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Dr. en Derecho.
Profesor Titular de Universidad.
Magistrado Especialista de la Sala de lo C-A
del Tribual Superior de Justicia de Asturias.
Miembro
de
Juirsprudencia.
la
Academia
Asturiana
de
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SUMARIO: 1. Introduccin. La responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica en
general y de la sanitaria en particular. 2. Jurisdiccin competente, 3. El estado de la ciencia o
de la tcnica. 4. Las infecciones nosocomiales.
1.-Introduccin.-
Dentro de lo que se denomina Seguridad clnica de los pacientes, tiene una especial
relevancia la perspectiva jurdica de la responsabilidad patrimonial de la Administracin
sanitaria, y en concreto en relacin con las infecciones intrahospitalarias, pues no cabe duda
que entre los objetivos de la seguridad clnica est el implantar como prcticas seguras
aquellas dirigidas a prevenir las infecciones derivadas de transfusiones o las denominadas
nosocomiales.
a la enfermedad
mucho
tiempo atrs, por ms que sea recientemente cuando las reclamaciones han alcanzado un
nmero considerable.
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Se ha dicho que la teora de las responsabilidad tiende a ocupar el centro de todo el
derecho, en cada materia, en todas direcciones se llega a ella, tanto en el derecho pblico
como en el derecho privado, en el mbito de las personas o de la familia como en el de los
bienes.
Pues bien, la responsabilidad la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
pblicas, admitida y aceptada hoy como algo natural e indiscutible, surgi a travs de un largo
proceso que parti precisamente del criterio de irresponsabilidad.
Tanto la potestas imperial romana, como la concepcin medieval del poder,
llevaron a los juristas ingleses a formular el principio de que el rey no puede hacer ilcito, y
dicho principio se extendi a todo occidente y se prolong al estado moderno, siendo de
destacar que en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se haca
referencia a los daos expropiatorios, e incluso a finales del siglo XIX, se afirmaba por algunos
autores que lo propio de la soberana es imponerse a todos sin compensacin.
Este principio de irresponsabilidad va a quebrar por dos vas distintas, si en los
ordenamientos anglosajones, tras diversas vicisitudes, es lleg
a la reforma legislativa
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de la doctrina, interpret la expresin agente especial en el sentido de quien recibe un
mandato o comisin concreta ajena al servicio de su cargo para que, en representacin del
Estado y obligndole como mandatario, cumpla el encargo que se le confa (SS de 18 de mayo
de 1904, 8 de julio de 1911 y 18 de febrero de 1914). Ello condujo en la prctica a una absoluta
irresponsabilidad.
Por otra parte, la va del artculo 1.902, es decir, cuando fuese imputable al funcionario,
la va penal estaba obstaculizada por las frmulas tradicionales de la autorizacin previa y del
sistema de conflictos, y en lo que respecta a la responsabilidad civil, la exigencia se remita al
cauce marcado por la Ley de 5 de abril de 1904, conocida como Ley Maura, que con su
reglamento conduca en la prctica a igual resultado.
La evolucin que supuso el artculo 41 de la Constitucin de 1931 qued truncada con
la Guerra Civil, que no se reanuda hasta la entrada en vigor de la Ley de Rgimen Local de
1950, cuyo Texto articulado y refundido se aprueba en 1955. En dicha Ley se consagra la
responsabilidad directa de los entes locales por los danos causados como consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de estos entes sin
culpa o negligencia graves imputables a sus autoridades, funcionarios o agentes, y la
responsabilidad subsidiaria cuando los daos fuesen causados por culpa o negligencia graves
imputables personalmente a los mismos (artculos 405 a 409).
Y en esta situacin se dicta la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de
1954, la cual sienta el principio general de responsabilidad patrimonial de la Administracin en
su artculo 121.1. Su alcance lo es a todas las Administraciones Publicas, y se derogan los
artculos correspondientes de la Ley de Rgimen Local.
Dispone el artculo 121.1, citado, que dar tambin lugar a indemnizacin con arreglo
al mismo procedimiento toda lesin que los particulares sufran en sus bienes o derechos a que
esta Ley se refiere, siempre que aquella
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la misma Ley en su artculo 133, y posteriormente por el artculo 40 de la Ley de Rgimen
Jurdico de la Administracin del Estado (Texto Refundido de 1957), al establecer que los
particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el estado de toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella
lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de la
adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa.
