Está en la página 1de 41

1. Criterios para la clasificacin de las sociedades.

1. de una estructura simple a una estructura societaria


Beneficio de limitacin de responsabilidad (algunos casos) + posibilidad de unir esfuerzos y recursos=
favorece la escogencia de la forma asociativa. Hay varios beneficios de escoger la sociedad para desarrollar
una actividad. Econmicamente, crear economas de escala y reducir costos de administracin (Escandn as
no lo cree). Financieramente, permite acceder con sencillez a nuevos recursos aportados hay expansin-. No
se accede al crdito, y esto es beneficioso porque, no genera una carga financiera, no significa un pasivo
externo y no implica una devolucin en un trmino definido. La sociedad puede recibir dinero a ttulo de
capital apropindose de ella, y no tiene que devolverse a menos que haya liquidacin, ni deben pagarse
intereses, sino otras formas como utilidad o dividendo. Jurdicamente se crea una persona jurdica, que
implica limitacin de responsabilidad en ciertos casos, limitndose el riesgo de los aportantes.
2. los costos de contratacin y la forma societaria
Desde el punto econmico la justificacin esta entren la comparacin entre los costos de contratacin que
asume el empresario y los que asume si se encuentra en una sociedad. Segn Posner, una ventaja de la
organizacin en sociedad es la reduccin de costos. Para el empresario individual asume ms costos de gestin
en celebrar varios contratos con proveedores no es fcil que se tengan los mismos intereses, por lo tanto algn
cambio de motivacin se debe hacer por medio de otra negociacin, y as el empresario individual carece de
accin y de rentabilidad ante los cambios y prdida de control sobre los contratistas. En cambio a la sociedad
se le facilita vincular un nmero de empleados y sern contratados bajo cto de trabajo. Al EI le toca contratar
individualmente cada labor contratada. Sin embargo a los socios tambin les toca asumir costos para el control
de la estructura y crear incentivos para que sus trabajadores estn motivados ya que no hay una relacin
directa entre el trabajo y el resultado. El EI asume costos de contratacin muy altos, en la sociedad no los hay
porque hay relaciones laborales. Sin embargo, los contratos de trabajo estn sometidos a cargas muy gravosas
a diferencia de los de prestacin de servicios. Las leyes societarias dan un modelo favorable para reducir
costos de contratacin, como la preparacin de coz, obtencin de informacin relevante para el negocio y
costos de defensa. Tambin restringen el oportunismo de quienes se organizan en sociedad. La ley societaria
funciona como un prototipo contractual. Escandn difiere.
3. criterios para la clasificacin de sociedades
a) civiles y comerciales
Las normas vigentes han permitido la unificacin de las normas el derecho privado aplicables a las
sociedades. Ley 222 de 95 es la que trata de la unificacin. La diferenciacin se mantena basada en que se
consagrara actividades mercantiles dentro del objeto social. Anteriormente el campo de la sociedad civil era
muy reducido. Segn el criterio mixto, todava vigente, la presencia de un solo acto mercantil en el objeto
social hace que la compaa sea de esa naturaleza, as no sea principal. La dicotoma hacia que se crearan
sociedades simuladamente civiles para no aplicar las normas mercantiles que son ms exigentes. La limitacin
de la responsabilidad hace que se deban tener exigencias en la organizacin para proteger a terceros.
Para la diferenciacin, la ley 222 de 95 procur instaurar un criterio que tuviera un rgimen jurdico uniforme.
La discusin es si aplica todo el rgimen comercial a las sociedades civiles. La SIC dice que s. Otra teora
considera que no suceder en lo que se refiere al comerciante.
Diferencias art 1 ley 222 y art 100 CCo
1. el art 1 de ley 222 dispone que la asimilacin se refiere a todas las compaas y no solo a las de acciones y
responsabilidad limitada, se incluyen las de comandita simple, colectivas, empresas de servicios pblicos, etc.
2. estas sociedades se regirn por la legislacin mercantil en general.
3. la sujecin del artculo 1 se refiere solo a los efectos legales

Hay tres diferencias entre las sociedades comerciales y civiles: no fiscalizacin (artculo 189, no tiene
importancia econmica y por eso la sper no las monitorea), no tiene registro y no aplica el proceso concursal.
b) de personas y de capitales
En el fondo es el verdadero criterio del cdigo. La regulacin depende de quin es el que importa. La de
capital es intuito pecunia (annima) y la de personas es intuito persona (colectiva).
Las sociedades de personas son estructuras cerradas que prevalecen las calidades personales de los asociados.
En la de personas, desde la constitucin cualquier elemento puede afectar las condiciones personales y hasta
de la viabilidad de la sociedad la responsabilidad tambin implica el patrimonio de los socios. Estas tienen una
estructura cerrada que no permite la entrada de extraos, a diferencia de la de capital que es de estructura
abierta.
La constitucin de las de capital depende de los aportes de capital sin tanta consideracin de los accionistas,
por eso las dificultades que se pueden presentar de ndole personal no son atendidas por la legislacin, por eso
el consentimiento afectado por error no es dirimente ni crea nulidad.
a) Formacin
El error en persona es dirimente en la de personas, no as en la de capital. El error en negocio es dirimente en
la de capital, no as en la de personas.
b) administracin
La administracin de las sociedades de personas las asumen los socios de manera conjunta y directa, salvo que
esas funciones sean delegadas en forma estatutaria en un tercero. En las de capital, la admn. no la ejercen los
socios por s mismos, sino que es delegada en una junta directiva que se designa al representante legal.
Igualmente pueden dirigir la actuacin de la sociedad a travs de asambleas generales.
c) fiscalizacin individual
Es una facultad de los asociados de supervisar las operaciones que la sociedad realiza mediante la gestin que
adelantan los administradores Si la sociedad es de personas, tienen un acceso permanente a la informacin de
los documentos. Es permanente para las colectivas y las de comandita simple. En el caso de responsabilidad
limitada, todos los socios tienen el derecho a examinar la contabilidad de la sociedad.
En las sociedades capitalistas, el derecho est restringido en el tiempo, pues solo puede hacerse durante los 15
das hbiles anteriores a la reunin de la asamblea general de acciones y despus solo le corresponde al revisor
fiscal. Tambin se les permite revisar los documentos cuando se vaya a trasformar, fusionar o haya una
escisin de la sociedad.
d) votacin
En las de personas, cada socio tiene un derecho a un voto sin importar la proporcin del aporte. En la sociedad
de capitales, los socios tienen tantos votos cuantas acciones o cuotas posean en el capital, por eso guarda
proporcin con la inversin realizada., consecuencia de la diversidad de riesgos asumidos por los asociados.
E) responsabilidad
Personas: responsabilidad solidaria, ilimitada. Comprometen la totalidad de su patrimonio ante terceros, sin
embargo, es de manera subsidiaria, es decir, que a la sociedad la deben requerir en primer trmino antes que a
sus socios solo comprometer su patrimonio cuando sea insuficiente el de la empresa. En las sociedades de
hecho, la responsabilidad de los socios se hace efectiva contra todos los socios de hecho.
En las sociedades de capital cuando se aporta al fondo social, los asociados quedan desvinculados de la
responsabilidad ante terceros, igualmente los acreedores personales de los socios no pueden ir en contra del
patrimonio social en el caso de responsabilidad limitada existen extensiones de responsabilidad como
obligaciones tributarias y laborales. Hay una especie de excusin.

f) divisin del capital


En las de personas y en especial en las colectivas el capital social consiste en la sumatoria de los aportes de
los asociados, es decir que a cada socio se le reconoce un inters sin importar lo que aport. Esto es el inters
social. En las de capital la estructura es flexible y se da en tres rubros:
- capital autorizado: representa el monto mximo de capitalizacin que fijan los accionistas al momento
de constituirse la sociedad constituye una de las clusulas del contrato social, y su incremento
representara su reforma.
- Capital suscrito: es el monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la
sociedad, se requiere que se ingrese inmediatamente al fondo social por lo menos la tercera parte del
valor de cada accin. Si este capital incrementa, no hay que hacer reformas estatutarias. La diferencia
que hay entre capitales autorizados y suscritos se llama acciones en cartera, y pueden ser emitidas en
cualquier momento por orden de la junta directiva.
- Capital pagado: son las sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social.
g) causales de disolucin
En las de personas, o colectivas se da por causas personalsimas como la muerte, incapacidad sobreviniente,
liquidacin obligatoria del patrimonio del socio, enajenacin forzada y retiro injustificado de un socio. Sin
embargo pueden ser subsanadas por los socios para evitar la disolucin.
Para las de capital, las causales se refieren a circunstancias que afecten el patrimonio de la persona jurdica o a
la concurrencia del nmero de asociados que se exige de acuerdo con el tipo de sociedad.
C.) Sociedades regulares, de hecho e irregulares
Las sociedades constituidas legalmente forman una persona distinta de los socios individualmente
considerados, lo que justifica distinguir entre aquellas que no han completado el proceso legal de constitucin
y total o parcialmente las exigencias de la ley, pues las consecuencias se reflejan al dependiendo del
incumplimiento parcial o total de estas solemnidades.
a.) Sociedades regulares:
La regularidad en la constitucin de la sociedad slo ocurre luego de cumplidas todas las formalidades
previstas en la ley para ese efecto. Hay quieres opinan, como Reyes, que la perfeccin ocurre con no slo la
escritura, sino la inscripcin. Escandn cree que es slo la escritura. El contrato es consensual, no habiendo
escritura es de hecho.
La prueba de la sociedad regular se hace mediante certificacin expedida por la cmara de comercio del
domicilio principal constando nmero, fecha y escritura de constitucin as como constancia de que la
sociedad no est disuelta. De igual forma se prueba la representacin legal.
b.) Sociedades de hecho:
Segn el Art. 498 del c.co. La sociedad comercial ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica.
Sin embargo, tambin requiere de elementos esenciales de pluralidad, aportes, reparto de utilidades y objeto.
Su existencia constituye una demostracin del carcter consensual del contrato de sociedad. Basta con que los
elementos esenciales estn presentes en el contrato para que se repute existente.
La validez de las estipulaciones convenidas por las partes puede hacerse mediante clusulas convenidas, por
escrito, verbalmente o incluso de manera tcita con base en conductas de los socios.
As mismo los socios pueden pactar el mecanismo de gestin (directa, conjunta o delegada)
Los socios de estas compaas responden de manera solidaria, ilimitada y directa por las obligaciones que se
contraigan en ejercicio de la actividad social. Lo que cada socio ejecuta compromete en forma directa a todos
los dems.
Hay varias diferencias con las regulares: no hay persona jurdica, estado de disolucin constante.
Responsabilidad ilimitada y solidaria. Medios probatorios flexibles. No responde a un tipo societario. Pactarlo
como quieran cualquier tipo de gestin-, debe tener los elementos esenciales objeto, aportes, reparto de
utilidades-. Afectacin de los bienes de la sociedad al cumplimiento de las obligaciones sin perjuicio de la
prelacin.

c.) Sociedades irregulares:


Aquellas que requiriendo permiso de funcionamiento actuaran sin l. Las sociedades irregulares manejan un
sistema de responsabilidad solidaria por las operaciones sociales, y es la Superintendencia la que debe ordenar
la disolucin y la liquidacin de estas sociedades. Existe una discusin doctrinaria sobre estas sociedades.
Autores como Narvez establecen que este tipo de sociedad corresponde a alguna de las formas societarias
tpicas (colectiva, annima, etc.). Reyes considera que no existen. Sin embargo, hay algunas que siguen
necesitando permiso, como un banco. Segn Escandn, Reyes cree que si no se registran son irregulares*
D.) Sociedades por acciones, por cuotas o por partes de inters:
Es una clasificacin del Cdigo de Comercio para diferencias los aspectos regulatorios entre los diversos tipos
de sociedad. Anteriormente se usaba como criterio diferenciador entre las sociedades de capitales y las de
personas.
a.) Sociedades por acciones:
Las acciones constituyen el mtodo de divisin de capital utilizado para las sociedades annimas y en
comandita por acciones, y SAS. Son partes de capital de igual valor, representadas en ttulos que son
libremente negociables. Las acciones pueden ser nominativas o al portador. Las nominativas requieren la
inscripcin del titular en el libro de acciones de la sociedad y su transferencia requiere endoso y la inscripcin
del titular en dicho registro. Las acciones al portador son las acciones cuya vigencia se encuentra legalmente
suspendida, son emitidas a favor de una persona indeterminada, no se aplica por disposicin legal.
Existe un derecho de preferencia en la negociacin de acciones que implica que se le otorgue a los dems
accionistas el derecho a adquirir las acciones que sean puestas en venta o de otra manera cedidas por
cualquiera de los propietarios.
El derecho de preferencia en la colocacin de acciones es un sistema de consiste en que cada vez que la
sociedad libere acciones reservadas, mediante un proceso de emisin, tales acciones debern ser ofrecidas
preferentemente a los accionistas, quienes tendrn derecho a suscribirlas en proporcin a las que cada uno
tenga. Esto facilita que el accionista tenga una participacin simtrica en los repartos de utilidades.
Los derechos de votacin se rigen por un principio de proporcionalidad.
b.) Sociedades por cuotas:
El capital de las sociedades de responsabilidad limitada y los aportes de socios comanditarios en las
sociedades en comandita simple.
Las cuotas no estn representadas en ttulos sino que constituyen derechos de participacin en el capital
social. Su negociacin se hace por medio de cesin para cuyo efecto habr de efectuarse de forma estatutaria.
No tiene vocacin circulatoria.
Tambin aplica el derecho de preferencia al momento de enajenar una cuota salvo pacto en contrario.
Transcurridos 15 das despus de la oferta quienes acepten tendrn derecho a adquirir las cuotas ofrecidas a
prorrata de su participacin en la sociedad.
Las sociedades por cuotas son sociedades de organizacin cerrada, solo se admiten nuevos socios
sometindose a la decisin del mximo rgano social, debe constar en escritura pblica e inscribirse en el
registro mercantil.
Su sistema de votacin es igual al de las sociedades por acciones.
c.) Sociedades por partes de inters:
Las partes de inters son derechos de participacin social propios de las sociedades de personas que no
representan alcuotas en el capital social. Cada socio cuenta con una parte de inters e independiente del
capital aportado, su capacidad de participacin se limita a un solo voto en las decisiones.
Los riesgos se manejan por un sistema de responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones de la
sociedad.

En el Cdigo de Comercio no son libremente negociables y solo pueden cederse mediante reforma del
contrato social.
Las reformas estatutarias deben hacerse por escritura pblica.
La parte de inters es un derecho indivisible, no es fraccionable, ni por sucesin ni por mortis causa.
E.) Criterio dimensional
Bajo esta concepcin se entiende que el tamao de una compaa tambin incide en la regulacin normativa
que se hace de ciertas sociedades. Las normas que rigen esta regulacin estn diseadas para controlar a
aquellos sujetos que proponen ejecutar actividades de explotacin econmica para las que se requieren
inversiones de gran escala. El criterio se usa con fundamento en la magnitud de los activos o ingresos de la
sociedad.
F.) Sociedades matrices, filiales y subsidiarias:
Las sociedades que se sometan al poder de decisin ejercicio por una o varias personas naturales o jurdicas
tiene un sistema de relaciones que puede ser matrices o subordinadas. Y las subordinadas pueden ser filiales y
subordinadas.
Para esto el legislador ha previsto unas presunciones de subordinacin contenidas en el Art. 27 de la ley 222
de 1995.
Las filiales o subsidiarias son personas jurdicas diferentes de la entidad controlante mientras que las
sucursales y agencias son meros establecimientos de comercio.
G.) Sociedades de capital privado y sociedades y empresas con participacin de recursos pblicos:
a.) Empresas industriales y comerciales del estado
Las sociedades de capital privado sean civiles o comerciales se sujetan a la ley mercantil bajo un esquema
contractualista.
Aunque el sistema general de las normas del cdigo de comercio y el estatuto financiero y el rgimen burstil
est diseado para sociedades constituidas por particulares, sus normas pueden aplicarse a compaas
constituidas con aportes procedentes al tesoro pblico o en las que participa el estado.
La posibilidad que tienen las entidades estatales de cualquier grado (nacionales, departamentales, etc.) de
actuar en un mercado solo puede lograrse mediante la sujecin a un rgimen jurdico correspondiente a las
sociedades del sector privado. Por ellos, las empresas comerciales e industriales del estado se rigen por el
derecho privado. No son sociedades dada la composicin unipersonal de su capital, pues estas cuentan con un
capital independiente constituido por bienes o fondos pblicos comunes y su creacin obedece al
cumplimiento de una decisin administrativa o legal.
b.) Sociedades de economa mixta:
Estas entidades s obedecen a un esquema societario. Su principal caracterstica consiste en que el capital est
repartido entre los particulares y el estado sin que sean relevantes los porcentajes en que cada uno participe en
su integracin.
Basta con el que estado participe en cualquier porcentaje en la sociedad ara que esta sea estimada de economa
mixta. Si el estado resulta ser el titular el 90% o ms del capital sociales, la sociedad se regir por las normas
propias de las empresas industriales y comerciales del estado. De lo contrario sern aplicables las normas del
derecho privado.
El acto de constitucin debe integrar tanto el cumplimiento de los requisitos legales para la constitucin de
sociedades como una disposicin legal o administrativa que autorice su creacin.
La ley permite que se aporten entre otros bienes, ventajas financieras o fiscales, garantas de obligaciones de
la sociedad o suscripcin de los bonos que ella emita.
H.) Sociedades nacionales y extranjeras:

