrollo de esta interaccin entre las cortes nacional y la interamericana: A
first step in this long and complex process was the affirmation of the thesis that international jurisdictional decisions should serve
as interpretation guidelines for the domestic courts [] Another fundamental step was taken by some of the most important courts
in the region when they established the principle that the Interamerican Courts judgments were binding on all domestic courts.
Tambin disponible en lnea en: <http://www.texaslrev.com/89-texas-l-rev-1835/>.
25 Debo sealar tres cosas para mejor entender el funcionamiento de la Corte mexicana: primera, la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin mexicana, funciona de dos formas, en Pleno (todos los ministros as son denominados los jueces de la Corte) y
en dos Salas, siendo el primero, el rgano jurisdiccional ms alto del pas; por lo que todos los asuntos que se comentan fueron
decididos en esta instancia. Segunda, los ministros de la Corte son 11, actualmente: Juan Silva Meza (presidente); Primera Sala:
Jorge Pardo Rebolledo, Jos Cosso Daz, Alfredo Ortiz Mena, Olga Snchez Cordero, Arturo Zaldvar Lelo de Larrea; Segunda Sala:
Sergio Valls Hernndez, Luis Mara Aguilar Morales, Jos Franco Gonzlez Salas, Margarita Luna Ramos y Alberto Prez Dayn.
Tercera, las sesiones del Pleno a que se har referencia en el presente estudio son transcritas de su versin taquigrfica y colgadas
en la pgina web de la Corte, por lo que todas son fcilmente consultables en la siguiente direccin, de donde se observaron para
la integracin del presente estudio: <http://www.scjn.gob.mx/pleno/paginas/ver_taquigraficas.aspx>. Igualmente, kaStilla, Carlos.
El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia Radilla Pacheco. Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, vol. XI (2011), p. 593-624. Tambin disponible en lnea en: <http://www.journals.unam.mx/index.php/amdi/
article/view/23627>. Carnota, Walter F. La diferencia entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y control
de compatibilidad. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 15 (2011), p. 51-66.
26 Sobre el desarrollo de este concepto en la CoIDH vase Voto razonado del juez ad hoc, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en
relacin con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico
de 25 de noviembre de 2010. Tambin disponible en lnea en: <http://dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5193703>.
27 Supra, nota 22.
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tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana.28

La cuestin del control difuso de constitucionalidad ex officio se discutira en el Pleno de la SCJN, el da 7 de


julio de 2011,29 como dijimos, a travs de la revisin de las implicaciones del coloquialmente llamado caso
Radilla, en especfico el contenido del prrafo 339 de la sentencia emitida por la CoIDH, lo que la SCJN
hara en el Expediente Varios 912/2010.30
La discusin en la SCJN residira sobre el cmo adoptar este control difuso, al que haca referencia la
sentencia de la CoIDH y que obligaba a Mxico. Es importante subrayar que, para hacer ello, la SCJN
deba superar dos elementos que implicaban repensar la intocable supremaca constitucional, planteada en
el artculo 133 de la Constitucin mexicana: 1) la inclinacin histrica hacia la prevalencia de los derechos
reconocidos en la Constitucin y 2) la inclinacin histrica del monopolio de la defensa de los derechos
humanos, en el Poder Judicial de la Federacin.
A pesar de que la CoIDH haca referencia al control difuso de convencionalidad, precisamente esta
mezcla de elementos de constitucionalidad y compromisos internacionales llevaran la argumentacin
en la SCJN a un nivel ms complejo y concluira en la mezcla indisoluble de tres elementos:
difusin, convencionalidad y constitucionalidad, de tal manera que la SCJN terminar refirindose,
como veremos, en la formacin del nuevo modelo, al control difuso de convencionalidad y
constitucionalidad.31
Encontramos en la resolucin:
30. De este modo, el mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente,
pues no podra entenderse un control como el que se indica en la sentencia que analizamos si el
mismo no parte de un control de constitucionalidad general que se desprende del anlisis sistemtico
de los artculos 1. y 133. de la Constitucin y es parte de la esencia de la funcin judicial.
31. El parmetro de anlisis de este tipo de control que debern ejercer todos los jueces del pas. 32

28 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf>.
29 Primero, Expediente Varios 489/2010, resuelto el 7 de septiembre de 2010, en el que se concluy que la Corte poda analizar
las obligaciones que se generaran al Poder Judicial de la Federacin, de la sentencia Radilla de la CoIDH. Tambin disponible
en lnea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=118198>. Segundo, Expediente
varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011. Los das en que se sesionara en el Pleno de la Corte SCJN-VT: 4,
5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011. Vase en la pgina web de la Corte: <http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/
SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225>.
30 Supra, nota 28.
31 Por citar un instante de las discusiones, retomamos lo indicado por el ministro Arturo Zaldvar en la sesin del 7 de julio, p. 5354: De tal suerte que, resumiendo, en mi opinin; primero, s estamos obligados a sostener en estas sesiones que a partir de ahora
haya un control de convencionalidad al cual estn obligados todos los jueces del pas, que este control de convencionalidad no es
contrario sino armnico a un control difuso de la constitucionalidad que por diversas razones esta Suprema Corte no haba aceptado
hasta ahora; que el Poder Judicial puede hacerlo con efectos directos en un control concreto, pero tambin cuando acta como rgano
de legalidad a travs de un control difuso, y este control difuso todos los jueces del pas.
32 Expediente varios 912/2010, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de octubre de 2011, pp. 1-65. Tambin disponible
en lnea en: <http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011>.
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3.2 Las votaciones en el Pleno de la Corte


La sesin de la SCJN del martes 12 de julio de 2011 es histrica, porque en ella se resolvera el ExpedienteVarios
912/2010 y, con ello, un nuevo modelo de defensa jurisdiccional de DH en Mxico.33 Esto fue posible gracias
a tres votaciones.
La primera de ellas fue sobre el control de convencionalidad: El Poder Judicial debe ejercer un control
de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, que ese es el deber concreto?.34
Por una mayora de 7 votos se determin que de acuerdo con el prrafo 339 de la sentencia Radilla, el Poder
Judicial debe ejercerlo.
La segunda pregunta fue sobre quines en la Federacin mexicana realizan el control de convencionalidad:
En trminos de la propuesta del proyecto, el control de convencionalidad lo deben realizar solamente los
tribunales de la Federacin o todos los jueces del Estado mexicano?. Por 7 votos se decidi que todos los
jueces del pas deban ejercer control de convencionalidad y de constitucionalidad.
Por ltimo, las dos votaciones anteriores tendran un efecto revolucionario y, por tanto, deba disearse
un modelo para su operacin. Por este motivo se vot un modelo de control de convencionalidad y de
constitucionalidad propuesto por el ministro Jos Ramn Cosso.35 Ahora bien, este modelo aprobado por la
Corte, como dira el mismo ministro Cosso, resultaba necesario por dar cumplimiento a la sentencia de la
CoIDH y por la inexistencia de un marco jurdico establecido para su recepcin.
3.3 El nuevo modelo de defensa de derechos humanos
Las decisiones tomadas generaron la emergencia de un nuevo y revolucionario modelo de defensa de los DH
en Mxico, distribuyendo nuevas facultades para decidir, diseado de la siguiente manera.36
En primer lugar, el poder concentrado de control o defensa: esto corresponde al Poder Judicial de la
Federacin y nicamente puede hacerse en amparo, en controversias y en acciones de inconstitucionalidad
con los fundamentos constitucionales que se estn dando ah.
En seguida el control difuso, que: no significa declaracin de inconstitucionalidad, el control difuso
significa desaplicacin de la norma general que el juzgador estima inconstitucional, al caso concreto que
se est enfrentando, esto, insista la vez pasada, no se hace en los puntos resolutivos sino como lo hacemos
nosotros en el directo o lo viene haciendo ya en los cerca de diez casos que ha resuelto el Tribunal Electoral,
en la parte considerativa..
Este control difuso, para su ejercicio, tendra dos fuentes y tipos de autoridades: primero, lo que puede hacer
el Tribunal Electoral en trminos del prrafo sexto del artculo 99 constitucional; segundo, lo que puede
hacer el resto de los tribunales del pas por va del artculo 133 constitucional ms el 1.. Aqu est el punto
revolucionario, la apertura a que todos los jueces del pas puedan defender derechos humanos; esto hubiera
sido imposible de pensar sin la RDH.

33 Se gener la siguiente jurisprudencia: Sistema de control constitucional en el orden jurdico mexicano, P. LXX/2011,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 557, Tambin disponible en lnea en: <http://www.
mgps.com.mx/espanol/noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160480.pdf >.
34 SCJN, VT, 12 de julio de 2011, p. 7. Los tres votos en contra fueron de los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo y
Aguilar Morales. La ministra Luna Ramos no particip en la sesin por encontrarse en una comisin fuera del pas.
35 Aprobado por siete votos.
36 Es la explicacin que dio el ministro Jos Ramn Cosso , SCJN, VT, 11 de julio de 2011, p. 33-36.
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Por ltimo, la otra novedad importante y que le da sentido a todo este nuevo sistema de control constitucional
y convencional y defensa de DH, la interpretacin ms favorable,37 como lo deca bien la ministra Snchez
Cordero bajo el principio pro homine. Sigue el ministro Cosso: todos los rganos del Estado mexicano
en trminos del artculo 1. tienen que encontrar la interpretacin ms favorable, lo cual no implica ni
declaracin de inconstitucionalidad ni desaplicacin o inaplicacin al caso concreto..
Sobre el parmetro de la interpretacin ms favorable o conforme, sealara la Corte:
A) Interpretacin conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del pas, al igual que todas
las dems autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los
derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales el Estado
mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
B) Interpretacin conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretacionesjurdicamente
vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que
hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales
en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.
C) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la
lgica del principio de divisin de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser
el ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los derechos humanos establecidos en la
Constitucin y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte.38

Este modelo emergente era totalmente novedoso porque rompa de frente una tradicin fuertemente arraigada
en Mxico: la defensa jurisdiccional de los DH estuvo siempre reservada al poder judicial federal; esto ya no
sera ms as, porque la introduccin de la dimensin difusa devenida de la jurisprudencia de la CoIDH39
en el caso Radilla autorizaba y obligaba a todos los jueces federales y estatales a intervenir.
4 Segunda tensin. La indefinicin sobre la supremaca constitucional
Despus de la resolucin sobre las implicaciones del caso Radilla en la SCJN, donde se gest el nuevo modelo
de defensa jurisdiccional de los DH en Mxico, durante 20112012, surgi una nueva tensin cuyo centro era
ahora la indefinicin de qu papel desempearan los DH en TI en el derecho constitucional mexicano y cmo
operara el principio pro persona e interpretacin ms favorable o conforme. Como veremos, el elemento que
marcaba la tensin era la supervivencia de un sentido fuerte de la supremaca constitucional. La voz de la SCJN,
en cada caso puesto a su atencin, vacilaba en la preferencia, lo que llevara a la segunda tensin. Dos casos son
importantes para entender esto, y la posterior necesidad de tomar una postura definitiva.
37 Sesin del 11 de julio de 2011, p. 38.
38 Supra, nota 32, prr. 33. Sobre las implicaciones y lecturas de la ruptura de esta interpretacin de viejo cuo, excesivamente
jerarquizada como lo sealara este autor, debe verse CaballEro oChoa, Jos Luis. Comentario sobre el Artculo 1., segundo prrafo
de la Constitucin (la clusula de interpretacin conforme al principio pro persona. En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo, CaballEro
oChoa, Jos Luis y StEinEr, Christian. Derechos Humanos en la Constitucin. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional
Interamericana. Mxico: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Konrad Adenauer
Stiftung, 2014, tomo I, , p. 49-88. Igualmente del mismo autor, La interpretacin conforme. El modelo constitucional ante los
tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, Mxico: Porra, 2013.
39 Una decisin ms se tomara respecto de los compromisos de defensa de los DH devenidos de fuente internacional, y que
se retomara la tercera fase del desarrollo que estamos analizando. Esto es, el grado de reconocimiento de la jurisprudencia de
la CoIDH. En esta ocasin, la SCJN decidira que la jurisprudencia de la CoIDH sera obligatoria para Mxico, pero solo en los
casos donde el pas hubiere sido parte. Se adoptaron dos jurisprudencias: primera, Criterios emitidos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos cuando el Estado mexicano no fue parte. Son orientadores para los jueces mexicanos siempre que sean
ms favorables a la persona en trminos del artculo 1. de la Constitucin federal, P. LXVI/2011 (9.), Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 550. Tambin disponible en lnea en: <http://www.mgps.com.mx/espanol/
noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160584.pdf>. Segunda, Sentencias emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Son vinculantes en sus trminos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio, P. LXV/2011 (9.),
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 556.
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4.1 Adopcin de los derechos humanos en tratados internacionales


