IDENTIDAD INDIVIDUAL Y PERSONALIDAD

JURDICA

IGNACIO AYMERICH

According to some Foucault' proposals, this paper deals with the historical
constitution of individual identity forms through juridic practices,
concretely the results of the transformation of modern law from the state
monopolization of the legislative functions, a process considered to be based
on social contract theories -the constitution of social order according to a
successive scheme: from the pre-social individuis to supra-individual
society. The juridical individualism derives from this model, and the
critical approach on it is made from the contemporary sciences of human
behavior.

La cuestin de la identidad puede orientarse, bsicamente, hacia dos

formas de planteamiento. Por una parte, en un movimiento introspectivo, hacia las formas de autoidentificacin como 'yo' de cada individuo. En segundo lugar, hacia las formas de objetivacin de la personalidad; a las relaciones sociales en que se define la identidad de la persona.
El proceso de la identidad hasta constituir un individuo adulto de la
especie humana presupone, ineludiblemente, la pertenencia a un sistema
social concreto. En esta segunda perspectiva, a la que voy a referirme,
la clave est en las formas de interaccin dinmica entre identidad y
procesos sociales, como lo describe Peter Berger: "La identidad
constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva, y
en cuanto tal, se halla en una relacin dialctica con la sociedad. La
identidad se forma por procesos sociales. Una vez que cristaliza, es
mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales. Los
procesos sociales involucrados, tanto en la formacin como en el
mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social.
Recprocamente, las identidades producidas por el interjuego del
organismo, conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre
la estructura social dada, mantenindola, modificndola o aun
Anuario Filosfico, 1993 (26), 395-413
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reformndola. Las sociedades tienen historias en cuyo curso emergen

identidades especficas, pero son historias hechas por hombres que
poseen identidades especficas"1.
Sobre esta premisa, quisiera guiarme en este artculo por el modo de
consideracin que Foucault propone acerca de las diversas formas histricas de constitucin de la identidad individual en relacin con su
manifestacin socialmente objetivada en las prcticas jurdicas, para
despus dirigirme a un aspecto particular de esta relacin. El modelo de
Foucault se resume en el siguiente texto: "Sera interesante que intentramos ver cmo se produce, a travs de la historia, la constitucin de un
sujeto que no est dado definitivamente, que no es aquello a partir de lo
cual la verdad se da en la historia, sino de un sujeto que se constituy en
el interior mismo de sta y que, a cada instante, es fundado y vuelto a
fundar por ella (...). Esto es, en mi opinin, lo que debe llevarse a cabo:
la constitucin histrica de un sujeto de conocimiento a travs de un discurso tomado como un conjunto de estrategias que forman parte de las
prcticas sociales. Entre las prcticas sociales en las que el anlisis histrico permite localizar la emergencia de nuevas formas de subjetividad, las prcticas jurdicas, o ms precisamente, las prcticas judiciales
estn entre las ms importantes"2.
Se trata, como puede verse, de una consideracin de la identidad
desde categoras dinmicas, puesto que la relacin entre las formas de
constitucin de la identidad individual y su reflejo en los sistemas jurdicos ha sido histricamente cambiante. El propsito de este artculo
ser examinar algunos cambios experimentados por esta relacin en el
desarrollo del derecho moderno, consolidado en la poca de las codificaciones, para explicitar algunas consecuencias de los presupuestos sobre los que se desarroll dicho proceso. La evolucin histrica en el
sentido de una progresiva formalizacin del derecho ha supuesto, como
no puede ser de otra manera, que las instituciones y los conceptos jurdicos pasan a ser formulados por especialistas, lo que implica en ocasiones que el sentido legal y el sentido socialmente vigente de determinados
conceptos no se corresponden con exactitud. Un anlisis de la relacin
entre la identidad tal como se forma en las prcticas sociales y su reflejo
1

P. Berger y Th. Luckmann, La construccin social de la realidad, Amorrortu,

Buenos Aires, 1972, 216.
2
M. Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona 1991, 16-17.

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legal como "persona" no puede, por tanto, circunscribirse nicamente a

la ptica jurdica, y se trata ms bien de un estudio de sociologa del derecho3.

1. Relacin histrica entre la identidad individual y la condicin jurdica de persona.

Siguiendo en este punto la conocida descripcin de Max Weber, una
caracterstica capital de la aparicin histrica del derecho de las sociedades occidentales modernas es el trnsito de una formulacin y un
ejercicio personalista de los derechos a la creacin del "instituto" estatal
que, a partir de su consolidacin, monopoliza la declaracin de derechos bajo el principio de la igualdad jurdica. En el personalismo, las
cualidades de los derechos particulares eran "derivadas del nacimiento,
de cierta forma de vida o de la pertenencia a una asociacin ('nobles',
'caballeros' o 'cofrades'); o bien de ciertas relaciones sociales de cosas
('feudos de servicio', 'tierras de abolengo'), que indirectamente se hallaban condicionadas, a su vez, por relaciones estamentales (...). No es
que se desconozca la idea de normas dotadas de vigencia 'general'; lo
que ocurre es que esa idea no ha podido ser desarrollada. Por eso todo
derecho aparece como 'privilegio' de personas o cosas determinadas
individualmente, o de complejos individuales de otras"4.
Las relaciones sociales que menciona Weber -el nacimiento, el estilo
de vida y los vnculos sociales en que el individuo participa- son justa3

