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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO

Curso:
Derecho Comercial
Docente: Dr. Jos Felipe Mlaga Cruz.
Tema:
IURIS OMNES Nueva poca
Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Integrante:

Mendoza Hirpanocca, Dania Eveling


GRADO: 5to C
Arequipa- Per
2015

NDICE
LOS TRES ERRORES DE HEGEL
1.
2.

Constitucin interna por s.


La soberana interior del estado.

5
5
6

El poder del prncipe

LA ELECCIN DEL MONARCA.

I.

La eleccin por el pueblo.

II. La sucesin del monarca

10

La necesidad tica.

10

I.

10

La ciencia de lo tico.

II. La quiebra de la ciencia tica.

11

III. Una libertad otorgada cientficamente

13

El poder legislativo

14

I.

14

Poder constituyente y poder legislativo.

II. La representacin estamental.

15

III El problema de la voluntad general.

16

IV La crtica de la representacin democrtica.

17

La opinin pblica.

19

RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES

27

YFRAUDE A LA LEY.
Introduccin

27

i. La necesaria comunicacin escrita para la eficacia de la

27

resolucin de pleno derecho.


ii. La resolucin contractual y el cumplimiento de la

31

obligacin como alternativas excluyentes


2.1 La Nulidad del Pacto

31

2.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades

33

2.3 El Fraude a la Ley

34

LA AMBIGUA CONCURRENCIA DE CIERTOS ATRIBUTOS LEGALES

36

EN EL CASO FORTUITO
I. La decisin casatoria.

36

II. Puntos objeto de comentario:

39

A. El sistema de responsabilidad civil aplicable en el presente caso.

39

B. De la aplicacin indebida del artculo 1972 del cdigo civil peruano:

42

C. Estudio de la inaplicacin del artculo 1973 del cdigo civil.

45

D. Criterios para determinar el contenido indemnizatorio.

46

LA APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO DE TERMINACIN ANTICIPADA

48

EN EL DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPA


Resumen

48

Introduccin

48

1. Proceso de terminacin anticipada

48

48

Consideraciones generales

1.1 Finalidad

49

1.2 rgano jurisdiccional competente

49

1.3 Reglas de trmite:

49

1.3.1

De la postulacin

49

1.3.2

Del procedimiento

49

1.3.3

Facultades del juez.

50

1.3.4

Participacin de otros sujetos procesales.

50

1.3.5

Efectos del proceso.