El primer asunto fue muy complejo,40 desde el nmero de sesiones se puede observar.41 El punto nodal en este
caso era resolver la fuente bajo la que se defendera el derecho al trabajo presuntamente violado.
Se trataba de determinar si una sancin administrativa por reincidencia, consistente en trabajos a favor de
la comunidad 42 resultaba violatorio del derecho al trabajo.
En ese sentido, se encontraban diversas fuentes.
Por un lado, la Constitucin mexicana en su artculo 5, donde reside el derecho al trabajo, y en el 21, donde
se establece que la autoridad administrativa puede imponer como sancin trabajos a favor de la comunidad.
Por otro lado, se encontraban los siguientes TI:
1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 8..
2. El Convenio 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo en su artculo 2..
3. La Convencin Americana en su artculo 6..
El comn denominador de los tres es que prohben el trabajo forzoso u obligatorio, pero lo permiten,
nicamente, cuando se trate de una pena establecida por una autoridad judicial.
Esto llevaba a la Corte a una apora. Esclarecido que, como regla fundamental, el derecho al trabajo implica
desarrollarlo de manera libre, y que la Constitucin mexicana posee una hiptesis ms para la imposicin
de trabajos obligatorios, aquellos establecidos por autoridad administrativa, mientras que en los tratados
internacionales solo se contemplaba la posibilidad de aquellos establecidos mediante una pena dictada
por autoridad judicial, la pregunta era: cul criterio aplicar?, cul ofrece una mayor proteccin para las
personas, atendiendo al 1. constitucional?
La Corte determinara que son los TI los que ofrecen esa mayor proteccin: ya que restringen las posibilidades
y las modalidades en las que el Estado puede interferir con tal libertad en mayor medida que el estndar
constitucional.
Con esta decisin se realizaban claramente los objetivos de la RDH, en especfico la adopcin de los estndares
internacionales, bajo la interpretacin del principio pro persona, lo que ser inhibido en el siguiente caso.
4.2 Preeminencia de las restricciones constitucionales
El segundo asunto fue igualmente complejo. Se trataba de determinar qu implicaciones tiene el derecho
a la consulta dentro de los derechos indgenas reconocidos en Mxico, tratndose de afectacin a usos y
costumbres. Una vez ms pareca existir una apora entre la dimensin nacional e internacional de los DH,
que podra resolverse con el principio pro persona.43

40 Accin de Inconstitucionalidad 155/2007, resuelta el 7 de febrero de 2011. Tambin disponible en lnea en: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=92788>.
41 Fue conocida en tres aos: 2010 (30 de septiembre y 4 de octubre), 2011 (21, 23 y 27 de junio) y 2012 (30 y 31 de enero, 2 y 7
de febrero).
42 En especfico, los artculos 72, V y 73, V de la Ley de Prevencin de Adicciones y el Consumo Abusivo de Bebidas Alcohlicas
y Tabaco del Estado de Yucatn.
43 Vase Coll Ek, VCtor Manuel Atentado a los derechos humanos?. Diario Reforma, Opinin: viernes 26 octubre 2012, p.
14.
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Conocido los das 11, 15 y 16 de octubre de 2012, el Pleno de la SCJN analiz, por solicitud del municipio
de Santa Catarina Lachatao de Oaxaca,44 si la reforma a la Constitucin local de Oaxaca, que introdujo
mecanismos de democracia directa, como el plebiscito, referndum, revocacin de mandato y cabildo abierto,
haba respetado este derecho de consulta45 que posea, por ser un municipio indgena. Lo que argumentaba el
municipio era que, efectivamente, no fue consultado en una reforma que afectaba a sus usos y costumbres.
Deba definirse si la reforma constitucional oaxaquea afectaba a los derechos indgenas, a travs de su
derecho a ser consultados de decisiones que modifiquen sus usos y costumbres; el conflicto especfico era la
figura del cabildo abierto, que no era practicado por el municipio indgena.
Para valorar esta posible afectacin, haba dos normas de referencia, la Constitucin mexicana y el Convenio
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
El problema radicaba en que cada norma ofreca un criterio diverso de obligacin a la consulta.
La Constitucin mexicana tiene lo que la SCJN llam normas prohibitivas o que establezcan excepciones,
porque la consulta solo es obligatoria de acuerdo con su artculo 2. cuando se tratare de la elaboracin
del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones
y propuestas que realicen, que no era el caso.
El Convenio 169 de la OIT, por su parte posee una clusula abierta, que obliga a la consulta en cualquier caso
de afectacin, a usos y costumbres.46
Ante esta disyuntiva, la resolucin de la Corte deba responder a la pregunta de cul estndar aplicar.
Siguiendo esta lnea argumentativa, la pregunta planteada tendra una solucin simple: aquel que tenga
una ms amplia proteccin de los DH; en este caso, aquel estndar que obliga a la consulta sin establecer
restricciones, esto es, el TI.
Pero la resolucin de la SCJN fue en el sentido contrario. El argumento vencedor fue en el sentido de
superponer el texto constitucional al TI, aunque en el ltimo encontrramos un estndar de mayor proteccin.
Esto fue posible debido a dos interpretaciones de la Segunda Sala de la SCJN, adoptadas en este asunto por el
Pleno y que llevaran la semilla para generar la tercera fase. La primera interpretacin sostena la supremaca
constitucional, relegando a los TI a un segundo plano, porque el reconocimiento de los DH en TI en modo
alguno controvierte el principio de supremaca constitucional.47
La segunda interpretacin inhiba la aplicacin del principio pro persona48 cuando se trate de clausulas
restrictivas o que establezcan excepciones, como estaba sucediendo en el caso concreto. Esta ltima idea
tendr un desarrollo en la siguiente etapa, como veremos lneas adelante.

44 Es la Controversia Constitucional 63/2011, resuelta el 16 de octubre de 2012. Consultable en la pgina web de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin: <http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=1290
06&SeguimientoID=509>.
45 Estos derechos se encuentran establecidos en el artculo 2. de la Constitucin Mexicana.
46 Artculo 6.: <http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--en/index.htm>.
47 Supremaca constitucional. La reforma al artculo 1.. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de 10 de
junio de 2011, respeta este principio, 2. LXXV/2012 (10.), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, libro XIII (octubre
2012), tomo 3, p. 2038.
48 Principio pro persona o pro homine. Forma en que los rganos jurisdiccionales nacionales deben desempear sus atribuciones
y facultades a partir de la reforma al artculo 1. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011, 2. (10.) LXXXII/2012, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, libro
XIV (noviembre 2012), tomo 2, p. 1587.
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5 Tercera tensin. La constitucionalizacin de los derechos humanos en tratados


internacionales
Generada esta tensin que se ejemplifica con los casos citados arriba, la cuarta tensin aparece necesariamente
para abordar y resolver esta disyuntiva, y est caracterizada por la intervencin de la SCJN, en dos asuntos
conocidos en el 2013. El primero de ellos se encargara de definir dos cosas, la naturaleza de los DH en
TI dentro del sistema constitucional mexicano, y la importancia de la jurisprudencia de la CoIDH, para
los jueces mexicanos. El segundo tendra implicaciones an ms profundas, porque abreva de todas las
decisiones, impactando no solo en el mayor estndar de proteccin, sino en la legitimacin de las personas
comunes para solicitar proteccin de este nuevo estndar ampliado, con lo que permite el desarrollo de una
sociedad ms comprometida.
5.1 La nueva naturaleza de los derechos humanos en tratados internacionales y el nuevo papel
de la CoIDH
Esta indefinicin descrita arriba llev a la SCJN a la necesidad de tomar una postura clara frente a la nueva
realidad, aprovechando la resolucin de un asunto concreto49 y el planteamiento de una pregunta crucial:
cul es la naturaleza y posicin de los DH en TI? Esto se decidira en tres votaciones.
En una primera parte, la resolucin llevara a dos decisiones: primero, reconoce que los DH en TI se integran
al texto de la Constitucin, creando una masa de derechos ,50 bloque de derechos o parmetro de control
de la regularidad constitucional; esta ltima denominacin es la que adoptara; y, segundo, se retoma el
tema de las clusulas de excepciones del caso de derechos indgenas estudiado arriba, pues sostiene que
cuando la Constitucin mexicana plantee una restriccin de un DH que no est as en TI, deber decidirse de
acuerdo con el texto constitucional.
Esto nos llevara a la pregunta: en qu cambi de las decisiones del 2012? Dos cosas, la SCJN resolvera que
esta segunda decisin no representa una regla, sino, ms bien, una clusula interpretativa que se ponderara en
cada caso concreto; esto ya significaba un avance en la relacin del concepto de supremaca constitucional.
Lo segundo llevara a la votacin siguiente.
La tercera votacin fue ms sencilla, pero implicaba un problema prctico de la relacin entre la dimensin
nacional e internacional; se trataba de determinar el valor de la jurisprudencia emitida por la CoIDH. Sobre
esto se expresara la siguiente jurisprudencia:
La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces
mexicanos siempre que sea ms favorable a la persona.51

