DERECHO DE FAMILIA EN DIFERENTE CONCEPCIONES Y PROBLEMATICAS

SUMRIO: I. INTRODUCCI N. II. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SUCESIONES 2.1.

ELEMENTOS DE LA SUCESI N. 2.2.- MODOS DE SUCEDER III.- EL CONCUBINATO EN EL PER .
3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO. 3.2.- REQUISITOS DEL CONCUBINATO EN SENTIDO RESTRINGIDO.
3.3.- LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNI N DE HECHO VI.- NATURALEZA JURIDICA DEL
CONCUBINATO. 4.1.- PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION POL TICA DEL PER . V. LA FAMILIA.
VI. PROBLEMTICA.- VII. CONCLUSION. VIII.- BIBLIOGRAFIA
Resumen:
El presente trabajo de investigacin lleva por ttulo Reconocimiento de los Derechos Hereditarios en las
Uniones de Hecho, el mismo que se ha llevado a cabo producto de una investigacin integral y
sistemtica, que tiene por finalidad describir y discutir los conceptos bsicos y ms relevantes de la figura
del concubinato o unin de hecho, relacionndolos con el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia,
as como efectuar una referencia y anlisis acerca de la legislacin comparada que trata dicho tema;
asimismo busca generar un aporte a los Responsables y al Entorno Jurdico - Social.
Esta investigacin se ha generado debido a la falta de regulacin especfica sobre los Derechos
hereditarios que se les podran otorgar a aquellas personas que viven en la condicin de concubinos o
parejas en un rgimen de unin de hecho; esta situacin no puede ser ignorada ni quedar en el desamparo
legal, ya que dichas uniones libres son una realidad latente en nuestro pas; si bien el legislador tiene el
afn de proteger la institucin del matrimonio, tambin debe enfrentar sta dinmica social; no se
debe cerrar las puertas a estas uniones, lo cual slo trae consigo la desproteccin e incertidumbre
jurdica.
PALABRAS CLAVE: Derecho, Derecho de Familia, Sucesiones, uniones de hecho, regmenes
patrimoniales
Abstract