En este sentido, la persona, tal como se define jurdicamente, es un constructo

cuyo sentido slo tiene vigencia hacia el interior del ordenamiento, como seala
Weber respecto a la persona jurdica: "En rigor, el nombre implica una tautologa,
pues, en el mbito del derecho, el concepto de persona siempre es jurdico. El que
tanto un feto como un ciudadano con capacidad plena, sean vistos como titulares de
obligaciones y derechos subjetivos, lo que no ocurre en el caso del esclavo, son
manifestaciones del empleo de medios tcnico-jurdicos para el logro de ciertos
efectos. En este sentido, la personalidad jurdica es siempre tan artificial como la
cuestin acerca de qu sean las "cosas" en sentido jurdico, ya que tal problema slo
puede ser resuelto de acuerdo con caractersticas jurdicas seleccionadas con criterio
pragmtico". M. Weber, Economa y sociedad, (citado Economa), FCE. Mxico,
1984, 566. No basta, por tanto, con la consideracin jurdica. Su sentido completo
slo puede derivarse del anlisis de la correspondencia entre el sentido jurdico y el
socialmente vigente.
4
M. Weber, Economa, 558-559.

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mente aquellos en que consolida su identidad individual.

Consecuentemente, en esta etapa, los procesos sociales en que el individuo adquiere una identidad personal son bsicamente los mismos en que
adquiere sus derechos y deberes. Por otra parte, antes de la capacidad de
regulacin normativa sistemtica propia del estado moderno, la consolidacin social de diversos tipos de comunidades (familia, gremio, villa,
estamento...) genera en cada caso sus propios sistemas normativos internos. Pero "el concepto jurdico del 'instituto' estatal vino a oponerse
radicalmente a esa concepcin"5, lo que transform la relacin entre la
identidad individual y la forma de reconocimiento jurdico de la persona "el moderno estado principesco y burocrtico fue el primero en
suprimir las tradicionales autonomas corporativas, los ayuntamientos,
gremios, guildas, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de
toda ndole, sometindolos a su vigilancia, concesionndolos, reglamentndolos, ejerciendo control sobre ellos y anulando todos los derechos
que no derivaban de una concesin (...). Despus, en el mbito de su influencia permanente, la Revolucin Francesa destruy no slo todas las
corporaciones, sino tambin las asociaciones de toda ndole que no disfrutaban de una concesin para el logro de fines expresos y claramente
limitados y, en general, toda formacin autnoma de asociaciones"6.
Evidentemente, con este cambio se suprimi tambin la creacin individual del derecho privilegiado y se sustituy por el establecimiento
de facultades esquemticamente concedidas a todos. El indiscutible logro conseguido fue la igualdad de derechos, pero es preciso separarlo
del proceso de monopolizacin de la facultad de otorgar derechos por
parte del estado, que con independencia de la Revolucin ya se haba
venido desarrollando durante el Antiguo Rgimen, aunque se mantuvo
(incrementado) despus de l. Si, segn las premisas, no se concibe la
identidad personal como algo dado y referido a s mismo, semejante a
una mnada, sino como identidad dinmica que se define por la participacin activa del sujeto en las estrategias que forman parte de las prcticas sociales (parafraseando a Foucault), entonces los ayuntamientos,
gremios, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de toda ndole que menciona Weber, juntamente con los derechos y deberes con
ellos emparejados, no son para el individuo un conjunto de relaciones
5
6

M. Weber, Economa, 559.

M. Weber, Economa, 581.

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sociales externas a su propia identidad, sino los constituyentes de ella.

Por consiguiente, la consecuencia de la monopolizacin estatal del otorgamiento de derechos significa que en la relacin entre la identidad individual y su reconocimiento jurdico como persona se interpone ahora,
como mediacin universal, el estado7.
Este devenir ha tenido, en lo que aqu nos interesa, unas consecuencias bsicas en tres mbitos diferenciados: en la forma de la autocomprensin de su identidad de los individuos, en el modo de desarrollo del
derecho, y en el crecimiento del instituto estatal. En el primer aspecto,
como seala Norbert Elias, "las funciones de proteccin y control que
antes eran ejercidas sobre los individuos por grupos endgenos ms reducidos, como clanes o comunidades rurales, latifundios, gremios o clases, pasan a ser ejercidas por agrupaciones estatales altamente centralizadas"8, con lo que la cohesin de estos grupos se debilita y los individuos dependen cada vez ms de s mismos y se encuentran ante un mayor margen de eleccin. "Pero tambin tienen que elegir ms por s
mismos. No slo pueden sino que tienen que hacerse ms independientes. En esto no cabe posibilidad de eleccin"9. Adems, esta forma de
autocomprensin de la propia independencia se vio poderosamente reforzada por una transformacin de las ideas dominantes en la cultura
occidental, como describe Daniel Bell: "El supuesto fundamental de la
modernidad, el hilo conductor que ha atravesado la civilizacin occidental desde el siglo XVI, es que la unidad social de la sociedad no es el
grupo, el gremio, la tribu o la ciudad, sino la persona. El ideal occidental era el hombre autnomo que, al llegar a autodeterminarse, conquista
su libertad. Con el advenimiento de este 'nuevo hombre' se produjo el
7

Otra consecuencia de este cambio fue la moderna distincin entre personalidad

fsica y jurdica. El derecho establece una total separacin entre la esfera jurdica
independiente de las asociaciones y corporaciones y las esferas jurdicas de sus
miembros. Por otra parte, en este punto es interesante la justificacin terica que de
esta situacin hace Hartmut Kliemt. En primer lugar, considera que en ningn caso
pueden buscarse criterios racionales de legitimidad "si uno se acerca al Estado, desde
afuera, con un sistema de criterios de evaluacin". Por el contrario, slo se pueden
obtener estos criterios "del anlisis de los principios estructurales de los estados
existentes", con lo que la existencia fctica misma de los estados modernos se
convierte en principio incuestionable de la argumentacin. En otras palabras, los
estados se legitiman porque existen. H. Kliemt, Filosofa del Estado y criterios de
legitimidad, Alfa, Buenos Aires, 1979, 6.
8
N. Elias, La sociedad de los individuos, Pennsula, Barcelona, 1990, 143, (cit.
La sociedad).
9
N. Elias, La sociedad, 144.