La aceptacin de la jurisprudencia de la CoIDH, que ya haba sido resuelta de manera restrictiva


desde la intervencin de la SCJN en el caso Radilla,52 ahora se estaba ampliando a todos los casos
del tribunal internacional. Pero hay un segundo efecto que debemos considerar y que implica una
relajacin mayor de la segunda votacin tomada. Si, por un lado, se decidi el tema de las restricciones
constitucionales, la aceptacin completa de la obligacin de la jurisprudencia de la CoIDH est
ofreciendo una va ms de salida a esta restriccin. Pues si una interpretacin de un DH en un TI del
49 Es la contradiccin de tesis 293/2011, resuelta el 3 de septiembre de 2013. Por su naturaleza, este tipo de procedimientos tienen
el objetivo de definir una interpretacin cuando en casos previos y por fuentes jurisdiccionales diversas se han sostenido criterios
encontrados. El caso fue conocido los das: 12, 13 y 15 de marzo de 2012; 26, 27 y 29 de agosto; 2 y 3 de septiembre de 2013. <http://
www2.scjn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/seguimientoasuntosrelevantespub.aspx?id=129659&seguimientoid=556>.
50 Esta afirmacin se definira en las primeras sesiones en especial la del 12 de marzo de 2012, donde se discuti sobre la
bonanza de adoptar el trmino bloque de constitucionalidad, concluyndose que era mejor la otra denominacin, control de
regularidad sin hacer referencia a la fuente .
51 SCJN, VT, 3 de septiembre de 2013, p. 30. El trmino vinculante se refiere al establecimiento de criterios mnimos para los
jueces mexicanos, como indicara el ministro Zaldvar. Esto sera aceptado por seis votos.
52 Supra, nota 18.
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sistema interamericano va ms all de una restriccin constitucional, se podra generar responsabilidad


internacional por no seguirla.
Como se puede ver, con las decisiones tomadas en este caso, la SCJN estaba reforzando la idea de la
supremaca constitucional al votar a favor de las restricciones constitucionales, pero igualmente estaba
creando dos criterios novedosos en el sistema constitucional mexicano al crear esta masa de derechos y darle
preeminencia a la jurisprudencia de la CoIDH, criterios que, en el desarrollo futuro, podran favorecer librar
la barrera de la restriccin.
5.2 Un amparo ms protector
En Mxico, el juicio de amparo es el nico juicio que puede ser emprendido por las personas, para defender
violaciones a sus DH. Es por eso que determinar si un derecho de este tipo radicado en un TI puede ser
analizado por este juicio era una tarea trascendente dentro de esta dinmica del nuevo sistema de defensa en
Mxico iniciado en el 2011. A esto se avoc la SCJN en este ltimo asunto.53
El problema inmediato era procesal, pues se trataba de definir si, al analizar la contradiccin de un TI y una
ley mexicana, se generaba un problema de constitucionalidad o de legalidad. El amparo, al tratarse de un
juicio de proteccin constitucional, solo permitira el anlisis del primer caso.
Sin embargo, en el fondo, llevaba el tema de los DH, porque se planteaba la hiptesis de si en ese TI se
comprendan derechos de este tipo, no estando la Constitucin mexicana de por medio, sino solo una relacin
de contradiccin inmediata entre aquel y una ley mexicana, cmo deba contemplarse? Como se puede
ver, la decisin de la incorporacin de los DH en TI, devenida de la CT 293/2011 se volva crucial para este
asunto.
El ministro ponente indicara:
El problema jurdico a resolver consiste en determinar si para efectos de la procedencia de un recurso de
revisin derivado de un juicio de amparo directo, es una cuestin de constitucionalidad, cuando se alegue que
una ley contraviene un tratado internacional que reconozca un derecho humano.54

La decisin se tomara en conexidad con la CT 293/2011, ya que, si ah se resolvi que los DH en TI


formaran este parmetro de control de la regularidad constitucional internacionalconstitucional, un
problema de derechos en un TI sera de esta forma un problema de constitucionalidad y, en ese sentido, de
conocimiento de un juicio de amparo. Por tal motivo se adopt la siguiente interpretacin:
Cuestin constitucional. Para efectos de la procedencia, el recurso de revisin en amparo directo se surte
cuando su materia versa sobre la colisin entre una ley secundaria y un tratado internacional y se advierta
prima facie que existe un derecho humano en juego.

Esta idea de identificacin prima facie fue controvertida por el ministro Cosso, para quien su adopcin
resultara restrictiva para la procedencia del juicio de amparo pues obligara al juez a identificar el derecho
humano claramente, en el momento de analizar la procedencia de juicio y no en el estudio del fondo, lo que
podra resultar restrictivo y desvirta la condicin que se est presentando en la reforma, una condicin
de mayor proteccin y defensa.55
53 La contradiccin de tesis 21/2011 PL, resuelta el 9 de septiembre de 2013. Fue sesionada los das 12 y 15 de marzo de 2012, y 5
y 9 de septiembre de 2013. Decidida por nueve votos. El ponente fue el ministro Gutirrez Ortiz Mena. <http://www.sitios.scjn.gob.
mx/video/?q=category/expediente/212011-pl>.
54 SCJN, VT, 5 de septiembre de 2013, p. 3 y 4.
55 Sigue el ministro: Si esto es as, como juez, yo de entrada no s en cul tratado internacional existe o est contemplado, previsto,
reconocido, como se quiera, un derecho humano, yo como juez constitucional tengo que ver ese tratado, identificar dentro de este
tratado, que en principio insisto puede no tener una vocacin de derechos humanos, un derecho humano. Creo que esto no puede
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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

Cmo se debe entender esto? Aunque como en el asunto anterior, todava se ve una liga robusta entre la
defensa de los DH y la supremaca constitucional, pues el filtro es, como dice la jurisprudencia Cuestin
constitucional, esta decisin resulta un elemento ms de un sistema que va facilitando exponencialmente
la defensa de los DH en Mxico; en este caso, el reconocimiento de que pueden existir DH violentados
por leyes mexicanas, relacionados en exclusiva con TI, y, adems, estas leyes, por tal motivo, pueden ser
contestadas por las personas mediante amparo. Esto en ltima instancia genera la invitacin a las personas
para un mayor compromiso con la defensa de sus derechos.
6 Conclusin
Como se puede observar, en tres aos, se han dado cambios trascendentes en Mxico en materia de defensa
de los DH. Primeramente, la RDH, en cuyo seno se encuentra la adopcin de los DH en TI y la aplicacin
del principio pro persona como criterio interpretativo. Consecuentemente a esto, la SCJN ha generado un
sistema jurisprudencial que responde a esta apertura generada por la RDH.
La intervencin de la SCJN, en tres aos, ha marcado una evolucin significativa al resolver tensiones
provocadas por esta novedad: a) el nuevo sistema de defensa de los DH con ms autoridades legitimadas para
hacerlo; b) la indefinicin de la funcin de los DH en TI, que ir adecundose al tenor de la interpretacin
ms favorable o conforme; c) la postura tomada por la SCJN sobre el parmetro de control de la regularidad
constitucional, la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH, que contrarresta el efecto generado por
la decisin de hacer sobrevivir el sentido fuerte de la supremaca constitucional, a travs de las restricciones
constitucionales.
Sin embargo, an hay indefinicin en temas importantes; la relacin supremacaestndares nacional
internacional sigue siendo borrosa y en algunas ocasiones regresiva de lo propuesto por la RDH, aunque tres
aos pareceran pocos para colocar un nuevo paradigma, como lo promueve la reforma constitucional.
Definitivamente, en el 2013 se aborda frontalmente la tensin generada por un modelo nuevo que
histricamente haba sido negado, lo que genera un cauce para un desarrollo ms profundo; sobre todo,
puede haber un apoyo importante en el reconocimiento de la vinculacin fuerte de la jurisprudencia de la
CoIDH.
En los aos por venir esperemos ver la consolidacin de este gran avance.
7 Bibliografa
CaballEro oChoa, Jos Luis. Comentario sobre el Artculo 1., segundo prrafo de la Constitucin
(la clusula de interpretacin conforme al principio pro persona. En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo,
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<http://digitalcommons.wcl.american.edu/hrbrief/vol20/iss1/2/>.
hacerse en la condicin de procedencia, ni creo que esto es apreciable prima facie, creo que es exactamente al revs de lo que dice
el principio. SCJN, VT, 9 de septiembre de 2013, p. 4 y 5.
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Federacin y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 557, Tambin disponible en lnea en: <http://www.
mgps.com.mx/espanol/noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160480.pdf>.
Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el Estado mexicano no fue
parte. Son orientadores para los jueces mexicanos siempre que sean ms favorables a la persona en trminos
del artculo 1. de la Constitucin federal, P. LXVI/2011 (9.), Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 550. Tambin disponible en lnea en: <http://www.mgps.com.mx/
espanol/noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160584.pdf>.
Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son vinculantes en sus trminos
cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio, P. LXV/2011 (9.), Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 556.
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Supremaca constitucional. La reforma al artculo 1.. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, de 10 de junio de 2011, respeta este principio, 2. LXXV/2012 (10.), Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, libro XIII (octubre 2012), tomo 3, p. 2038.
Principio pro persona o pro homine. Forma en que los rganos jurisdiccionales nacionales deben
desempear sus atribuciones y facultades a partir de la reforma al artculo 1. de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011, 2.
(10.) LXXXII/2012, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, libro XIV (noviembre 2012), tomo
2, p. 1587
Sesiones de la SCJN
2010:
30 de septiembre
4 de octubre
2011:
21, 23 y 27 de junio
4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio
2012
30 y 31 de enero
2 y 7 de febrero
11, 15 y 16 de octubre
12, 13 y 15 de marzo
2013
26, 27 y 29 de agosto
2, 3, 5 y 9 de septiembre
Asuntos del Pleno de la SCJN
Accin de Inconstitucionalidad 155/2007, resuelta el 7 de febrero de 2012. Tambin disponible en lnea en:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=92788>.
Controversia Constitucional 63/2011, resuelta el 16 de octubre de 2012. Tambin disponible en lnea en:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=128865>.
Contradiccin de Tesis 293/2011, resuelta el 3 de septiembre de 2013. Tambin disponible en lnea en:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129659>.
Contradiccin de tesis 21/2011 PL, resuelta el 9 de septiembre de 2013. Tambin disponible en lnea en:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=124100>.
Expediente Varios 489/2010, resuelto el 7 de septiembre de 2010. Tambin disponible en lnea en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=118198>.

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Derechos humanos en Mxico 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma jurisprudencial...

Expediente varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011. Tambin disponible en lnea en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121589>.
CoIDH. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2009, serie C, nm. 209.
Voto razonado del juez ad hoc, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en relacin con la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico de 25 de
noviembre de 2010.

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186

Estado de excepcin,
suspensin de derechos
y jurisdiccin
Pedro SALAZAR UGARTE

SUMARIO: I. Apunte introductorio. II. El artculo 29 en su versin original. III. La reglamentacin internacional. IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas.
V. Algunos casos relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VI. Evolucin
de la Constitucin mexicana. VII. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana y el
estado de excepcin. IX. La Corte, las fuerzas armadas y los derechos.
PALABRAS CLAVE: Suspensin; Restriccin; Fuerzas armadas; Estado de excepcin;
Suspensin de garantas; Estado de emergencia; Uso de fuerza; Legalidad; Racionalidad; Proclamacin: Publicidad; No discriminacin; Seguridad interior; Seguridad
pblica.

I. Apunte introductorio

n esta ocasin no escribo directamente sobre los derechos humanos sino sobre su

suspensin. Lo cual no deja de ser paradjico en una obra dedicada a comentar una constitucin precisamente sobre derechos. Lo que sucede es que la figura de la suspensin se
encuentra constitucionalizada y fue objeto de una profunda transformacin en el marco
de las modificaciones a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante
CPEUM o "la Constitucin") de junio de 2011. De hecho, la institucin de la suspensin o
restriccin de derechos ntimamente asociada con la figura del estado de excepcin
encarna uno de los supuestos ms paradjicos y controvertidos en el constitucionalismo
contemporneo. La idea de fondo es que los estados deben contar con mecanismos espe-

Se trata de una figura que evoca la tesis de los "poderes extraordinarios" ante situaciones
excepcionales que, en la prctica, suponen una suspensin de la vigencia del derecho en
principio para salvar al derecho mismo. En los hechos, si nos atenemos a la experiencia
comparada, por lo general, el poder ejecutivo adquiere un predominio temporal sobre los
otros poderes y obtiene potestades especiales con las que no cuenta en los periodos de normalidad constitucional. Sin embargo, tericamente, aunque la figura contempla la parlisis
temporal de algunas instituciones fundamentales del modelo constitucional, la suspensin

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

ciales para la adopcin de medidas urgentes en situaciones de crisis.