This research paper entitled "Recognition of hereditary rights in de facto unions" the same as that product has
conducted a comprehensive and systematic research, which aims to describe and discuss basic concepts and
most important the figure of cohabitation or de facto union, linking them to the Succession Law and Family
Law, and also make a reference and analysis on comparative legislation about that issue, also seeks to
generate a contribution to the Officers and the Environment Legal - Social.
This research has been generated due to the lack of specific regulations on inheritance rights that they could
give to those people living in common-law spouses or partners provided under a de facto union, this situation
can not be ignored or be in legal distress, as these free joints are a latent reality in our country although the
legislature has the desire to protect the institution of marriage, it must also face social dynamics; not be
closing the doors to these unions, which only entails the lack of protection and legal uncertainty.
KEY WORDS: Law, Family Law, Inheritance, unions, property regimes
I. - INTRODUCCION
El presente trabajo de investigacin lleva por ttulo Reconocimiento de los Derechos Hereditarios en las
Uniones de Hecho, el mismo que se ha llevado a cabo producto de una investigacin integral y
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sistemtica, que tiene por finalidad describir y discutir los conceptos bsicos y ms relevantes de la figura
del concubinato o unin de hecho, relacionndolos con el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia,
as como efectuar una referencia y anlisis acerca de la legislacin comparada que trata dicho tema de
fondo; asimismo busca generar un aporte a los Responsables y al Entorno Jurdico - Social, as como a
todas aquellas personas que tengan inters respecto del presente tema.
Esta investigacin se ha generado debido a la falta de una regulacin especfica sobre los Derechos
hereditarios que se les podran otorgar a aquellas personas que viven en la condicin de concubinos o
parejas en uniones de hecho; esta situacin no puede ser ignorada ni quedar en el desamparo legal, ya que
dichas uniones libres son una realidad latente en nuestro pas; si bien el legislador tiene el afn de proteger
la institucin del matrimonio, tambin debe enfrentar sta dinmica social; no se debe cerrar las
puertas a estas uniones, lo cual slo trae consigo la desproteccin e incertidumbre jurdica.
El Derecho es un producto social y en cierta medida est condicionado por l, se admite que el Derecho
influye en el medio social.
Existe, por lo tanto, una relacin de interdependencia. El Derecho, o ms precisamente las normas
jurdicas, se incorporan a un sistema jurdico en virtud de los hechos, a la prctica, a las fuerzas
sociales, a las relaciones intersubjetivas no normadas, que pugnan por tener un status juris.
El Derecho como un principio eterno que a travs de su existencia positiva, funciona dentro de los cdigos
civiles, est sujeto a constantes transformaciones y modificaciones, entonces no puede permanecer en forma
invariable, porque el Derecho como acto normativo de las actividades humanas, como producto natural del
carcter de los pueblos, necesariamente tiene que evolucionar, ya que vive y se manifiesta, junto con la
agitacin del espritu popular de un pueblo, cuyos intereses garantiza.
El problema que se plantea en la investigacin, es reclamar que el Derecho sea ms humano, para resolver
este hecho real, existente en base a los actos voluntarios de dos personas que han compartido juntos las
alegras y las adversidades, durante su relacin concubinaria, puesto que la unin de hecho aparte de ser
un hecho social, es tambin un hecho jurdico voluntario que en el campo del Derecho crea
consecuencias jurdicas, entonces es preciso que se le reconozcan a dichas uniones los Derechos
hereditarios correspondientes, cuando cumplen a cabalidad los elementos constitutivos antes mencionados.
En definitiva la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos no slo del matrimonio sino
tambin por el parentesco o la afinidad.
En principio la familia es para el ser humano un mecanismo de defensa frente a todas las agresiones fsicas,
biolgicas y sociales.
La familia no slo es considerada en el orden legal, sino tambin es tomada en cuenta en su orden natural,
es decir la familia de hecho, la misma que tambin es merecedora de tutela y debe ser apreciada como un
fenmeno social que no puede desconocerse y al cual corresponde reconocer las consecuencias jurdicas
pertinentes.
Asimismo mencionamos que el fundamento del Derecho de sucesiones es el principio de continuidad de la
propiedad, es decir los bienes deben ser trasmitidos a los sucesores del causante, con la finalidad de que dicha
propiedad no se pierda.
II.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SUCESIONES
El derecho de sucesin es tan antiguo como la propiedad. Lo han admitido los pueblos de todas las
civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones primitivas, de los clanes comunitarios. Este solo hecho
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bastara para afirmar que se trata de una institucin consustanciada con la naturaleza humana. En verdad,
se apoya en motivos complejos y hondos, que interesa analizar.
a) La sucesin tiene un sentido trascendente. Importa la afirmacin de que no todo termina con la muerte.
Responde al deseo humano de perpetuarse, que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la
sangre, sino tambin en las obras. Por ello ha podido decir el autor Unger que el derecho sucesorio es un
triunfo de la especie y no del individuo.
b) Responde asimismo a la necesidad, hoy ms urgente que nunca, de defender y fortificar la familia. Con
gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto
de la colaboracin del cnyuge y de los hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el
padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque no haya una colaboracin efectiva en la
produccin de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus
fuerzas. La herencia ser la justa recompensa de todo eso. Por lo dems, es indudable que un slido
sustento econmico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia.
c) Hay tambin una razn de inters econmico social. Si el hombre supiera que, al morir, todo su
trabajo va a quedar anulado, un primario egosmo lo llevara a disfrutar lo ms posible de sus bienes, a
tratar de consumirlos junto con su vida. En vez de productores de riquezas, los hombres se convertiran en
destructores, en un peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utpica solidaridad
social que invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre trabaja
para s y para sus seres queridos, no por la comunidad.
2.1. ELEMENTOS DE LA SUCESI N
Los elementos de la sucesin son:
El causante.- Es el actor de la sucesin, quien la causa, quien la origina; se le denomina tambin cujus,
por la frase latina de cujus successione agitur, que significa aquel de cuya sucesin se trata. Tambin
se le llama heredado o sucedido. Segn el autor Messineo, citado por Lohmann Luca de Tena en su libro
Derecho de Sucesiones distingue los trminos expresando que la voz difunto se refiere a la sucesin
ya abierta; el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesin; y la palabra autor al
efecto de la trasferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisicin por parte del
sucesor.
El causante por lo tanto es la persona fsica que muere o a quien se le ha declarado judicialmente su muerte
presunta, titular del patrimonio que es materia de la trasmisin sucesoria.
Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a quienes pasan los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia. Pueden ser: herederos o legatarios.
Los sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la herencia.
c) La herencia o masa hereditaria.- Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen
por la muerte del causante, entendindose por ellos, el activo y pasivo, del cual es titular la persona al
momento de su fallecimiento.
2.2.- MODOS DE SUCEDER
Se puede suceder de dos modos:
Por derecho propio.- Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una persona sucede a otra de
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manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que heredan a los padres, o de los padres que son
llamados a heredar a sus hijos, o del cnyuge sobreviviente. Segn el autor Ramn Meza, suceder por
derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de
la situacin que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.
b) Por representacin.- Se sucede por representacin sucesoria cuando el llamado a recoger la herencia ha
fallecido con anterioridad al causante, o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar
incurso en alguna de las causales de indignidad o desheredacin. En este caso, la persona impedida de recibir
la herencia es reemplazada por sus hijos y descendientes. En la representacin sucesoria la herencia es por
estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica en la lnea recta, nicamente en forma descendente: y, de
manera excepcional, en la lnea colateral.
III.- EL CONCUBINATO EN EL PER
No se disponen de datos concretos sobre la etapa pre-Inca. Las investigaciones no han podido llegar a
determinar el rgimen que imper en las relaciones familiares. Sin embargo, es de suponer que el
servinacuy se practicaba como una relacin previa que asegure la aventura conyugal.
En el periodo incaico, prevaleca el matrimonio obligatorio, pblico y monogmico para la gente del
pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de la nobleza imperial. El Inca, con el fin de
conservar la pureza de la sangre real, poda contraer matrimonio con su hermana, y aparte de sta,
poda mantener relaciones maritales con otras mujeres.
A pesar de esta organizacin rgida no puede dudarse que las uniones extramatrimoniales se practicaron en
este periodo; relaciones que se conocen con el nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisia.
Estas uniones extramatrimoniales toman diversas modalidades, segn la relacin en que se practiquen, pero
en general todas ellas toman caractersticas de verdadera familia y se han conservado a travs de nuestra
Historia, existiendo actualmente con gran difusin en el elemento indgena.
Para el Dr. Jorge Basadre, el servinacuy, como con ms generalidades se le llama, es un tipo de unin
sexual por el que los padres de una mujer aceptan que su hija salga del hogar paterno para ir con el que la
pide, obligndose a recibirla con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente,
en caso de no resultar conveniente la unin.
El Dr. Mc Clean Estenos consider que era un matrimonio de prueba entre los aborgenes peruanos,
institucin prematrimonial, cuyo origen se remonta a pocas anteriores al incanato, profundamente
arraigada en las costumbres aborgenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres
siglos de coloniaje, manteniendo y an robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana.
El Dr. Jos Encinas estudia el periodo de prueba, que no es uniforme; en algunas regiones tienen duracin
de tres meses, en otros dos aos, en otras indefinida. Si la unin no llega a realizarse definitivamente, no
caen bajo la sancin social, conservan su prestigio dentro de ella y generalmente contraen matrimonio;
afirma adems que es lcito, y en tal sentido no hay mujer que tema llegar a este estado.
El arraigo de esta costumbre lleg a tal punto que, en la poca colonial, los mismos parientes de la mujer
solan oponerse tenazmente al matrimonio de sta si previamente no haba el pantanacun con el
pretendiente, y de que el marido miraba con desprecio a la mujer a quien nadie haba conocido ni querido
antes de que se casase. Lo que explica la dificultad con que tropezaron los espaoles en su intento, no
logrado del modo de extirparla.
En definitiva tenemos que reconocer la existencia de la figura del concubinato dentro de la organizacin
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social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades, segn la clase social que la practicaba, as es que
tenemos que mientras para el Inca fue poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase ms
inferior a sta, o sea la nobleza, sta poligamia se caracterizaba por ser ms restringida y para el pueblo
completamente vedada, ya que solamente estaba facultado a ejercer la monogamia, con la singular
particularidad de que tena opcin a la unin prematrimonial, cual era el servinacuy, para despus
llegar, por una serie de ritos, al vnculo matrimonial.
En la poca colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus instituciones a la realidad
peruana. Por eso, se considera que la cultura llegada al Per en el siglo XVI, encontr usos y costumbres
condenados y combatidos por la religin cristiana por lo que se desat una tenaz lucha por suprimir el
sirvinacuy, las disposiciones legales impartidas por la colonia y las impartidas por las constituciones sinodales
del Arzobispado de los Reyes lo combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreynales prohibidas,
como las de Toledo, que prescriban: por cuanto hay costumbres entre los indgenas casi generalmente
de no casarse sin primero conocido, tratado y conservado durante algn tiempo y hecho vida maritable entre
s, orden que se quite a los indgenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta azotes.
En la poca republicana nuestra legislacin elaborada segn modelos de avanzadas legislaciones
extranjeras, fundamentalmente la francesa, ignor las relaciones concubinarias, no obstante que stas
adquirieron durante esta poca innegable difusin.
Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, con relacin al concubinato, slo se dictan algunos
dispositivos de carcter penal, pero por razones obvias. As el Cdigo Penal de 1863 castig al hombre
casado que tuviese concubina, as como a sta; pero el concubinato entre solteros no se calific como
delito a tenor del artculo 265. El Cdigo Penal de 1924 en su Seccin IV, Delitos contra la Familia,
Ttulo I, Adulterio y artculo 212, tambin castiga al cnyuge adltero y a su cmplice.
El Cdigo Civil de 1936 no ignora la existencia del concubinato, al que le reconoce algunos efectos.
Segn la Dr. Yolanda Vsquez Garca, sentado que el concubinato no es slo un fenmeno
histrico, sino un hecho vigente en todas o la mayora de las sociedades modernas, el primer problema que
la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de l para regularlo en la forma que mejor condiga
con la justicia y el inters social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la
mayora de las legislaciones.
En nuestro ordenamiento jurdico el concubinato est contemplado en la Constitucin Poltica del
Per, no ha podido obviar un fenmeno muy arraigado en la poblacin peruana como son las uniones de
hecho, y ms bien le ha dado un tratamiento por doble: lo ha reconocido y ha creado un rgimen
patrimonial muy sui gneris, la sociedad concubinaria de bienes.
A nivel constitucional, el reconocimiento de bienes se encuentra en el Articulo 5: la unin estable de un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se
observa, dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al
concubinato amplio o genrico. La razn es muy simple: ampliar el reconocimiento a uniones que tienen
un impedimento matrimonial seria un absurdo que el derecho se descalifique as mismo.
El Cdigo Civil trata el concubinato en el artculo 326, el concubinato strictu sensu ha quedado diseado
bajo las siguientes caractersticas:
Debe ser unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer.
Debe ser una unin de alcance, fines y cumpla deberes semejantes al matrimonio (hacer vida
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comn, fidelidad y asistencia reciproca)