Son sociedades extranjeras las constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el
exterior. Las nacionales son aquellas constituidas bajo el territorio nacional y se rigen por las normas
colombianas.
Las sociedades nacionales se rigen por el cdigo de comercio y dems leyes suplementarias. La sociedad
extranjera que quiera realizar negocios en el territorio deber tener una sucursal con domicilio en el territorio
nacional. Las sociedades extranjeras no tienen personera jurdica pero s gozan de representacin legal.
Tipos de Sociedades
El criterio acogido por el CCO es el de sociedades de personas y de capital. Un tipo es aquel que enmarca
algo. Que tiene unas caractersticas especficas. Los tipos son estructuras restringidas. Se usan como medios
de proteccin al comercio. EJ de su rigidez: Si una sociedad no pone en su nombre las letras especficas que
dice el tipo, ante terceros ser una sociedad colectiva. El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la
negacin y exclusin de cualquier otro. Podra haber nulidad absoluta cuando se contrare una norma
imperativa. La Superintendencia de Sociedades ha procurado por la aplicacin irrestricta al criterio de
tipicidad.
A) Sociedad Colectiva: es una forma tpica del rgimen personalista. Los vnculos de confianza son muy
importantes.
a) Responsabilidad: Responden de manera, solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones de la
sociedad. Hay una especie de beneficio de excusin, pues primero debe recurrirse al pago de las obligaciones
mediante los activos de la sociedad, y luego si proceder el pago mediante el patrimonio de los socios.
Solidaria: A cada deudor se le puede exigir el 100% de la obligacin. En contraposicin a conjunta.
Subsidiaria: Se debe requerir primero a la sociedad, antes de cobrrseles a los deudores. El requerimiento
puede ser judicial o extrajudicial.
Ilimitadamente: Cada socio responde con la totalidad de su patrimonio.
b) Rgimen de los socios: la importancia de los socios permite que haya un rgimen riguroso respecto de la
actividad social. Como los socios responden ilimitadamente, ellos son entonces los que toman las decisiones
de la sociedad. El artculo 296 CCO, entre otras disposiciones, afirma que hay obligaciones que debe cumplir
respecto de la gestin, como la aquiescencia de los consocios en la cesin de su parte de inters, o en la
delegacin de funciones, pudiendo ser excluido si incumple alguna prescripcin de estas. Se requiere
unanimidad en las decisiones.
Pueden hacer parte cualquier tipo de persona, jurdica y otras sociedades.
c) Administracin: Todos los socios son los administradores y representantes. La gestin es conjunta y directa
para ejercer la administracin y representacin legal, salvo que se delegue en un tercero por disposicin
expresa de los estatutos. De esto se generan consecuencias: primero, debe haber autorizacin expresa para
delegar la facultad de administracin. Segundo, aunque lo deleguen, todos los socios conservan el derecho de
fiscalizacin individual y permanente en el tiempo. Tercero, tienen derecho de veto sobre cualquier operacin
que no verse sobre la conservacin de los bienes sociales. Se pueden oponer a negocios, suspendiendo la
operacin hasta que haya decisin por unanimidad de votos, y si llegase a ser favorable, causa adems, la
exoneracin de responsabilidad de quien se opuso con su derecho.
c) Capital: Lo constituye los aportes de los socios.
d) Inters Social: Es la contraprestacin que recibe un socio por su aporte. Cada uno tiene una parte de inters,
y no hay proporcionalidad entre dicha parte y su aporte. Cada uno tiene un voto; el mismo poder de decisin
independientemente de su aporte.
e) Disolucin: Es un hecho jurdico que pone a la sociedad en la posibilidad de entrar a un proceso de
liquidacin. Las causales tienen que ver con el status personal: muerte, incapacidad sobreviniente, declaracin

de liquidacin obligatoria, enajenacin forzada o retiro justificado de alguno de los socios, como indica el
artculo 319 CCO. Puede acordarse la continuacin.
B) Sociedad en Comandita: (Nace en Inglaterra: Unos tenan el capital y los otros trabajaban). Se integra por
dos categoras de asociados sujetos a regmenes distintos. Los socios gestores (colectivos) comprometen
su responsabilidad solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales y los socios comanditarios
(capitalistas) que limitan su responsabilidad a sus aportes.
Simple
a) Responsabilidad: Los socios gestores responden al igual que los socios colectivos y se les aplican dichas
normas (es una remisin normativa); son socios colectivos. Los socios comanditarios responden hasta el
monto de sus aportes, limitadamente. A ellos se les aplican las normas de las sociedades de responsabilidad
limitada (es una remisin normativa) las cuales dicen que se responde hasta el monto de su aporte salvo unas
excepciones:
En materia fiscal (en la que se responde por los impuestos a prorrata del aporte y del tiempo en el que fue
socio. Entonces no es una responsabilidad solidaria sino conjunta. Adems no es responsabilidad por cualquier
materia fiscal sino solamente por los impuestos).
En materia laboral: Es una excepcin que viene del CST. Dice que en las sociedades de personas, los socios,
responden por las obligaciones laborales de la sociedad. La sociedad de responsabilidad Ltda. Es un hbrido,
pero la Corte dijo que para efecto de obligaciones laborales, esta sociedad se consideraba colectiva.
b) Administracin: La tienen los gestores. Prohibicin de inmixin: Los comanditarios no pueden ser
administradores NI representantes legales. Salvo delegacin expresa para determinados negocios podran ser
representantes. Sin embargo, tienen todos los derechos propios del estatus de socio, como vigilar, fiscalizar,
etc.
c) Capital: Funciona exactamente igual a como funciona en las sociedades de responsabilidad Ltda. Pero no
se tiene que pagar el 100% del capital al momento de la constitucin.
d) Inters social: Se divide en cuotas para los comanditarios y en partes de inters para los gestores.
e) Disolucin: A los gestores se les aplican las normas de las sociedades colectivas (artculo 333 ordinal 2). En
cuanto al capital, si el capital se reduce en una tercera parte tambin es causal de disolucin. Tambin cuando
se extinga alguna de las categoras de socios. Adems aplican todas las normas del artculo 218 comercial.
Por Acciones
a) Responsabilidad: Es igual que en la simple. Pero los comanditarios ac responden como los socios en las
sociedades annimas y no como los socios en la sociedad de responsabilidad Ltda. Es decir, ya no tienen las
excepciones que rigen en materia laboral y fiscal. A los gestores se les aplican las de las sociedades colectivas.
b) Administracin: La tienen los gestores de manera exclusiva. Prohibicin de inmixin: el comanditario no
puede ser administrador NI representante legal.
c) Capital: Se aplican exactamente las mismas reglas de las sociedades annimas.
d) Inters Social: Se divide en acciones para los comanditarios y en partes de inters para los gestores.
e) Disolucin: A los gestores se les aplican las reglas de las sociedades colectivas. En cuanto al capital, si el
patrimonio se reduce a menos del 50% del capital suscrito tambin es causal de disolucin.
*En ningn caso, los socios comanditarios podrn ser socios industriales.

C) Sociedad de Responsabilidad Limitada: es hbrido. Se nutre de las previsiones de las sociedades colectivas
y annimas.
a) Responsabilidad: Es limitada con excepcin de las materias fiscal y laboral.
b) Administracin: La tienen todos los socios pero la pueden delegar en terceros esencialmente revocables.
Esto es lo recomendable. Hay posibilidad de inspeccionar de manera permanente.
c) Capital: El 100% de las cuotas de igual valor se tiene que aportar al momento de la constitucin. Si no se
hace, hay responsabilidad solidaria ante terceros o incluso que la Supersociedades ordene su disolucin. Las
cuotas no son libremente negociables y si cesin se realiza por reforma.
d) Inters Social: Se divide en cuotas. SU vocacin de circulacin es mediana. No se pueden ceder sin
reforma estatutaria.
e) Disolucin: Cuando el capital se reduzca por debajo del 50%. Cuando el nmero de socios exceda de 25.
Si es en su constitucin, es nula de pleno derecho, sino, habr causal de disolucin si no se adoptan las
medidas que la ley permite. Adems de las generales de disolucin.
En lo no previsto en las normas de este tipo ni en sus estatutos, hay remisin normativa a las normas de
sociedad annima.
D. Sociedad Annima: es la sociedad prototipo de las sociedades de capital. Se caracteriza por su ndole
impersonal.
a) Responsabilidad: Se responde hasta el monto de sus aportes. No responden ni por obligaciones laborales, a
menos que haya desestimacin de la personalidad jurdica.
Los socios de las sociedades abiertas (las inscritas en bolsas) no responden tampoco en materia fiscal. Esto se
hizo para darle mayor libertad al mercado de valores. No importa lo que digan los estatutos, no responden ni
siquiera por obligaciones fiscales. Lo anterior es porque las normas del cdigo de Comercio son imperativas
en cuanto a las sociedades annimas.
Los socios de las sociedades cerradas (las que no tienen sus acciones inscritas en el mercado de valores)
responden hasta el monto de sus aportes con excepcin de las obligaciones tributarias o fiscales.
EN la sociedad annima los socios NO responden por las obligaciones laborales
b) Administracin: adems del rgano de direccin, que es la asamblea general de accionistas, est el rgano
de administracin junta directiva-, y un rgano de representacin legal gerente-, adems de un revisor
fiscal. Esto porque esta forma se concibe para grandes dimensiones empresariales. Los accionistas no
participan, en principio, en la administracin de los negocios sociales, aun cuando pueden acceder al rgano
de administracin si son elegidos para ser representantes legales de la sociedad. Tienen el derecho de
fiscalizacin restringido temporalmente a quince das hbiles antes a la reunin de la asamblea general de
accionistas.
c) Capital: se divide en:
Autorizado: Lo mximo que se autoriza suscribir. Su cambio significa reforma.
Suscrito: parte del autorizado que se obligan a pagar. Se tiene que suscribir por lo menos el 50% del capital
autorizado al momento de la constitucin. EL otro 50% que queda por suscribir queda a discrecin de la Junta
Directiva.
Pagado: Lo que se paga. Se tiene que pagar la tercera parte de cada accin al momento de la constitucin.
El capital autorizado se va a aumentar, se deber hacer una reforma estatutaria. En cambio, el capital suscrito
se puede aumentar en cualquier momento.

d) Inters social: se divide en acciones. Son ttulos; libre circulacin. No requiere reforma estatutaria para su
cesin.
e) Disolucin: adems de las enunciadas en el 218, las causales tienen que ver con el nmero de socios y con
reducciones del capital. Cuando el patrimonio se reduzca a menos del 50% del capital suscrito. El artculo 374
afirma que debe haber al menos 5 socios.
5. S.A.S*
3. Promesa de contrato, rgimen de promotores y responsabilidad:
La estructuracin jurdica de la sociedad presupone la concurrencia de una pluralidad de individuos que
participan en la celebracin del contrato de colaboracin que origina el surgimiento de una sociedad como
sujeto de derechos diferente a los socios.
El Art. 98 c.co. define la sociedad como un contrato mediante el cual dos o ms personas se obligan a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre s las
utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Por lo anterior, no es viable que exista una sociedad sin
la presencia de un nmero plural de asociados.
- empresas unipersonales Por lo anterior la ley prev la figura de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, figura que no
requiere la concurrencia de varios individuos, aunque claramente su naturaleza jurdica no es societaria. As,
puede sostenerse que luego de haberse verificado la presencia de los elementos esenciales del contrato, las
sociedad surge a la vida jurdica y constituye una persona diferente, dependiendo de que se cumplan las
formalidades exigidas para la constitucin de una sociedad.
La crtica consiste en la imposibilidad de discutir las condiciones del contrato social para aquellos accionistas
que tienen acceso a la sociedad luego de que esta se constituye, pues se someten a la sociedad sin reservas a
las condiciones contractuales predeterminadas. En Colombia, esta figura establece que una compaa puede
surgir bien de un contrato o de un acto unipersonal. Los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios relativos a
los contratos de colaboracin tambin son aplicables al contrato social.
-Preceptos no aplicables al contrato de sociedadEstos son principios que gobiernan la celebracin de los contratos dentro del derecho privado. Aqu estn los
artculos 1546 (condicin resolutoria tcita) , 1609 (excepcin de contrato no cumplido) y 903 del cdigo
civil.
El primer artculo (1546) no es aplicable, pues solo opera en los contratos bilaterales, adems, el mero
incumplimiento de uno de los asociados no exonera a los dems de su obligacin de aportar. En segundo lugar
la excepcin de contrato no cumplido tampoco opera pues en materia de sociedades los asociados no pueden
eximirse del cumplimiento de sus obligaciones ni escapar a las consecuencias de la mora por el simple hecho
de que alguno de los asociados hubiere incurrido en esa conducta.
2. Debilitamiento de la tesis contractualista en Colombia:
La creciente normativa sobre fomento de la cultura del emprendimiento propone la superacin definitiva del
requisito de pluralidad por lo menos para las sociedades de pequeas dimensiones. Esto sujeto a la ley 1014
de 2006. La ley solo aplica a las microempresas, es decir, sociedades cuya planta de personal no supere a los
10 trabajadores siempre que el monto total de activos sea inferior a 500 smlmv.
Las ventajas de su aplicacin versan sobre la posibilidad de que una sociedad comercial pueda valerse del
rgimen contenido en la ley 222 de 1995. La ley 1014 introdujo una autorizacin normativa para constituir
verdaderas sociedades unipersonales de pequeas dimensiones. Su tratamiento es ms benvolo y hay
supresin de formalidades para la constitucin del sujeto empresario.

Segn la ley 1014, Art. 22 podrn constituirse mediante la inscripcin de un documento privado en el registro
mercantil de la cmara de comercio del respectivo domicilio social. Adems de la flexibilizacin de los
requisitos formales, la aplicacin de las dems previsiones contenidas para la empresa unipersonal de
responsabilidad limitada de la ley 222 tambin es aplicable. Ahora, las cmaras de comercio debern ejercer
un control de legalidad sobre las estipulaciones.
Estas microempresas no estn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a menos que
queden incursas en alguna de las causales de vigilancia que la ley 222 establece, pues el criterio principal de la
vigilancia es el de la dimensin de las entidades vigiladas.
La promesa de contrato de sociedad
Es el tipo contractual idneo para aquellos que estn interesados en celebrar determinado negocio jurdico
pero prefieren postergar el momento en que se harn efectivas las obligaciones que surjan del contrato
prometido. Los sujetos pueden dilatar el surgimiento de la sociedad sin que ello afecte la seguridad jurdica
respecto de la efectiva celebracin del contrato social.
El Art. 861 c.co. establece la promesa de contrato de carcter general, el Art. 119 hace referencia expresa al
contrato de promesa de sociedad pero se limita a sealar la clase de prestacin que el l emana y las
formalidades a que se sujeta para su validez. Indica que en virtud del contrato de promesa surge la obligacin
de hacer, consistente en la celebracin del negocio jurdico prometido, dentro de las condiciones y plazos
previstos de los contratantes.
Para la CSJ se trata de un contrato consensual, pues se basa en el principio de consensualidad de negocios
jurdicos mercantiles expreso en el Art. 824 c.co. Sin embargo, un sector de la doctrina lo establece como un
contrato solemne con fundamento en el Art. 822 c.co.
El Art. 89 de la ley 153 de 1887 (subroga el 1611 c.c.) adems de exigir la celebracin del negocio por escrito
y de establecer la necesidad de pactar plazo o condicin para celebrar el contrato, el Artculo plantea que:
1. Acerca del contrato prometido deben concurrir los requisitos generales de validez del acto (capacidad,
consentimiento, objeto y causa lcitos)
2. Que se determine de tal suerte el contrato y que para perfeccionarlo solo falte la tradicin de la cosa o
las formalidades legales.
*Por virtud del artculo 822 hay remisin al c.c. acerca de los principios que gobiernan la formacin de los
actos, contratos y obligaciones mientras no sean contradictorias con las normas del c.co.
Caractersticas especiales del contrato de promesa de sociedad:
Se tiene que la finalidad del contrato de promesa es llevar a cabo el negocio jurdico prometido. As, los
participantes deben sealar los trminos precisos en que va a celebrarse el negocio y el plazo o condicin para
su formalizacin.
1. Es un contrato principal: si la sociedad prometida no llegare a establecerse la promesa es tan cierta y
exigible que se puede acudir ante jurisdiccin para exigir el cumplimiento de las obligaciones que
surgen de ella.
2. De ejecucin instantnea: El que exista un trmino implica tan solo que las prestaciones que de l se
derivan de difieren en el tiempo por la razn de la propia naturaleza del contrato.
3. Solemne: la promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito. Se debe hacer una
determinacin pormenorizada del contrato prometido. La ley exige que se incluyan las clusulas
previstas en el artculo 110 relativas al contenido de la escritura pblica de constitucin de la
sociedad. ---- suscita una antinomia: mientras el contrato de sociedad es consensual, la promesa de
celebrar el contrato est supeditada a una formalidad por lo que es un contrato solemne.
Requisitos de la promesa de contrato de sociedad:
1. Que conste por escrito:

La formalidad del documento debidamente firmado por los contratantes es sustancial. (Si es mensaje
de datos la firma, el documento y el escrito le dan validez al requisito segn la ley 527 de 1999)
2. Que se seale plazo o condicin:
le confiere certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa. No puede exceder de 2 aos,
estas exigencia responde a un criterio de seguridad jurdica, pues en un trmino excesivo es previsible
que las partes pierdan inters en la celebracin del negocio prometido.
3. Que contenga las clusulas que deban expresarse en el contrato prometido:
Completa determinacin del contrato prometido mediante clausulas relativas al contenido de la
escritura pblica de constitucin de la sociedad. Tambin es un mecanismo de seguridad jurdica y
proteccin para los promitentes.
* La omisin de cualquiera de estos conduce a la inexistencia del negocio jurdico respectivo.
Efectos del contrato de promesa de la sociedad:
1. Generar una obligacin de hacer consistente en celebrar el contrato social:
Es necesario que el acto conste en escritura pblica. Es obligatoria la comparecencia de todos los
promitentes salvo en el caso de las sociedades en comandita en donde solo es necesaria la presencia
de los socios gestores. Se excepta de esta exigencia la constitucin de microempresas.
2. Responsabilidad que los promitentes podran asumir ante terceros:
Art. 119 inciso 2: los promitentes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que
celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin,
cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.
* Actos preparativos: es posible que se inicien para la constitucin de la sociedad tales como la promocin del
negocio, realizacin de estudios de factibilidad, solicitud de crditos, etc. Por ello, la disposicin citada tiene
un sentido de proteccin especial acerca de terceros contratistas para quienes no existe la garanta del
patrimonio social.
Los promotores de sociedades:
Lo usual es que el surgimiento de una sociedad surja de una planeacin de factores tanto econmicos (anlisis
de costos, flujos de caja proyectada, etc.) como jurdicos (especie de sociedad escogida, planeacin tributaria,
licencias, etc.) que son fundamentales para decidir en qu condiciones actuar la sociedad. La figura de los
promotores de empresas consiste en facilitar la creacin de las sociedades. Segn el artculo 140 c.co. son
promotores quienes hayan planeado la organizacin de una empresa y presentado estudios tcnicos de su
factibilidad. Para su aplicacin, hay una regulacin general y otra especial para las sociedades annimas.
Responsabilidad de los promotores:
Los promotores respondern solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas para la constitucin de
la sociedad, si esta no se perfecciona, carecern de toda accin contra los presuntos constituyentes. Es difcil
de identificar puesto que cualquier actividad de los promotores tiene estrecha vinculacin con el objeto de su
negocio. As, la sociedad responder con la totalidad de su patrimonio por las obligaciones contradas en
virtud de la promocin y no solamente con el dinero recaudado para la creacin de la futura sociedad.
Remuneracin de los promotores:
El art. 141 c.co. limita la retribucin que aquellos reciben de acuerdo con factores que circunscriben su aptitud
de beneficiarse del negocio propuesto. Los beneficios por la labor de promocin deben formar parte del
contrato social y por tanto, constar en escritura pblica de constitucin. La retribucin puede otorgarse
mediante un porcentaje sobre las utilidades lquidas de la sociedad que no podrn exceder el 15%, o mediante
el otorgamiento de acciones, cuotas o partes de inters que los promotores obtengan en el momento de
constituirse la sociedad. Para recibir estos beneficios los promotores cuentan con 5 aos a partir del primer

ejercicio social en que la compaa registre utilidades. Cualquier sistema remunerativo distinto produce
ineficacia salvo que el pago no estuviere vinculado a los beneficios sociales.
Elementos esenciales del contrato social:
1. Pluralidad
2. Aportes
3. Utilidades
4. Objeto
Pluralidad
Se requiere el concurso de dos o ms personas para la configuracin de la sociedad se excluyen las
sociedades unipersonales, estas, a pesar de regirse por las normas propias de la ley 222 de 1995, no forman
parte del gnero de las sociedades ni afecta la concepcin vigente para estas.
Se ha considerado la usual inclusin de un elemento subjetivo para configurar el contrato social: animus
societatis y affectio societatis. Lo anterior hace referencia a la intencin de los contratantes de asumir
conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social y la intencin de tratarse como iguales y de
realizar conjuntamente la obra comn de manera voluntaria. As se patentiza la importancia de considerar el
carcter ms o menos personalista de una sociedad para definir si la aplicacin del animo asociativo tiene
relevancia.
Affectio Societatis: Se refiere a la voluntad de todos de querer hacer una sociedad en la que todos estn en
ciertas condiciones de igualdad.
Narvez plantea que es un elemento esencial puesto que tiene que estar presente al momento de la
constitucin, as luego de su constitucin pueda desparecer. El animus societatis est inmerso en la pluralidad.
El anterior elemento es claro en una sociedad de personas, pero no lo es en la sociedad de capital. Finalmente
es un elemento que ayuda en situaciones difciles para diferenciar una sociedad de otro tipo de organizacin.
Aportes
Para acometer la actividad de explotacin prevista en el objeto social es indispensable la integracin de un
fondo social con los aportes de los asociados. Es posible aportar cualquier clase de prestacin que tenga un
contenido econmico, as, estos pueden ser en dinero, industria o en especie. El aporte puede entenderse como
la obligacin de un socio con la sociedad consistente en una prestacin de contenido econmico y la
integracin efectiva del capital social.
Esta obligacin puede incumplirse sin que ello implique la exclusin del asociado y no siempre debe pagarse
ntegramente al momento de comprometerse, puede hacerse por instalamentos siempre que al suscribirse se
cubra por lo menos la tercera parte del valor de cada accin. En el contrato puede estipularse la forma, el
lugar y la poca de llevarlo acabo. En las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser totalmente
pagado al momento de la constitucin o cuando se produzca un aumento de capital.
Estado de socio: el contratante est facultado para participar en las utilidades el ejercicio, intervenir en
deliberaciones sociales, votar y obtener reembolso. Este status se consolida con el aporte que los asociados
efectan al fondo social.
Utilidades
La participacin en las utilidades sociales constituye la retribucin principal que reciben los asociados por su
concurso en el contrato social. La finalidad misma del contrato envuelve el reparto de las utilidades obtenidas
en la empresa o actividad social. La vocacin que cada uno tiene ara recibir su parte de utilidad constituye la
contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculacin a la sociedad. Las utilidades

configuran el nimo de lucro subjetivo inmerso en la constitucin de sociedades, que refleja el incremento
patrimonial y la efectiva distribucin que se efecta entre los asociados.
Sirve de criterio diferenciador de otras organizaciones empresariales en las que los beneficios econmicos
obtenidos no estn destinados a la reparticin de sus integrantes.
La reparticin de prdidas no es esencial en el contrato pero ello no significa que los asociados no deban
asumirlas. Sin embargo, las clausulas que priven a los asociados que utilidades es para un sector de la doctrina
la inexistencia del contrato, y para otros una sancin legal consistente en la aplicacin supletiva de los
preceptos relativos al reparto porcentual de utilidades. As, debe considerarse inexistente la sociedad respecto
de la cual los asociados por previsin de las clausulas no perciban utilidades, por faltar uno de los elementos
esenciales del contrato previstos en el artculo 98 c.co. La misma sancin deber aplicarse en los casos en los
que se pacte que las utilidades sern reinvertidas en la empresa social de manera indefinida o por un trmino
incompatible con la finalidad lucrativa propia del contrato. La oportunidad de percibir utilidades no se puede
negar en el contrato, pues el asociado tiene un derecho individual que dura mientras el contrato est vigente y
la sociedad est activa.
Las normas vigentes protegen el derecho s los asociados a participar en las utilidades sociales. Se instituye el
principio segn el cual las utilidades deben pagarse en dinero efectivo dentro del ao siguiente a la fecha en
que sean decretadas por la asamblea, y se permite el pago de utilidades en forma de acciones liberadas de la
sociedad bajo ciertas condiciones: se requiere de una mayora del 80% de las acciones representadas en la
correspondiente reunin de la asamblea general de accionistas.
Objeto
Objeto del contrato: son las obligaciones que los asociados asumen.
Objeto de las obligaciones asumidas por los asociados: aporte que estos deben efectuar al fondo social.
Objeto en s: aportacin en dinero, en industria o en especio al que cada asociado se comprometa.
Objeto de la sociedad:
Empresa o actividad de explotacin econmica que los asociados se proponen acometer. Es la actividad
econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o
para la prestacin de servicios. No se requiere para que la sociedad exista, del ejercicio efectivo e inmediato
de la actividad de explotacin. Basta con que pueda desarrollarla de manera potencial (por eso las sociedades
en etapa preoperativa tienen vigencia y reconocimiento lega.)
La ley establece como necesaria la determinacin de los asociados a realizar la actividad de explotacin
mediante la imposicin de sanciones a los administradores, pues es deber de estos realizar esfuerzos
conducentes al desarrollo adecuado del objeto social. La inactividad puede resultar en sancin si se causan
perjuicios a la sociedad, a los asociados o a terceros.
Condiciones de validez
Deben concurrir las condiciones generales de validez expuestas en los arts. 1502 del c.c. y 101 c.co. Es decir,
que quienes celebren el contrato sean legalmente capaces, que el consentimiento expresado est exento de
vicios y que el objeto y la causa sean lcitos. Adicionalmente se deben tener en cuenta las especificidades que
se derivan del carcter de contrato de colaboracin que ostenta el negocio societario.
As, en trminos generales el contrato social podra subsistir sin la totalidad de los contratantes siempre que
concurran las tres condiciones:
1) que la presencia del asociado acerca de que recaiga la nulidad del vinculo, no sea
indispensable para la continuidad.
2) que luego de acaecida la nulidad, se mantenga la pluralidad mnima requerida para la forma
de sociedad adoptada.

3) que el aporte hecho por el asociado no sea fundamental para la continuidad de la sociedad.
Esto significa, que a diferencia de los contratos bilaterales, la nulidad del vnculo de uno de
los contratantes no eximiera a los restantes de cumplir las prestaciones a su cargo, art 856
CCo.
Cuando la nulidad afecta la vinculacin de alguno de los asociados trae la disolucin parcial de la sociedad, y
se refleja en la concurrencia de los dems contratantes y el rompimiento del vinculo de la persona afectada por
la nulidad. Tiene efectos ex tunc y traer el reembolso de lo aportado, salvo que sea nulidad por objeto o
causa ilcita. La disolucin de la sociedad debe da lugar a la liquidacin, dando pago a los pasivos externos y
despus dando reembolso a los asociados.
a) Capacidad: art 822 del cco conduce a la aplicacin de las normas civiles, y estas establecen que todo sujeto
se presume capaz, es decir, que solo los incapaces son los que la ley establece. Se trata entonces de tres
incapacidades: absolutas (los dementes, impberes hombres -14 mujeres -12, y sordomudos que no pueden
darse a entender), relativas (menores adultos hombres 14-18 y mujeres 12-18, disipadores interdictos) y
particulares (prohibiciones que la ley impone para ejecutar actos a determinadas personas).
El artculo 108 CCo establece que la nulidad en la que concurran los asociados, si es relativa o absoluta, puede
ser saneada por estos y tiene un trmino de 2 aos.
El rgimen especifico de la capacidad esta en el art 103 modificado por la ley 222 de 95. Antes se refera a la
figura de la habilitacin de edad que ya haba sido derogado y estableca que los menores no podan participar
en ninguna sociedad, lo que dificultaba con la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, por las
responsabilidades fiscales y laborales, no podan hacer parte de ninguna sociedad. Esta proteccin era
excesiva y se pensaba en la flexibilizacin del rgimen debido a la gran cantidad de sociedades de
responsabilidad limitada familiares con participacin de menores y la necesidad de permitir la inversin
efectiva de los recursos econmicos de los menores. En el art 103 se exclua a los sordomudos y a los
dementes, pero segn el CCo pueden ser socios de compaas colectivas pero que acten por conducto de los
representantes legales, pero se presenta una incongruencia con el art 319 en el que se establece que habr
nulidad en la sociedad colectiva por incapacidad de alguno de sus socios.
La ley 222 de 95, prohibi para todos los incapaces, sin ninguna distincin. No pueden ser socios de
colectivas ni gestores de comanditas. Todos los incapaces estn facultados para participar en cualquier otra
forma de sociedad, sin limitacin distinta de que acten por medio de representante. Esta ley tambin suprime
el procedimiento de autorizacin judicial de aportacin de bienes inmuebles de incapaces, igualmente, la corte
declaro inexequible la supresin del permiso judicial para el aporte de inmuebles por parte de menores. Para
las empresas unipersonales de responsabilidad limitada se establece que el constituyente debe tener las
mismas calidades requeridas para el ejercicio del comercio, los incapaces pueden formar estas, siempre que
acten por medio del representante legal o con su autorizacin.
Las personas jurdicas societarias tienen capacidad para participar en otras sociedades siempre que tengan
afinidad en el objeto de la entidad inversionista y la receptora y que el rgano social que sea competente lo
haya autorizado. Si son colectivas, el aporte ser aprobado por todos los asociados en la asamblea general de
accionistas. Las sucursales no tienen capacidad jurdica para detentar participaciones de capital en sociedades.
Art 102 establece que se permite la celebracin de contratos de sociedades entre padres e hijos o entre
cnyuges, as sean los nicos asociados. Tambin se regulan algunas incapacidades como: el revisor fiscal no
puede ser socio de la misma compaa en la que desempea las funciones; las sociedades subordinadas no
pueden tener ninguna accin, cuota o inters en las compaas que controlen: esto es la imbricacin societaria
donde trae confusin de los patrimonios sociales de varias entidades que se hallan en estado de subordinacin.
b) Consentimiento libre de vicios: es la expresin de voluntad de los contratantes. En el contrato de
sociedades, la expresin de consentimiento no es solo la manifestacin de todos los contratantes, sino

tambin la unificacin de esas voluntades. Debe recaer sobre la totalidad de estipulaciones del contrato social
y ser expresado por personas capaces o por representantes de los incapaces. Si son personas jurdicas, si
participacin debe tener compatibilidad con las actividades de explotacin econmicas que aquellas cumplan
en relacin con las previstas en el objeto social de la empresa receptora. Si hay aportacin por parte de una
sociedad, el consentimiento tambin envuelve la autorizacin de rganos competentes y otras formalidades. Si
se hace a una sociedad colectiva, se somete a la aceptacin de todos los socios expresado en la asamblea
general.
El art 101 establece que el consentimiento este librado de error, fuerza o dolo, y su consecuencia puede ser la
nulidad del cto y en otros casos la nulidad del vinculo contractual pero este permite que sea saneado en un
termino de dos aos.
-

Error: 1) error esencial: el que versa sobre los mviles determinantes del acto o cto, comunes o
conocidos por las partes. Requiere que la discrepancia entre la realidad y su representacin este
calificada por su carcter esencial, que haya sido determinante para la expresin del consentimiento.
Para identificarlo se debe pensar que los contratantes no hubieran contratado de haber sido
conscientes de su presencia. Es difcil que se de en situaciones practicas. 2) error in personem: dirime
la voluntad cuando el contrato se celebre en consideracin a la persona de los asociados, como en las
sociedades colectivas y en los socios gestores de las comanditarias. En cuanto a la sociedad limitada,
se da este error cuando se han previsto rasgos configurativos del intuitu personae como
responsabilidades adicionales o causales contractuales de exclusin. 3) error in negotio: solo es
dirimente cuando la especie de sociedad escogida sea distinta de la que el socio entendi contraer y
asuma una responsabilidad superior.
Fuerza: en el CCo no existe una definicin de esta y por eso se acude al 822 para apoyarse en el c
civil. Lo que consagra no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad, sexo y condicin. Se toma como
fuerza todo acto que infunde temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus descendientes
o ascendientes a un mal irreparable y grave. No es fuerza el temor reverencial. No es necesario que
la fuerza sea ejercida por quien se beneficia de ella. Debe ser injusta, grave y determinante de la
voluntad del contratante para ser dirimente de la voluntad.
Dolo: es la intensin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Pero como vicio del
consentimiento, son aquellas maquinaciones fraudulentas hechas a sabiendas con el propsito de
impulsar a otra persona a dar su consentimiento. Este debe provenir de una de las partes.

c) Licitud del objeto: art 104 habr objeto ilcito cuando las prestaciones a las que se obliguen los asociados
sean contrarias a la ley o al orden publico. Se aplica tanto al objeto especfico de la obligacin, como dar,
hacer o no hacer y tambin al objeto de la sociedad, que es la actividad de explotacin econmica de la
compaa. En cuanto al objeto especifico, solo se pueden aportar bienes que estn dentro del comercio y que
las prestaciones no sean contrarias al orden publico. Y en cuanto al objeto de la sociedad, es ilcito cuando
contraria al orden publico.
Cuando el objeto es ilcito, para que produzca nulidad, se debe estar escrito e la clausula estatuaria que se
desarrollara una actividad ilcita. La ley establece un saneamiento cuando se trate de un monopolio oficial o
de la abolicin de la prohibicin.
Ante un objeto social ilcito, sern actividades ultra vires, son realizadas por fuera del objeto social previsto en
los estatutos sociales. Sern entonces nulos los actos, pero no el objeto social de la sociedad. Podr crear
responsabilidades a los administradores y sanciones.
c) Licitud de la causa: no basta que existan motivaciones contrarias a la ley para que se entienda
nulo el contrato. La causa ilcita individual no es dirimente del vinculo del asociado , a menos que
trascienda el mbito singular
Captulo III- Resumen pg. 141-180

REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL


La sociedad es un contrato consensual (Art. 98); la escritura pblica se requiere para que surja la persona
jurdica la sociedad una vez constituida legalmente, constituye una persona jurdica diferente; el registro
se requiere para darle publicidad. Las solemnidades comprendidas en el artculo 98 se requieren para la
personificacin de la sociedad. (Pluralidad, objeto, aportes y utilidades).
La persona jurdica no nace con el acuerdo de voluntades sino con la escritura pblica.
Art 498. Sociedad de hecho. La que no se constituye por escritura pblica. No quiere decir que sea ilegal.
Simplemente no surge la persona jurdica. Los socios responden ilimitadamente, solidariamente y
directamente (Art. 501). Su existencia se podr demostrar por cualquiera de los medios probatorios. Art. 499.
Cualquiera de los socios puede pedir su liquidacin en cualquier momento. (Art. 505). Si despus la sociedad
se va a volver regular, todos los actos que se hubieren hecho antes de otorgar la escritura pblica, se regirn
bajo el rgimen de la sociedad de hecho.
La sociedad que tiene escritura pero no se registra, es regular pero no tiene publicidad. Los administradores de
la sociedad respondern solidariamente por los actos de disposicin que ejecuten... Pero los terceros no podrn
ir contra el patrimonio de los socios puesto que s hay persona jurdica diferente.
Si se trata de una SAS y empresas unipersonales, se puede hacer por escritura privada para que surja la
sociedad. Lo que pasa es que la persona jurdica no nace hasta que no se haga el registro de ese escrito privado
o pblico. Si hay un bien sujeto a registro y no se hace por escritura pblica, no quiere decir que la sociedad
no nazca, s nace, pues la sociedad siempre es consensual, lo que pasa es que no se perfecciona el pago del
aporte.
De acuerdo con la mayora de la doctrina, el acto que origina a la sociedad no est sometido a formalidades
especiales para que el contrato tenga validez entre los asociados. Por lo anterior, los requisitos mencionados
en el Art. 98 C.Co se refieren nicamente a la personificacin jurdica de la sociedad, y en caso de que sean
omitidos el efecto ser que la sociedad nazca jurdicamente bajo una modalidad imperfecta, que puede ser la
sociedad irregular que carece de registro mercantil, o la sociedad de hecho, que carece de escritura pblica y
por lo tanto carece de personalidad jurdica. Son los requisitos que dan origen a la persona jurdica.
CONSTITUCIN SIMULTNEA
Escritura pblica
Segn el Art. 110 C.Co la sociedad comercial se constituir por escritura pblica. Hoy en da, la escritura
pblica ha perdido la importancia que sola tener, puesto que, de cierta manera, el registro mercantil ha
adoptado las finalidades de esta (autenticidad, publicidad y control de legalidad). Se critica entonces la
existencia de un doble procedimiento para la constitucin legal de la sociedad principalmente por los costos
innecesarios que implica. Por esto se propuso en el proyecto de ley 119 de 1993, que fue rechazado, la
posibilidad de constituir la sociedad mediante documento privado inscrito en el registro mercantil, como as
funciona para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada. As, luego de la vigencia de la Ley
222/95, la carencia de escritura pblica da lugar a la sociedad de hecho.
El Art. 110 C.Co establece cuales estipulaciones debe contener el texto de la escritura pblica, pero no se
distinguen clusulas esenciales, naturales o accidentales, lo que significa que la falta de alguna de las
mencionadas se podr generar alguna sancin como inexistencia del contrato, nulidad de ste o de la clusula
respectiva, o puede de igual manera, no tener consecuencia legal alguna.