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repudio de las instituciones (resultado sorprendente de la Reforma, que

instaur a la conciencia individual como fuente del juicio)"10.
En el mbito jurdico, el establecimiento de la ley estatal como fuente
nica o casi exclusiva del derecho, en detrimento de la jurisprudencia y
el derecho consuetudinario, as como el principio de la plenitud del ordenamiento, trajeron como consecuencia una orientacin dominante de
la ciencia jurdica hacia el esfuerzo de sistematizacin de la legislacin
estatal, reduciendo la ciencia jurdica a una mera exgesis de los cdigos. Esta tendencia favoreci el hermetismo lgico del derecho; esto es,
una autorreferencia del derecho hacia s mismo, desconectndose de la
normatividad y las espectativas sociolgicamente vigentes, como afirma
Weber: "la lgica jurdica puramente profesional, la 'construccin' jurdica de los hechos de la vida de acuerdo con 'proposiciones jurdicas
abstractas' y al amparo de la mxima dominante segn la cual 'lo que el
jurista no puede pensar en funcin de los principios derivados del trabajo cientfico, no existe jurdicamente', tiene que conducir inevitablemente a resultados que destruyen las espectativas de los particulares"11.
La tendencia endogmica del derecho, nacida en buena medida como
respuesta prctica a situaciones de creciente complejidad que demandaban una mayor precisin conceptual y sistematizacin, hall carta de
naturaleza con el respaldo legitimador que le proporcionaron las tesis
del positivismo jurdico. En lo que atae a la relacin entre identidad
individual y su reflejo jurdico como "personalidad", el exponente del
punto extremo de disociacin entre ambos trminos es Kelsen (quien se
reconoce continuador en nuestro siglo de aquel positivismo decimonnico). Para l, no existe propiamente ningn derecho que un individuo
pudiese reclamar como propio. nicamente, "cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o
accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por
un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor"12. Pero aun en este caso se trata de una facultad otorgada por el ordenamiento, no un derecho que el individuo pudiese con10

D. Bell, Las contradicciones culturales del capitalismo, Alianza Editorial, Madrid,

1989, 28.
11
M. Weber, Economa, 652.

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siderar propio legtimamente. El concepto jurdico de "persona", por

consiguiente, no recibe su contenido ni se refiere a los individuos reales,
sino que es creado nicamente por necesidades internas del ordenamiento legal. "Nos vemos as inducidos a ver en la nocin de sujeto de
derecho o de persona una construccin artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia jurdica con miras a presentar al derecho
de una manera sugestiva (...). El concepto jurdico de persona o de sujeto de derecho expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir, la unidad de
una pluralidad de normas que determinan estos deberes, responsabilidades y derechos subjetivos (...). Si el hombre es una realidad natural, la
persona es una nocin elaborada por la ciencia del derecho, de la cual
sta podra, por lo tanto, prescindir"13.
Por ltimo, la supresin de la autonoma de las diversas corporaciones sociales en beneficio de la monopolizacin legislativa estatal, ha
significado un crecimiento progresivo de las tareas de fiscalizacin,
concesin, control y reglamentacin del estado, multiplicando la materia de su trabajo y extendindolo a nuevas reas de competencia. Unido
al aumento de las atribuciones legales del instituto estatal se encuentra el
progreso en los medio tcnico-materiales de intervencin: el nacimiento
de la demografa y la estadstica como instrumentos gubernamentales, el
papel creciente de los medios de comunicacin y publicidad, la organizacin centralizada de la educacin, la sanidad o la poltica cultural, la
capacidad de obtener, procesar y almacenar informacin cada vez ms
detallada y ms incisiva en las diversas esferas de la vida social, etc.
Sociolgicamente, el resultado de este proceso es que las relaciones
sociales en que los individuos participan estn cada vez ms mediadas
por el estado. Comparativamente, antes de la aparicin de los estados
modernos, la sociedad era ms bien una multiplicidad heterognea de
formas de asociacin relativamente autnomas, pero la vertebracin
centralizadora alrededor del eje estatal, as como la sistematizacin jurdica en su funcin uniformadora, favorecen una imagen de la sociedad
como un sistema compacto, dotado de unidad en s mismo. Es significativo que el nacimiento y desarrollo de las "ciencias de la sociedad" haya
12

H. Kelsen, Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, 122, (cit.
Teora).
13 H. Kelsen, Teora, 125-126.

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sido paralelo histricamente al proceso de consolidacin de los estados

modernos en Europa. El proyecto de Comte de averiguar qu leyes rigen esa "entidad" que es la sociedad hubiera sido inimaginable en la antigedad clsica o medieval, que responda a estos hechos en la forma de
la reflexin moral o poltica, y en que la vida social no se solidificaba en
una imagen holista. La pregunta por la sociedad presupone que se tiene
a sta enfrente como un objeto exterior al observador, como una totalidad en s misma dotada de su propia dinmica, y esta imagen no aparece
slo ante la reflexin cientfica sino que tambin en el lenguaje cotidiano ha pasado a ser la sociedad un sujeto permanente de atribucin.