Debe estar libre de impedimento matrimonial.
Debe tener, por lo menos dos aos continuos de convivencia.
Puede probarse la posesin constante del concubinato con cualquiera de los medios admitido por la
ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita.
Puede terminar por muerte, ausencia mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En caso de fenecimiento por decisin unilateral, el concubino abandonado puede solicitar
judicialmente un derecho excluyente, puede ser: a) una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin, o b) una pensin alimenticia.
Otro aspecto que fluye en relacin al fenecimiento de la relacin concubinaria, es la inexistencia de la
vocacin sucesoria del conviviente suprstite. En artculo 818 del Cdigo Civil ha tenido el acierto de
normar que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus padres. Sin embargo, el
artculo 822, al referirse a la determinacin de los herederos legales en la sucesin intestada, menciona
que el cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de
un hijo. Dicho precepto, al mencionar al cnyuge, deja de lado y margina al conviviente.
Como ya lo ha destacado el Dr. Vctor Prez Vargas, en su libro Hacia la Tutela del Matrimonio de
hecho, libro homenaje a Rmulo Lanatta; pg. 370, dice: no hay efectos sucesorios para las uniones de
hecho, ni siquiera aquellas entre varn y mujer, con capacidad de actuar para contraer matrimonio y
legitimacin para celebrarlo, constituidas voluntariamente, haciendo vida en comn en forma pblica,
continua y singular por un largo tiempo. Es cierto que la normativa civil otorga amparo a la compaera o
conviviente para una justa distribucin de los bienes adquiridos con el esfuerzo conjunto y adems
alternativamente una indemnizacin al concubino inocente o un acuerdo judicial de derecho alimentario;
empero, no concede derechos hereditarios a la compaera suprstite. Siendo una relacin estrictu sensu,
debe legislarse dicho vaco y garantizrsele al conviviente que sobrevive una vocacin sucesoria
equitativa a la sucesin del cnyuge. Despus de todo, como muy bien afirma el Dr. Prez Vargas, la
diferencia fundamental entre una convivencia adecuadamente regulada y el matrimonio es de orden formal;
mientras que en el matrimonio la voluntad se expresa mediante una declaracin ante un oficial pblico; en
la unin de hecho, en cambio, la voluntad de unirse se manifiesta diversamente, precisamente por medio del
comportamiento continuado de los mismos convivientes.
3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO
Se distinguen en las siguientes clasificaciones:
Segn los elementos que integran la unin: en atencin al nmero y calidad de los elementos
que concurren a la formacin de la unin, sta puede devenir en:
Concubinato perfecto.- Se refiere a la unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones
sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en comn, sin haberse sometido a las
formalidades prescritas por la ley para la celebracin del matrimonio. Sus elementos son: la unin entre
un hombre y una mujer; la comunidad de lecho, la comunidad de vida bajo el mismo techo; una cierta
obligacin de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las
formalidades prescritas para el matrimonio.
Concubinato notorio.- Es la unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales
guardndose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida, sin haberse sometido a las
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formalidades prescritas por la ley para la celebracin del matrimonio.

Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del concubinato perfecto. La
diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad de habitacin. Este elemento, segn el
autor Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en
los casos de nacimiento de obligaciones contradas por la concubina o cuando se demanda la
indemnizacin de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero.
Para que opere la presuncin de paternidad, basta que haya habido comunidad de lecho, condicin sine qua
non del concubinato notorio, es decir, la existencia de relaciones sexuales durante el periodo legal de la
concepcin y la fidelidad de la mujer.
Es necesario que el concubinato sea notorio, pblico; que los concubinos mantengan un estado aparente de
cnyuges matrimoniales. Y se insiste en esta idea, como lo menciona el autor Josserand, citado por Carlos
Betacourt Jaramillo en su libro El Rgimen Legal de los Concubinos en Colombia - 1942, ya que el
falso matrimonio debe vivir maritalmente, o a lo menos, que por la fama, el trato y el nombre se repute
posesin notoria de ese estado; posesin notoria que se traduce en el convencimiento de la generalidad de
que esas personas viven como marido y mujer, y en el trato que el concubino da a su compaera,
considerndola en todo, no como una simple `pareja', sino con la consideracin de una esposa, y todo lo
anterior reforzndose por una comn vivienda.
El concubinato imperfecto o simple concubinato.- sta es la unin ms o menos estable de un
hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato
perfecto; y es precisamente esta la concepcin etimolgica del concubinato o unin libre, concubere.
No es, pues, indispensable la comunidad de habitacin o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la
fidelidad que se deben guardar entre s los amancebados, ni la posibilidad de poderse casar entre s.
En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese nimo
de asociacin o de trabajo comn.
Es ms bien esa comunidad afectiva que mira nica y exclusivamente a la mutua satisfaccin del apetito
sexual.
Esta modalidad, casi ningn efecto jurdico debe producir.
Segn el autor Pinto Rogers, el concubinato simple, es la unin de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales sin someterse a las formalidades del matrimonio.
Otros autores consideran los siguientes tipos:
Concubinato regular.- Aquel que no est abiertamente contra la ley. La posibilidad de poderse casar
entre si los concubinos, que en tal estado viven y en el consenso general que los reputa como casados,
configura as una especie de estado civil, ya sea por legitimar a los hijos nacidos durante esa unin o
por reparar el dao moral causado a la mujer, este no es ms que un periodo preparatorio.
Concubinato irregular.- Aqu se encuentra una violacin clara de la ley, para aquellas uniones de seres
de un mismo sexo que viven como marido y mujer o para aquellos que estando uno de ellos unidos por un
matrimonio legitimo, sostienen una unin de hecho con tercera persona; o la unin ms o menos estable
o permanente entre dos personas que no podan estar casadas entre s, bien por cuestiones de
parentesco, o por algn otro impedimento de carcter legal.
3.2.- REQUISITOS DEL CONCUBINATO O UNI N DE HECHO EN SENTIDO RESTRINGIDO

 Cohabitacin, Comunidad de vida y de Lecho.- Este es el requisito que distingue de manera

preponderante las uniones concubinarias de cualquier otro tipo de unin casual, eventual u ocasional.
Los sujetos no deben carecer de un domicilio comn, ya que esto imposibilitara sostener, mantener una
relacin concubinaria para que se produzcan los diversos efectos que pueden invocarse en el mbito legal.
Se rechaza la consideracin que realizan algunos autores de que no es necesaria la cohabitacin, pues
segn afirman, puede haber distinta residencia de los sujetos, y sin embargo una vida en comn. El criterio
del concubinato en sentido restringido es que la comunidad de vida debe ser integra, no puede darse sin
cohabitacin. Faltando este requisito la relacin puede convertirse en ocasional y no causar efectos
jurdicos.
Por lo tanto la cohabitacin implica la comunidad de vida; es decir, posibilita que la pareja, en mayor o
menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que exigen consideracin
y solucin por parte del derecho.
El autor Carlos Ameglio Arzeno menciona, en su libro El Rgimen Jurdico del Concubinato - 1940,
que el hablar de comunidad de vida no implica que deban compartir lo que hacen en sus actividades
individuales (sus profesiones), pero s lo que atae a ese aspecto ntimo que, en el mbito
matrimonial, es comn a los cnyuges.
Tanta importancia tiene la cohabitacin como elemento determinante, que al discutirse en Francia la ley
sancionada el 16 de noviembre de 1912, que inaugur la poca de marcada atencin al concubinato por
parte del derecho francs, en el Senado se propuso sustituir la denominacin de `concubinato notorio' por
la de `cohabitacin notoria', lo cual no prosper porque se advirti que `concubinato implica tambin
comunidad de lecho, que puede no existir entre personas que simplemente cohabitan'.
De manera que la ya mencionada cohabitacin debe conllevar la comunidad de lecho; es decir, la existencia
entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de ellas, dado el modo ntimo en que
comparten la vida.
El significado de comunidad de lecho debe reducirse estrictamente a lo enunciado; es decir, la
cohabitacin de los concubinos implicar que ellos mantienen relaciones sexuales o aparentan mantenerlas,
sin perjuicio de que en los hechos stas hayan cesado entre ellos.
La relacin sexual es un elemento que est presente en un matrimonio normalmente constituido. Y de la
semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en su normalidad, presenta el concubinato, es de
donde ste obtiene, en gran parte, su trascendencia jurdica.
Notoriedad.- La unin del hombre y la mujer consistente en una comunidad de lecho, de habitacin y de
vida, debe ser susceptible de pblico conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos. Si as
lo fuera, mal podra hablarse de una apariencia de estado matrimonial.
La carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a terceros, as por ejemplo, la
situacin de los proveedores del hogar comn, que no podran invocar la apariencia de estado
matrimonial.
Singularidad.- Ciertos autores, al ensayar la determinacin de los elementos que integran el concepto de
concubinato, incluyen referencias a la conducta honesta o fiel, principalmente de la mujer, y hay quienes la
extienden tambin al concubino. Veamos algunas de las opiniones. Segn el autor Lpez Del Carril
en su libro Derecho y obligacin alimentaria - 1981, la unin de personas libres ha de reunir, entre
otros, los siguientes caracteres: Fidelidad recproca, vivir en condiciones de moralidad suficiente,
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honestidad en la mujer... Exclusin de toda otra unin y/o concubinato.