Sobre las formalidades requeridas para la el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin, deben
observarse ciertas disposiciones del C.Co y normas notariales pertinentes:
- El instrumento notarial tiene que ser suscrito por todos los asociados que constituyen la sociedad (De.
960/70, Art. 24), excepto para las en comandita en las cuales es posible que solo los socios gestores
asistan al acto constitutivo (Art. 337 y 343 C.Co) Esto no puede extenderse a otro tipo de sociedad,
as se presenten los mnimos establecidos por la ley, es necesaria la comparecencia de todos los
socios.
- Hay un control de legalidad en cabeza del respectivo notario, respecto de las declaraciones que hacen
los que comparecen a otorgar el instrumento de notarial de constitucin. El artculo 21 del decreto
960 de 1970 se refiere a esto. El notario no autorizar el instrumento cuando quiera que por el
contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos
percibidos directamente por l, llegue a la conviccin de que el acto sera absolutamente nulo.
- Art. 113 C.Co Los asociados pueden suscribir escrituras adicionales en caso de haber omitido
estipulaciones de imperativa inclusin en el instrumento notarial inicialmente otorgado, si se realiza
por todos los socios y slo hasta antes de que la misma se inscriba en el registro mercantil, de los
contrario deber sujetarse a al trmite establecido para las reformas estatutarias (Art. 158 C.Co).
- El contenido de la escritura pblica est regulado de manera imperativa en los catorce ordinales del
artculo 220 del Cdigo de Comercio.
Identificacin de los interesados:
Mencin de las personas que intervienen como otorgantes de la EP, directamente o por medio de su
apoderado, teniendo en cuanta la excepcin para las sociedades en comandita y por acciones antes
mencionada.
- Personas naturales: domicilio, documento de identificacin y nacionalidad
- Personas jurdicas: instrumento del que derivan su existencia y nacionalidad
Con la identificacin de los otorgantes se pretende dar a conocer los sujetos participantes del contrato social,
as como identificar la integracin del capital social en el momento de la constitucin
Las personas jurdicas que intervengan como aportantes debern tener un objeto social afn o complementario
al de la compaa receptora y contar con la autorizacin del rgano social competente.
La nacionalidad es necesaria para detectar la presencia de inversionistas, que tiene trmites especiales en el
Banco de la Repblica.
b) Tipo de sociedad: En la EP deber expresarse el tipo de sociedad que se pretende conformar as como el
nombre de la misma, para identificar el rgimen aplicable a sta, con dos consecuencias:
- El tipo de sociedad determinar el sistema de responsabilidad a que quedarn sujetos los asociados
- La escogencia de la forma asociativa implicar la adopcin, por va supletiva, de todos los preceptos
configuradores del tipo que forman parte de la naturaleza del contrato respectivo
El nombre de la sociedad puede expresarse en forma de razn social (intuito persona), incluyendo el nombre
completo o solo apellido de uno de los asociados, seguido con las expresiones y compaa, hermanos, e
hijos u otros, o de denominacin social (intuito rei) que versa sobre alguna de las actividades empresariales
previstas en el objeto social o sobre un nombre de fantasa, y seguidamente debern agregarse las palabras
sociedad annima o las letras S.A.
Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, por su carcter hbrido, la ley permite que se integre con
una razn social o con una denominacin social siempre que esta seguida por la palabra limitada o las siglas
Ltda..(Art. 357 C.Co), so pena de hacerse responsables los asociados, solidaria e ilimitadamente ante
terceros.
Domicilio social:
En la EP se debe indicar el domicilio de la sociedad as como de las diferentes sucursales que se establezcan
en el mismo acto de constitucin. Este es aquel sealado en el estatuto y puede ser distinto a la sede social o
direccin donde funcionan las oficinas de la administracin. El domicilio tampoco debe confundirse con el
lugar previsto para las notificaciones judiciales (Art. 320 CPC).

El domicilio estatutario es el lugar donde los asociados estn llamados e ejercer sus derechos derivados de su
vinculacin. Por ejemplo, los derechos subjetivos de voz y voto en la asamblea o junta de socios, cobro de las
utilidades o dividendos decretados y fiscalizacin individual, entre otros, son ejercidos en el domicilio
principal de la sociedad. De hecho, ni la asamblea general ni la junta de socios pueden deliberar en sitio
distinto, normatividad que tiene como finalidad proteger los interese de los asociados.
Las sociedades pueden tener un domicilio principal y unos secundarios que son lugares distintos al principal
donde la compaa ha abierto establecimientos del comercio, llamados sucursales que pueden estar dentro o
fuera del pas. La diferencia entre sucursales y agencias es que mientras que las primeras son establecimientos
de comercio abiertos por la compaa para el desarrollo de su objeto social, cuya administracin est a cargo
de factores dotados de facultades de representacin legal del sujeto societario, las agencias son simples
establecimientos de comercio, en los que sus gestores carecen de facultad representativa. De todas formas,
estos domicilios secundarios no necesariamente tienen que estar establecidos bajo la figura de sucursales, sino
como otros domicilios sealados como tales en el contrato social. (Art 111 C.Co) En el lugar donde exista
una sucursal, la sociedad tiene un domicilio secundario, pero no todo domicilio secundario requiere la apertura
de una sucursal.
Objeto social:
(empresa o negocio de la sociedad). En la EP se debe establecer de una manera clara y completa las
actividades principales de la compaa, pues de acuerdo a estas estar limitada la capacidad de actuar de la
sociedad. Con las actividades sealadas, se entendern adems incluidas todas las actividades que de stas se
deriven (Art. 99 C.Co) y que tenga una relacin mediata con el objeto social, en cuanto sirvan como medio
para realizar las actividades de explotacin econmica que la sociedad se propone acometer.
- Objeto social principal: actividades que forman parte de la empresa social.
- Objeto social secundario: todos los actos que sirven como medio para cumplir tales actividades
principales. ste es presunto y rige de manera supletiva aunque los asociados no lo hubieran previsto
en los estatutos sociales.
Respecto de los contratos de mutuo realizados por la sociedad, la doctrina ha establecido que estos solo son
posibles cuando se demuestre que existe una relacin real entre el prstamo efectuado por la sociedad y su
objeto social, por el detrimento que estos pueden representar al patrimonio social. Las normas tributarias
exigen que stos se realicen en las condiciones normales del mercado. Se considera entonces, que los
prstamos a accionistas u ocios son ultra vires, y por lo tanto adolecen de nulidad por falta de capacidad de la
sociedad, salvo que se de en los trminos sealados anteriormente.
Respecto de la posibilidad de efectuar donaciones con cargo a los recursos de la compaa, se estima posible.
Debe ponerse en consideracin del mximo rgano social, sin embargo. Puede inclusive suceder que haya
donaciones que no guarden relacin con el objeto social de una compaa guardando cuidado con lo
anteriormente dicho.
En cuanto a las operaciones de intermediacin financiera que estn sometidas a regulaciones especiales, stas
no pueden ser realizadas por una sociedad que no tenga autorizacin de Superintendencia Financiera.
No existe en todo caso, la obligacin de estipular un objeto nico, sino que es suficiente que las actividades de
explotacin econmica estn individualizadas, permitiendo as, que exista un objeto mltiple, sin que por
ningn motivo, pueda pactarse un objeto indeterminado (excepto para las empresas unipersonales de
responsabilidad limitada, ), o habr ineficacia.
Capital social:
(lo que se suscribe y lo que se paga por cada asociado, cuando procede). La formacin de un fondo social con
los aportes de los asociados constituye uno los elementos esenciales del contrato social 1, por lo tanto, la falta
de estipulacin respecto del capital aportado por cado uno de los asociados puede generar la inexistencia del
contrato. Este requisito es se aplica a todos los tipos sociales. La clusula referente al capital social deber
indicar el monto del mismo, as como la manera en q e est dividido. La tridivisin del capital (autorizado,
suscrito y pagado) slo es aplicable a las sociedades de capital, y no a las de personas en las que slo se

1 Art. 98 C.Co

encuentra un rubro denominado capital social. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para su
constitucin se exige el pago total del capital social, como no se hace para el resto (Art. 354C.Co).
Administracin de la sociedad:
La gestin social asume distintas formas de acuerdo al tipo de sociedad que se adopte, de manera que en las
sociedades de capital, la admn. es delegada en gestores temporales esencialmente revocables, y en las
sociedades de personas, esta gestin es ejercida por los asociados de manera directa, aunque pueden estos
delegar tambin la admn. si se cumplen ciertas formalidades exigidas por el C.Co. La libertad contractual se
limita con la esencia del tipo de cada sociedad. Por ejemplo, no puede pactarse que en la annima la
administracin la tengan los socios, si la ley no lo permite as.
Respecto a los administradores sociales, la ley establece que estos tienen todas las facultades de gestin que
lleven al desarrollo del objeto social (Art 196 C.Co), por esto en la EP no slo deber hacerse referencia a la
forma de administrar los negocios sociales, sino tambin a las atribuciones y facultades de los administradores
y las que son reservadas a los asociados, de manera que stos ltimos puedan ejercer cierto control sobre los
administradores, as como tambin puede establecer pautas para la responsabilidad de los gestores de la
compaa.
- en una ventaja para los asociados pues existe constancia expresa de las facultades conferidas a los
administradores
- se benefician los administradores pues conocen de antemano el mbito de gestin que se les ha
confiado
- se benefician los terceros de la previsin normativa que determina la inoponibilidad de las
restricciones de gestin que no se encuentren estipuladas de manera expresa en los estatutos sociales
Reuniones de la asamblea o de la junta de socios:
La expresin volitiva del sujeto societario se da mediante las decisiones tomas por los rganos sociales,
suponiendo que la manifestacin mayoritaria adoptada por la asamblea representa el querer social, y por lo
tanto se exige que en el instrumento constitutivo se incluya una descripcin detallada del modus operandi del
mximo rgano social. Se requiere entonces que se seale la poca y forma de convocar y constituir las
asambleas en sesiones ordinarias o extraordinarias, as como tambin la inclusin en la EP las normas sobre
qurum y mayoras decisorias aplicables. Estos requerimiento se hacen para proteger los intereses de los
asociados, en especial de los minoritarios que podran verse afectados por las decisiones tomadas al interior
del rgano. La mayora de las disposiciones de esta ndole tienen un carcter dispositivo de manera que los
constituyentes tienen flexibilidad para modificarlos por va de regulacin convencional, por lo tanto, a falta de
estipulacin expresa se aplicarn las normas establecidas para tal efecto.
La ley 222/95 establece unas normas de carcter imperativo para cada tipo de sociedad que deben ser
observadas, pretendiendo proteger ciertos intereses de los titulares del capital social. manera de deliberar y
decidir.
Balance y utilidades:
La participacin de los beneficios sociales constituye uno de los elementos esenciales del contrato social (Art.
98 C.Co), siendo adems este elemento el mvil determinante a la asuncin del riesgo inherente a la
asociacin empresarial. Por esta razn se exige que dentro del texto constitutivo se incluyan las fechas en que
deben hacerse los inventarios y balances generales, as como en la forma que se distribuirn las utilidades
sociales, junto con las reservas que deban hacerse. La ley establece que en cuanto a los cortas de los estados
financieros, estos se realicen por lo menos un vez al ao (31 de dic), para que tanto los asociado como los
terceros interesados tengan puedan conocer la situacin de compaa y el desempeo financiero de sus
gestores. reservas a nivel estatutario.
El Decreto 2649 de 1993 contiene todas las normas sobre la contabilidad aplicable para que los asociados
dispongan de la informacin financiera relativa la ejercicio social. Esta informacin se encuentra en los
estados financieros bsicos. Balance general, estado de resultados, estado de cambios en el patrimonio, estado
de cambios en la situacin financiera y estado de flujos de efectivo. El estado de resultados que se presenta

para la aprobacin de los asociados en las reunin ordinaria del rgano rector de la sociedad contiene una
detallada descripcin de los egresos e ingresos que en ente societario tuvo a lo largo del periodo, sobre lo cual
los asociados deben decidir lo relativo a la distribucin de utilidades o las reservas que haya que hacer. Las
utilidades lquidas son aquellas que resultan despus de restarle al monto neto de utilidades del ejercicio los
impuestos que la sociedad debe pagar y las reservas legales, estatutarias y ocasionales.
Duracin de la sociedad:
El numeral 9 establece la necesidad de sealar la duracin de la sociedad, as como tambin las causales
anticipadas de disolucin de la misma. La duracin por vencimiento del trmino de duracin obedece a la
concepcin de que es necesario establecer un tiempo determinado para cumplir con los fines propuestos,
adems se considera que estos no estn interesados en ligar su voluntad y patrimonio indefinidamente, sino
por el trmino de duracin del contrato. De todas formas, en la legislacin Colombiana no se establece un
trmino mximo de permanencia, como as sucede en la legislacin francesa. Esta clusula trae varias
dificultades:
- El acaecimiento del trmino pactado implica la disolucin ipso iure de la sociedad si no se ha
prorrogado vlidamente antes de su expiracin
- La seguridad jurdica a terceros desaparece ya que esta norma puede ser cambiada mediante una
reforma estatutaria
En cuanto a las causales de disolucin, establece el C.Co que pueden los asociados sealar algunas distintas a
las establecidas por la ley y consagradas en normas generales y especiales. Si estas no son convenidas
previamente en el contrato social, entonces solo regirn las normas supletivas sobre causales de disolucin de
carcter legal.
Liquidacin de la sociedad:
El procedimiento de liquidacin privada de una sociedad est regulado de manera imperativa en el C.Co, que
se orientan a proteger los intereses de terceros acreedores que se relacionaron con la sociedad en su vida
activa. Existen de todas formas, algunas materias en las que es posible que se cierta autonoma de estipulacin
como la forma de designar al liquidador, la aprobacin de sus cuentas de gestin o las mayoras decisorias que
se observarn para el funcionamiento del mximo rgano social, etc. La falta de estas estipulaciones genera la
aplicacin supletiva de normas existentes en estas materias.
El mismo numeral 10 hace referencia a la indicacin en el documento de los bienes que deben ser restituidos o
distribuidos en especia luego de disolucin de la sociedad. Respecto de lo anterior, la clusula de reparto
puede tenerse como una norma de preferencia en virtud de la cual, si al momento de la liquidacin el
respectivo bien todava forma parte del patrimonio social, se le asignar al aportante despus de haber
satisfecho el pasivo externo y pagado a los dems socios o accionistas la cuota social que les corresponda en
el remate de los activos sociales. Esta clusula tiene alguna utilidad es sociedades cerradas y de corta duracin
ya que es posible que los bienes subsistan al momento de su terminacin.
Diferencias entre socios:
Los mecanismos extrajudiciales para la resolucin de conflictos societarios han cumplido un papel importante
en la composicin de intereses entre los asociados. El arbitraje de conflictos intrasocietarios ha logrado un
gran auge y respetabilidad, ya que las instancias judiciales son muy lentas. En todo caso, la utilizacin del
arbitraje o de la amigable composicin es meramente accidental ya que de acuerdo a las normas generales de
jurisdiccin y competencia, los conflictos entre asociados se someten a la jurisdiccin ordinaria. Si se opta por
introducir una clusula compromisoria en el contrato social, como mecanismo de resolucin de conflictos, se
debern adems establecer las condiciones exigidas para su eficacia as como la forma de nombrar a los
rbitros y otros temas referentes al tribunal, si no, se ir a la justicia ordinaria.
Representante legal:

Cuando por ley o contrato, la representacin no corresponda a todos o algunos de los asociados, en la escritura
se debe sealar el nombre y domicilio de la persona o personas que representaran legalmente a la sociedad
precisando sus obligaciones y facultades, ya que si estas ltimas no se establecen en los estatutos sociales, los
terceros se encuentran protegidos mediante la inoponibilidad de las mismas por falta de publicidad. En cuanto
a las obligaciones de los representantes, la ley 222/95 en el Art. 22 ha establecido un estatuto para los mismos,
estas obligaciones incluyen deberes fiduciarios de lealtad y cuidado, mecanismos de presuncin de culpa para
ciertas hiptesis y acciones de responsabilidad individuales y sociales que pueden ser interpuestas por la
sociedad, asociados o terceros (ley 222 introduce esto), que se aplica con carcter supletivo cuando no se han
establecido en el contrato social.
Aunque se hace necesario establecer en el contrato el nombre del representante legal, ni la remocin, ni la
designacin de nuevos representantes constituye una reforma del contrato social, sino que stos actos slo
debern inscribirse en el registro mercantil, como desarrollo del contrato. (Arts. 163 y 164 C.Co).
Revisor fiscal:
El Art. 203 C.Co exige la presencia del revisor fiscal en las sociedades annimas, en las comanditarias por
acciones y en las sucursales de compaas extranjeras, buscando proveer un rgimen de fiscalizacin privada
sobre la gestin de los negocios sociales, que beneficia por lo general, a aquellos asociados que han sido
excluidos de la admn.. En principio, en las sociedades de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita
simple, esta es una exigencia meramente potestativa. Sin embargo, el pargrafo 2 del Art. 13 de la ley 43/90
estableci que tendrn que proveer el cargo de revisor fiscal, independientemente del tipo de sociedad que se
trate, las que tengan unos activos brutos superiores a 5000 SMLMV o que en el ao anterior hayan sido por lo
menos 3000 SMLMV. En todo caso, la figura puede crearse mediante estipulacin expresa bajo voluntad de
los asociados. En la EPC debern adems especificarse las facultades y obligaciones del revisor fiscal,
complementarias a las previstas en el Art. 207 C.Co. Le corresponde al revisor fiscal cerciorarse de la
legalidad de las decisiones tomadas por los rganos de direccin y administracin, advertir de las
irregularidades que hubieren ocurrido en la sociedad, facilitar la fiscalizacin que ejercen las entidades
gubernamentales, velar para que se lleve correctamente la contabilidad de la sociedad, autorizar los balances
de la compaa, convocar a reuniones de la asamblea cuando lo considere necesario, entre otras.
Otros pactos: Permite la ley la posibilidad de incluir en el contrato social otros pactos, incorporando, de
forma explcita, el postulado de la autonoma de la voluntad de las partes en materia societaria, con ciertas
restricciones:
- licitud de las clusulas
- compatibilidad de las estipulaciones con la configuracin tpica de la forma asociativa escogida
- factibilidad de la estipulacin en cada caso concreto
Las dificultades interpretativas que genera el anlisis que acaba de formularse, slo pueden resolverse
mediante la evaluacin del tipo societario escogido (Podra adolecer de nulidad en los trminos del artculo
899). Por ejemplo, en la exclusin, sera incompatible pactarla para la sociedad annima, excepto si es por
falta de pago. Para todas aplica la exclusin, hasta para las limitadas por interpretacin de la SS.
El contenido de la escritura son los estatutos sociales, su modificacin necesita reforma estatutaria. No todos,
como por ejemplo el nombre del representante legal. Cuando se otorga la escritura y nace la persona se
procede al registro que se hace en la Cmara de Comercio del domicilio principal, as como en las cmaras
donde se establezcan las sucursales para cumplir con el requisito de publicidad. Adems debe hacerse el
registro pertinente cuando la ley lo establezca.
Registro mercantil
Como se mencion anteriormente, la legislacin colombiana exige una duplicidad de trmites para la
constitucin de la sociedad, de tal manera que, luego de otorgada la EPC, sta debe ser inscrita en el registro

mercantil de la cmara de comercio del domicilio social, requisito que no tiene carcter constitutivo 2 sino
nicamente publicitario para efectos de la oponibilidad ante terceros.
Existen dos clases de registro mercantil:
- El que produce efectos constitutivos. Existe por lo general en los lugares en donde se le confa la
inscripcin a la justicia. Se fundamenta en la seguridad jurdica que provee por el control anterior por
parte del Estado se hace a los contratos y actos para ser registrados, evitando que en un futuro se vean
afectados por una nulidad.
- El que produce slo efectos declarativos. Este est a cargo de entes administrativos. que por no
ejercer funciones judiciales, carecen de control de legalidad, de manera tal que el registro produce
solo efectos de publicidad.
En Colombia, al adoptarse un sistema meramente declarativo, la consecuencia sancionatoria del
incumplimiento del registro es su inoponibilidad ante terceros, aunque esta no sea absoluta como ocurrira en
otros casos, ya que el Art 166 C.Co establece que en los actos de disposicin realizados antes del registro de la
EP de la sociedad, los responsables no sern los asociados sino los administradores sociales. De lo contrario,
si la inoponibilidad fuera plena, la imposibilidad de hacer valer efectos de la sociedad ante terceros dara lugar
a una responsabilidad solidaria, directa e ilimitada de los asociados, de acuerdo a las reglas generales de las
sociedades de hecho.
Sin embargo, aunque las cmaras de comercio no tengan un control de legalidad sobre los actos y contratos a
registrar, stas deben abstenerse de registrar EP cuyas estipulaciones puedan adolecer de ineficacia.
Igualmente, el registro mercantil provee de seguridad jurdica tanto a los socios como a terceros en la medida
en que, realizado el registro, slo podr impugnarse el contrato sino por vicios de fondo (Art. 104 ss. C.Co).
Control de legalidad de las cmaras de comercio: Hay diferentes posturas:
- No pueden ejercerlo puesto que el legislador no les ha otorgado esa funcin. Por esta razn, al no ser
el registro un requisito de validez del acto, no se ve por qu las cmaras de comercio deban ir ms
all de la verificacin de las formalidades exigidas por la ley. El control legal, entonces se cumple
extrarregistralmente (esto quiere decir que quien puede realizarlo, por ejemplo, es el notario en
torno de actos que consten en escritura pblica). El CE es partidario de esta postura, as como la SIC
- stas ejercen un verdadero control de legalidad (Gabino Pinzn). Se pretende que el registro
represente adems de la publicidad requerida, una garanta de legalidad formal de los actos inscritos.
Las cmaras cumplen una funcin certificadora que compromete su responsabilidad. As, la no inscripcin de
la sociedad en el registro, genera no slo inoponibilidad frente a terceros, sino tambin que no pueda probarse
su existencia de manera idnea. Ya inscrita la escritura pblica de constitucin en el registro mercantil de la
cmara de comercio del domicilio social, se le puede solicitar a esta entidad el correspondiente certificado de
existencia y representacin legal de la sociedad all inscrita. En esta forma, las cmaras cumplen su funcin
certificadora, que compromete su responsabilidad. Este certificado tiene gran valor probatorio.
La sociedad que est inscrita en el registro tienen adems la obligacin de la matrcula comercial, que
consigna una informacin bsica del comerciante, como la actividad mercantil a la cual se ocupa, matrcula
que adems deber ser renovada cada ao. Esto se hace dentro del mes siguiente de la escritura. Tiene por
finalidad dar a conocer ciertas condiciones econmicas y personales de quien la realiza y la manera como
ejecuta sus negocios. Por eso se renueva cada ao. Esta inscripcin no da ni quita el estatus de comerciante.
La naturaleza de los actos realizados por las cmaras de comercio contiene que son actos administrativos. Ya
que son entidades de derecho privado habilitadas por la ley para cumplir funciones pblicas. CSJ, CE, SIC,
Cmara de Comercio de Bogot. Sin embargo, sobre este particular, existes ciertas posiciones contrarias.
En este sentido, los recursos de los actos de registro frente al acto de registro se pueden interponer tres
recursos: reposicin, apelacin y accin de nulidad agotada la va gubernativa. Si no se satisface, podr
atenderse a la jurisdiccin contencioso-administrativa.

2 Salvo para el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que


tiene un sistema de registro mercantil constitutivo. Ley 222/95 Art. 71

Otros registros
Aparte del registro mercantil, deben cumplirse inscripciones ante otros registros en caso de efectuarse
aportaciones de bienes para cuya tradicin se exija esa formalidad, as como tambin la tradicin de los
derechos de propiedad industrial aportados en especia que debern registrarse en la oficina de propiedad
industrial de la SIC. Cuando se trata de derechos de autor se hace mediante la inscripcin en la oficina de
derechos de autor del Ministerio del Interior. La transferencia de naves mayores y de aeronaves, se
perfecciones por medio de escritura pblica que debe ser inscrita en la Direccin General Martima y
Portuaria y ene l registro aeronutico nacional, respectivamente. La aportacin de automotores se sujetar al
registro ante el Instituto Nacional de Trnsito y Transporte. Si la sociedad que se constituye va a realizar
actividades controladas por la Secretara de Salud, entonces deber contar con los permisos correspondientes.
En todo caso, la falta de estos registros no afectar la eficacia del contrato social salvo que la imposibilidad de
efectuar la tradicin de todos o algunos de los aportes sea de tal significacin que la compaa quede en
imposibilidad de cumplir la actividad para la que se ha creado, caso en el que podra darse una causal de
inexistencia de acuerdo a la imposibilidad de crear un fondo social con los aportes de los asociados.
Permiso de funcionamiento
Anteriormente, el Art. 500 C.Co estableca que las sociedades irregulares eran aquellas que estaban
constituidas mediante escritura pblica, pero que faltndoles el permiso de funcionamiento, actuaban sin l.
Con la expedicin del Decreto 2155/92 se suprimi el permiso que otorgaba la SS a las compaas sometidas
a su fiscalizacin permanente. La Ley 222 hizo lo mismo, y por eso hoy en da no se requiere ningn permiso
para el funcionamiento de las sociedades del sector real y de servicios no financieros. Hoy en da se considera
como sociedad irregular aquella que est constituida por escritura pblica pero no est inscrita en el registro
mercantil.
En todo caso, las llamadas instituciones financieras y compaas aseguradoras tienen un objeto social
regulado en la ley, y adems deben ser autorizadas por la Superintendencia Bancaria, antes de funcionar, de
acuerdo en lo previsto en el Decreto 663 /93 y en la Ley 510/99
Cumplimiento de otras formalidades
Estas formalidades no tienen relacin directa con la constitucin de la sociedad, pero se hace para que la
sociedad se adece a la ley. Aparte de las formalidades anteriormente mencionadas hay otras que debern ser
cumplidas para que la sociedad pueda formalizar su operacin de acuerdo con la ley.
- Tramitando el R.U.T (registro nico tributario), se deber obtener un nmero de identificacin
tributaria (NIT) otorgado por la Unidad Administrativa Especial de la DIAN para todas las
sociedades domiciliadas en Colombia. El NIT es requerido por las entidades bancarias para la
apertura de las cuentas corrientes de las sociedades en donde van a meter su aportes sociales para su
constitucin.
- Las sociedades tambin deben registrase en la municipalidad o distrito en que operen para fines del
impuesto de industria y comercio, que grava las actividades desarrolladas por comerciantes,
industriales y quienes presten servicios en el municipio o distrito. Este tributo se liquida
bimestralmente con base a los ingresos netos del contribuyente en ese periodo. Los responsables
deben inscribirse en el RIT -registro de industria y comercio- en el distrito capital o en el municipio
respectivo. Para Bogot el decreto distrital 400 de 1999 define las actividades industriales,
comerciales y de servicios.
- Compaas que se dediquen a la comercializacin internacional, deben efectuar un registro en el
Ministerio de Comercio Exterior.
- Sociedades en que participen inversionistas que aportan recursos de exterior, debern realizar un
registro de la inversin extranjera en el Banco de la Repblica. Los inversionistas que se propongan
acometer proyectos de dimensin considerable en Colombia pueden acogerse a los beneficios
derivados de los contratos de estabilidad jurdica regulados por la ley 963 de 2005. Pagan prima

anual para que ciertas normas e interpretaciones les resulten aplicables durante la vigencia del
contrato.
Blackboard podcast:
Constitucin por suscripcin sucesiva: Opera para las sociedades annimas.
La ley 222 de 1995 regula esta forma. Opera slo para sociedades annimas y busca garantizar la consecucin
de los recursos de capital que demanda la sociedad antes de que nazca a la vida jurdica, porque puede pasar
que no se obtengan los recursos necesarios y quede incursa en causal de disolucin y deba liquidarse, que es
dispendioso.
Conlleva un periodo de latencia para recaudar los recursos necesarios para conformar el capital. Vencido este
periodo si no se cumplen las metas se devuelve a los inversionistas sin iniciar proceso liquidatario porque no
naci a la vida jurdica.
El protagonista es el promotor. Es la persona que toma la iniciativa de crear la sociedad persiguiendo una
remuneracin y asumiendo una responsabilidad.
Esta constitucin tiene tres fases. En la preparatoria, el promotor elabora el folleto informativo de colocacin
de acciones as como el programa de fundacin, que se inscriben en el futuro domicilio de la sociedad
cmara de comercio-. El folleto es un documento tcnico que contiene las especificaciones generales del
proyecto en aspectos econmicos, financieros y contables. El programa de fundacin es un acto jurdico
unilateral de oferta con efectos dirigidos a los potenciales suscriptores para suminstrales informacin bsica.
Contendr informacin de los promotores, proyecto de estatutos, informacin sobre las acciones y el capital
de la sociedad, todo lo relacionado con la asamblea de constitucin, la participacin concedida a los
promotores y la forma como se manejan los rendimientos del capital aportado y los gastos en que incurran los
promotores. En la fase de recaudo, se recaudan los aportes. Para esto se celebra el contrato de suscripcin, que
deber estar por escrito con la informacin del suscriptor. Nombre y domicilio de la futura sociedad. Nmero,
naturaleza y valor de las acciones que suscribe. La forma en cmo se obliga a pagarlas. La declaracin
expresa de conocer y aceptar el programa de fundacin. La fecha de suscripcin y la firma de suscriptor. El
recaudo lo realiza el programa la entidad que sale en el programa de fundacin. Si no se obtienen los
recaudos, se resuelven los contratos de suscripcin y se devuelven los recursos con rendimientos. Si no, se
pasa a la fase de constitucin. Los promotores convocan a los inversionistas a la reunin de la asamblea
general constituyente, existiendo el mecanismo de la segunda convocatoria por falta de quorum. Si despus de
esto no es posible reunir la asamblea, se tiene tambin por fallida. La asamblea se ocupa de la aprobacin de
la gestin realizada por los promotores, aprobacin de los estatutos, aprobar el avalo de los aportes en
especie si hay y se designan al revisor fiscal y administradores. Se otorga la escritura por parte de los socios y
su inscripcin en el registro mercantil, que debe suceder en los siguientes seis meses a la asamblea, sopena de
poder exigir la restitucin de los aportes.
CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA POR SUSCRIPCIN SUCESIVA
Formas de constitucin de las sociedades annimas
El C.Co seala en su Art. 98 una sola forma de constitucin de las sociedades que es la que se conoce como
constitucin simultanea que implica que todas las aportaciones de capital o una parte de estas tienen que
entrar al haber social en el momento mismo de la constitucin.
Sin embargo, en las sociedades annimas es posible el pago de las acciones en forma escalonada con ciertos
requisitos:
- que los plazos no excedan un ao, contados a partir de a suscripcin del capital

- que se pague como cuota inicial y de contado, por lo menos un tercio del valor de cada accin
Adems, la tridivisin del capital de las sociedades por acciones permite emitir continuamente ttulos que se
encuentren en cartera3 que facilitan la obtencin de recursos con el expediente de colocacin de acciones,
pudindose la compaa capitalizarse sucesivamente previa aprobacin del reglamento por la junta directiva.
Este sistema es poco efectivo en el caso de empresas muy grandes en las cales se requiere captar una gran
cantidad de recursos, y no se tiene un grupo establecido de inversionistas y se desconoce quines podran estar
interesados en participar en el proyecto.
La desventaja de la constitucin simultnea de la sociedad est en el surgimiento ipso iure de la persona
jurdica-sociedad por la carga de derechos y obligaciones que surgen inmediatamente ante los socios y
terceros. Pues todos los atributos surgen cuando la sociedad est legalmente constituida. Esto resulta
particularmente grave en las empresas fallidas por imposibilidad de conseguir la totalidad de los recursos
econmicos necesarios para la explotacin propuesta, quedando stas en causal de disolucin teniendo que
cumplir con el proceso liquidatorio. Las sociedades quedan en causal de disolucin por imposibilidad de
desarrollar su objeto social y estn obligadas a cumplir el engorroso trmite liquidatorio. Quedan estas
sociedades disueltas y no liquidadas en una especie de limbo, su incripcin en el registro mercantil contina
mucha tiempo despus de que las abandonan los socios.
El sistema de suscripcin sucesiva (Ley 222 de 1995, sistema que aplica hoy en da) trae como ventaja la
concesin de un perodo de latencia, durante el cual la sociedad no se ha constituido ni surgido como persona
jurdica, que sirve a los promotores para recaudar los recursos que demanda la actividad propuesta. Si vencido
dicho plazo no se logran recaudar el capital requerido, se devuelven los aportes a los suscriptores con sus
rendimientos financieros correspondientes, sin tener que cumplir con el proceso liquidatorio pues la sociedad
no ha surgido a la vida jurdica.
Se establece, en todo caso en la ley 222, un procedimiento para estas sociedades, sealando varias fases:
a) elaboracin del programa de fundacin
b) recaudo de los recursos de capital mediante la colocacin de acciones
c) constitucin de la sociedad mediante el cumplimiento de las formalidades legales, siempre y cuando
se hayan recaudado los recursos necesarios
Promotores y funciones
El promotor es el que toma la iniciativa de crear la sociedad, se encarga de reunir los socios y los capitales, y
de cumplir las formalidades requeridas para llegar a constituir la sociedad. stos son los encargados de hacer
el programa de fundacin que debe ser suscrito por todos los promotores y representantes de las entidades que
se encarguen de la colocacin, emisin o del manejo de los recursos provenientes de la suscripcin, Tambin
deben realizar el folleto informativo de promocin de las acciones objeto de la oferta. (Art. 50 ley 222)
Folleto informativo y programa de fundacin
Folleto informativo: documento que contiene la especificaciones del proyecto, en el cual se mencionan los
aspectos econmicos, financieros, contable y otros, que se requieren para promover la venta de las acciones.