231

o restriccin de derechos no conlleva la instauracin de un nuevo orden constitucional. Por


eso, para Giorgio Agamben, el estado de excepcin es el vaco de derecho que, sin embargo,
lo funda.1 Una paradoja muy estudiada en el campo de la teora jurdica y poltica que es foco
de profundas controversias porque suele cuestionarse la compatibilidad que esta figura
tiene con esquemas autoritarios que socavan a los presupuestos del constitucionalismo
democrtico.
Desde una perspectiva histrica esta institucin que en Mxico est contenida en el artculo
29 de la Constitucin evoca la figura de la dictadura romana en su versin clsica. Como es
ampliamente conocido, en la Repblica romana el dictador era un magistrado monocrtico,
legtimo y con un mandato constitucional temporal investido de autoridad para hacer frente
a una situacin de emergencia. Tradicionalmente la emergencia estaba relacionada con una
amenaza externa que justificaba la investidura del dictador para hacer la guerra (dictadura rei
gerendae) o con una amenaza a la estabilidad interna que lo facultaba para enfrentar una
rebelin en el interior de la Repblica (dictadura seditionis sedandae). As las cosas, si observamos a la institucin de la dictadura clsica desde la concepcin moderna del Estado,
aquella era un instrumento legal y legtimo para proteger la soberana estatal.2
Algunos autores, como Hctor Fix-Fierro, han comparado esta medida extraordinaria con la
"legtima defensa" en derecho penal. En ambos casos nos dice Fix-Fierro la ley vigente
permite su violacin parcial en aras de proteger algunos bienes jurdicos considerados de
igual o mayor valor a los que son conculcados.3 La comparacin es sugerente pero no es
exacta porque la figura de la legtima defensa se activa en contextos de igualdad entre las
partes mientras que los estados de excepcin alteran las reglas de una relacin desigual

232

Pedro Salazar Ugarte

como la que existe entre el estado y las personas o ciudadanos. Pero lo cierto en favor de la
tesis de Fix Fierro, es que en ambos supuestos debe regir un principio de proporcionalidad
que otorgue racionalidad a la aplicacin de la medida excepcional. Esta exigencia tiene enorme relevancia cuando lo que est en juego es la suspensin o restriccin aunque sea temporal de los derechos humanos o fundamentales de las personas.4

1
2

Agamben, G., Estado de excepcin, Argentina, Adriana Hidalgo Editora, 2003.


Ferrajoli, L., La sovranit nel mondo moderno, Miln, ANABASI, 1995.

Fix-Fierro, H., "Comentario al artculo 29 constitucional", Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y concordada, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas- Editorial Porra, 2004, Tomo I, pp. 498-508.

Recordemos que, al menos desde el pensamiento de John Locke, los derechos se consideran la fuente de legitimidad del estado constitucional. Cfr., Locke, L., Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Alianza Editorial,
1998; Kelsen, H., Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1965. Sobre el argumento, en clave moderna,
cfr., Bobbio, N., Teoria Generale della Politica, Torino, Einaudi, 1999, pp. 67-68.

As las cosas lo que en Mxico se ha conocido como "la suspensin de garantas" es una
figura jurdica emparentada con otras figuras clsicas como la dictadura romana y, en clave
moderna, como el estado de excepcin, la dictadura constitucional o el estado de sitio. Estas
figuras han sido objeto de estudio de tericos de la constitucin, como Carl Schmitt, que han
sostenido que el bien mayor a proteger en las situaciones de emergencia no son los derechos de las personas sino la supervivencia del estado y de sus instituciones. Schmitt, pensaba
que el estado de excepcin poda ser el medio ms eficaz para salvaguardar la constitucin
"positiva y sustancial" del Estado, aunque ello implicara ignorar ciertas prescripciones "formales" o "legales" de rango constitucional. Desde la perspectiva de este autor que ha tenido
mucha influencia en la evolucin y conceptualizacin de la figura el estado constituye un
bien extranormativo que amerita proteccin incluso cuando ello suponga ignorar algunos
de los lmites sustantivos y formales que las normas constitucionales imponen al poder poltico. Dentro de estos lmites se cuentan, en primersimo lugar, los derechos de las personas y,
en paralelo, instituciones de proteccin como la separacin de los poderes. As las cosas, el
"estado de excepcin", emerge como un instrumento excepcional para salvar al estado a
pesar de la constitucin5 y lo hace en clave potencialmente autoritaria. En esa medida, como
puede suponerse, tiende a entrar en conflicto con las instituciones y principios del constitucionalismo democrtico.
Por eso un autor con fuertes convicciones democrticas como Hans Kelsen, en abierta
disputa con las tesis schmittianas, adverta lo siguiente: "tras la ingenua afirmacin de que
el Estado tiene que vivir suele ocultarse generalmente la voluntad desbordada de que el
estado viva en la forma que estiman correcta aquellos que se aprovechan para sus fines
cupacin kelsenianias no eran meramente acadmicas porque, como es sabido, el rgimen
nazi que se implant en Alemania en buena medida a travs de la institucin del "estado de
excepcin" que se encontraba contemplada en el artculo 48 de la Constitucin alemana
de la Repblica de Weimar.7 De hecho, despus de esa experiencia histrica y cada vez con

Schmitt, C., Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1982. Tambin puede consultarse: Hauriou, M., Prcis de
Droit constitucionnel Paris, Sirey, 1923. Sobre la obra de Schmitt y su discusin sobre ste y otros temas con Hans
Kelsen, cfr., Crdova, L., Derecho y Poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, Mxico, FCE, 2009.
6
Kelsen, H., Teora General del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 206-207.
7
Dicho artculo, en la parte que nos interesa, estableca lo siguiente: " cuando en el Reich alemn se hayan
alterado gravemente o estn en peligro la seguridad y el orden pblicos, el Presidente del Reich puede adoptar
las medidas indispensables para el restablecimiento de dicha seguridad y orden pblicos, incluso con ayuda de la
fuerza armada en caso necesario. Al efecto puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fundamentales fijados en los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153". Dentro de esos derechos susceptibles de
suspensin se encontraban la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, la libertad de expresin, la libertad de reunin, la libertad de asociacin y el derecho de propiedad. En pocas
palabras, se trataba de los derechos que dan sustento al constitucionalismo democrtico y que en la Alemania de
Hitler fueron suspendidos con fundamento constitucional y con las consecuencias que todos conocemos.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

particulares de la justificacin del estado de necesidad poltica".6 La advertencia y la preo-

233

mayor frecuencia la figura del estado de excepcin se fue conociendo como la "dictadura
constitucional". Esta ltima, en palabras de Karl Lowenstein es "la sustitucin temporal de la
tcnica que distribuye el poder en la manos del detentador gubernamental, as como la suspensin de los normales controles interrganos de la asamblea frente al ejecutivo durante la
duracin del perodo de excepcin".8
La otra figura afn que ya ha sido mencionada es el llamado "estado de sitio" que fue introducida por el derecho pblico francs y tiene sus orgenes en la Asamblea de 1791. Fue entonces
cuando, por primera vez, se utiliz la expresin "tat de sige" para referirse a la situacin constitucional en la que las autoridades y la poblacin civiles quedaban subordinadas a las autoridades y a la jurisdiccin militar. En la prctica, el "estado de sitio" evoca una especie de
suspensin del hbeas corpus que es la figura correspondiente en el mbito del common
law mediante el cual se suspenden los mecanismos que ofrecen proteccin sobre todo a la
libertad personal. De hecho, la finalidad primigenia del "estado de sitio"era suspender
esa libertad y sus garantas para facilitar la detencin y traslado forzoso de las personas
durante los conflictos blicos.9
La clasificacin que si bien de manera somera se ha propuesto es relevante para los fines de
este ensayo porque permite demostrar que la figura de la suspensin o restriccin de derechos establecida en el artculo 29 de la Constitucin se aparta del "estado de sitio" porque no
contempla bajo ninguna circunstancia que las autoridades civiles se subordinen a las autoridades militares. Adems, aunque constituye una especie de "estado de excepcin" tampoco
es equiparable a la figura de la "dictadura constitucional" porque est diseada para operar en
contextos democrticos. De hecho, esta particularidad de la figura que analizamos ha cobrado
relevancia en el contexto de la llamada "lucha (y, originalmente, guerra) contra el crimen
organizado" que declar el gobierno del Presidente Caldern (2006-2012). Esto es as porque

234

Pedro Salazar Ugarte

la estrategia adoptada por esa administracin se centr en la militarizacin y condujo hacia


derroteros jurdicos distintos a los contemplados por la Constitucin en el artculo mencionado. Algunas de las tesis de jurisprudencia que analizaremos ms adelante estn motivadas por esta situacin inusual y a juicio del autor de este texto de dudosa constitucionalidad.
Lo cierto, de hecho, es que esas acciones se han llevado a cabo sin recurrir a la suspensin de
derechos constitucionalmente establecida y regulada.

8
9

Lowenstein, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1976, p. 285.

Napolen Bonaparte alter dicha figura jurdica que haba sido imaginada slo para las situaciones de guerra
y la aplic primero en las ciudades de Brest y de Arras que se encontraban bajo una invasin militar y, posteriormente, en 1811, en otras ciudades en las que slo exista una revuelta interna. Con esta decisin, Napolen, aplic
a figura en un contexto en el que tradicionalmente slo poda declararse el estado de excepcin en el que el
mando se mantiene invariablemente en las manos de las autoridades civiles y que tambin se encuentra contemplado en el ordenamiento jurdico francs.

II. El artculo 29 en su versin original


Desde un punto de vista analtico, en abstracto, podemos sostener que los efectos de la declaratoria del Estado de excepcin son principalmente los siguientes: a) la disolucin o limitacin del principio de divisin de poderes; b) con una consecuente atribucin de facultades
especiales al titular del poder ejecutivo; c) dentro de esas facultades destaca la atribucin de
expedir normas generales (una suerte de facultad legislativa); d) la limitacin o suspensin
de determinados derechos humanos o de su ejercicio; e) la limitacin o suspensin de las
garantas de determinados derechos humanos.
Un buen ejemplo de norma constitucional abierta que permita la materializacin de todos
estos supuestos era la que estuvo vigente en Mxico desde 1917 (con un antecedente directo
desde 1857) y hasta junio de 2011:
En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o de cualquiera
otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretaras de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuradura General
de la Repblica y con aprobacin del Congreso de la Unin, y, en los recesos de
ste, de la Comisin Permanente, podr suspender en todo el pas o en lugar
determinado, las garantas que fuesen obstculo para hacer frente rpida y fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de
individuo.
Si la suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las
autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin. Si la suspensin se verificare en tiempos de receso, se convocar sin demora
al Congreso para que las acuerde.