Por su parte el autor Osorio y Gallardo exige, al configurar el concubinato, que la mujer sea honesta.
Asimismo, Pinto Rogers en su libro El Concubinato y sus efectos jurdicos, incluye, como carcter
definitivo, una aparente fidelidad de la mujer.
Se prefiere decir que entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar la singularidad.
Este concepto implica que la totalidad de los elementos constituyen al concubinato y este debe darse
solamente entre dos sujetos; pero no destruye la singularidad por el hecho de que alguno de dichos elementos
se d entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Por ejemplo la
singularidad no se destruye, si el concubino mantiene momentneamente una relacin sexual con otra
mujer, o si la concubina le es infiel, en un momento dado, al concubino; hecho que claro est no debe
ocurrir, pues los sujetos deben guardar cierto grado de fidelidad a sus parejas.
Tiene gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola circunstancia de darse uno de los elementos fuera
de la pareja para destruir el concubinato, sera suficiente apuntar un hecho aislado para demostrar su
inexistencia; y de ese modo los sujetos o los terceros podran utilizar una circunstancia ajena al contenido
general del vnculo, para evitar los efectos que el derecho, por va jurisprudencial o legislativamente,
establece o podra establecer, como consecuencia de una relacin que reviste importancia, no slo por su
tiempo de duracin, sino tambin por la significacin de los elementos que rene.
En cambio, no es posible hablar de existencia de concubinato, con su nota definitoria de apariencia de estado
matrimonial, cuando no existe una apariencia, al menos, de fidelidad entre los sujetos, trasuntada en ser
exclusiva y singular, la relacin entre ellos; cuando el hombre, por ejemplo, mantiene cohabitacin ciertos
das con una mujer, en forma espaciada, en tanto sostiene relaciones con otras mujeres, con la misma
notoriedad que con aqulla.
Se trata all de relaciones sexuales pasajeras, aunque resulten recurrentes, que no llegan a componer la
comunidad de vida que da apariencia de estado matrimonial y define la nota tpica de un concubinato
ntidamente establecido.
Permanencia y Estabilidad.- Segn el autor Ramiro Fernndez Moris en su libro Equiparacin del
concubinato al matrimonio civil, la relacin de los concubinos no puede ser momentnea, ni accidental.
Debe ser duradera. A tal punto que, faltando esta modalidad, resultaran inaplicables la casi totalidad de
los efectos que cabe adjudicar al concubinato.
Pero as como en el matrimonio hay alejamientos momentneos de los cnyuges, tambin en el
concubinato puede haber breves rupturas, momentneas separaciones seguidas de pronta reconciliacin, sin
que ello afecte el carcter de permanencia que la relacin presente.
En cuanto a cul podra ser el trmino para que se constituya perfectamente el concubinato y se den
plenamente sus efectos en cuestin de derechos hereditarios, es cuestin de realizar un estudio, cuya
ndole no sera slo jurdica.
Deben tenerse en cuenta aspectos concernientes a los afectivo; a la conviccin que, en determinado
momento, surge en los sujetos que comienzan a sentirse ntegramente una pareja, de que no es slo una
unin caprichosa, accidental, o fruto exclusivo de un deseo sexual ms o menos prolongado, sino que
tambin tiene su mundo propio, su esfera ntima y algn destino comn.
Monogamia.- Esta caracterstica trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no
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slo de ella, como equivocadamente precisa el autor Emilio Valverde, al momento de definir el
concubinato como convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer.
El autor ngel Osorio dice: El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados.
Tendr el carcter de institucin jurdica y darn origen a obligaciones naturales, siempre que rena
la condicin que la mujer sea honesta.
Segn el autor Gonzles Montolivo, el concubinato es la vida sexual organizada de una pareja que ha
hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el
matrimonio.
Aade cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unin de un hombre y una mujer que
cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible
contraer matrimonio entre s.
Ausencia de Impedimentos Matrimoniales.- Podra decirse que es el ltimo de los requisitos
exigidos. As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varn y la mujer deben ser libres de
impedimento matrimonial. Esta situacin ha determinado que distinga entre unin de hecho propio,
aquella en la que no media ningn tipo de impedimento matrimonial entre la pareja y la unin de hecho
impropia, aquella en la que si existe impedimento matrimonial.
Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: el concubinato requiere para configurarse, la habilidad para
contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley e incluso que implcitamente dicho deben
mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese
la viabilidad del matrimonio.
En apoyo a la necesidad de ausencia de dichos impedimentos, sera posible sostener los siguientes
argumentos:
Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no slo el inters individual
de los contrayentes, sino tambin el inters del grupo social.
Entonces, si el derecho llegara a receptar con ms amplitud la unin concubinaria, debera partir de la
premisa de que al reconocerla (al menos, parcialmente) y establecer sus efectos no puede dejar de resguardar
los intereses que los impedimentos matrimoniales tutelan.
En los precedentes histricos romano y cannico, la ausencia de impedimentos matrimoniales era
un requisito necesario para la constitucin del concubinato.
Esta caracterstica quiere decir que los concubinos no deben tener obstculos para poder contraer
matrimonio en cualquier momento de su relacin concubinaria.
Los impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque algunas de stas pertenecen
ms al Derecho histrico que al vigente. Se puede mencionar entre la mayor importancia los siguientes:
Atendiendo a su extensin.- Los impedimentos pueden ser absolutos, que entraan la prohibicin
de contraer matrimonio con toda persona (a esta clase pertenecen los que sealan en los artculos
241, 243 incisos 2 y 3, y 244 del Cdigo Civil); y relativos, que implican la prohibicin de
casarse con determinadas personas (tales como los que indican los artculos 242 y 243 inciso 1
del Cdigo Civil).

10

 En atencin a sus efectos.- existen impedimentos que prohben la celebracin del matrimonio y
lo dilatan hasta el momento de su remocin, pero cuya contravencin no invalida el casamiento y
slo lo vuelve ilcito (impedimenta impedianta o prohibentia); e impedimentos cuya infraccin
origina invalidez del matrimonio (impedimenta dirimencia).
Atendiendo a su duracin.- Aqu hay impedimenta tempornea (como el de la minoridad) e
impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).
Por su eficacia.- Los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos
solamente cuando las partes los invocan; y juris publuci, cuando pueden originar de oficio la invalidez
del matrimonio.
Acopiando esto se puede decir que para que se configure el concubinato deben de concurrir: una comunidad
marital de hecho, continua y permanente, notoria y pblica, monogmica, entre personas aptas para
contraer matrimonio entre s.
3.3.- LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNI N DE HECHO
Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Se debe
precisar que ella no va a constar en un ttulo de estado de familia, coma son las partidas del Registro del
Estado Civil. Esto es as, por tratarse de un estado de familia de hecho.
La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los
efectos legales reconocidos.
Sobre este punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en un proceso, segn que se trate de
los efectos entre los convivientes o frente a terceros. As y respecto de los efectos personales que se
reclamen entre los convivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de terminar
la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin de hecho
puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su previo
reconocimiento judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman, las
que exigen una pronta atencin.
En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a
terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales
pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se sustente en
la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurdica necesaria para evitar perjuicios
a terceros.
De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer si estar casados entre s,
hacen vida de tales. En ello consiste la posesin constante del estado de convivientes. Claro est que,
adems, se deber probar el cumplimiento de los dems elementos configurativos de la unin de hecho,
que no media impedimento matrimonial y, para la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de
gananciales, que ha durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido
en la ley procesal; requiriendo el Cdigo Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Est
ltima exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una
relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de
comportamiento que revelen su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor
relevancia en asuntos de derecho de familia.
11