50

2. Procesos de terminacin anticipada en el distrito judicial de Arequipa

50

2.1 Tipos de audiencia.

50

2.2 Tipos delictivos.


2.3 Sentido de las decisiones judiciales.
EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO DERECHO HUMANO
Resumen

50
50
51
51

Introduccin
LA SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO

51
53

MEDIDA CAUTELAR EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL


Resumen

53

Introduccin

53

2. Concepto y alcances de la suspensin del acto administrativo

53

LA EXCEPCION DE CONVENIO ARBITRAL EN EL PROCESO LABORAL

55

Resumen

55

Introduccin

55

Excepcin de convenio arbitral

55

El carcter irrenunciable de los derechos laborales

56

Materia que pueden someterse a arbitraje

56

Derechos laborales indisponibles

57

V.a.- En la Corte Suprema.-

57

V.b.- En las Cortes Superiores.-

57

NECESIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA

59

Resumen

59

Introduccin

59

2. La Prisin Preventiva en el NCPP

60

3. Legitimacin y presupuestos

61

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

62

RESUMEN EJECUTIVO DEL TRABAJO

67

LOS TRES ERRORES DE HEGEL


Jos J. Jimnez Snchez
Este texto es un comentario de los pargrafos 272-320 de la Filosofa del Derecho de Hegel. En
ellos Hegel trata de preservar un orden de libertad. Con esta finalidad disea una ciencia del
estado a la que acompaa un desarrollo constitucional de tintes autoritarios, que puede
considerarse como inadecuado para un mundo presidido por el principio de la libre subjetividad. En
su propsito, Hegel comete tres errores: la soberana interior, el poder legislativo y la soberana
exterior, de los que el fundamental es el primero. Hegel defiende que la soberana slo puede
recaer en un individuo, el monarca constitucional, y no en el pueblo, lo que le impedir construir
una concepcin democrtica del poder, al mismo tiempo que tratar de preservar la libertad
individual en un orden jurdico-poltico de carcter autoritario.
1. Constitucin interna por s.
I. Constitucin legal y constitucin real. Antes de introducirnos en el anlisis de la naturaleza del
concepto de constitucin, no debe olvidarse que la constitucin es algo ms que un objeto de
pensamiento, es tambin aquello con lo que la misma ha de estar en consonancia, esto es, el
pueblo al que se da, el modo y la cultura de su autoconciencia, en la que reside su libertad
subjetiva y en consecuencia la realidad de la constitucin As pues, el concepto de constitucin la
constitucin desde un punto de vista jurdico- y la constitucin real la poltica- pueden o no estar
de acuerdo. Esto es lo que explicara, por ejemplo, el fracaso de Napolen en Espaa, quien quiso
dar a priori una constitucin a los espaoles, lo que tuvo consecuencias suficientemente
desalentadoras. Porque una constitucin no es algo que meramente se hace: es el trabajo de
siglos, la idea y la conciencia de lo racional, en la medida en que se ha desarrollado en un pueblo
Es decir que no tiene por qu triunfar una constitucin simplemente por ser ms
racional que la anterior, sino que la vigencia de la misma requiere que tal constitucin
est en armona con el espritu de ese pueblo. Sin embargo, si la nueva constitucin no
tiene ningn significado ni valor para ese pueblo, si la masa [no] est penetrada por
una representacin tal -la de la nueva constitucin-, su fracaso est asegurado.
II. Divisin de poderes: independencia o diferencia. El primer problema con el que se enfrenta al
hablar de la constitucin interna por s, se refiere a la divisin de poderes. La naturaleza del
concepto de constitucin exige que se piense que cada uno de los poderes es en s mismo la
totalidad, porque contiene en s la actividad de los otros momentos y porque, al expresar stos la
diferencia del concepto, se mantienen en su idealidad y constituyen un nico todo individual, lo

que facilitar un estado de paz, en el que todas las ramas de la vida civil subsisten, pero cuya
subsistencia una al lado de la otra y una fuera de la otra, procede de la idea del todo . La
consecuencia inmediata de este planteamiento es que hay que entender correctamente la
separacin de poderes, pues si no se hiciera as, podra quebrar la unidad del estado. Por eso
insistir en que la totalidad est presente en cada uno de ellos. La separacin de poderes es
necesaria (notwendig), pero hay que tomarla en su sentido verdadero, pues slo as servira
como garanta de la libertad pblica . Por eso entender la separacin como diferencia y no
como absoluta independencia . Si se piensa la separacin como independencia, entonces la
relacin entre esos poderes habra de entenderse como mutua limitacin, como algo negativo, lo
que conducira a creer que existe una contraposicin entre ellos y, por consiguiente, a perseguir
que de su contrapeso resulte un equilibrio. Independencia exige, por tanto, limitacin, aunque de
este modo se eliminara la unidad del estado. Sin embargo, su concepcin de la separacin
como diferencia permite que cada uno de ellos forme en s mismo un todo y contenga en s a los
otros momentos, con lo que se lograra una unidad viviente. Es decir, cada uno de los poderes
no existe en s mismo, sino que lo hace al tiempo de los otros. Entre ellos no existe una relacin
mecnica, sino orgnica, en la que lo que se relaciona no son partes sino miembros, cada uno
de ellos conserva a los otros al cumplir su funcin en su propia esfera. Se trata, por tanto, de un
cuerpo orgnico, con una sola vida que abarca cada uno de los momentos, sin que exista una vida
diferente en cada uno de ellos, ya que si alguno se separara del todo
Slo encontrara la muerte. De esta manera se evitara la lucha entre los distintos poderes,
fundamentalmente entre el legislativo y el ejecutivo, que es lo que presidi las relaciones entre
ellos durante la Revolucin Francesa, y que condujo inevitablemente a situaciones de violencia.
2. La soberana interior del estado.
I. Soberana como voluntad poltica racional. El concepto de soberana responde al mismo
principio que preside el concepto abstracto de voluntad, esto es, la unidad de lo indeterminado
universal abstracto- y lo determinado particular. Los momentos del concepto son tres,
universalidad -s mismo-, particularidad determinacin de la universalidad, esto es, lo negativo de
s mismo- y la individualidad la determinacin que permanece en lo universal al permanecer
consigo mismo. As pues hay que entender el concepto abstracto de voluntad como la negatividad
que se refiere a s y por lo tanto como universalidad que se determina a s misma a la
individualidad, en la cual toda particularidad y determinacin est eliminada; es el fundamento
absoluto que se determina a s mismo . Del mismo modo, la soberana la voluntad poltica, la
absoluta decisin, que es la idealidad de toda legitimacin particular, no puede ser sino el
fundamento absoluto que se determina a s mismo. Ahora bien, la soberana no puede confundirse
con el mero poder o vaco arbitrio, pues la soberana voluntad poltica racional- no es despotismo.
As mientras que en el despotismo, la ley est ausente y la voluntad particular como tal, sea la de
un monarca o la de un pueblo (oclocracia), rige como ley, o, mejor dicho, en lugar de la ley , la
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soberana constituye, por el contrario, en una situacin legal y constitucional, el momento de la