Se trata de una disposicin ejemplar para mostrar la tendencia de la figura a potenciar los
poderes del Poder Ejecutivo Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y para evidenciar los efectos potenciales de la misma: la limitacin del principio de separacin de poderes;
la suspensin de derechos (en aquel texto denominadas, como del resto lo haca el artculo
1o. de la Constitucin y las disposiciones complementarias) "garantas individuales"; el otorgamiento de facultades legislativas (emisin de prevenciones generales) al propio presidente. Adems, si nos atenemos a una lectura textual de la misma, las restricciones eran

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

prevenciones generales y sin que la suspensin pueda contraerse a determinado

235

posibles tanto a la titularidad como al ejercicio de cualquier derecho (o "garanta individual") y a cualquiera de las garantas de los mismos (entendidas como mecanismos de
proteccin).
Esa configuracin normativa del estado de excepcin en Mxico nunca fue reglamentada.
El artculo 29 adoleci de una norma secundaria durante 95 aos (de hecho no todava existe
cuando escribo estas lneas) y, por lo mismo, no se cuenta con mayores desarrollos doctrinales sobre el particular. Desde el punto de vista histrico, en la prctica, la figura de la
suspensin en la formulacin antes transcrita solamente se aplic en 1942 con motivo de
la declaracin de guerra a las potencias del eje en el contexto de la Segunda Guerra Mundial. En ese entonces, mediante Decreto de Suspensin de Garantas aprobado el 1o. de junio
de 1942, el Congreso decret la suspensin de varias garantas individuales (art. primero.);
autoriz al Ejecutivo de la Unin para imponer en los distintos ramos de la Administracin
Pblica todas las modificaciones indispensables para "la eficaz defensa del territorio nacional,
de su soberana y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales" (Art. cuarto) y; facult "al Ejecutivo de la Unin para legislar en los distintos ramos de
la Administracin Pblica con sujecin a lo preceptuado en el artculo precedente" (Art.
quinto). La suspensin, tal como qued establecido en el artculo 2o. de la Ley de Prevenciones Generales publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de junio de 1942 durara
"todo el tiempo que Mxico permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japn"
o con cualquiera de estos pases y "ser susceptible de prorrogarse a juicio del Ejecutivo,
hasta 30 das despus de la fecha de cesacin de las hostilidades".10

236

Pedro Salazar Ugarte

III. La reglamentacin internacional


En realidad el artculo 29 de la Constitucin en ausencia de una ley secundaria fue reglamentado a travs del derecho internacional. Desde que Mxico se adhiri a la Convencin

10

Han existido otras coyunturas en las que el tema de una eventual suspensin de garantas ha cobrado fuerza en
el debate pblico, poltico y jurdico pero sin llegar a materializarse. Una de ellas fue en las semanas y meses posteriores al sismo que afect gravemente a la Ciudad de Mxico en 1985, otra en el contexto del levantamiento armado
en Chiapas en 1994 y tambin, en el Siglo XXI, en el marco de los lamentables hechos de violencia derivados del
combate a la criminalidad organizada. Como recuerda Hctor Fix-Fierro al comentar este mismo Artculo Constitucional, a raz de los sismos de 1985 se cre un Sistema Nacional de Proteccin (Diario Oficial de la Federacin del 6 de
mayo de 1986) y, posteriormente, una Ley General de Proteccin Civil (publicada en el Diario Oficial de la Federacin
del 12 de mayo de 2000) para coordinar las actividades de las diferentes autoridades ante situaciones de emergencia (alto riesgo, siniestro o desastre) sin necesidad de recurrir a la suspensin de garantas. Cfr., Fix-Fierro, H.,
"Comentario al artculo 29 constitucional", en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada
y concordada, op. cit., nota 2; el comentario tambin puede consultarse en Fix-Fierro, H., "Comentario al artculo 29
constitucional", Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus constituciones, Mxico, Miguel ngel Editorial
Porra-Cmara de Diputados (LVIII Legislatura), 2003, Tomo V, pp. 595-657.

Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), en 1981, adopt como parte de
su derecho interno a la siguiente disposicin establecida en el artculo 27 de ese documento
internacional:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin
alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin
de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);
12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho
al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin
de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos,
hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensin".11

De esta manera, si nos atenemos a la jerarqua que corresponda a los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico mexicano un segundo nivel, por debajo de la constitucin,
segn una interpretacin de la Suprema Corte de Justica de la Nacin (en adelante SCJN)
del artculo 133 del propio texto constitucional, el artculo 27 de la CADH se convirti en la
norma reglamentaria del artculo 29 constitucional. Con ello se establecieron un conjunto de
lmites formales adicionales a los que ya contemplaba el texto constitucional pero, sobre
todo, se agregaron limitaciones sustantivas a la figura de la suspensin de derechos.

11

Para una interesante reconstruccin del proceso poltico que condujo a la aprobacin de diferentes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, cfr.: Saltalamacchia, N., A. Covarrubias, Derechos Humanos
en Poltica Exterior. Seis casos latinoamericanos, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2011.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que

237

IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas


Mxico reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH "la Corte") en 1998. Con ello ratific su determinacin de
avanzar por la senda del constitucionalismo democrtico pero tambin adquiri obligaciones de ndole jurdica. En concreto abri su ordenamiento jurdico a las interpretaciones y
decisiones de una entidad jurisdiccional de carcter internacional. Los alcances de esa apertura y sus implicaciones normativas siguen siendo objeto de deliberacin entre los estudiosos y operadores el derecho y previsiblemente lo sern todava ms con la reforma a
la constitucin en materia de derechos humanos de junio de 2011 pero, por lo pronto, al
reconocer la jurisdiccin de la Corte se dot de relevancia jurdica y ya no solamente acadmica a las interpretaciones y decisiones incluso en los casos en los que Mxico no es
parte del tribunal radicado en San Jos, Costa Rica. Por eso es relevante reconstruir el sentido de las principales argumentaciones de ese tribunal cuando ha debido analizar casos
relacionados con el estado de excepcin y la suspensin de derechos.
En particular la Corte ha emitido dos Opiniones Consultivas OC-8/87 del 30 de enero de
1987, "EL HABEAS CORPUS BAJO SUSPENSIN DE GARANTAS (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)" y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, "GARANTAS
JUDICIALES EN ESTADOS DE EMERGENCIA (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos)" cuyo ncleo puede sintetizarse en la siguiente trascripciones de la
primera de ellas:
20. La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el nico
medio para atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores
superiores de la sociedad democrtica. Pero no puede la Corte hacer abstraccin

238

Pedro Salazar Ugarte

de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro
hemisferio, la aplicacin de medidas de excepcin cuando no estn objetivamente justificadas a la luz de los criterios que orientan el artculo 27 y de los
principios que, sobre la materia, se deducen de otros instrumentos interamericanos. Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios que informan
el sistema interamericano, la suspensin de garantas no puede desvincularse del
ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artculo 3 de la
Carta de la OEA. Esta observacin es especialmente vlida en el contexto de
la Convencin, cuyo Prembulo reafirma el propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. La suspensin de garantas carece de toda legitimidad cuando

se utiliza para atentar contra el sistema democrtico, que dispone lmites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la
persona.12
24. La suspensin de garantas constituye tambin una situacin excepcional,
segn la cual resulta lcito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, estn prohibidas
o sometidas a requisitos ms rigurosos (...) Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de stos, resulta que no se trata de una <suspensin de
garantas> en sentido absoluto, ni de la <suspensin de derechos>, ya que
siendo stos consustanciales a la persona, lo nico que podra suspenderse o
impedirse sera su pleno y efectivo ejercicio.13

Conviene rescatar tres tesis nucleares de esta opinin: a) si bien la suspensin de garantas
puede ser una medida necesaria; b) debe operar en el marco del paradigma democrtico y;
c) no puede traducirse en la suspensin de la titularidad de los derechos sino, en todo caso,
de su ejercicio. Este ltimo criterio alcanza a ciertos mecanismos de garanta especficos
como es el caso del hbeas corpus. Esta interpretacin tiene su origen en la peticin que
sustenta a la opinin consultiva y que provena de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH o "la Comisin") y en la que puede leerse que, a juicio
de los comisionados, "ni an bajo una situacin de emergencia el hbeas corpus puede
suspenderse o dejarse sin efecto".14 En consonancia con esta interpretacin la Corte reiter
que est prohibido "suspender las garantas judiciales indispensables"15 incluso en situadesarrollada por la teora constitucional: una cosa son los derechos y otra las garantas que
"sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho".16
En esta direccin, adems, la propia Corte precis que, as como no es posible suspender la
titularidad de los derechos, tampoco es lcito suspender algunas de las garantas que los
protegen (en concreto las jurisdiccionales que la Corte considera "indispensables"). Dentro de
estas garantas destaca el amparo y el hbeas corpus que, para la Corte, son el gnero (amparo)
y una de sus especies (habeas corpus).

12

Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8. prr. 20.
13
Ibidem, prr. 24.
14
Ibidem, parr. 12.
15

Ibidem, parr. 24.


Ibidem, parr. 25. La cita es de la opinin consultiva pero bien podra haber sido redactada por un autor como
Luigi Ferrajoli. Cfr., Ferrjoli, L., Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2006.

16

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

ciones excepcionales. Con ello la Corte dej sentada una distincin fundamental que ha sido

239

La tesis de la Corte es perfectamente compatible con la teora democrtico constitucional17


y se basa en una premisa puntual: "en una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno
de cuyos componentes define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros".18
La sentencia tiene sustento terico pero tambin prctico porque, como la propia Corte
advierte, no debemos olvidar "la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro
hemisferio (...), particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos".19 De hecho nos recuerda que la CADH precisamente por
esas experiencias es el "primer documento internacional de derechos humanos que
prohbe expresamente la suspensin de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos que no pueden ser suspendidos".20
El alcance de estas opiniones consultivas y, en general, de las decisiones de la Corte se desprende del texto de las mismas: "aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los
Estados partes que autoricen, explcita o implcitamente, la suspensin de los procedimientos de hbeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse
incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la convencin".21 Se trata de una premisa contundente que anuncia los alcances de control de
convencionalidad que, con el paso de los aos, ira desarrollando la propia Corte.
De hecho todas estas tesis sobre todo por lo que hace al sentido y significado de las garantas procesales indispensables que no pueden ser objeto de suspensin fueron reiteradas
en la segunda Opinin Consultiva (O. P. 9/87). Para concluir este apartado vale la pena una
breve cita de este documento: "deben considerarse como garantas judiciales indispensables () el habeas corpus, el amparo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes; (as como) aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma
democrtica representativa de gobierno () idneos para garantizar la plenitud del ejerci-

240

Pedro Salazar Ugarte

cio de los derechos".22 De esta manera, de nueva cuenta, la Corte reiter que al menos en
el contexto interamericano la figura de la suspensin de derechos debe quedar circunscrita
y estar vinculada por los principios e instituciones que dan forma al constitucionalismo
democrtico.

17

Sobre la democracia constitucional, cfr., entre otros, Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografa
terica, Mxico, FCE, 2011.

18

Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas, supra nota 12, prr. 26.
Ibidem, prr. 36.
20
Ibem.
21
Ibidem, parr. 43.
22
Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. parr. 1 y 2 de los puntos
resolutivos.
19

V. Algunos casos relevantes de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sobre la base de las interpretaciones y argumentos emitidos en las dos Opiniones Consultivas, la propia Corte IDH resolvi tres casos relevantes: Neira Alegra vs. Per;23 Loayza Tamayo
vs Per,24 y; Zambrano Vlez y otros vs Ecuador.25 Conviene realizar una breve sntesis de los
mismos detenindonos sobre todo en el tercero de ellos por tratarse de un caso relacionado con el combate a la delincuencia organizada:
1. El primer caso est relacionado con un supuesto motn en un penal en "El Frontn" en el que murieron 111 internos en junio de 1986 pero que en realidad result
ser un caso de abuso estatal. De hecho en el evento muchos presos murieron aplastados porque el pabelln carcelario en el que se encontraban fue demolido por
las fuerzas de la marina peruana con ellos dentro. Tres de los fallecidos en realidad
desaparecieron a manos del ejrcito y la marina peruanos fueron los seores Vctor
Neira Alegra, Edgar Zenteno Escobar y William Zenteno Escobar cuyos familiares
elevaron la demanda que lleg a la Corte Interamericana. El caso tiene relacin con
nuestro tema porque los hechos sucedieron al amparo de dos Decretos Supremos
(012-IN y 006-86 JUS) mediante los cuales se haba declarado el estado de excepcin
en dos provincias y Zona Militar Restringida en tres penales. Por lo mismo, al estudiar el asunto, la Corte valor si haban sido violadas las restricciones sustantivas contempladas en el artculo 27 de la CADH para los casos de suspensin de derechos.
Al final, a la luz de los hechos y de las pruebas presentadas por todas las partes, la
personas indicadas, el derecho de habeas corpus establecido por el artculo 7.6
en conexin con la prohibicin del artculo 27.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos".26
2. El segundo caso tambin tuvo lugar en Per algunos aos despus, en 1993. Adems
de ser un caso relacionado con la suspensin de garantas, por el contexto en el que
tiene lugar, es particularmente interesante para el Mxico de nuestros das. Se trata
de la condena impuesta en segunda instancia por un Consejo de Guerra Especial de
Marina a la seora Mara Elena Loayza Tamayo acusada de terrorismo. Es un triste

23
24

Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20.

Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de
2007. Serie C No. 166.
26
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 23, resolutivo 2.
25

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

Corte concluy que, en efecto, el estado peruano, viol "en perjuicio de las tres

241

caso de torturas y abusos que iniciaron con a detencin de la inculpada y duraron


durante su reclusin. Tambin en este caso detrs de la detencin exista en un
Decreto Ley (no. 25.744 del 27 de septiembre de 1992) que autorizaba a la polica
nacional a detener de manera preventiva una suerte de arraigo a un presunto
terrorista hasta por un periodo de 30 das.
Adems, en el momento en el que la Sra. Loayza fue detenida (el 6 de febrero de 1993), el
departamento de Lima y la Provincia de Callao haban sido declarados en estado de Excepcin mediante un Decreto Supremo (006-93-DE-CCFFAA del 19 de enero de ese mismo
ao). Para completar el cuadro, dado que la seora Loayza fue acusada, adems de terrorismo, tambin de traicin a la patria fue juzgada, tanto por un Juez Civil como por un Tribunal Militar. Ello implic la violacin en su perjuicio de garantas como el hbeas corpus y
principios elementales como la presuncin de inocencia y el derecho a un juicio justo de
hecho, segn concluy la Corte, tcnicamente se le juzg dos veces por el mismo hecho con
lo que se viol el principio non bis in idem por lo que en la sentencia, los jueces de San Jos,
ordenaron decretar "su inmediata libertad". Ello despus de declarar culpable al estado
peruano de violaciones de derechos humanos como la libertad personal, la integridad personal y mltiples garantas procesales.
3. El tercer caso tambin tiene su origen en 1993 (aunque fue resuelto hasta
2007) e involucra al Estado ecuatoriano. Es un caso de ejecuciones extrajudiciales en las que perdieron la vida los seores Wilmer Zambrano Vlez, Segundo
Olmedo Caicedo Cobea y Jos Miguel Caicedo Cobea. Ello en el marco de un
operativo militar y policaco al amparo de un decreto de suspensin de garantas emitido el 3 de septiembre de 1992. Un dato interesante es que, durante el
proceso ante la Corte, el Estado de Ecuador se allan parcialmente a la demanda

Pedro Salazar Ugarte

242

reconociendo excesos de su parte. Este hecho fue valorado de manera positiva por la Corte pero, dado que se trataba de un allanamiento parcial negndose la violacin del derecho a la vida y dada la gravedad de los hechos, se
procedi a estudiar el fondo del asunto. Ello como una forma de reparacin para
los familiares de los desaparecidos y como "una contribucin a la preservacin
de la memoria histrica y [par]a evitar que se repitan hechos similares".27

El caso es particularmente interesante porque el decreto de suspensin de garantas tuvo


lugar en un contexto en el que las principales ciudades del Ecuador "se vieron afectadas por

27

Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador,supra nota 25 prr. 31.

hechos graves de delincuencia, que conllevaron a un clima de inseguridad y conmocin


interna".28 Por ello el Presidente de la Repblica ecuatoriano dispuso "la intervencin de las
Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional, como medio de precautelar la seguridad
de las personas y de los bienes pblicos y privados".29 As las cosas, desde la perspectiva del
estado ecuatoriano la declaratoria del estado de excepcin decreto de emergencia haba
sido absolutamente necesario por la alarmante inseguridad, incremento de la violencia y
alarma ciudadana.30 En concreto, segn se argument ante la Corte, el operativo en el que
murieron las tres personas en cuestin tuvo "el propsito principal de capturar delincuentes,
narcotraficantes y terroristas".31
A respecto, la Corte, record en su sentencia que la Corte Europea de Derechos Humanos ha
sostenido que para que se justifique un estado de excepcin es necesario: a) que exista una
situacin excepcional de crisis o emergencia; b) que sta afecte a toda la poblacin y; c) que
constituya una amenaza a la vida organizada de la sociedad.32 Adems, la Corte tambin
record que el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha puntualizado que es necesario
precisar la duracin, el mbito geogrfico y el alcance material de la suspensin. Adicionalmente, la Corte reiter una preocupacin que este mismo tribunal haba sostenido anteriormente: "los Estados deben limitar al mximo el uso de las fuerzas armadas para el control
de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben est dirigido a derrotar al
enemigo, y no a la proteccin y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes
policiales".33 De hecho, aprovech para reiterar que "el uso de la fuerza debe estar limi-

Con base en estas consideraciones la Corte Interamericana determin que el estado ecuatoriano viol el derecho a la vida de las tres personas en cuestin, incumpli sus obligaciones
relacionadas con la suspensin de garantas as como los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial. Por lo mismo, dispuso identificar, juzgar y sancionar a los responsables del asesinato de los seores Wilmer Zambrano, Jos Miguel Caicedo y Segundo

28

Ibidem, prr. 44.


Decreto No. 86 del 3 de septiembre de 1992. cfr., Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador, supra
nota 25, prr. 44.

29

30

Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador, supra nota 25 prr. 49.
Ibidem, prr. 74.
32
Ibidem, prr. 46. En el texto se hace referencia a la decisin ECHR, Lawness v. Ireland (no. 3), judment of 1 July
1961, Series A no. 3, p. 14. prr. 28.
31

33

Ibidem, prr. 51. La Corte hace referencia a su decisin en el caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia).
Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C. No. 150, prr. 78.
34
Ibidem, prr. 85.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

tado por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad".34

243

Olmedo Caicedo as como un conjunto de obligaciones administrativas, simblicas y econmicas, que debieron ser enfrentadas por el estado ecuatoriano.
Me parece importante subrayar que en los tres casos existe una constante y es el exceso en el
uso de la fuerza por parte de las autoridades estatales en contextos de presunta emergencia causada por supuestas o reales amenazas graves a la seguridad interior o a la seguridad
pblica. Adems, en todos los casos est presente la intervencin de las fuerzas armadas
ejrcito o marina actuando por s solas o en conjuncin con los cuerpos policacos. Por
eso, aunque haba tenido lugar una declaratoria de emergencia estado de excepcin o
suspensin de garantas, a juicio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los
estados involucrados (Per y Ecuador, respectivamente) incurrieron en responsabilidad internacional. En el fondo de las tres sentencias gravitaba la misma tesis fundamental:
La Corte advierte () que no se pueden invocar circunstancias excepcionales en
menoscabo de los Derechos Humanos. Ninguna disposicin de la Convencin
Americana ha de interpretarse en el sentido de permitir, sea a los Estados Partes,
sea a cualquier grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos
consagrados, o limitarlos, en mayor medida que la prevista en ella.35

VI. Evolucin de la Constitucin mexicana


Con la reforma de junio de 2011, el texto del artculo 29 de la Constitucin se actualiz para
entrar en franca sintona con el derecho internacional en esta delicada materia (tanto con el
artculo 27 de la CADH como con las Opiniones Consultivas correspondientes). El nuevo
texto del artculo 29 constitucional vigente en la actualidad establece lo siguiente:

Pedro Salazar Ugarte

244

En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier


otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretaras de Estado y la Procuradura General de la Repblica y con la aprobacin del
Congreso de la Unin o de la Comisin Permanente cuando aqul no estuviere
reunido, podr restringir o suspender en todo el pas o en lugar determinado el
ejercicio de los derechos y las garantas que fuesen obstculo para hacer frente,
rpida y fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado,
por medio de prevenciones generales y sin que la restriccin o suspensin se

35

Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per, supra nota 24. prr. 44.

contraiga a determinada persona. Si la restriccin o suspensin tuviese lugar


hallndose el congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime
necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situacin; pero si se verificase en
tiempo de receso, se convocar de inmediato al congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podr restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminacin, al reconocimiento de la personalidad
jurdica, a la vida, a la integridad personal, a la proteccin a la familia, al nombre,
a la nacionalidad; los derechos de la niez; los derechos polticos; las libertades
de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de
legalidad y retroactividad; la prohibicin de la pena de muerte; la prohibicin
de la esclavitud y la servidumbre; la prohibicin de la desaparicin forzada y la
tortura; ni las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos.
La restriccin o suspensin del ejercicio de los derechos y garantas debe estar
fundada y motivada en los trminos establecidos por esta constitucin y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamacin, publicidad y no discriminacin.
Cuando se ponga fin a la restriccin o suspensin del ejercicio de los derechos y
garantas, bien sea por cumplirse el plazo o porque as lo decrete el congreso,
todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarn sin efecto de forma inmediata. El ejecutivo no podr hacer observaciones

Los decretos expedidos por el ejecutivo durante la restriccin o suspensin,


sern revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, la que deber pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.

Los cambios con relacin al texto constitucional anterior son muchos y muy significativos.
Sin embargo en este ensayo me limito a sealar aquellos que provienen directamente del
derecho internacional convencional y jurisdiccional que acabamos de analizar:
a) Lo primero que conviene advertir es el cambio terminolgico: ahora la constitucin habla
de "los derechos" y de "las garantas" con lo que se incorpora la distincin analtica que ya
hemos referido entre el derecho (bien jurdico que se protege) y la garanta (el mecanismo
de proteccin).

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

al decreto mediante el cual el congreso revoque la restriccin o suspensin.

245

b) Por otra parte se distingue entre la posibilidad de "suspender" y la de "restringir" el ejercicio de los derechos y las garantas que fueren obstculo para hacer frente a la situacin de
peligro para la sociedad. De esta manera se abre la puerta a supuestos normativos con efectos prcticos distintos: por un lado es posible restringir el ejercicio de determinado derecho
o de sus garantas y, por el otro, es posible operar su suspensin.
c) La tercera aportacin que proviene directamente del mbito internacional reside en que a
partir de ahora se contempla la suspensin o restriccin "del ejercicio" del derecho y no del
derecho mismo. Este fraseo implica que la titularidad de los derechos humanos fundamentales no puede suspenderse en ninguna circunstancia.
d) La siguiente importacin normativa desde el derecho internacional es an ms relevante
que las anteriores y se ubica en el nuevo prrafo segundo del artculo. Por primera vez se
seala con claridad que existen derechos y garantas cuyo ejercicio no puede ser objeto
de restricciones o de suspensin.
e) La quinta aportacin del derecho internacional a la reforma del artculo 29 mexicano es
la incorporacin de los principios de "legalidad, racionalidad, proclamacin, publicidad y No
discriminacin" que estn desarrollados en diferentes documentos, tratados, opiniones y
sentencias internacionales.
f ) Finalmente, con la reforma se puntualiz que las garantas judiciales no pueden ser objeto
de suspensin. Esa limitacin se encuentra tanto en el prrafo segundo recin comentado
no podrn suspenderse "las garantas judiciales indispensables para la proteccin" de los
derechos como en el prrafo final que seala expresamente que "los decretos expedidos por el ejecutivo durante la restriccin o suspensin, sern revisados de oficio e inmedia-

246

Pedro Salazar Ugarte

tamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin."


Como puede observarse en estos seis incisos, el derecho internacional de los derechos
humanos se incorpor en el artculo 29 de la Constitucin mexicana y con ello la figura de la
suspensin de derechos el estado de emergencia qued circunscrita a los lmites y vnculos que impone el constitucionalismo democrtico. Ello anuncia cambios en la doctrina
sobre la materia y eventualmente ajustes a las interpretaciones judiciales relacionadas de
manera directa o indirecta con este delicado tema pero lo cierto es que, hasta ahora, la
aproximacin de los jueces mexicanos en concreto de los ministros de la SCJN al tema del
estado de excepcin ha sido tangencial. Ello se explica en parte porque, como ya se ha visto,
la figura slo ha sido utilizada en una ocasin pero tambin porque la corte ha optado por
no pronunciarse sobre el tema. Sin embargo, como veremos en el apartado final de este

ensayo, en el contexto de la lucha contra el crimen organizado las cosas podran estar cambiando y con ello tambin podran modificarse las definiciones jurisdiccionales en la materia.