4.- NATURALEZA JUR DICA DEL CONCUBINATO O UNI N DE HECHO

4.1.- PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCI N POL TICA DEL PER
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del Per, son los siguientes:
El Principio de Proteccin de la Familia: sin contener una definicin de la familia, pero sealando su
concepcin esencial y la base en que se apoya, en el artculo 4 de la Constitucin Poltica de nuestro
Pas se precisa que la Comunidad y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto
natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a
determinada base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que
sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de
constitucin legal o de hecho.
El Principio De Amparo De Las Uniones De Hecho: este principio sustenta de que la unin voluntaria
realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados
efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis
de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente
cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
b.1. Tesis de la Apariencia al Estado Matrimonial:
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el artculo 9 de la Constitucin
Poltica del Per de 1979 y contemplado actualmente en el artculo 5 de la Constitucin de 1993,
sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos, personales y patrimoniales, reconocidos en la ley y
que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurdico, est admitida tambin en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala
que con la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio. Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el Per la teora de la equiparacin al
estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de
elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.
Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se cierran los ojos ante hechos sociales
muy generalizados, que hay que procurar causen los menores daos posibles.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento
jurdico a dicha institucin, sin desconocer que el estado promociona el matrimonio como su base de
constitucin, pero dejando a los sujetos, por tener libertad, la decisin de optar por cualquiera de las
uniones, legal o de hecho.
Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
b.2. El Estado Aparente de Familia Frente a Terceros:
El estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en una familia determinada. Los vnculos
jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales vnculos.

12

Se trata de un emplazamiento basado en la existencia del ttulo de estado. Puede, sin embargo, existir el
vnculo jurdico familiar biolgico, que no ha sido elevado a categora jurdica; es decir, no se ha
constituido el ttulo respectivo, por lo cual se carece del emplazamiento que resulta oponible. Para resolver
esa situacin y lograr la concordancia entre el vnculo biolgico y el vnculo familiar, se dispone de
las acciones de estado.
Pero a diferencia del estado de familia al que se ha aludido, es posible advertir la existencia de un estado
aparente de familia; el caso en que la posesin de un estado determinado de familia, que se da en los hechos,
no descansa un vnculo biolgico real, ni en la previa celebracin del matrimonio. En este ltimo
supuesto se incluye el caso del concubinato.
La significacin jurdica de la apariencia de estado matrimonial que el concubinato implica, es una
manifestacin especfica de la trascendencia que se reconoce, en ciertas circunstancias y sobre
determinados presupuestos, al derecho aparente.
Ms all de la validez de un acto, en razn de la presencia de los elementos que deben integrarlo, se
encuentra un campo en el que los actos de los hombres pueden alcanzar validez jurdica, aun no habiendo
reunido dichos elementos, en virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en trminos de
buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se hallaban reunidos. De ese modo se
desarrolla la nocin de derecho aparente.
Fueron los glosadores quienes formularon la mxima de que el error comn hace derecho (error comunis
facit ius), afirmando que la haban hallado en el Digesto, Libro 1, Ttulo 14, Ley 3.
De ese modo, tras una larga evolucin, se ha perfilado esta teora de la apariencia, en virtud de la cual,
cuando existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho o una situacin jurdica, se reconocen
efectos como si ese derecho existiera, o fuera cierta la situacin jurdica aparente.
La apariencia implica un error que debe haber sido comn. Desde luego, no cabe exigir que todo el mundo se
hubiera engaado efectivamente, basta con que cada cual se hubiera podido engaar, siendo imposible o
en todo caso muy difcil, no engaarse, dada la situacin de hecho, tal como lo menciona el autor Rosso
en su Reporte Apuntes acerca de la apariencia Jurdica , Revista Jurdica de San Isidro N 15.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho aparente al tema concreto,
mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado matrimonial que implica en s misma un
valor jurdico, incidir, en ciertos aspectos sobre los negociaciones de los concubinos con los terceros,
acarreando efectos similares a los que provocara la existencia de la situacin jurdica del matrimonio,
de la que slo hay apariencia.
El Estado mediante el Principio de Promocin del Matrimonio a diferencia de lo dispuesto por la
Constitucin de 1979 que sentaba el principio de proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la
familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin actual, ha precisado, en el segundo
prrafo del artculo 4, que el principio es de promocin del matrimonio; lo cual confirma lo indicado
respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho.
Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del
vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin.
5.- LA FAMILIA
El Derecho de familia ha merecido en el Cdigo Civil el tratamiento que corresponde a una institucin
bsica de la sociedad. Su concepcin es humanista y est impregnado de normas inspiradas en un
denominador comn: el tutelaje de lo que constituye, en palabras del autor Dr. Hctor Cornejo Chvez,
13