3 Corresponden a la diferencia entre el nmero de acciones suscritas y la


cantidad de ellas que estn en circulacin.

Justifican la viabilidad y proyecciones esperadas de la futura sociedad. Las falsedades, inexactitudes o errores
graves pueden implicar la aplicacin de sanciones civiles y hasta penales.
Programa de fundacin: acto jurdico unilateral de oferta dirigido a los posibles suscriptores de las acciones en
que habr que dividirse el capital de la sociedad. La promesa del proponente es irrevocable cuando llega a
quien va dirigida. Este programa debe contener los siguientes aspectos:
a) Nombre, nacionalidad, identificacin y domicilio de los promotores
b) Proyecto de los estatutos
c) El monto mnimo al que deber ascender el capital suscrito, el nmero de
emisiones, el plazo y dems condiciones para la suscripcin de acciones y el
nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que
estn obligados a entregar para suscribirlas
d) Las caractersticas que deben tener y las condiciones para su recibo de los aportes
en especie (cuando se proyecten)
e) Forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y reglas para
celebrarse
f) Participacin concedida a los promotores, si hay
g) Forma como deben manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y
los gastos en que incurran los promotores
El folleto informativo y el programa de fundacin debern inscribirse en la cmara de comercio
correspondiente al lugar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad, para efectos de
publicidad.
Recaudo de los recursos
Los recursos requeridos se recaudan por intermedio de una entidad designada para tal efecto. Puede ser un
banco, entidad fiduciaria u cualquier otra institucin financiera, pero por prohibicin de la ley, no puede ser
otra entidad.
La suscripcin de los ttulos debe constar por escrito, requisito ad substanciam actus, y de los contrario se
genera la inexistencia del respectivo acto jurdico. El documento en que conste la suscripcin debe contener
por lo menos lo siguiente:
a) nombre, nacionalidad, domicilio e identificacin del suscriptor
b) Nombre y domicilio de la futura sociedad
c) Nmero, naturaleza y valor nominal de las acciones que suscribe
d) Forma y condiciones en que el suscriptor se obliga a pagar
e) Cuando se convenga pagar en especie, la determinacin de esos aportes
f) Declaracin expresa del suscriptor de que conoce y acepta el programa de fundacin
g) Fecha de suscripcin y firma del suscriptor
El pago de las acciones suscritas puede hacerse por instalamentos dentro de un plazo mximo de un ao,
siempre que se cancele por lo menos una tercera parte del valor de cada accin, de contado. Este pago de eb
hacerse en la entidad designada para tal efecto. Los eventuales incumplimientos del suscriptor dan accin a los
promotores para exigir judicialmente el pago o para imputar las sumas recibidas a la liberacin del nmero de
acciones que correspondan a las cuotas pagadas.
Ni los promotores ni la entidad designada podrn disponer de tales aportes mientras no se otorgue la escritura
pblica de constitucin de la sociedad, salvo que se trate de gastos para la misma constitucin.

Efectos del fracaso del proceso


Puede ocurrir que la suscripcin no sea exitosa y que dentro del trmino establecido en el programa de
fundacin, no logren recaudarse los aportes necesarios. En estos casos la ley prev la restitucin inmediata de
los aportes a los suscriptores, incluyendo los intereses respectivos. Esta restitucin deber hacerse dentro de
los 10 das hbiles siguientes al vencimiento del plazo.
Asamblea de la constitucin de la sociedad
Si se logra recaudar el capital requerido en el tiempo sealado, los promotores deben convocar dentro de los
siguientes 15 das hbiles, a la reunin de la asambleas general constituyente, siguiendo las normas sealadas
en el programa de fundacin. El art. 56 dispone mecanismos de segunda y tercera convocatorias en el caso en
que falte qurum. Si todos resultan fallidos se dar cumplimiento a las reglas establecidas para el fracaso de la
suscripcin.
La asamblea deber decidir sobre los temas sealados en el Art. 58 Ley 222:
- Aprobacin de la gestin realizada por los promotores y de los estatutos
- Avalo de los aportes en especie, si hay
- Designacin del representante legal ,y suplente, la junta directiva y los revisores fiscales
El las determinaciones de la asamblea general constituyente, cada accin da derecho a un voto. La mayora
decisoria absoluta se calcula segn el nmero total de acciones suscritas.
N la reunin se vuelven a presentar a los inversionistas los estatutos que habrn de regir la sociedad,
concedindole a los suscriptores ausentes el derecho de retiro, restringido nicamente a la hiptesis de
modificacin del objeto social. El receso debe manifestarse por escrito al representante legal dentro de los 15
das hbiles siguientes a la realizacin de la asamblea.
Terminacin del proceso de constitucin
Luego de recaudados los recursos y realizada la asamblea procede la constitucin formal de la sociedad
mediante el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin en el registro mercantil. De acuerdo las
normas para la sociedad annima, la escritura debe otorgarse por un nmero mnimo de cinco suscriptores, y
dentro de estos no puede estar el representante legal.
Constituida formalmente la sociedad como persona jurdica, asume la totalidad de las obligaciones que para
efecto de su constitucin sucesiva hubieran contrado los promotores, adems de quedar sujeta a cumplir con
las obligaciones contradas por el representante legal en cumplimiento de sus deberes.
El art. 59 Ley 222 establece que si dentro de los seis meses siguientes a la celebracin de la asamblea, no se
ha otorgado la escritura de constitucin, los suscriptores pueden exigir la restitucin de los aportes junto con
los frutos que hubieran producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante
legal.

Captulo 4: INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD DEL CONTRATO SOCIAL


PRENOTANDOS:

Las sanciones que la legislacin impone a los actos y negocios jurdicos estn regulados en el C.Co y C.C.
El C.Co trae una regulacin bastante autnoma, pero por el 822, se aplican a la generalidad las normas
civiles.
Las sanciones al negocio jurdico mercantil comprenden la ineficacia liminar, la nulidad absoluta, la
anulabilidad y la Inoponibilidad.
En materia de sociedades tambin hay sanciones contenidas en el Libro Segundo del C.Co. La aplicacin
de las sanciones se encuentra atenuada en el mbito societario por el principio de la conservacin de la
empresa.
Inexistencia: cuya aplicacin se infiere de la configuracin normativa del contrato social.
Nulidad: vicisitudes que pueden ocasionar sancin absoluta o relativa.
Inoponibilidad: para aquellos casos en que se ha omitido el requisito de publicidad mercantil.
Esta conservacin de la empresa se manifiesta por ejemplo, en el caso en que el vicio slo afecta a uno de los
sujetos sin llegar a desaparecer la persona jurdica, lo cual es una gran ventaja para los terceros acreedores.
Existe entonces en Colombia las nulidades parciales (Art. 903 C.Co) que generan una disolucin parcial de la
sociedad. La nulidad generada en causa ilcita si genera la disolucin total, pues presupone que los mviles
sean conocidos por todas las partes. Cuando se genera la nulidad parcial se da la devolucin del aporte (salvo
objeto ilcito) y se da una reduccin del capital social.
El art. 104 propone unas excepciones en las que el vnculo de un asociado s puede afectar a la sociedad en
general. (que se afecte la pluralidad mnima, que la presencia del asociado sea indispensable por el aporte, que
el capital se reduzca de tal forma que imposibilite la continuidad de la sociedad) Se trata de la pluralidad
mnima requerida en la ley para la forma asociativa que trasciende el lmite legal.
INEXISTENCIA:
Los actos jurdicos inexistentes no nacen a la vida jurdica y las situaciones que se cumplen a su amparo
carecen de asidero legal. Es la falta de entidad del negocio jurdico.
En teora, podra pensarse que la inexistencia obra sin necesidad de declaracin judicial, lo anterior se conoce
como ineficacia liminar. En todo caso, si hay discrepancias, esta se necesitara, pero es evidente que tendra
efectos ex - tunc.
La Supersociedades ha dicho que la inexistencia se produce por la falta de un elemento esencial del contrato
social. Para en los casos en que la ley determina que un acto jurdico no produce efecto alguno, parte del
supuesto de que el negocio jurdico existe a pesar de haberse sancionado legalmente por la infraccin de una
norma jurdica que determina la ineficacia. Distinto es el negocio existente puesto que al no existir en el
mundo jurdico, no est llamado a producir efectos.
La declaratoria de inexistencia har que los que queran asociarse respondan solidaria y directamente ante
terceros pues si la persona jurdica no existe, no ser posible aplicar la limitacin de responsabilidad. Adems,
el efecto de la declaratoria consistir en el reembolso del aporte en la medida en que tal determinacin fuere
viable.
Para saber las causales de inexistencia, hay que acudir al art. 98 y 898 del C.Co. que hablan de los elementos
esenciales del contrato de sociedad. Por esto, ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin
las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formacin.
En sntesis, el cumplimiento de la formalidad prevista en el artculo 110 no suscita la inexistencia del contrato
social sino que se aplican las disposiciones relativas a la sociedad de hecho.

NULIDAD:
Se diferencia en el c.co. entre nulidad absoluta y nulidad relativa:
Segn la ley, ante la presencia de una causal de nulidad absoluta se manifiesta nicamente en la incapacidad
absoluta, objeto y causa ilcitos y sus sanciones son ms gravosas que las de la nulidad relativa. As, de
conformidad con la ley ante la presencia de una causal de nulidad absoluta en el acto o contrato el juez debe
proceder a su declaratoria de oficio. As mismo tambin la puede solicitar el Ministerio Pblico. Sus trminos
de prescripcin son ms prolongados que en la nulidad relativa.
La anulacin o nulidad relativa por otro lado requiere siempre para su declaracin de una solicitud explcita de
la parte interesada; el juez no puede reconocerla de manera oficiosa y el ministerio pblico tampoco puede
impetrar la correspondiente declaracin judicial. Adicionalmente la nulidad relativa puede ser objeto de
saneamiento mediante la ratificacin de la parte afectada o por el transcurso del tiempo.
De conformidad con el art 1740 c.c. es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y calidad o estado de las partes. A
diferencia de lo que ocurre con la ineficacia liminar, el legislador protege el nacimiento de la vida jurdica de
un acto que carece de alguna de las condiciones de validez plena. El acto s est llamado a producir sus efectos
hasta cuando una declaracin judicial la haga cesar, mientras tanto las partes estn cabalmente obligadas a las
obligaciones que surgen del negocio jurdico.
A.) Nulidad absoluta:
1. Nulidad absoluta por objeto o causa ilcitos:
Se refiere tanto a las prestaciones a que se obliguen los asociados como la empresa prevista en el objeto social
y las actividades que ella desarrolle (en la prctica es inusual que se pacten). La actividad efectivamente
desplegada por la sociedad en sus operaciones no se puede confundir con la ilicitud del objeto. Los acto ultra
vires pueden impetrarse de nulidad cada uno de ellos.
Acerca de la causa ilcita se establece que basta con que los mviles o motivos que impulsan la actuacin de
alguno de los contratantes sea contraria a la ley o al orden pblico, en materia de sociedades se requiere que
dichos mviles sean conocidos por todos los contratantes.
-Imprescriptible por el carcter de ejecucin sucesiva del contrato social.
- No es susceptible de ratificacin.
- Las normas prevn que los socios perdern sus aportes as como los bienes que hubiera podido
corresponderles y se entregarn a una entidad de beneficencia y habr inhabilitacin para ejercer el comercio
durante 10 aos.
-Puede alegarse por accin o excepcin.
2. Nulidad absoluta por incapacidad absoluta
Se trata igual que en el derecho civil, los incapaces absolutos (dementes, impberes o sordomudos que no se
puedan dar a entender por escrito) Es una nulidad susceptible de ser saneada por ratificacin de los asociados
en quienes concurra o por prescripcin de 2 aos. Da origen a una accin pblica que solamente puede ser
alegada respecto de quienes concurra o por sus herederos.
B.) Nulidad relativa
Ser anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido
por error, fuerza o dolo conforme al c.c. La accin est a favor de la persona sobre la cual se haya establecido
o por sus herederos y prescribe en 2 aos.
*El error que puede generar nulidad relativa es el error esencial (no en la persona)
En los casos en los que se presente la anulabilidad no habr responsabilidad alguna para los socios afectados y
se consecuencia es el reembolso.

C.) Prevalencia de la ley de extincin de dominio sobre las normas previstas en el c.co.
Se trata de un trmite de ndole judicial que puede originar la prdida de un derecho a favor del Estado sin que
el afectado pueda obtener contraprestacin o compensacin. La accin puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles y sus rendimientos, sobre acciones, partes de inters o cuotas que una persona posea en una
sociedad. La gravedad de las causales que suscitan la prctica expropiatoria de actos vinculados a actividades
ilcitas justifica un tratamiento ms estricto que el previsto en el derecho privado, por ello podr perderse la
prdida del activo aportado al fondo social o de la participacin del capital respectiva an antes de declararse
judicialmente y la sentencia de extincin de dominio sirve de base probatoria para alegar la nulidad del
vnculo de tales asociados o de la sociedad segn el caso. Se pueden pedir ambos procesos simultneamente
(nulidad y extincin de dominio
INOPONIBILIDAD:
Las necesidades de publicidad mercantil esenciales para el trfico hacen indispensable que en el registro
mercantil se inscriba la escritura pblica de constitucin tanto en la cmara de comercio del domicilio
principal de la compaa como en aquellas correspondientes a domicilios secundarios. La no inscripcin da
lugar a la Inoponibilidad.
Los terceros no pueden acudir contra el patrimonio personal de los asociados si se cumple con el requisito de
inscripcin.
La oponibilidad a que da lugar respecto del contrato social se supedita a la legalidad del acto constitutivo.
Basta no solamente con que se haya registrado sino que se hayan cumplido las condiciones de existencia y
validez exigidas para la constitucin de la sociedad.
la oponibilidad se obtiene con el registro de la escritura de constitucin de la sociedad tanto en le cmara de
comercio del domicilio principal como en la de los domicilios secundarios.

Pero la inoponibilidad, que es la sancin, no le resta validez al negocio jurdico inter - partes.

La Supersociedades ha dicho que los actos de la sociedad sern inoponibles ante terceros y que sus
administradores sern responsables solidariamente ante terceros por los actos que ejecuten. As, se reemplaza la
responsabilidad de los asociados por la de los administradores.

Para que el acto sea oponible no basta que se haya registrado sino que se hayan cumplido todas las exigencias
de existencia y validez del contrato social.

Captulo 5: LA PERSONIFICACIN JURDICA DE LAS SOCIEDADES


I.

Consideraciones Preliminares

El Art 98 del Comercio consagra como efecto principal de la constitucin regular de una sociedad, la
formacin de una persona jurdica diferente a la de los socios (cualquier forma asociativa)
La sociedad de hecho no tiene personalidad jurdica por lo cual los socios de hecho adquieren derechos y
obligaciones directamente.
Es fundamental analizar los efectos jurdicos que se producen luego que se ha constituido regularmente la
sociedad. Esto se llame el desarrollo tcnico de la personificacin jurdica, que es el anlisis de las
consecuencias que la legislacin le atribuye a la sociedad que ha cumplido los procedimientos previstos en la
ley para su constitucin. Por eso el debate no se refiere a la naturaleza jurdica de la sociedad, sino a la medida
en que los atributos mencionados tienen aplicacin prctica.
Las tendencias contemporneas llevan a pensar que la TESIS CONTRACTUALISTA se ha debilitado, prueba
de ello es el surgimiento de la EMPRESA UNIPERSONAL (acto jurdico unilateral), as la sociedad empieza
a ser vista como una forma de organizacin empresarial.
La presunta crisis de la personalidad jurdica de la sociedad

La presunta incompatibilidad del mencionado concepto con la realidad econmica y con las necesidades del
trfico mercantil. Se refleja en diferentes prcticas:
Uso de la forma asociativa para defraudar a terceros dada la consecuencia de separacin patrimonial
que la personalidad jurdica trae consigo. (FRAUDE PAULIANO para engaar y defraudar)
Uso de mayoras para perjudicar a las minoras. Se identifica la decisin mayoritaria (generalmente no
es ms que la suma de intereses individuales) con el querer social. Este abuso se manifiesta en:
o No reparticin de utilidades y constitucin de reservas innecesarias
o Remuneracin excesiva de administradores que son a su vez socios mayoritarios
o Capitalizaciones con el fin de diluir participaciones minoritarias
La separacin patrimonial entraa dos efectos jurdicos muy conocidos: 1. Que los acreedores de los socios o
accionistas no pueden ir contra los bienes de la sociedad para obtener la satisfaccin de sus crditos (a los
sumo podrn perseguir las participaciones de capital que stos tengan en aquella); 2. Que los acreedores de la
compaa no pueden ir en contra de aqulla.
Aplicacin de la teora del abuso del derecho en materia societaria
La teora del abuso del derecho ha tenido aplicacin significativa en el derecho extranjero de sociedades y
comienza a tener importancia en el derecho nacional. En la doctrina comparada se ha denominado abuso de la
personalidad jurdica de la sociedad, que es la utilizacin de la forma asociativa en el exclusivo inters
personal de quienes la dirigen o controlan.
Antecedentes en la jurisprudencia francesa
En el sistema francs existen amplios desarrollos en materia de abuso del derecho relacionado con
determinaciones societarias. Se incurre en abuso cuando se ejerce un derecho subjetivo para causar dao o
para un propsito diferente de aquel para el cual el derecho objetivo ha previsto su utilizacin. Los tribunales
de ese pas han establecido la posibilidad de aplicar esto en la utilizacin indebida en mayoras, minoras y
paridad bloqueo de rganos sociales-.
1. Abuso de mayora
Yves Chapul considera que hay abuso de mayora cuando la decisin de la asamblea, en vez de consultar el
inters social, se orienta a establecer beneficios para los asociados mayoritarios. En este caso la decisin
podra anularse. Para Dominique Vidal, el presupuesto fundamental del abuso de mayora est dado por el
quebrantamiento del equilibrio jurdico entre los socios o accionistas. Puede tratarse en primer lugar de la
denominada igualdad interna, cuya vulneracin ocurre cuando se fractura la igualdad de derechos reconocidos
por los estatutos sociales a todos los que ostentan la calidad de asociados. En la igualdad externa, ante la
calidad de asociado, como cuando el accionista o socio minoritario es privado de una ventaja que le es
concedida al mayoritario, quien no la recibe en calidad de asociado, sino por causa de una relacin externa al
pacto social.
Esto puede suceder cuando se constituyen reservas injustificadas. O la aprobacin de remuneraciones
excesivas para los administradores, o cuando busca diluirse la participacin en el capital de los socios o
accionistas minoritarios.
2. Abuso de minora
Los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobacin de determinaciones cruciales para la
marcha de la sociedad, con el nico propsito de favoreces sus propios intereses. Cuando por ejemplo se
necesita una mayora calificada. Aqu puede haber responsabilidad civil.
3. Abuso de paridad
Se aprovecha indebidamente la situacin de bloqueo de los rganos sociales que ocurre cuando el capital est
dividido de manera paritaria en dos facciones. Aqu aplica lo mismo que en el abuso de minoras.