2. El ideario implcito en la evolucin del derecho moderno.

El que se haya desenvuelto en la historia del derecho moderno un tipo
de relacin como el descrito se debe a que, a lo largo de este periodo, se
ha asentado tambin un particular modo de comprensin de la realidad
social, de los papeles que los individuos asumen como identidad propia
en ese contexto, un tipo dominante de demandas polticas, etc. No se
trata nicamente de lo que los protagonistas de este tiempo declararon
como ideales a realizar, o de las doctrinas de los pensadores que trataron de concebir la sociedad de su poca, sino incluso de aquellas ideas
que no llegaron a explicitarse pero actuaban como implcitos en la conducta general. Concretamente, existe un modelo general de distribucin
de mbitos de accin en la relacin individuo-sociedad que opera como
presupuesto difuso pero que apenas ha llegado a ser trado a la discusin
y considerado en sus consecuencias. Norbert Elias ha llamado la atencin sobre este implcito indiscutido. "La pregunta en torno a qu tipo
de relacin existe realmente entre aquello que se denomina 'individual'
y aquello que recibe el calificativo de 'social' queda relegada a un segundo plano por la cuestin de si un aspecto es ms importante que el
otro. Y, puesto que en la polmica normalmente se concede mayor valor a unos ideales que a los otros e incluso se considera que unos son
positivos y los otros negativos, estas dos expresiones, 'individuo' y
'sociedad', son utilizadas como si se tratara de dos entidades distintas
(...). Esto, la concepcin de la existencia separada de ambos, de individuos que, de algn modo, existiran ms all de la sociedad, o de socie402
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dades que, de algn modo, existiran ms all de los individuos, es, de

hecho, uno de los presupuestos tcitos que comparten los antagonistas
enfrentados en la polmica entre 'individualistas' y 'colectivistas' -o
como quieran llamarse. Es uno de los fundamentos no probados ni discutidos de esta polmica"14.
Donde por primera vez comenz a explicitarse de forma ms clara
este presupuesto fue en las teoras del contrato social. En ellas se parta
de la situacin de un conjunto de individuos extrasociales que pese a
todo eran ya plenamente individuos. En una segunda fase viene a constituirse la sociedad. As, Hobbes expone que antes de la sociedad cada uno
gozaba de una libertad completa, pero infructuosa, pues quedaba a merced del arbitrio ajeno. "Pero en el gobierno de un Estado bien establecido cada particular no se reserva ms libertad que aquella que precisa
para vivir cmodamente y en plena tranquilidad"15. La sociedad es concebida como lo contrario de los individuos, pues significa para stos la
prdida de su plena libertad. En lo esencial, Rousseau coincide con
Hobbes en este paradigma explicativo que toma como entidades independientes a los individuos extrasociales, por una parte, y a la sociedad
supraindividual por otra. Tambin Kant participa de esta idea, formulada, por ejemplo, en el quinto principio de la Idea de una historia universal en sentido cosmopolita^.
Pero la importancia de estas doctrinas no est en su relevancia terica, sino en que son sntomas de una forma de cultura nacida en esta
poca y que se prolonga despus de ella17. De hecho, adems de una expresin filosfico-poltica en las tesis contractualistas, hubo, por ejemplo, un estilo literario ms divulgado popularmente en los "libros de
14

N. Elias, La sociedad, 106-107.

Th. Hobbes, Del ciudadano, Tecnos, Madrid, 1987, 12.
16
Kant entiende aqu la sociedad como aquello que "compagine la mxima libertad,
es decir, el antagonismo absoluto de sus miembros, con la ms exacta determinacin
y seguridad de los lmites de la misma, para que sea compatible con la libertad de
cada cual". I. Kant, Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, Ak VIII,
22.
17
Resulta curioso comprobar cmo todava en Freud reaparecen estas doctrinas en
los mismos trminos: "La libertad individual no es un bien de la cultura, pues era
mxima antes de toda cultura, aunque entonces careca de valor porque el individuo
apenas era capaz de defenderla. El desarrollo cultural le impone restricciones y la
justicia exige que nadie escape a ellas". S. Freud, El malestar en la cultura, Alianza
Editorial, Mxico, 1984, 40. Un sntoma ms de que el contractualismo, desde la
Ilustracin, es un implcito de la cultura general que no ha dejado de estar presente.
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viajes", en que un imaginario visitante que llega de pases lejanos narra