VII. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana


y el estado de excepcin
Existen algunas decisiones de la Quinta poca de la SCJN relacionadas con el decreto de
1942 y que son interesantes porque giran en torno a la vigencia de las garantas judiciales
durante la vigencia de la suspensin de derechos.36 Sin embargo, a continuacin centrar mi
atencin solamente en algunas decisiones de la Novena poca que tienen alguna relacin
con el tema. De esta manera me concentrar las decisiones que permiten vislumbrar el sentido de las interpretaciones jurisdiccionales relacionadas con el artculo 29 constitucional
en el contexto de la crisis de seguridad pblica y seguridad nacional que aqueja al Mxico el
Siglo XXI.
Lo primero que hay que decir es que la SCJN salvo en el contexto de la Segunda Guerra
mundial que motiv las interpretaciones de la Quinta poca referidas ha tenido pocas
opor tunidades para pronunciarse sobre el tema especfico del estado de excepcin.
De hecho prcticamente no existen interpretaciones sobre el tema en ms de sesenta aos.
A lo sumo, si revisamos con atencin la jurisprudencia y algunos casos relevantes, podremos identificar algn momento en el que la SCJN tuvo la oportunidad de entrarle al tema
y, sin embargo, decidi no hacerlo. Pienso, por ejemplo, en una reforma constitucional en el
estado de Veracruz (del 3 de febrero del ao 2000; Ley nmero 53) mediante la cual se transotorg la siguiente facultad al Congreso del Estado:
Conceder al Ejecutivo, por un tiempo limitado y con la aprobacin de dos terceras partes de sus integrantes, las facultades extraordinarias que necesite para
salvar la situacin en casos de alteracin del orden o peligro pblico (Art. 33,
fraccin XXXIII).

Los ayuntamientos de Crdoba (y su presidente municipal), de Tomatln y de Juan Rodrguez


Clara, todos del estado de Veracruz, presentaron controversias constitucionales en contra de

36

[TA] DETENCIN Y CONCENTRACIN, ES LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA (LEY DE


SUSPENSIN DE GARANTAS INDIVIDUALES) (Amparo penal en revisin 6167/44), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, 12 de enero 1945 T. LXXXIII, p. 698 Registro IUS 305 459; [TA]. LEYES DE EMERGENCIA
(Incidente de suspensin 4212/44), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, 18 de abril de 1945,
T. LXXXIV, p. 111, Registro IUS 322 529. Tomo las referencias de Fix-Fierro, op. cit., nota 3, pp. 602-603.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

form de manera casi integral a la constitucin de dicho estado y, entre otros cambios, se

247

aquella reforma constitucional alegando, entre otros argumentos, que el artculo mencionado violentaba a la constitucin federal al transgredir el marco establecido por el artculo
29 para enfrentar situaciones excepcionales.37 El argumento era interesante y pudo abrir las
puertas para que los ministros y ministras del Pleno la SCJN abordaran el tema del estado de
excepcin y de sus reglas. Sobre todo si tomamos en cuenta que los municipios quejosos
alegaban que "el orden federal es el nico facultado para afrontar situaciones que pongan a
la sociedad en grave peligro o conflicto, y no los Gobiernos Locales". En respuesta, tanto
por el Congreso estatal como por el Poder Ejecutivo local, argumentaron que la nueva facultad otorgaba al gobernador "eminentemente de carcter administrativo y se constrien a las
que fueran obstculo para hacer frente a una emergencia (sobre todo de carcter natural)"
por lo que la reforma no constitua una violacin al principio de la divisin de los poderes.
As las cosas, el Pleno de la SCJN tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un par de cuestiones muy relevantes: cul o cules son las esferas de gobierno facultadas para declarar el
estado de excepcin? y, de paso, cules son los efectos de dicha declaratoria y sus alcances
cuando la misma no estaba destinada a la suspensin directa de derechos pero s a la restriccin de la divisin de los poderes? Sin embargo, en aquella ocasin, el Pleno de la SCJN
determin que la reforma concreta la incorporacin de la fraccin XXXIII del artculo 33 de
la Constitucin veracruzana no causaba perjuicio alguno a los municipios inconformados y,
por lo mismo, decidieron desestimar esa parte de las controversias presentadas. En consecuencia, los ministros concluyeron que: "al resultar infundados e inoperantes los conceptos
de invalidez hechos valer por la parte actora, lo procedente es declarar la validez de las
normas objeto de anlisis".38 Se trat de una oportunidad perdida porque el tema de
los efectos de la declaratoria del estado de excepcin sobre el principio de la divisin de los
poderes es muy relevante. Sobre todo porque dicha declaratoria invariablemente se traduce

248

Pedro Salazar Ugarte

en una restriccin de las libertades fundamentales.


En este sentido es interesante otra decisin del Pleno de la SCJN relacionada con un tema
muy distinto. Se trata de otra controversia constitucional relacionada con un reglamento

37

Controversia constitucional 17/2000. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. XVI, Julio
de 2002, Pgina: 810, Registro IUS 17134. Disponible en: <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17134.
pdf> (26 junio 2013); Controversia Constitucional 16/2000 Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, T. XV, Junio de 2002, Pgina: 287, Registro IUS 17106 (Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/
documentos/Ejecutorias/17106.pdf> (26 de junio de 2013); Controversia constitucional 18/2000. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. XVI, Julio de 2002, Pgina: 906, Registro No. 17130. Disponible en
<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17130.pdf> (26 de junio de 2013).

38

Esta determinacin abarcaba, adems del artculo 33, fraccin XXXIII a otros artculos impugnados pero no a la
totalidad de los agravios alegados por los municipios inconformes. El Pleno de la SCJN, de hecho, declar inconstitucional una parte de aquella reforma relacionada con un rgimen fiscal de no sujecin tributaria a favor de la
Universidad Veracruzana por contravenir la fraccin IV del artculo 115 de la CPEUM.

sobre la materia de juegos y sorteos pero que condujo a los ministros a pronunciarse sobre
las facultades del Presidente de la Repblica para emitir actos legislativos cuando no se ha
declarado un estado de excepcin.39 De esta manera, indirectamente, se delimitan los alcances de la restriccin a dicho principio cuando s se declara la suspensin de derechos. En ese
caso la SCJN declar la validez de un reglamento40 que haba sido expedido por el Presidente
en uso de sus facultades reglamentarias (contenida en el artculo 89, fraccin 1) y decret
que ello no haba implicado una suplantacin del legislador. Ello porque, desde la perspectiva del Pleno de la SCJN, "la divisin de poderes no opera en nuestro pas de manera tajante
y rgida sino ha sido modulada con numerosas excepciones con el fin de establecer un
adecuado equilibrio de fuerzas".41
Pensando en nuestro tema esto significa que el principio de la divisin de los poderes puede
restringirse sin necesidad de recurrir a la declaratoria de un estado de excepcin. O, desde otra
perspectiva, que los efectos de la declaratoria del estado de excepcin van ms all de las
limitaciones que sta podra imponer al principio de la separacin de los poderes. Para decirlo
con otras palabras: es posible exceptuar la vigencia de algunos aspectos de la separacin de
los poderes por ejemplo reconociendo ciertas facultades de creacin normativa al titular
del Poder Ejecutivo sin necesidad de activar una medida extrema como el estado de excepcin (o suspensin de derechos). Pero, cabe preguntarnos si esto tambin vale para el caso
de algunas medidas estrictamente administrativas es decir que no afectan al principio de la
separacin de los poderes pero que pueden implicar, en los hechos, restricciones a los
derechos de las personas. Ese es el caso, por ejemplo, de la utilizacin de las fuerzas armadas
para combatir a la criminalidad sin echar mano de la figura contenida en el artculo 29 de

VIII. La Corte, las fuerzas armadas y los derechos


Ese es el dilema de fondo que el propio Pleno de la SCJN debi enfrentar al resolver la accin
de inconstitucionalidad 1/96 relacionada con la participacin del ejrcito y la fuerza area en
auxilio de las autoridades civiles.42 El caso presentado por un conjunto de Diputados Federa-

39

Controversia constitucional 97/2004, Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, T. XXVI,
Septiembre de 2007, p. 2105, Registro IUS 20379. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/
20379.pdf> (26 de junio de 2013).
40
Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos publicado en el DOF el 17 de septiembre de 2004.
41

Son diversas las tesis y precedentes en este sentido. Al respecto, cfr. Carbonell, M., P. Salazar, Divisin de Poderes
y Rgimen Presidencial en Mxico, IIJ-UNAM-Porra, Mxico, 2011.

42

Accin de inconstitucionalidad 1/96. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, T. III,
Marzo de 1996, p. 351, Registro IUS 3534. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/3534.
pdf> (26 de junio de 2013).

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

la Constitucin.

249

les dio origen a seis tesis de las cuales cuatro estn directamente relacionadas con ese tema
y tienen relevancia para nuestro estudio.43 En este caso las normas constitucionales sujetas a
interpretacin son, adems del 29, el artculo 129 relacionado con la fraccin VI del artculo 89.
Vale la pena recuperar el texto de estos dos artculos (cito solamente la parte que nos interesa):
Artculo 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer ms
funciones que las que tengan exacta conexin con la disciplina militar.
()
Artculo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
()
VI. Preservar la seguridad nacional, en los trminos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejrcito, de la
Armada y de la Fuerza Area para la seguridad interior y defensa exterior de
la Federacin.
()

Como puede observarse el primero de ellos establece una restriccin expresa al uso de las
fuerzas armadas en tiempos de paz mientras que el segundo impone al presidente de
la Repblica una obligacin y, al mismo tiempo, le concede una atribucin: preservar la segu-

250

Pedro Salazar Ugarte

ridad nacional y disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior y defensa exterior

43

Tesis:P./J. 38/2000. EJRCITO, ARMADA Y FUERZA AREA. SU PARTICIPACIN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES
CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 129 DE LA CONSTITUCIN). Semanario Judicial de la
Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 549 Registro IUS 192080; Tesis:P./J. 37/2000.
EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACATANDO RDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO
RESPETO A LAS GARANTAS INDIVIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPENSIN DE AQULLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE INMEDIATO SERA INMINENTE
CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARAN A DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta,
Novena poca, Mxico Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 551 Registro IUS 192081; Tesis:P./J. 36/2000 EJRCITO, FUERZA
AREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICIPAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PBLICA, EN
SITUACIONES EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA SOLICITUD
EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERN ESTAR SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA
CONSTITUCIN Y A LAS LEYES. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de
2000; Pg. 552 Registro IUS 192082; Tesis:P./J. 34/2000. EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. LA DETERMINACIN DE CULES SON SUS FUNCIONES, EXIGE EL ESTUDIO SISTEMTICO DE LA CONSTITUCIN Y, POR LO MISMO, LA
COMPRENSIN DE LAS GARANTAS INDIVIDUALES Y DE LA SEGURIDAD PBLICA, CONFORME AL RGIMEN JURDICO
VIGENTE. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 550
Registro IUS 192084.