Tales trminos son los que asume el artculo 106.2 de la Constitucin, y desarrolla la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siendo tal legislacin aplicable a todas las Administraciones
pblicas, ya que el sistema de responsabilidad es competencia exclusiva del Estado (artculo
149.1.18 de la CE).
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2.-En segundo lugar, la lesin se define como dao ilegtimo.
3.- el vnculo entre la lesin y el agente que la produce, es decir, entre el acto daoso y
la Administracin, implica una actuacin del poder pblico en uso de potestades pblicas.
4.- Finalmente, la lesin ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el
perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrada en dinero y compensable de
manera individualizable, debiendo darse el necesario nexo causal entre la accin producida y el
resultado daoso ocasionado.
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producirse no es antijurdico (artculo 141.1 de la Ley 30/92, en la redaccin dada por la ley
4/1999).
pblica en particular, se ha producido una evolucin importante con unos hitos que han de ser
tenidos en cuenta, de los que aqu nos vamos a referir a dos de ellos: Uno, el referido a la
unificacin del orden jurisdiccional competente para conocer de los supuestos de
responsabilidad patrimonial en esta materia, y en segundo lugar, el relativo al alcance de la
reforma del artculo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
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importante es que los criterios, a veces dispares entre los distintos rdenes jurisdiccionales, se
van a unificar y crear un cuerpo de doctrina mucho ms estable.
Y por otro lado, desaparece del artculo 146 la responsabilidad civil, quedando slo la
penal, y se deroga la Ley de 3 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904,
relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, lo que supone, dada la
expresin imperativa del artculo 145, que no cabe reclamar responsabilidad patrimonial al
personal al servicio de la Administracin por daos causados en el ejercicio de sus cargos, sin
perjuicio de la accin de regreso si hubiesen incurrido en dolo, culpa o negligencia graves.
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ley 4/1999, dispone que la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicas, as como de las entidades,
servicios y organismos del Sistema nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados
con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las
correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta ley,
correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso administrativo en todo caso.
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produccin de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas
que las leyes puedan establecer para estos casos. (la clusula de los riesgos del progreso fue
incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985).
Y as, con ciertos matices, se estima que en la fuerza mayor lo determinante est en la
externidad del hecho como en la imposibilidad de evitar o resistir su produccin, aunque no en
la imprevisibilidad, o se establece la diferenciacin que ve en el caso fortuito un acontecimiento
que tiene lugar dentro del mbito o crculo del afectado por la obligacin, mientras que la fuerza
mayor sera el que se origina fuera, con violencia insuperable, y que cae fuera de lo que debe
preverse en el curso normal de la actividad.
Ahora bien, si se parte del anterior concepto de fuerza mayor, qu supone la diccin
del citado artculo 141.1, en su segundo inciso?
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Y sin duda ese sera el alcance de la expresin se matizan los supuestos de fuerza
mayor, pues el matizar no puede suponer incluir como fuerza mayor lo que no lo es, ampliando
el mbito de la exoneracin de la responsabilidad patrimonial, y si ello es as, Cmo se
justifica el precepto, si la fuerza mayor ya excluye la responsabilidad?.
Pero si se parte de las notas que definen la fuerza mayor, no parece que el precepto
matice o identifique supuestos de fuerza mayor, sino que se amplia a supuestos que se
integraran en el concepto de caso fortuito, pues falta la nota de exterioridad.
Se puede compartir esta idea, pues si ese estado de la ciencia o de la tcnica comporta
un supuesto de fuerza mayor, el legislador estara reiterando lo ya establecido en la
Constitucin y en la ley 30/1992.