con irona la impresin que le produce su encuentro con la vieja sociedad europea. As ocurre en las Cartas Marruecas de Jos Cadalso, o en
las Cartas Persas de Montesquieu; obras semejantes en esta crtica social
son el Gulliver de Swift, o Robinson Crusoe. Rousseau utilizaba el estado de naturaleza como una instancia exterior a la sociedad para desde
all criticarla por su vana artificiosidad. Lo mismo intentan, con otro
pretexto, estas obras. Como dice Hazard, el fin era "mostrar qu absurda era la vida en Inglaterra, en Alemania, en Francia, en las
Provincias Unidas y, en general, en todos los pases que se pretenden
civilizados: qu hermosa podra resultar si se decidiera al fin a obedecer
las leyes de la razn"18. Se trata a la sociedad como una cascara de la que
los individuos pudiesen desembarazarse y dejar a un lado, y a eso se
invita al lector, apelando por tanto a su individualidad extrasocial, como
si la sociedad fuese algo falsamente superpuesto a l.
De manera semejante, Amrica se convirti para muchos europeos en
un mito, el del Nuevo Mundo, la tierra salvaje que posibilitaba de hecho
situarse en el punto original del estado de naturaleza y fundar la sociedad ex novo. Por eso en 1620 los Pilgrim Fathers, en el instante de desembarcar en las costas vrgenes de Nueva Inglaterra, declararon en un
acta constituirse en cuerpo de sociedad poltica con el fin de gobernarse
y trabajar en el cumplimiento de sus designios, "y en virtud de este
contrato" (sic), convinieron promulgar leyes, actas, ordenanzas e instituir magistrados. Como se ve en este caso, las tesis contractualistas no
fueron slo teoras, sino prcticas efectivas. Es otro de los muchos
ejemplos de este modelo de interpretacin de la relacin individuo-sociedad que forma parte del ideario de esta poca y que, como afirma
Norbert Elias, resulta de una determinada evolucin histrica. "Esta
concepcin de la individualidad como forma de expresin de la existencia de un ncleo asocial, extrasocial, en el interior del ser humano
particular, alrededor del cual se encuentran, como en una corteza, los
rasgos 'tpicos', 'condicionados socialmente', est vinculada a un modelado histrico muy determinado de la psique misma. Esta concepcin
guarda relacin con la tensin entre el yo y el superyo, por un lado, y
las funciones impulsivas, por el otro, tensin que si bien no falta por
18

P. Hazard, El pensamiento europeo en el siglo XVIII, Alianza Editorial, Madrid,

1985, 18.

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completo en ninguna sociedad, con el avance del proceso de civilizacin

se ha hecho particularmente intensa y ha llegado a infiltrar todos los aspectos (...). Estas contradicciones propician que al individuo le parezca
evidente que l es interiormente algo por s mismo, y que la sociedad,
las otras personas, se encuentren frente a l como algo exterior y extrao"19.
Pero la manifestacin prctica ms generalizada de este modelo de
pensamiento es el individualismo. Lo describe bien Tocqueville, quien
ya lo vio en su tiempo como una caracterstica de la nueva sociedad
emergente: "El individualismo es un sentimiento reflexivo y apacible
que induce a cada ciudadano a aislarse de la masa de sus semejantes y a
mantenerse aparte con su familia y sus amigos; de suerte que despus de
formar una pequea sociedad para su uso particular, abandona a s
misma a la grande"20. Esta descripcin coincide con lo que Hobbes
afirma acerca de que en un estado bien constituido cada particular no se
reserva ms libertad que aquella que precisa para vivir cmodamente y
en plena tranquilidad, segn se cit ms arriba. Lo capital aqu es que
con la consolidacin del paradigma que ve a la individualidad y a la sociedad como entidades separadas, distintas e incluso opuestas, los individuos tienden a encapsularse en el crculo cerrado de su sociedad "en
pequeo", para su cmodo y tranquilo uso particular, y a base de constreir su identidad al sentimiento de este "yo" refugiado de lo social21.
El efecto que esto produce es que cuanto ms tiende el individuo a ceir
su identidad al mbito cerrado de la privacidad, ms se le presentan la
sociedad y el estado como algo exterior y extrao, y los abandona a s
mismos. Por eso, cuando con el desarrollo del estado moderno se centralizan fuertemente las tareas de otorgamiento de derechos y estipulacin de deberes, el derecho ocupa el espacio que los individuos perciben
como la red de relaciones que rodean externamente su identidad. Se entiende que la regulacin de la vida pblica y la ocupacin de cada uno en
sus intereses personales son tareas esencialmente diversas o incluso an19

N. Elias, La sociedad, 75-76.

A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Garnier Flammarion, Pars,
1981, vol. I, 125.
21
Sobre este punto, E. Bjar, El mbito ntimo. Privacidad, individualismo y
modernidad, Alianza Universidad, Madrid, 1988, donde se hace una completa
descripcin del cierre de la esfera privada sobre s misma como proceso tpico de la
edad moderna.

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tagnicas. As lo expresa tambin Hobbes: "Y aunque haya una gran

multitud, si sus acuerdos estn dirigidos segn sus particulares juicios y
particulares apetitos, no pueden esperarse de ellos defensa ni proteccin
contra un enemigo comn ni contra las mutuas ofensas. Porque discrepando las opiniones concernientes al mejor uso y aplicacin de su
fuerza, los individuos componentes de esa multitud no se ayudan, sino
que se obstaculizan mutuamente, y por esa oposicin mutua reducen su
fuerza a la nada"22.
Se consolidan as dos mbitos heterogneos entre s, el de lo individual, definido por las relaciones morales privadas, y el de la sociedad
como un sistema general de relaciones que circundan las cpsulas de
individualidad. La cuestin que se plantea es entonces la intercomunicacin entre estas dos esferas, previamente establecidas como contrapuestas, lo que se resuelve repartindolas en un esquema que establece
un antes y un despus; lo original es lo individual y despus aparece lo
social, como expone Elias: "Al parecer, la reflexin debe tomar como
punto de partida a los individuos, los 'tomos', las 'partes ms pequeas'
de la sociedad, para, partiendo de stos, reconstruir mentalmente sus
relaciones mutuas -la sociedad- en cierta medida como si se tratara de
algo posterior. En resumen, piensan que los individuos son pilares fijos
entre los que slo posteriormente se tiende el cordel de las relaciones"^.
Este presupuesto se muestra tambin en el constitucionalismo moderno, donde la comunidad poltica se constituye segn un esquema sucesivo. Lo primero es, en determinadas circunstancias, recabar la voluntad individual de cada uno, atmicamente considerado, para despus,
por el intermedio de la representacin, llegar al contexto de lo pblico
donde se define la configuracin poltica que estructura la totalidad social. Se considera voluntad poltica legtima aqulla que cruza el puente
desde el mbito individual hasta el mbito social y poltico segn este
22