Sanciones al abuso del derecho en el sistema francs


Las deliberaciones abusivas pueden ser anuladas aunque no haya una previsin legal. Tambin puede
justificarse una solicitud de administracin judicial provisional o designar un mandatario ad hoc. Tambin
puede cuando se permite- suceder el retiro del socio. O podra decretarse la sociedad.
Soluciones en el derecho anglosajn
Se plantea sobre todo en las sociedades de capital cerradas. La falta de liquidez de los accionistas facilita el
atropello en contra de los accionistas minoritarios, quienes pueden verse forzados a vender sus participaciones
en condiciones desfavorables. Se denomina como exclusin inducida. Son actuaciones como la negativa a
repartir dividendos, asignacin de remuneraciones excesivas a favor de los accionistas mayoritarios,
celebracin de contratos con partes vinculadas, favorecimiento de parientes, monopolio de los cargos de
gestin. Esto suele hacer que el minoritario inicie negociaciones para vender su participacin a precio injusto.
Por eso se establecieron deberes fiduciarios aplicables a la actuacin de las mayoras buena fe y lealtadAntecedentes arbitrales en Colombia
1. Proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliacin Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot el
17 de marzo de 2004, se refiere a la conducta consistente en la capitalizacin abusiva de una sociedad,
ordenada por los accionistas mayoritarios. Se condena a la indemnizacin de los perjuicios por la
prdida de valor ocurrida. Esto se hace para diluir la participacin.
2. Otra decisin que tom el mismo centro, reconoci un incumplimiento contractual en un negocio
jurdico de enajenacin de acciones, con fundamento en la conducta presuntamente abusiva en que
habra incurrido el comprador. Uno de los factores para la fijacin del precio en el contrato haba
consistidito en la generacin de utilidades futuras por parte de la compaa, segn los estados
financieros de fin de ejercicio. Los accionistas compradores, al mantearse en el control administrativo
de la sociedad, habran incurrido en una serie de maniobras tendentes a disminuir el monto de las
utilidades producidas por la sociedad, con el fin de reducir el valor de las cuotas pendientes de pago.
Hubo posicin dominante e incumplimiento.
Utilizacin ilcita de la forma asociativa para evitar la aplicacin de normas legales imperativas
DEPUTIZATION: es otra forma de abuso que consiste en usar la forma societaria para burlar prohibiciones a
las personas naturales. De esta manera se realizan actividades que de otra manera los asociados no podran
realizar. Se usa la forma societaria para violar normas legales de carcter imperativo.
Frente a estas prcticas, la sociedad ha reaccionado con mecanismos como:
o La Extensin de la responsabilidad
o Desconocimiento de la personalidad jurdica
Reivindicacin del concepto de la personalidad jurdica
Hay una tendencia doctrinaria a considerar que en la actualidad se presenta una crisis del concepto y de la
regulacin de la persona jurdica-sociedad. Estos regmenes de excepcin se han sealado como una
comprobacin adicional del presumible ocaso de la personalidad jurdica, porque denotan la necesidad de
reprimir el desbordamiento de quienes la controla y evitar que las consecuencias antes referidas (hermetismo
patrimonial, incomunicacin y superacin absoluta de las rbitas de accin de la sociedad y sus asociados) no
se cumplan de manera irrestricta.
Una visin ms optimista est el Dr. Presidente Reyes-, considera que tales instrumentos de excepcin, lejos
de comprobar la crisis de la personalidad jurdica de la sociedad, demuestran su capacidad de adaptacin a las

circunstancias adversas que atentan contra su prevalencia en el rgimen societario. Mediante la aplicacin de
expedientes excepcionales puedan salvaguardarse los intereses de todos los que se relacionan con la sociedad.
(Para el autor la adopcin de esto mecanismos, ms que una evidencia de la crisis, son una evidencia de la
flexibilidad que ofrece la personalidad jurdica y de los diferentes modelos que pueden usarse para proteger
los intereses de aquellos que se relacionan con la sociedad. El autor dice tambin que estos mecanismos
obedecen al trfico econmico y su aplicacin es excepcional por lo cual su implementacin estar
determinada por el grado de moralidad que caracterice a la cultura empresarial especfica, segn sea necesaria
mayor o menor represin y prevencin de este tipo de conductas.)
Durante la ltima dcada, la legislacin colombiana ha incorporado en mltiples previsiones normativas
figuras semejantes a esta de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad, as como la
denominada doctrina de la subordinacin crediticia.
As, las construcciones jurisprudenciales y normativas del abuso del derecho, causa ilcita en los negocios
jurdicos y la simulacin, cuando se aplican de manera adecuada, pueden alcanzar soluciones acordes con el
trfico. As, el concepto de la personalidad jurdica societaria ha experimentado, pues, una mutacin para
amoldarse, en forma adecuada, al entorno especfico en donde se desenvuelven las formas asociativas.
II.

Concepcin Temporal (principio y fin)


a. Momento en que se considera personificada

Determinar este momento es importante en cuanto de l se deriva la separacin patrimonial y la limitacin del
riesgo entre los socios y la sociedad.
Aunque no todos los sistemas adoptan un sistema sincrnico, el sistema colombiano establece (art 98
Comercio) que la personalidad jurdica surge en el momento en que se otorga la ESCRITURA PBLICA del
contrato de sociedad, a pesar de que ella no est inscrita en el REGISTRO MERCANTIL y por lo tanto no sea
OPONIBLE a terceros. As entre el momento de surgimiento de la personalidad y su oponibilidad a terceros,
sern los administradores los responsables por los actos que se realicen en nombre de la sociedad (Art116 del
CCO)
En el Proyecto de Ley 119 de 1993, la inscripcin resultaba constitutiva y no simplemente declarativa, as la
escritura resultaba una simple formalidad potestativa. Sin embargo se mantuvo lo previsto en el art 98 y se
mantuvo el doble trmite de escritura y registro. A pesar de esto la Ley 222 de 1995 hizo un avance
significativo en cuanto a la personificacin de la empresa unipersonal una vez inscrita en el Registro
Mercantil (Art 71)
Las legislaciones ms modernas apuntan hacia la adopcin de trmites ms sencillos y a la constitucin de
garantas para los terceros que celebren contratos con sociedades en el perodo comprendido entre el inicio de
sus operaciones y el cumplimiento pleno de las formalidades, as como protecciones para los socios contra
terceros que despus de celebrar contratos invoquen el beneficio de responsabilidad directa e ilimitado de los
socios de sociedades que estn defectuosamente constituidas por estar en proceso de ser plenamente
constituidas.
La Ley 222 de 1995 (Art 49 y ss.) abre la posibilidad de aplazar la constitucin de la personalidad jurdica,
mediante un procedimiento de captacin previa de recursos antes de concluir el proceso de creacin de la
sociedad-persona jurdica. As si se alcanza el monto mnimo, la personalidad surgir desde el momento en
que se otorgue la escritura pblica y en el evento de no llegar a la cuanta esperada, el trmite constitutivo
fracasar y se debern restituir los aportes y sus respectivos frutos.
En el derecho anglosajn hay mecanismos para proteger a terceros. Como por ejemplo, quienes contratan con
una sociedad defectuosamente constituida, no pueden ir contra ellos con base en el beneficio de
responsabilidad directa de los socios o accionistas. Otras medidas tienen que ver con la asuncin, por parte de
la sociedad, de todas las obligaciones en que hubieren incurrido los promotores durante la etapa previa a su
constitucin regular. Cuando la fecha en la que la entidad se personifica es anterior o posterior a la del

registro, hay asuncin automtica por parte de la sociedad de las obligaciones contradas por los promotores
en nombre de la compaa con anterioridad del registro.
En Colombia no hay nada as pero puede aplazarse la personificacin, por ejemplo en la personificacin de
una sociedad annima con la constitucin sucesiva.
b. Fin de la personalidad jurdica
La doctrina primigenia consideraba que la disolucin pona fin al ente jurdico.
La doctrina actual es unnime al decir que la personalidad jurdica subsiste durante el proceso de liquidacin,
para los actos tendientes a la liquidacin, y queda hasta el momento en que la sociedad se extinga
definitivamente mediante la inscripcin en el registro de la cuenta final de liquidacin. (Art 222 del Ccio)
El mantenimiento de esta personalidad posibilita operaciones de fusin impropia y reconstitucin despus de
la disolucin de la sociedad (arts. 180 y 250 del Ccio)
La cuestin de la representacin legal suscita dudas en cuanto a lo que sucede una vez inscrita la cuenta final
de liquidacin en el registro y surgen procesos en los cuales la sociedad pudiera tener eventuales intereses
(fundamentalmente de carcter tributario). Al respecto el Consejo de Estado se pronunci y dijo que para el
efecto de reclamar derechos legtimos de los cuales era titular, la sociedad, a pesar de estar en situacin de
liquidacin, poda hacerse parte del proceso. Esta novedosa interpretacin permite que a la sociedad extinta la
represente su liquidador y facilite el recaudo de las sumas debidas a la compaa, cuyo producido se destina,
segn las normas vigentes, bien a satisfacer pasivos insolutos o al reparto proporcional entre los antiguos
socios.
Siguiendo esta argumentacin, se entiende que durante el proceso de liquidacin, el liquidador tiene la
facultad de ser sujeto activo o pasivo de procesos, as por medio del liquidador, se facilita el cobro de sumas
debidas a la compaa que puedan ser usadas para la satisfaccin de pasivos insolutos o a su reparticin
proporcional. (Art 222 del Ccio)
Para el efecto, ha aplicado por analoga los principios de la sucesin por causa de muerte, al determinar que, a
pesar de haberse liquidado la sociedad, puede procederse a una particin adicional de acuerdo con el
procedimiento establecido para aquella figura.
III.

Naturaleza del acto que origina la personalidad jurdica

La perspectiva contractual del der romano, ha dejado de ser el nico medio aceptado. Con la evolucin de las
empresas unipersonales, el carcter colegiado o unipersonal pierde importancia para ser el carcter econmico
del nuevo sujeto que nace lo que verdaderamente tiene trascendencia.
La personalidad jurdica es un simple elemento tcnico que tiene como consecuencia la separacin
patrimonial y la organizacin empresarial.
Aunque el Ccio define la sociedad como contrato (art 98), con la ley 222 de 1995 surge la posibilidad de la
empresa unipersonal que tiene como efecto principal tambin la separacin patrimonial y la limitacin del
riesgo.
Se seala que la empresa unipersonal admite la figura llamada CONVERSIN que abre la posibilidad de
preservar la personalidad jurdica para efectos de convertirse en empresa unipersonal a una sociedad en
proceso de disolucin (Art 81), de la misma manera admite el proceso inverso.
IV.

Homogeneidad de tratamiento (civiles y comerciales)

Ley 222 de 1995 equipara su estatus independientemente del objeto social que la sociedad tenga.
Se aplican indistintamente los requisitos de formacin, oponibilidad, contabilidad, matrcula, etc.
Se considera regresivo que tras este antecedente de unificacin. Primero, el decreto 3100 de 1997 que excluye
a las civiles del mbito de competencia de las facultades de inspeccin, vigilancia y control de la Sper. La ley

550 de 1999, que excepta las sociedades civiles del trmite concursal de reestructuracin empresarial. La
circular externa 7 de 2005, exonera a las civiles de la obligacin de matricularse en el registro mercantil.
V.

Rgimen Uniforme (de personas y de capitales)

No se encuentra una distincin en el Ccio. La Personificacin tiene como consecuencia la separacin


patrimonial que se da entre los socios y la sociedad. En el caso de la sociedad de personas, aunque la
responsabilidad es ilimitada, los socios sern responsables nicamente SUBSIDIARIAMENTE y nunca de
manera principal, esta es la consecuencia de la personificacin, debido a ella los socios tienen el Beneficio de
Excusin. Esta es la diferencia con las sociedades de hecho.
En Estados Unidos por ejemplo a este tipo de sociedad personalista denominada PARTNERSHIP se le niega
la personalidad jurdica, razn por la cual los socios asumen las obligaciones sociales de forma directa.
VI.

Personalidad jurdica en el nuevo rgimen de procesos concursales

Ley 550 de 1999 deja a la persona jurdica-sociedad por fuera del procedimiento concursal respectivo por
trmino de 5 aos (tiempo mximo), para permitir que cada uno de los socios o accionistas representen en
forma directa sus participaciones de capital. (Acuerdo de reestructuracin).
Esta ley retoma la clasificacin del pasivo interno y del pasivo externo. El pasivo interno es aquel que es
debido a cada uno de los socios a ttulo de cuota social, as el accionista, por ser el directamente afectado,
representa directamente sus intereses en el proceso concursal.
De esta manera la personalidad jurdica se ve seriamente restringida en el proceso de definicin del acuerdo,
as el administrador o representante de la sociedad no tendr poder de veto sobre el acuerdo ya que son los
accionistas los sujetos del acuerdo y no la persona jurdica concursada.
La norma desconoce en cierta medida la separacin patrimonial para darle entrada directa a los acreedores
internos para que estos decidan segn su inters econmico. Por efecto de esta consagracin legal, se
redefinen los sujetos de las relaciones concursales para crear un sistema en el que cada uno de los intereses
patrimoniales que se debaten es representado en forma directa por quien resulte finalmente afectado. El pasivo
interno (aquella parte del patrimonio social que le corresponde a cada socio o accionista a ttulo de cuota
social en la liquidacin de la sociedad, como contraprestacin por el aporte efectuado al fondo social, slo
tena trascendencia durante la etapa liquidatoria de la persona jurdica; mientras la sociedad no estuviera
disuelta) careca de relevancia.
De conformidad con el artculo 22, numeral 2 de la ley 550, la determinacin de los derechos de voto para los
acreedores internos parte de la definicin de un concepto semejante al del valor intrnseco.
El anlisis de esta norma permite concluir que los alcances del concepto de la personalidad jurdica se
restringen de manera significativa ya que la sociedad concursada no tiene derecho de voto en el momento de
definirse el acuerdo. En alguna medida, la norma suscita un desconocimiento de la separacin patrimonial que
surge como atributo de la personalidad del ente jurdico, para darle paso a una representacin directa del
inters econmico de cada uno de los acreedores internos dentro del concurso.
VII.