del pas. La cuestin concreta que se plante a los ministros de la SCJN con aquella accin de
inconstitucionalidad consista en determinar si la interpretacin correcta de esas disposiciones permita al Presidente de la repblica incorporar44 a los secretarios de la Defensa y de
Marina en el Consejo Nacional de Seguridad Pblica. Pero, aunque no era la cuestin directa,
en el fondo, se les exiga una definicin sobre un tema de mucho mayor calado: la (in)constitucionalidad de la decisin del Presidente de la Repblica de disponer de las fuerzas armadas para enfrentar a la criminalidad organizada. A nosotros nos interesa nicamente esta
segunda vertiente de la sentencia.
Recordemos que dentro el efecto ms delicado de una eventual declaratoria de estado de
excepcin sobre todo si nos atenemos a la redaccin del artculo 29 constitucional es la
suspensin o restriccin de derechos humanos. Por eso, al analizar la accin de inconstitucionalidad que comentamos, los ministros de la SCJN, precisaron desde un inicio lo que estaba
en juego:
Ante todo esta Suprema Corte considera necesario destacar que se est en
presencia de diversas cuestiones controvertidas que involucran, por un lado, el
respeto de las garantas individuales consagradas por la Constitucin45 y, por
el otro, el problema trascendente para toda la sociedad, como es el relativo a la
seguridad pblica.46

Por lo menos tres de los elementos tpicos de las situaciones que suelen motivar la declaratoria del estado de excepcin estaban presentes como trasfondo del asunto: a) una emergencia; b) que exige medidas excepcionales y; c) puede traducirse en la restriccin o
las fuerzas armadas para combatir el crimen sea una medida excepcional que, en los hechos,
puede traducirse en la restriccin de libertades y derechos humanos fundamentales? Desde
mi perspectiva se era el dilema prctico que debieron encarar los ministros de la SCJN. Sin
embargo, al entrar al fondo del asunto, los jueces constitucionales evadieron esta tensin
elemental que ellos mismos haban detectado en el prrafo que acabo de citado y zanjaron el asunto con una peticin de principio abstracta: "jurdicamente, los conceptos de
garantas individuales y seguridad pblica no slo no se oponen, sino se condicionan
recprocamente".47

44

Mediante una reforma a la Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica.
45
Conviene recordar a los lectores que en ese momento esa era la denominacin constitucional de los derechos
humanos.
46
Cfr. Accin de inconstitucionalidad 1/96, supra nota 42, Tercer considerando.
47
Idem.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

suspensin de derechos y de principios constitucionales. Quin puede negar que el uso de

251

De esta manera circunscribieron los dilemas del caso a la dimensin jurdica (haciendo caso
omiso a la realidad prctica) y manifestaron su "rechazo absoluto de interpretaciones ajenas
al estudio integral del texto constitucional que se traduzca en mayor inseguridad para los
gobernados, o en multiplicacin de la arbitrariedad de los gobernantes en detrimento de la
esfera de derechos de los gobernados".48 As las cosas tradujeron un dilema real en un problema abstracto y supusieron que la lectura armnica de la constitucin es suficiente para
zanjar las restricciones, suspensiones y violaciones de derechos reales. Se trat de un ejercicio de autismo constitucional que permiti a los ministros respaldar la constitucionalidad de
la estrategia militarizada para combatir a la criminalidad sin ponderar las implicaciones prcticas reales, materiales, efectivas, cotidianas que dicha decisin poda suponer para los
mexicanos y las mexicanas que, amenazados por la criminalidad creciente, tendran tambin
que lidiar con posibles excesos de soldados y marinos.49
Es interesante leer la sentencia que comentamos porque, entre otras particularidades, es
notable la coincidencia de los argumentos usados por los ministros de la SCJN con los que
fueron planteados en defensa de la norma reformada por las oficinas del gobierno federal
mexicano. La conclusin, entonces, es fcil de adivinar: "La actuacin del Ejrcito, Fuerza Area
o Armada no est condicionada al estallido de una guerra o a una suspensin de garantas.
Como fuerza pblica, est constitucionalmente facultada para salvaguardar la seguridad
interior".50 De ah se desprende el ncleo de las tesis de jurisprudencia correspondientes:
Ejrcito, armada y fuerza rea. Su participacin en auxilio de las autoridades
civiles es constitucional ()51
Ejrcito, armada y fuerza rea. Pueden actuar acatando rdenes del presidente,

252

Pedro Salazar Ugarte

con estricto respeto a las garantas individuales, cuando sin llegarse a situaciones
que requieran la suspensin de aqullas, hagan temer, fundadamente, que de no
enfrentarse de inmediato sera inminente caer en condiciones graves que obligaran a decretarla.52

48

Idem.
Entre 2006 y 2006 la CNDH emiti 40 recomendaciones acreditando violaciones de los derechos humanos a
cargo de militares; a principios de 2011 la propia CNDH sostuvo haber recibido cerca de 1500 quejas por violaciones
de derechos humanos en contra de la SEDENA y 500 en contra de la Marina. Cfr., Nerio Monroy, Ana L., "La militarizacin de la seguridad pblica y su impacto en los derechos humanos de la poblacin en situacin de vulnerabilidad",
DFnsor, Mxico, CDHDF, Ao IX, Nmero 8, agosto 2011, p. 20.
50
Cfr. Accin de inconstitucionalidad 1/96, supra nota 42. Cfr. Cuarto considerando de la sentencia.
49

51
52

Tesis:P./J. 38/2000, supra nota 43.


Tesis:P./J. 37/2000, supra nota 43.

Ejrcito, fuerza area y armada. Si bien pueden participar en acciones civiles a


favor de la seguridad pblica, es situaciones que no se requiera suspender las
garantas, ello debe obedecer a la solicitud expresa de las autoridades civiles a
las que debern estar sujetos, con estricto acatamiento a la constitucin y a las
leyes".53
Ejrcito, Fuerza area y armada. La determinacin de cules son sus funciones,
exige el estudio sistemtico de la constitucin y, por lo mismo, la comprensin
de las garantas individuales y de la seguridad pblica, conforme al rgimen jurdico vigente.54

Estas interpretaciones, entre otros efectos, implican otorgar un margen muy amplio al Presidente de la Repblica para determinar cundo se justifica la suspensin e derechos y cuando
no. En este sentido, la SCJN fue categrica: "la realidad puede generar un sinnmero de
situaciones, pero de suyo excepcionales que, a juicio del presidente de la Repblica, no justifiquen la suspensin de garantas individuales, pero s la intervencin de una fuerza estatal
que, efectivamente, pueda coadyuvar a salvaguardar el orden constitucional".55 Segn los
ministros, entonces, echar mano del artculo 29, constituye una afectacin mayor a los derechos de las personas que otorgar facultades discrecionales al Presidente de la Repblica para
utilizar a las fuerzas armadas en tareas de seguridad: "dentro de lo posible, debe evitarse
caer en ese extremo (suspensin de garantas) y propiciar medidas que hagan posible superar la situacin aun con el auxilio de las Fuerzas Armadas, pero sujetas a respeto absoluto
a las garantas individuales y con sujecin a las autoridades civiles".56 Es decir, para la Corte, la
opcin ms gravosa para los derechos de las personas que el otorgamiento de facultades al
Presidente para usar al ejrcito, la fuerza area y la armada como si fueran policas.
A mi juicio la cuestin est mal planteada: si pensamos en los derechos de las personas, lo
que importa es determinar si, en los hechos, la intervencin de las fuerzas militares en las
labores de seguridad implica restricciones o suspensiones de derechos. Si esto es as, entonces, siempre ser preferible activar el mecanismo contemplado en el artculo 29 constitucional. Ello porque, en los hechos, como bien lo advierte la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, cuando se utiliza a las fuerzas armadas en acciones de polica, aumenta el riesgo

53

Tesis:P./J. 36/2000, supra nota 43.

54

Tesis:P./J. 34/2000. supra nota 43.

55

Idem.
Ibidem.

56

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

suspensin de derechos constitucionalmente contemplada y regulada constituye una

253

de abusos en el uso de la fuerza. La figura del estado de excepcin cuando se encuentra


regulada como ahora lo hace el artculo 29 de la Constitucin mexicana y como lo ordenan
los instrumentos y cortes internacionales de los derechos humanos sin duda es una medida
extrema que debe utilizarse con prudencia pero, aunque parezca paradjico, constituye la
mejor alternativa institucional para enfrentar coyunturas extremas. Decretar la suspensin o
restriccin de derechos con arreglo a las reglas y limites que impone la constitucin siempre ser mejor que restringirlos o suspenderlos de facto poniendo a los militares en las
calles y permitiendo desde el punto de vista prctico la realizacin de cateos, detencio-

254

Pedro Salazar Ugarte

nes o para utilizar ese eufemismo que significa muerte abatimientos.

Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis: P./J. 38/2000. EJRCITO, ARMADA Y FUERZA AREA. SU PARTICIPACIN EN
AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIN DEL
ARTCULO 129 DE LA CONSTITUCIN). Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta,
Novena poca, Mxico Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 549 Registro IUS 192080.
Tesis: P./J. 37/2000. EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACATANDO RDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO RESPETO A LAS GARANTAS INDIVIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPENSIN
DE AQULLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE INMEDIATO SERA INMINENTE CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARAN A
DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico
Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 551 Registro IUS 192081.
Tesis: P./J. 36/2000 EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICIPAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PBLICA, EN SITUACIONES
EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA
SOLICITUD EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERN ESTAR
SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA CONSTITUCIN Y A LAS LEYES. SemaPg. 552 Registro IUS 192082.
Tesis: P./J. 34/2000. EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. LA DETERMINACIN DE
CULES SON SUS FUNCIONES, EXIGE EL ESTUDIO SISTEMTICO DE LA CONSTITUCIN
Y, POR LO MISMO, LA COMPRENSIN DE LAS GARANTAS INDIVIDUALES Y DE LA
SEGURIDAD PBLICA, CONFORME AL RGIMEN JURDICO VIGENTE. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 550
Registro IUS 192084.
[TA] DETENCIN Y CONCENTRACIN, ES LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE
DE LA REPBLICA (LEY DE SUSPENSIN DE GARANTAS INDIVIDUALES) (Amparo
penal en revisin 6167/44), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico,
12 de enero 1945 T. LXXXIII, p. 698 Registro IUS 305 459.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

nario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de 2000;

255

[TA]. LEYES DE EMERGENCIA (Incidente de suspensin 4212/44), Semanario Judicial


de la Federacin, Quinta poca, Mxico, 18 de abril de 1945, T. LXXXIV, p. 111, Registro
IUS 322 529. Tomo las referencias de Fix-Fierro, op. cit. nota 3, p. 602-603.
Controversia constitucional 17/2000. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, T. XVI, Julio de 2002, Pgina: 810, Registro IUS 17134. Disponible en:
<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17134.pdf> (26 junio 2013).
Controversia Constitucional 16/2000 Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, T. XV, Junio de 2002, Pgina: 287, Registro IUS 17106 (Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17106.pdf> (26 de junio
de 2013).
Controversia constitucional 18/2000. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, T. XVI, Julio de 2002, Pgina: 906, Registro No. 17130. Disponible en
<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17130.pdf> (26 de junio de 2013).
Controversia constitucional 97/2004, Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta,
Novena poca, Mxico, T. XXVI, Septiembre de 2007, p. 2105, Registro IUS 20379.
Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/20379.pdf> (26 de
junio de 2013).
Accin de inconstitucionalidad 1/96. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta,
Novena poca, Mxico, T. III, Marzo de 1996, p. 351, Registro IUS 3534. Disponible en
<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/3534.pdf> (26 de junio de 2013).

256

Pedro Salazar Ugarte

2. Internacionales
Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del
30 de enero de 1987. Serie A No. 8.
Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre
de 1987. Serie A No. 9.
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de
1995. Serie C No. 20.

Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de
1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.

Estado de excepcin,
suspensin de derechos y jurisdiccin

Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.

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