Th. Hobbes, Leviatn, Tecnos, Madrid, 1987,144-145. En realidad, cuando ante

la invasin napolenica de 1808 se constituyen a lo largo del territorio espaol Juntas
Supremas, los individuos vean en la nacin algo propio, una parte de su identidad, y
sentan que formaba parte de sus derechos subjetivos el constituirse directamente en
representantes legtimos del pas frente al invasor. Esto slo fue posible por la
movilizacin de los ciudadanos particulares, porque la defensa de la nacin tambin
formaba parte para ellos de su inters personal y se hizo de acuerdo con sus
particulares juicios.
23
N. Elias, La sociedad, 33.

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esquema. Las cosas se presentan de otra manera si se considera que la

poltica no es algo heterogneo respecto a la actividad de los individuos;
si se entiende que la poltica se hace tambin en la conducta personal y
cotidiana de cada uno. Como afirma Norbert Elias, una buena parte de
lo que de hecho son nuestras sociedades es el resultado directo de decisiones tomadas en el contexto individual, pero que terminan teniendo
trascendencia social y poltica. "No fue gracias a una libre decisin de
muchos, a un 'contrato social', y sin duda tampoco gracias a plebiscitos
y elecciones, como se transform en Occidente, poco a poco, la cadena
funcional relativamente simple de la alta Edad Media -en que las personas quedaban relacionadas segn su condicin de sacerdotes, caballeros
o siervos de la gleba-, para dar paso al complicado y diferenciado tejido
funcional de nuestros das. En Occidente las personas no se pusieron de
acuerdo para salir de, por as decirlo, un estado carente de relaciones, ni
hicieron una votacin para, siguiendo la voluntad de la mayora, distribuir las funciones siguiendo el esquema actual, esto es, en comerciantes,
directores de fbricas, agentes de polica y obreros, sino que las votaciones y elecciones, los enfrentamientos incruentos entre diferentes
grupos sociales fueron y son posibles como instituciones estables de la
direccin social nicamente dentro de una determinada estructura del
contexto funcional de una sociedad. A cada uno de tales acuerdos acumulativos subyace un contexto de relaciones personales de ndole no ya
nicamente acumulativa, uno funcional"2*.
El contexto de relaciones personales al que alude Elias es justamente
donde se consolida la identidad individual, en interaccin con otros individuos. Los hbitos y decisiones operativos en este mbito pueden tener una mayor o menor trascendencia segn vinculen a ms o menos
individuos, pero a travs de este orden creciente de generalidad hay un
substrato de continuidad. Las decisiones colectivas (plebiscitos y elecciones) no estn fuera de estas relaciones, en otro mbito heterogneo,
sino que se integran y son simultneas con la red de relaciones personales. Ahora bien, cuanto ms se entienda que la definicin de las normas
generales de la vida social -monopolizada por el derecho estatal- pertenece a un contexto completamente distinto o incluso opuesto a aqul
donde actan los individuos particulares, que deben limitarse al crculo
cerrado de la privacidad, ms acenta el derecho los presupuestos del
24

N. Elias, La sociedad, 30.

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individualismo, como comenta Cotterrell: "Lo que entendemos por individualismo en las sociedades occidentales es una compleja amalgama
de variados componentes ideolgicos; muchos pensadores han concedido que el derecho ha tenido un papel preponderante en el desenvolvimiento de estas condiciones ideolgicas, y es una forma eminente de
su expresin"25. Ocurre esto cuando se comprende el derecho como una
estructura externa de relaciones entre individuos aislados que persiguen
su propio inters. Por esta razn, de entre las formas de asociacin humana, la que mejor cabida ha tenido en el derecho moderno es la corporacin econmica, gracias a la creacin tcnica de la personalidad jurdica en cuanto diferenciada del reconocimiento jurdico del individuo
como persona. "El reconocimiento en el Derecho de la personalidad
jurdica corporativa, tal como sociedades annimas, permite aplicar el
razonamiento jurdico individualista a organizaciones, mediante el procedimiento de tratar al grupo como si fuese un actor individual; de esta
forma, los actores econmicos actuales ms importantes son sin duda las
organizaciones, ms que los ciudadanos individuales; la sociedad annima puede ostentar la propiedad, realizar contratos, y ser declarada
responsable ante el derecho civil o penal por sus acciones corporativas.
Pero esto no significa un reconocimiento generalizado del derecho o
pretensiones colectivos, entendidos como representativos de una similar
motivacin para invocar el Derecho, de un conjunto de individuos unidos por comunes intereses o propsitos -por ejemplo, el comn propsito de los miembros de un grupo tnico minoritario de defender un derecho a la proteccin jurdica contra la discriminacin (...)-. Un
tribunal es a veces renuente a tener en cuenta los intereses de gran
nmero de personas, no presentadas ante l individualmente"26.
Y no se trata slo de esto, sino que mientras la ley crea cauces para el
reconocimiento y proteccin de las corporaciones mercantiles, disuelve
otras formas de asociacin. Recordando la anterior cita de Weber, en
primer lugar el despotismo ilustrado suprimi la tradicional autonoma
corporativa de los ayuntamientos, gremios o comunidades de mercado,
y ms adelante la Revolucin Francesa (y los ordenamientos influidos
por ella), destruy las asociaciones de toda ndole que no disfrutasen de
25

R. Cotterrell, Introduccin a la sociologa del derecho, (citado Introduccin),

Ariel, Barcelona, 1991, 108.
26
R. Cotterrell, Introduccin, 254.