Desarrollo tcnico
a. Nombre

Es el signo que se utiliza para individualizar a la sociedad y tiene gran importancia econmica y tiene un alto
contenido patrimonial. Tiene la funcin primordial de identificacin y es til para propsitos de aviamiento
comercial. Adems, integra la propiedad comercial. Segn el Acuerdo de Cartagena es el signo que
identifica a una actividad econmica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Es importante en
cuanto representa las cualidades del empresario y es lo que lo vincula directamente con la clientela.
Es exclusivo por lo cual un empresario no podr inscribirse con un nombre ya inscrito y la infraccin de esta
prohibicin en trminos de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal (usurpacin o imitacin).

sta exclusividad tambin permite al empresario disponer de este nombre, es as como puede reservar el
nombre al enajenar un establecimiento de comercio para su uso posterior (art 608 de la Decisin 486 de 2000
de la Comunidad Andina)
La ENSEA es un smbolo que identifica al establecimiento y tambin est protegida, sin embargo bajo un
rgimen de proteccin diferente al concebido para las marcas comerciales, las cuales obtienen su proteccin
no por el primer uso sino por su uso reiterado (Art 191 de la Decisin 486 de 2000 de la Comunidad Andina).
Las marcas comerciales se adquieren por registro. El derecho sobre el nombre cesa con la cesacin de las
actividades de la empresa.
El nombre se extingue cuando se liquida la sociedad a menos que este sea asignado a alguno de los socios
como cuota o parte. El nombre puede ser utilizado tambin como marca; es til para diferenciar a la persona
jurdica respecto de otras que se encuentren en el mercado.
i. Razn Social
Es la que permite a los terceros conocer la naturaleza de la persona con la cual estn contratando, el rgimen
de responsabilidad al cual se somete.
De ah que las normas comerciales prevean la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las
obligaciones adquiridas por la sociedad de personas. As, quien tolere la inclusin de su nombre dentro de la
razn social, se har responsable de los actos de la sociedad.
El Art 303 del Cdigo de Comercio dispone que la razn social de una sociedad de carcter personalista estar
compuesta por el nombre completo o apellido de al menos uno de sus asociados seguido por las expresiones
y compaa, E hijos, hermanos u otras de esa clase.
Para las sociedades en comandita se requiere que sta contenga el nombre de al menos uno de los socios
gestores.
El art 307 numeral 1 del Ccio, dispone que el patrimonio de la sociedad de capitales quedar comprometido
cuando se celebren negocios por sus administradores en el giro ordinario de sus gestiones, que de modo
inequvoco aparezcan como celebrados por su cuenta y en su inters, o haya obtenido provecho de ellos.
ii. Denominacin social
Es el sistema de identificacin utilizado para las sociedades de capital en las cuales no importa la identidad de
sus accionistas sino su objeto social. Con esta denominacin social se pretende dar ms una indicacin acerca
del sector productivo al cual estn vinculadas. La calidad de los asociados constituye un factor esencial en la
actividad de la persona jurdica. El art 373 del Ccio dispone que se especifique la tipicidad de la sociedad
annima con las letras SA, de no hacerse, los administradores podran verse sancionados mediante la
adquisicin de una posicin de responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que realicen
en nombre de la sociedad.
El art 357 del Ccio por su parte dispone que las sociedad de responsabilidad Limitada, deben identificarse as
estn representadas por una razn social o por una denominacin social al menos con las iniciales SRL, so
pena de hacerse responsables de forma solidaria e ilimitada.
iii. Medidas cautelares sobre el nombre de la sociedad
Aunque no exista disposicin expresa, la doctrina se ha referido a la posibilidad de embargar la razn o
denominacin social. Se ha considerado viable, entre otras razones, por su valor econmico. Cuando se
practica esta medida, queda fuera del comercio. Cualquier acto ejercido, se entender como nulo por tener
objeto ilcito. El titular de este bien puede seguir utilizndola. Como embargo, el acreedor puede solicitar su
prctica para beneficiarse de la posible ejecucin del bien embargado.
b. Domicilio

Es la circunscripcin territorial pactada en los estatutos. Existe la posibilidad de que los rganos de admn. y
la sede principal, est en un lugar diferente, pero el mximo rgano de direccin de la compaa siempre
tendr que realizar sus reuniones en l, a menos que excepcionalmente se celebren en otra parte pero se tiene
que contar con el 100% de la representacin de las acciones o cuotas (art 422 y 426 del Ccio).
Otros derechos como el de fiscalizacin individual y el cobro de utilidades, se ejerce tambin en el domicilio,
a menos que la compaa decida descentralizar este der y permitir su ejercicio en los domicilios secundarios.
El Art. 110 numeral 3 del Cdigo de Comercio establece que es posible que el lugar de realizacin de las
principales actividades econmicas no coincida con el domicilio estatutario (domicilio principal).
Es posible que la compaa adems del domicilio principal, tenga uno o varios domicilios secundarios con el
fin de expandir su actividad de explotacin econmica. Es importante decir que estos domicilios secundarios
constituirn sucursales, que, a diferencia de las agencias (simples establecimientos de comercio), contarn con
un representante legal que tendr la capacidad de obligar a la compaa (Art 263 y 264 del Ccio)
El domicilio podr ser cambiado en cualquier momento segn lo dispuesto en el Art. 165 del Ccio (reforma
contractual e inscripcin del contrato y modificaciones en la Cmara de comercio del nuevo domicilio). No
puede pactarse un domicilio sobre temas judiciales.
c. Capacidad
Posibilidad de adquirir derechos y obligaciones que no son imputados a los socios como personas autnomas
sino, en forma directa, al ente legal autnomo que surge al constituirse la sociedad.
Capacidad de ejercicio=> limitada fsicamente, acta siempre por medio de sus representantes legales
Capacidad de goce=> limitada legalmente, circunscrita a las actividades o negocio que estn
contemplados en el objeto social (Art 99 Cdigo de Comercio: la capacidad de la sociedad se
circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto). Los explcitamente
determinados as como los directamente relacionados con el objeto, los necesarios para ejercer der y
obligaciones derivados de la existencia y actividad de la sociedad
Objeto social:
Principal=> Actividades econmicas encaminadas a desarrollar la finalidad lucrativa propuesta por los
asociados.
Secundario=> Actos jurdicos que sirven a la sociedad como medio para alcanzar esa finalidad (este
objeto secundario es presunto y no requiere pacto expreso) Por Ej.: enajenacin y adquisicin de
bienes, aceptar y negociar ttulos, operacin de mutuo, operaciones financieras etc.
Art 110 numeral 4 del Cdigo de Comercio, requiere que se haga una enunciacin clara y completa de las
actividades principales en los estatutos que se incorporen en la escritura pblica de constitucin y advierte que
se tendrn por no estipuladas aquellas que se hagan de manera indeterminada o que no guarden relacin con el
objeto social.
Esta TEORA DE LA ESPECIALIDAD, da a conocer el radio de accin dentro del cual han de gestionar los
rganos sociales. Segn esta, la clusula estatutaria en que se determina el objeto da a conocer el restrictivo
radio de accin dentro del cual han de actuar los rganos sociales.
La TEORA ULTRA VIRES, segn la cual la sociedad carece de capacidad para realizar actos que estn por
fuera de su objeto social, razn por la cual, cualquier acto realizado de esta forma (ultra vires) adolecer de
nulidad. La sociedad puede impetrar nulidad contra estos actos. Hay una discusin de si es nulidad relativa o
absoluta. Quienes consideran que es relativa, es por lo que prev el artculo 1745 del Cdigo Civil, ya que la
incapacidad de las personas jurdicas se asimilar a la de aquellas personas sujetas a tutela o curadura.
Quienes consideran que es absoluta se basan en el artculo 99 del Cdigo de Comercio, por el contravenir
normas de carcter imperativo.
Esta teora protege a terceros, pero tambin es peligrosa por lo que hay muchas actividades que quedan en una
clase de incertidumbre, que podra ser ms bien inseguridad jurdica.
La flexibilizacin de la capacidad de las sociedades constituye una forma eficaz de ofrecer incentivos a la
actividad econmica.
Debe entenderse que es ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades
de forma indeterminada.

Debe analizarse ahora el rgimen jurdico nacional relativo a la posibilidad jurdica de que una sociedad sea
socia o accionista de otra compaa. No hay, en principio, restriccin distinta a la de la capacidad de la
sociedad. La SS impone presupuestos: Que en los estatutos de la sociedad inversionista se haya previsto en el
objeto principal, poder efectuar inversiones. Y que el objeto social de la compaa receptora fuera afn o
complementario del de la compaa inversionista
As, tampoco habra problema si se tuviera participacin en un ente con rgimen de responsabilidad ms
exigente, pero responder solamente hasta el monto de su patrimonio.
Otra circunstancia a analizar, es la de las restricciones que se imponen a los administradores. Sus actos sern
slo inoponibles.
d. Nacionalidad
Es el vnculo que tiene una persona con un Estado.
No hay un criterio uniforme al respecto pero se pueden identificar tres aspectos:
1. La ley aplicable para su formacin y funcionamiento
2. El rgimen que gobierna las relaciones entre los terceros y el sujeto societario
3. Domicilio social
Tratado de Derecho Comercial de Montevideo (1889), ratificado por la Ley 40 de 1993 define como criterio
general relativo que las personas jurdicas se regirn segn las leyes de su domicilio para ejercitar derechos
civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.
El Cdigo de Comercio define en el artculo 369 la sociedad extranjera como aquella constituida conforme a
la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior. A contrario sensu, se podra definir la sociedad
nacional como aquella conformada segn la ley colombiana y domiciliada en territorio colombiano.
Este criterio se diferencia del adoptado por el ACUERDO DE CARTAGENA que dice que la nacionalidad de
una EMPRESA est definida por la composicin del capital social. (Se refiere a EMPRESAS y no sociedades,
obedece a un criterio ECONMICO ms que jurdico)
e. Patrimonio
Es completamente diferente al Capital Social, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones en
cabeza de una persona natural o jurdica, de contenido pecuniario y que constituye la prenda general de los
acreedores.
El capital por su lado es la suma de los aportes que los socios hacen a la persona jurdica por lo cual son una
cuenta del patrimonio. El capital es una cuenta del patrimonio.
El nico momento en el que el patrimonio y el capital social pueden coincidir es en el momento de la
constitucin de la sociedad, sin embargo lo ms factible es que an en la constitucin, ya se hubieran
generado gastos (los mismos de constitucin) para la sociedad por lo cual ni en este momento sera iguales.
El capital es un concepto esttico que no flucta, mientras que el patrimonio es dinmico que est llamado a
aumentar o disminuir.
8. Separacin Patrimonial y Limitacin del riesgo
La limitacin de la responsabilidad es la consecuencia ms importante de la formacin de la personalidad
jurdica de la sociedad se da por la necesidad de crear empresas, mediante un sistema que reduce el riesgo y
garantiza la continuidad de la actividad econmica.
- A pesar de los abusos, la legislacin es prudente al momento de establecer extensin de la responsabilidad,
ya que esto resultara en un desestmulo a la inversin en los mercados pblicos.
Las consecuencias ms importantes de esta separacin son las siguientes (Easterbrook y Fischel):

1. Disminuye costos de vigilancia sobre la actividad de los administradores. Una negligencia no


conlleva a la responsabilidad de todos los socios.
2. Evita costos de control sobre la actividad de los dems socios. Al ser limitada la responsabilidad,
los dems socios no tienen que preocuparse por la solvencia de sus consocios. En un sistema de
responsabilidad ilimitada, la insolvencia de los consocios llevara al aumento del riesgo.
3. La libre circulacin de acciones genera un incentivo a la eficiencia de los gerentes. Si estos
permiten que las acciones bajen, corren el riesgo de que incursionen inversionistas que adquieran
bloques mayoritarios para luego desplazar a los administradores. Es por eso que mantener un alto
precio de las acciones se vuelve un incentivo. La posibilidad de que cada accionista pueda vender
su participacin de capital, crea nuevas oportunidades para los grupos de inversionistas y,
consecuencialmente, significa una presin sobre la gestin de los administradores sociales.
4. Suministra informacin acerca del valor de una compaa. La libre circulacin de acciones se rige
por las leyes de la oferta y la demanda. Hay una relacin directa entre el riesgo y la rentabilidad.
En otro sistema, las acciones no tendran un valor homogneo. Facilita la fungibilidad de las
acciones.
5. La limitacin de la responsabilidad permite la diversificacin de los portafolios de inversin, as
se diversifica tambin el riesgo.
Si la responsabilidad fuera siempre ilimitada, nunca sera aconsejable participar en forma minoritaria en
ninguna sociedad. Cuanto ms diversificado es el portafolio, menor es el riesgo.
As, no ha sido muy respaldada la tesis que propugna por la constante extensin de responsabilidad. As, la ley
somete a los socios a asumir algunas obligaciones que en principio seran de la sociedad.
9. Desestimacin de la personalidad jurdica
Esto permite desconocer el sistema de separacin patrimonial para comprometer la responsabilidad de socios
o accionistas de la compaa. No desaparece la persona ni sus atributos se pierden. De ah que algunos autores
se refieran a esto como la desestimacin de la limitacin de responsabilidad.
a. Causales frecuentes de desestimacin de la personalidad jurdica en la jurisprudencia norteamericana
Son determinaciones adoptadas bajo el sistema de equity.
i.

Operaciones con el socio controlador o mayoritario

Realizacin constante y reiterada de operaciones jurdicas y econmicas entre el socio controlador y la


compaa, por virtud de las cuales se determina que esta ltima no es sino un instrumento del cual se sirve
aqul para cumplir sus propias finalidades. No le interesan los beneficios econmicos sino que usa la sociedad
para cumplir otros fines. Se relaciona con la denominada teora de la identidad, por cuya virtud el socio
controlador y sociedad son una misma entidad que no debe diferenciarse con el nico propsito de limitar la
responsabilidad de los socios.
ii.

Violacin de formalidades legales y estatutarias

Se refiere al incumplimiento reiterado de las normas que regulan el funcionamiento interno de la sociedad,
contenidas en la Constitucin y leyes estatales, en el acta de constitucin y en los estatutos sociales.
iii.

Confusin de patrimonios y negocios

Hay relacin estrecha con la modalidad anterior. Hay una intercomunicacin patrimonial que dificulta
distinguir entre los bienes del socio controlador y los de la compaa. Se desdibujan las fronteras que se
derivan de la personificacin jurdica de la sociedad por la mezcla de intereses y patrimonios.

iv.

Fraude a los socios o acreedores

La mala fe representada por acciones fraudulentas en detrimento de los acreedores o socios minoritarios puede
servir de base para iniciar una accin desestimatoria de la personificacin jurdica de la compaa. Debe haber
perjuicio de terceros.
v.

Infracapitalizacin de la sociedad

Por lo general, no se considera por s solo como fundamento suficiente para intentar la accin que se estudia.
La carencia de capital, sumada a alguno de los factores ya indicados, puede servir de fundamento para aplicar
la teora.
b. Consagracin normativa de la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica
No es frecuente que se reduzca este anlisis a frmulas legislativas consagradas en derecho positivo. En el
Reino Unido esta legislacin se ha complementado con decisiones jurisprudenciales sobre la materia,
mediante la previsin normativa de algunas hiptesis de levantamiento de velo.
Varios pases de tradicin romano-germnica han incluido en sus leyes de sociedades la hiptesis de
desestimacin de la personalidad jurdica. Por ejemplo en Portugal, o en Argentina. En la ltima se introduce
la tesis de la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad, por virtud de la cual se hace
responsables en forma solidaria e ilimitada a los asociados de cualquier compaa por los perjuicios que se
originen en aquellos casos en que la sociedad es utilizada para fines extra societarios o en violacin de la ley, a
buena fe, el orden pblico o los derechos de terceros.
c. La desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho societario colombiano
El proyecto de la ley 119 de 1993 inclua una propuesta de desestimacin de la personalidad jurdica de la
sociedad, mediante la cual se permita extender la responsabilidad por obligaciones sociales a los accionistas o
socios, siempre que se dieran ciertas hiptesis previstas en esa misma ley. No fue posible, entre otras cosas,
por su arraigo en el sistema decisionista norteamericano.
Hay dos modalidades de desestimacin de la personificacin jurdica de la sociedad en la ley 222. La primera
es la contenida en el artculo 71 que establece responsabilidad solidaria del titular de las cuotas de capital y de
los administradores que hubieren utilizado la empresa unipersonal limitada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros. La segunda es la desestimacin, cuando las compaas matrices responden en manera subsidiaria por
obligaciones derivadas de los procesos de concordato o de liquidacin obligatoria de sus filiales o
subsidiarias, cuando stas deban someterse al trmite de un concurso producido o con ocasin del control.
Igual, el Cdigo instituye mltiples hiptesis en las que se permite intentar, usualmente mediante un sistema
de responsabilidad subsidiaria, el compromiso patrimonial de los asociados para cubrir obligaciones sociales
insolutas. Por ejemplo, cuando se ordena responsabilidad solidaria a los socios o accionistas por el valor
atribuido a los aportes en especio (135), ante terceros por nulidad por objeto o causa ilcitos (105#4), para la
limitada, las deudas de la compaa cuando el capital social no hubiere sido ntegramente pagado (354#2) o
cuando la sociedad no se identifique con la expresin correspondiente a su tipo con la sigla respectiva (357).
As, el estatuto tributario, en su artculo 794, afirma que los socios, copartcipes, asociados, cooperados y
comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables
1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual lo hubieren posedo en el
respectivo periodo gravable no aplica a annimas ni sus asimiladas.

Otra norma importante es el artculo 36 del CST. Las sociedades de personas se hacen responsables de
obligaciones laborales dejadas de pagar por la sociedad. Jurisprudencialmente se ha considerado que aplica
tambin a las de responsabilidad limitada, porque no puede pensarse que se haya eliminado la proteccin que
la ley otorga al trabajador, porque las normas supletorias sean las de las annimas.
Otro asunto es cmo se hace efectiva la solidaridad laboral de los socios en una compaa de responsabilidad
limitada. Se concluye forzosamente que la insuficiencia de activos para satisfacer las obligaciones laborales,
da derecho a los acreedores a demandar el pago ntegro de las obligaciones insolutas en contra de cualquiera o
de todos los asociados, independientemente de su participacin porcentual. Podra repetirse contra los otros.
Debe hacerse otro anlisis de normas que no establecen un rgimen de extensin de responsabilidad sino que
extienden los efectos de ciertas restricciones. Por ejemplo, la inhabilidad para participar en licitaciones y para
celebrar contratos por el trmino de cinco aos, tantos a los socios de sociedades de personas a las cuales se
haya declarado la caducidad, como a las de personas de que ellos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria. *
10. Doctrina de la subordinacin crediticia o postergacin de crditos
Se procura que los pasivos externos que tengan por acreedores a los mismos socios o a personas vinculadas a
la sociedad, se subordinen a la satisfaccin ntegra de los dems crditos con terceros. Se basa en la doctrina
del Deep rock. Taylor vs. Standard Gas and Electric Company. Esta compaa tena una filial llamada Deep
Rock. Estaba infracapitalizada y haba contrado mltiples obligaciones con terceros y se encontraba casi en
insolvencia. Antes de someterla a un proceso concursal, la matriz, en vez de inyectarle capital, efectu en
Deep Rock una emisin de acciones preferenciales suscritas por terceros. Esto llev a bancarrota. Se vio que
varios pasivos eran con el propio accionista controlador. As, se determin subordinar el pago de los crditos
con la sociedad matriz a la plena satisfaccin de las obligaciones con terceros y el reintegro de capital
correspondiente a los accionistas preferenciales.
En Colombia esto est en el decreto 1425 de 1996, donde se introdujo por primera vez la posibilidad de
capitalizar los crditos procedentes de cesantas de los trabajadores en procesos de concordato. Con el fin de
evitar el riesgo de conversin de un pasivo externo privilegiado (cesantas) en un pasivo interno sujeto a la
disponibilidad de activos luego de cumplirse la liquidacin de la sociedad (acciones). As, si se llegaba a
proceso de liquidacin obligatoria, los acreedores laborales cuyos crditos hubieren sido capitalizados dentro
del concordato, recuperaran las prelaciones legales para ser pagados de preferencia en este ltimo proceso.
Se invoc esto en la ley 550 de 1999. As, es factible pactar en forma diferente a la prevista en el decreto
aludido.