 la clula primaria y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, y agrega: la familia
no es exclusiva ni principalmente un fenmeno jurdico - legal. No lo es por su gnesis, no es una
creacin del Derecho ni de la ley, que slo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige a
satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y social. No lo es por su
estructura, ni por su funcionalismo, que responden adems a exigencias y dinmicas metajurdicas.
El valor de la institucin familiar est universalmente reconocido y, segn el artculo 163 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del estado.
Un aspecto que debe rescatarse es el relativo a los grandes cambios introducidos por la Constitucin
Poltica del Per en el rea familiar. El Cdigo, los recoge y desarrolla con amplitud y acierto
tcnico y as sucede con el trato igualitario de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la
supresin de la supremaca del varn sobre la mujer dentro del hogar, el patrimonio familiar inalienable
y la aplicacin del rgimen de gananciales para las uniones de hecho. El autor Csar Landa Arroyo en
su libro La Familia en el Derecho Peruano, libro homenaje a Hctor Cornejo Chvez (pg. 130),
sostiene que el modelo constitucional peruano implica recuperar, como objetivo fundamental de la
comunidad jurdica y poltica: al hombre, como individuo y ser social; en el que se manifiesta con
claridad el compromiso que asume el Estado con el desarrollo de las condiciones de libertad e igualdad del
mundo de vida personal y familiar. En adelante, el hombre y su familia vive en el Estado y del Estado,
trasladando a este ente moral colectivo la exigencia de seguridad y la garanta de su existencia social, a
las que no pueden hacer frente desde un mbito estrictamente individual antihumanista, que adems
abandona al hombre a merced de la inestabilidad y desigualdad del sistema econmico y social
predominante.
Podemos conceptualizar a la familia como una agrupacin humana bsica e institucin social permanente
y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas ntimamente por vnculos de sangre o por
vnculos jurdicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiacin, y que se sujetan a una
conducta y convivencia en un mismo domicilio.
La familia usualmente puede comprenderse tanto como el grupo primario y celular denominado tambin
familia particular, pequea familia, familia nuclear o familia conyugal, a la cual se prefiere llamar
familia institucin, como asimismo el grupo compuesto por individuos que reconocen un vnculo parental,
denominado gran familia o familia parentesco.
Jurdicamente, la idea de la familia puede ser conceptualizada en diferentes sentidos, cada uno de los cuales
tiene una importancia mayor o menor dentro del derecho:
En sentido amplio, la familia es el conjunto personas unidas por vnculos de matrimonio,
parentesco o de afinidad.
En sentido restringido, la familia puede ser comprendida como el conjunto de personas que se hallan
unidas por el matrimonio, la filiacin o la adopcin, o como el conjunto de personas que viven bajo
el mismo techo. Bajo la direccin y los recursos de un jefe de la casa.
Nuestro Derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro ordenamiento
jurdico la familia es un conjunto de personas unidas por los vnculos parentales de consanguinidad o
afinidad.
VI. PROBLEMTICA
1.- EL MATRIMONIO COMO CONTRATO
14

Aunque tiene las mismas condiciones o atribuciones de un contrato y es reconocido como contrato por el Dr.
LEHMAN FEIRINCH, PLANIOL; y que adems esta concepcin responde siempre a la clsica idea del
contrato dentro del mbito privado, y que se inspira en las enseanzas de ROUSSEAU,MONTESQUIEU
Y VOLTAIRE, del cual a merito propio considero que en el matrimonio que debera tomar en cuenta,
ciertos matices emocionales y sentimientos que interviene dentro de este, y que forma parte primordial para la
subsistencia de esta unin ( RELACIONES DE CARCTER PERSONAL), de naturaleza tica, moral,
espiritual, que no pueden valorarse en dinero ni en forma indirecta o indirecta por lo tanto este acuerdo es de
carcter patrimonial, pero esto no amerita la objetividad en la regulacin ASQUEZ GARCIA, Yolanda.
Derecho de Familia. Tomo I.. pgs. 94-97..
Sobre el concubinato en legislaciones extranjeras se puede acotar el caso de Francia el cual a partir de la
Revolucin Francesa de 1789 y la Constitucin de 1791, se reglament el matrimonio como un mero
contrato civil y posteriormente el Cdigo de Napolen de 1804 elimin toda reglamentacin sobre el
concubinato. La idea de este Cdigo era que los concubinos prescindan de la ley, la ley se desinteresaba
por ellos, sin embargo a partir de 1912 se comenz a reconocer en Francia los efectos del concubinato, pero
solamente en cuanto a las obligaciones para con los hijos habidos del mismo.
En la Rusia de la era sovitica el Cdigo de Familia de 1926 reconoce el matrimonio sin formalidad y
aunque exista un registro civil el mismo no era constitutivo. En el ao 1944 se reconoci el derecho de
formalizar el matrimonio y asimilaba el concubinato a un matrimonio formal, si es que ste cumpla con
determinados requisitos como: la cohabitacin marital, sustento mutuo y economa comn; nuevamente
de esta figura y regulacin se observa que al concubinato se le permite asemejarse al matrimonio, ms no le
otorgaba los derechos correspondientes del mismo, dejndose de lado y estando muy lejos de normarse, el
posible otorgamiento de derechos en el tema de las sucesiones.
Este trmino significara entonces la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto
sexo que hacen vida marital, sin estar unidos en matrimonio. Se trata de una unin de hecho con caracteres
de estabilidad y permanencia; quedan indubitablemente excluidas de este concepto la unin transitoria de
corta duracin.
Durante varias pocas se ha reconocido al concubinato como una unin libre, que cumple con algunas
caractersticas de la unin conyugal, que la ley se ha visto en la obligacin de reconocer y hasta de cierto
modo proteger, debido a su finalidad y semejanza al matrimonio, sin embargo los derechos y obligaciones que
de este se derivan son muy escasos, no comprenden los mismos que se derivan del matrimonio, como lo son
los derechos hereditarios, tema que causa incertidumbre jurdica al respecto, debido al desamparo legal en
el que quedan los concubinos sobrevivientes, tras la muerte de su pareja con quien se encontraban unidas
slo de hecho, por varios aos y con quien haban adquirido bienes en conjunto.
Sin embargo pese a las diferencias de pensamientos y culturas tenemos un gran avance en cuanto a la
generacin y reconocimiento de los Derechos hereditarios de los concubinos, esto es que en Uruguay
mediante la dacin de la ley N 18.246 de la unin concubinaria, que en su artculo 11 otorga
reconocimiento respecto de los derechos sucesorios a favor del concubino suprstite tras la muerte de su
pareja.
Asimismo en Mxico el artculo 1635 de su Cdigo Civil prescribe: La concubina y el concubinario
tienen derecho a heredarse recprocamente, aplicndose las disposiciones relativas a la sucesin del
cnyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cnyuges durante los cinco aos que
precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en comn, siempre que ambos hayan
permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven
varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de
ellos heredara.