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una concesin27. Esta asimetra en el tratamiento jurdico de unas y

otras formas de asociacin tiene lugar porque la deconstruccin de las
asociaciones preexistentes es vista como un paso necesario para alcanzar
la situacin de una sociedad compuesta por ciudadanos considerados en
su pura individualidad carente de relaciones (paradigma del comienzo
de una sociedad "libre"). Posteriormente, el negocio jurdico mediante
el cual se constituye la corporacin econmica es el que mejor corresponde con el esquema sucesivo de individuos extrasociales que mediante
un pacto posterior dan lugar ex novo a una organizacin social basada
en la compenetracin de sus intereses individuales. El derecho basado
en los presupuestos individualistas favorece las pautas de asociacin en
que individuos aislados se renen en una comunidad de intereses, reservando para el estado la definicin del sistema general de control social.
Y as se fomenta a su vez la tendencia de los individuos a cerrar su identidad en el mbito privado.

3. La revisin de los presupuestos del derecho moderno.

El modelo de comprensin de las relaciones individuo-sociedad nacido con la Ilustracin y que, de una u otra forma, ha actuado como un
presupuesto implcito en la forma de autocomprensin de su identidad
de los individuos, as como en el tipo de desarrollo del estado y el derecho modernos, tiende a desvincular, como entidades heterogneas, la esfera de lo individual privado y la de lo jurdico y pblico. Cabe preguntarse hasta dnde puede seguir progresando esta tendencia, como hace
27

Uno de los ejemplos ms claros fue la ley 'Le Chapelier', votada por la Asamblea
francesa el 14 de Junio de 1791 y por la que se estableci la libertad de trabajo (esto
es, la disolucin de los gremios) al tiempo que se prohiba a los obreros asociarse
para la defensa de sus intereses. Esto ltimo hubiera significado una traba a la
libertad contractual, y dado que se establece que cada uno puede vincularse
contractualmente como y con quien quiera, tambin cada uno individualmente se
ocupar de pactar libremente un contrato que no lesione sus intereses. Obviamente, la
igualdad que se proclamaba en el orden de los principios no se corresponda con las
diferencias sociales, y el efecto de esta ley fue que, en un mercado libre, el
propietario contrataba al mejor postor, quien, ineludiblemente, se vea obligado a
rebajar sus pretensiones al mnimo (con lo que su libertad contractual de derecho era
irrealizable de hecho). Aumenta as la distancia entre la identidad real del individuo y
el concepto de persona con que opera el derecho, que es un supuesto abstracto; la
idea de un individuo atmico no vinculado por relaciones sociales.

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Weber: "Cmo es posible en presencia de la prepotencia de esa tendencia hacia la burocratizacin salvar todava algn resto de libertad de
movimiento 'individual' en algn sentido? Porque a fin de cuentas
constituye un burdo autoengao creer que sin dichas conquistas de la
poca de los 'derechos del hombre' podramos -aun el ms conservador
entre nosotros- ni siquiera vivir"28.
Se refiere Weber a la paradoja de que los derechos y libertades fundamentales de la persona, del individuo, se han convertido en valores
irrenunciables del estado de derecho contemporneo, lo que socialmente tiene su paralelo en la conviccin general de la autonoma personal, en la autodeterminacin de la propia identidad. Parecera seguirse
como consecuencia lgica de estas premisas una sociedad basada en relaciones flexibles y abiertas, y sin embargo lo que ocurre es que nunca
como hasta ahora ha habido tanta capacidad de control social en el poder
del estado. El derecho ha tenido un papel central en este proceso, pues es
el medio por el que las relaciones sociales se establecen en procedimientos formalizados y fijos29. La raz de esta antinomia est -volviendo a
Foucault- en el modo en que las prcticas legales hacen emerger nuevas
formas de identidad subjetiva; concretamente, en el modelo que establece la estructura jurdica de control social en un mbito heterogneo o
incluso contrapuesto al de la identidad individual. Ahora bien, este modelo, como afirma Elias (Vid. supra nota 14), acta como un implcito
indiscutido, y la reflexin crtica no parece ser capaz de explicitarlo.
"Franquear el abismo que tan a menudo parece abrirse cuando se reflexiona en torno al individuo y la sociedad no es una tarea fcil. Exige
un singular esfuerzo mental; pues las dificultades contra las que se tiene
que luchar en toda reflexin en torno a la relacin entre individuo y sociedad remiten, en tanto proceden de la vatio, a determinadas costumbres del pensar que hoy por hoy estn todava muy arraigadas en la
conciencia de cada uno de nosotros"30.
Pese a todo, podemos volver al mbito de la psicologa social y la sociologa para preguntarnos, ms all de los hbitos de pensamiento consolidados, por la realidad de la relacin individuo-sociedad. George H.
Mead, por ejemplo, en su anlisis de la constitucin de la identidad in28
29
30

M. Weber, Economa, 1075.

En el sentido en que E. Durkheim lo expone en La divisin del trabajo social.
N. Elias, La sociedad, 32.