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Pero la cuestin puede tener otro enfoque desde el punto de vista jurdico, pues la
matizacin que se dice hacer de los supuestos de fuerza mayor, no se sita sistemticamente
en el lugar que le es propio, es decir, dentro de los principios de la responsabilidad patrimonial
(artculo 139 de la Ley 30/1992), donde se recoge la fuerza mayor como causa excluyente de la
responsabilidad, sino en el artculo 141, relativo a la indemnizacin, cuando dice que Slo
sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no
tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la ley, aadiendo que No sern
indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido
prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en
el momento de la produccin de aqullos. Es decir, se contempla como supuesto de no
indemnizacin porque la ley impone al lesionado el deber jurdico de soportarlo. Lo que se
matiza no es un supuesto de fuerza mayor, sino un supuesto en que el particular tiene el deber
jurdico de soportar el dao porque as lo establece la Ley, y por tanto, no es indemnizable. No
se debe olvidar que el derecho a ser indemnizado es un derecho de configuracin legal, en los
trminos establecidos en la Ley dice el artculo 106.2 de la Constitucin.
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resultados que son posibles obtener de acuerdo
irrelevantes aquellos que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo tcnico.
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conociendo la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al
desconocerse la manera de detectarlo, indudablemente no se poda exigir que suspendiera
todas las transfusiones que en aquel momento practicaba dentro de todo el Estado, y concluye
diciendo que aplicar la doctrina del hecho externo con la significacin de referirla nicamente a
hechos extraordinarios de la naturaleza o de la actividad humana sin ninguna matizacin,
significa que en estos momentos se estn produciendo actuaciones correctas del INSALUD,
prescribiendo tratamientos, que por su misma naturaleza tienen no slo virtudes curativas sino
tambin en muchos casos efectos perjudiciales, que en un futuro daran lugar a poder exigirle
responsabilidades, con la consiguiente indemnizacin compensatoria, si se descubren nuevas
dolencias, tratamientos, o efectos negativos de los medicamentos, como pueden ser efectos
cancergenos que pongan de relieve una actuacin errnea a la luz de esos nuevos avances
cientficos, y que en el momento del tratamiento era correcta, como ocurri en el caso litigioso.
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ciencia o de la tcnica y el momento en que debe ser apreciada y su alcance en orden a la
indemnizacin.
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Aadiendo que las sentencias que recoge del ao 2001, han excluido que en estos
casos se trate de fuerza mayor, concretando que lo que est ausente es la antijuridicidad del
dao con el argumento de que la imposibilidad de deteccin del virus en la fecha de la
transfusin haba determinado que el dao causado al recurrente no sea antijurdico, al estar
asociado a un riesgo que la ciencia no poda prever en el momento en que se produjo, y por
tanto aqul vena obligado a soportarlo.
Una primera aproximacin nos lleva a que ha de acreditarse que la infeccin sea
debida al funcionamiento normal o anormal del servicio sanitario (Sentencia del Tribunal
Supremo de 19 de julio de 2004). Si la asistencia sanitaria sido acorde con la lex artis el dao
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no puede calificarse de antijurdico, o se ha roto el nexo causal. La conducta o el estado del
Servicio es fundamental, para proyectarla sobre el estado de la ciencia y su adecuacin a la lex
artis.
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acudir al criterio de la lex artis, como modo de determinar si la actuacin mdica es correcta,
independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es
posible, ni a la ciencia ni a la Administracin garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del
paciente.
Aade la misma sentencia, que se modera tambin la exigencia de prueba del nexo
causal en aplicacin del principio de facilidad de la prueba. Y en orden a las infecciones
nosocomiales, resulta aplicable el principio de presuncin o probabilidad de culpa, y as la
sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2003, declar la responsabilidad patrimonial
de la Administracin, derivada de acto sanitario por contagio hospitalario, al mantener que
aunque los datos acreditados no prueban de una manera absolutamente indubitada el nexo
causal, lo cierto es que con las distintas circunstancias concurrentes cabe llegar
razonadamente a la conclusin de que la causa eficiente de la produccin del dao era el
contagio hospitalario, al no concurrir otros riesgos concurrentes para adquirir la infeccin.
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que los controles de bioseguridad realizados en esas fechas fueron satisfactorios, y que la
tcnica quirrgica y tratamiento de las sucesivas complicaciones se ajustaron a la lex artis, y
concluye que dado que se ha respetado la lex artis y es, cuando menos dudosa la existencia
de nexo causal, resulta palmario que no hay derecho a indemnizacin independientemente de
que el evento lesivo fuera evitable o inevitable.
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6.- Los responsables de la seguridad clnica de los pacientes, han de extremas las
medidas y anticiparse a los acontecimientos, y no reaccionar cuando ha sucedido.