15

Por lo tanto la falta de regulacin al respecto, en varios pases del mundo, genera un grave problema para
todas aquellas personas que viven en uniones de hecho y que inclusive tienen hijos y bienes en comn, la
falta de una regulacin legal se debe a que existen diversas teoras al respecto, tanto a favor como en
contra del concubinato, y a la vez para algunas legislaciones contraviene al orden fundamental de la unin
conyugal, creyendo que el otorgamiento de mayores derechos para los concubinos genera un desmedro para el
matrimonio, hecho que es refutable debido a que las personas unidas de hechos quedan desamparadas
legalmente.
Ahora bien, si se considera, de un lado, que el derecho y la ley son fenmenos sociales, concebidos y
dictados en vista de una realidad determinada que deben gobernar y encausar; y si de otro lado, se tiene en
cuenta que, cualquiera que sea la apreciacin que se haga del concubinato, la nica manera de rodearlo de
garantas o de proveer su extirpacin es acogerlos dentro de los cauces de una norma coercible, se llega
por la fuerza a la conclusin de que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del legislador es un
camino que a nada conduce, sino a la agravacin de las consecuencias prcticamente del fenmeno.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como la unin
entre varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
El mencionado texto repite la disposicin del artculo 9 de la Constitucin de 1979, que fue la que
produjo esta importante innovacin, atendiendo a la realidad concreta de nuestro pas. En efecto, un
nmero significativo de familias no estn constituidas por matrimonio civil en el Per, pero que su forma
de convivencia es aceptada en el medio social. Para el derecho inclusive una pareja casada por matrimonio
religioso y no por matrimonio civil se considera una unin de hecho o concubinato.
El autor Gustavo Palacios Pimentel equipara la unin de hecho con el concubinato, al que define como
aquella comunidad estable de vida, habitacin y bienes entre dos personas de sexo opuesto, que conviven
maritalmente y que ante terceros tienen posesin y el ttulo de esposos.
Asimismo el Artculo 326 del Cdigo Civil establece en su primer prrafo que las uniones de hecho
son: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujetan al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Esta disposicin ya haba sido reglamentada por la Constitucin Poltica de 1993, como se aprecia
prrafos arriba, pero que concuerda plenamente con ella.
Por lo tanto una definicin del concubinato sera que es la unin permanente, estable y libre entre un
hombre y una mujer, para hacer vida marital, sin que medie entre ellos vnculo matrimonial. Segn el
autor Javier Peralta Anda, en su libro Derecho de Familia, manifiesta que los caracteres y elementos
ms notorios del concubinato seran entonces los siguientes:
Unin marital de hecho: el concubinato es un estado aparente a la unin matrimonial, ya que dos sujetos
de diferente sexo viven en comn, constituyen un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no
ostenta el titulo de estado de casados. No obstante ello, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Estabilidad y permanencia: la situacin conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones
intersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos
concubinos asumen el rol de marido y mujer.
Singularidad y publicidad: la situacin fctica en la que viven los concubinos es evidentemente nica,
monogmica y estable. En lo referente a la publicidad, en cambio se tiene que es la notoriedad de dichas
16

relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y dems relacionados de ese estado
conyugal aparente.
Ausencia de impedimentos.
De lo antes mencionado se puede observar que slo existe regulacin en nuestro pas respecto de las
uniones de hecho, o del conocido comnmente como concubinato o uniones libres, otorgndole slo
derechos a los concubinos respecto de los bienes que han adquirido durante su unin; asimismo de disolverse
o darse por finalizada dicha unin, rige para estos la figura del rgimen de sociedad de gananciales; como
se puede apreciar no existe regulacin alguna en nuestro pas respecto de los derechos hereditarios que le
pudiera corresponder al concubino suprstite, tras la muerte de su pareja con quien cohabitaron y realizaron
vida en comn, inclusive con quien han procreado hijos y hasta han adquirido bienes.
Especficamente en nuestro pas podra asegurarse que el sesenta por ciento de las familias viven en
uniones de hecho, incluso no debemos olvidar que el servinacuy es una forma pura y oriunda de Per, que da
origen a la familia, cuya prctica se da y se respeta como expresin autnoma de las comunidades nativas
y campesinas; es por eso que el concubinato en nuestra sociedad es un realidad latente, que se halla al margen
de la legislacin y que requiere ser tomada en cuenta de manera inminente, debido a su veloz incremento
actual, pudindose apreciar que cada da son ms y ms las parejas que deciden formas una unin de
hecho como solucin a su situacin.
Por lo tanto dicha realidad no puede ser ignorada por el derecho, que lo que busca es normar las situaciones y
conductas de los individuos que viven y se interrelacionan dentro de un mbito social, ya que la finalidad del
derecho es establecer la paz social, el bien comn, el bienestar y la seguridad de los ciudadanos, por lo que la
falta de reconocimiento de derechos hereditarios a los concubinos sobrevivientes genera una real e inminente
problemtica.
La parte prioritaria del problema consiste en que existen diversas teoras que dan puntos de vista opuestos
respecto del reconocimiento de los derechos hereditarios en las Uniones de Hecho, para los concubinos
sobrevivientes, de igual forma es importante analizar las ventajas que significara el reconocimiento de los
derechos hereditarios para los concubinos en las uniones de hecho, puesto que nuestro Ordenamiento
Jurdico en sus normas vigentes no ha recogido.
VII. CONCLUSION
Existen discrepancias Tericas debido a la existencia de una diversidad de planteamientos tericos
existentes sobre la Naturaleza Jurdica de la Unin de hecho, ocasionando de esta manera
incertidumbre en los Responsables para reconocer lo atinente a los derechos hereditarios en las
uniones de hecho en nuestro Cdigo Civil.
Se advierten Empirismos normativos en el Art. 326 del Cdigo Civil por parte de los responsables,
al no reconocer derechos hereditarios en las uniones de hecho, ocasionado por desconocimiento de los
conceptos bsicos relacionados tanto con el Derecho de Familia como a Derecho de Sucesiones.
El problema de los empirismos normativos presentes en lo relativo al reconocimiento de derechos
hereditarios en las uniones de hecho se ha solucionado de manera exitosa en la legislacin
comparada. Razn por la cual el Entorno Jurdico - Social propone que dichos planteamientos
Tericos sean acogidos y se utilicen como fundamento para su regulacin en nuestro ordenamiento
jurdico.
VIII.- BIBLIOGRAF A
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