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dividual (el self) a travs de la participacin en los mecanismos de control social, retoma una forma de comprensin que haba nacido ya con
Freud o Piaget. El mrito de Freud consiste en haber dejado de considerar el control social como un fenmeno que comienza donde acaba la
individualidad para introducirlo en el propio sujeto. Inicialmente, el
nio carece de identidad, y la va formando a travs de las espectativas
que quienes lo rodean tienen hacia l. En sus palabras, slo se forma el
'yo' cuando se interioriza el 'ello'. Por tanto, la interiorizacin de la
cultura en que se vive y la formacin de la propia identidad son
procesos simultneos o, mejor dicho, un nico proceso. No existe la
individualidad extrasocial ni la sociedad supraindividual, lo que rompe
la imagen individualista del yo refugiado de lo social y rodeado de
relaciones externas. Como dice Theodor Adorno, as es como "la
sociedad llega a afectar a la clula de la intimidad, que se crea a salvo de
ella. Nada le sucede a la humanidad slo por fuera"31. Este esquema se
contina despus de la infancia en las pautas de relacin entre identidad
y sociedad, a cuyo anlisis se ha dedicado Mead: "El individuo humano
es un self slo en la medida en que toma la actitud de otro hacia s
mismo. En la medida en que esa actitud es la de cierto nmero de otros,
y en la medida en que l puede adoptar las actitudes organizadas de
cierto nmero de otros que estn cooperando en una actividad comn,
toma las actitudes del grupo hacia s mismo, y, al tomar esa o esas
actitudes, est definiendo el objeto del grupo, aquello que define y
controla la respuesta (...). El control social depende, entonces, del
grado en el que los individuos en sociedad son capaces de asumir las
actitudes de los otros que con ellos estn implicados en el empeo
comn. Pues el objeto social responder siempre al acto que se est
desarrollando con autoconciencia"32.
La gnesis de los sistemas de control social, sobre todo en su aspecto
normativo, y la gnesis de la identidad individual son, por tanto, el
mismo proceso. O dicho en trminos ms generales, individuo y sociedad son una sola entidad, pues la nica realidad del objeto social es la
conducta autoconsciente recprocamente referida de los individuos. Por
contra, desde la perspectiva de los implcitos contractualistas, el sistema
31

Th.W. Adorno, Mnima moralia, Taurus, Madrid, 1987, 137.

G.H. Mead, "La gnesis del self y el control social", en Revista espaola de
investigaciones sociolgicas, 1991 (55, Junio-Septiembre), 183-184.

32

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normativo slo puede aparecer como coercin exterior. Hegel fue uno
de los primeros en sealar este problema:"La determinacin kantiana,
admitida generalmente, cuyo momento central es 'la limitacin de mi
libertad o arbitrio de modo tal que pueda coexistir con el arbitrio de todos de acuerdo con una ley universal', contiene slo una determinacin
negativa, la de la limitacin"33. Tan generalmente admitida es esta tesis
que la frase "mi libertad termina donde comienza la del otro" se ha
convertido casi en un adagio popular. Pero "es concebir la libertad de
un modo puramente negativo el imaginarla como si los sujetos que viven juntos limitaran su libertad de tal forma que esa comn limitacin,
esa recproca molestia de todos, slo dejara a cada uno un pequeo espacio en que poder moverse"34. Cuando se conciben las cosas de esta
manera, el resultado es la enajenacin de los individuos respecto al orden normativo, que se convierte en un poder ajeno, retrayndose la
identidad individual al terreno de lo privado, entendido como el refugio frente a la sociedad totalizada. Si los individuos se aislan en su conciencia, el orden jurdico se convierte en una verdad exteriormente vigente, rompindose el vnculo entre la impositividad legal y la que cada
individuo ejerce sobre s mismo o que adopta por su participacin en las
relaciones con otros individuos. Pero el derecho no es una realidad estatuida por s misma, pues la nica forma que tiene de realizarse es a
travs de los individuos; en los hbitos de conducta de cada individuo.
Desde la crisis de los estados liberales, la experiencia ha ido atenuando algunas consecuencias de esta disociacin, pero somos todava
en buena medida herederos de los modelos jurdicos y polticos del siglo XIX. Concretamente, el modelo de las relaciones individuo-sociedad, que vena de la Ilustracin, sigue operando como un implcito en el
terreno del derecho, por ms que haya perdido vigencia en el mbito de
las ciencias del comportamiento. Tal vez la contraposicin entre la individualidad contrada al terreno privado y la creciente centralizacin
del control social ejercida por el monopolio estatal del derecho sean
irreversibles en las actuales sociedades altamente diferenciadas, como
parece ser la fatalista conclusin de Weber. Y en cualquier caso, est
33

G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werke in zwanzig

Bnden, 7, Suhrkamp, Frankfurt, 1971, Observacin al 29.
34
G.W.F. Hegel, Die Vernunfin der Geschichte, Smtliche Werke, XVIII-A. Ed. a
cargo de Johannes Hoffmeister, Flix Meiner, Hamburg 1955,111.

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claro que difcilmente aceptaramos volver al esquema de las sociedades

tribales, en que la identidad individual est disuelta en la identidad colectiva justamente porque la autodeterminacin de la voluntad moral de
la persona no representa un valor preferente. Pero el hecho de que la
aparicin del derecho moderno estuviese influida por el ideario de una
poca pretrita permite pensar que un cambio en nuestros presupuestos
culturales podra superar la concepcin del individuo y la sociedad
como dos sustancia distintas, lo que alterara tambin de manera importante nuestra actual manera de concebir el derecho.
Ignacio Aymerich
Facultad de Derecho
Depto. de Filosofa del Derecho
Universidad de Castelln
12080 Castelln Espaa

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