idealidad de las esferas y asuntos particulares, o sea, la expresin de que estas esferas no son
independientes, autnomas en sus fines

sino que estos fines y modos de actuar estn

determinados por el fin del todo el bien del estado . Tambin es diferente la manera en que se
comporta el pueblo en ambos sistemas, pues en un estado desptico, aqul acta nicamente
como masa destructora que se opone a la organizacin, mientras en un sistema orgnico, la
multitud hace prevalecer sus intereses de un modo que se adecua al derecho y al orden .
II. Soberana como voluntad absoluta de uno. La soberana que en su primer momento es
universalidad, slo existe como la subjetividad que tiene certeza de s misma, y como la
autodeterminacin abstracta de la voluntad en esa medida carente de fundamento-, en la que
reside la decisin ltima. Es lo individual del estado como tal, que slo entonces es uno. Pero la
subjetividad est en su verdad slo como sujeto, la personalidad slo como persona, y en la
constitucin que ha alcanzado la racionalidad real, cada uno de los tres momentos del concepto
tiene una configuracin separada, efectivamente real por s. Este momento del todo que tiene la
absoluta decisin, no es por tanto la individualidad en general, sino un individuo, el monarca . La
constitucin que ha alcanzado la racionalidad real posee los tres momentos del concepto, en la que
alcanzan una configuracin separada: la universalidad s mismo- del poder legislativo, la
determinacin de la universalidad negativo de s mismo- del poder gubernativo y la
autodeterminacin permanecer consigo-, es decir, la determinacin que se refiere a s y por tanto
como universalidad que se determina a s misma a la individualidad. Este tercer momento es el
momento de la decisin ltima -la absoluta decisin-, propia del poder del prncipe, al que califica
de poder soberano y decisivo , as como con la subjetividad idntica con la voluntad sustancial ,
es decir, un yo que es al mismo tiempo lo ms individual y lo ms universal.
En su argumentacin importa ahora sealar la caracterizacin que realiza de lo individual como lo
uno, esto es, la transformacin del tercer momento del concepto, la individualidad, en lo uno, que
no es sino un individuo, el monarca. A pesar de que califica como difcil entender la voluntad
soberana el yo quiero- como persona , parece que en su caso es justamente lo contrario, la
entiende con suma facilidad, pues afirma que la personalidad y en general la subjetividad, en
cuanto infinito referirse a s mismo, slo tienen verdad, y ms an su verdad prxima e inmediata,
como persona, como sujeto existente por s, y lo que existe por s es necesariamente uno. La
personalidad del estado slo es efectivamente real como una persona, el monarca. En definitiva,
la cima del sistema se encuentra en la voluntad soberana del monarca. Defiende como soberano
una persona fsica y no una persona moral, pues una llamada persona moral, la sociedad, la
comunidad, la familia, por muy concreta que sea en s misma, tiene la personalidad slo como un
momento, slo de un modo abstracto: no ha alcanzado en ella la verdad de su existencia. Esta
afirmacin conduce a plantear una posible incongruencia en su planteamiento que culminar en lo
que podra llamarse el primer error de Hegel. No se entiende bien por qu el concepto de
soberana puede transcurrir por sus tres momentos y finalizar en la individualidad como uno, y la
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persona moral slo pueda tener la personalidad en el primer momento, de modo abstracto, sin que
pueda salir del mismo. Si la razn fuera su abstraccin, parece evidente que el concepto de
soberana lo es an ms. As pues, la razn ha de encontrarse en otro lugar, en su caracterizacin
negativa de la soberana popular frente a la consideracin positiva de la soberana existente en el
monarca. La soberana del pueblo es uno de los tantos conceptos confusos que se basan en una
catica representacin del pueblo. El pueblo, tomado sin sus monarcas y sin la articulacin del todo
que se vincula necesaria e inmediatamente con ellos, es una masa carente de forma que no
constituye ya un estado y a la que no le corresponde ninguna de las determinaciones que
nicamente existen en un todo formado y organizado: soberana, gobierno, tribunales, autoridades,
clases, etc. Al surgir en un pueblo el momento que corresponde a una organizacin, a la vida del
estado, aqul deja de ser la indeterminada abstraccin que se denomina con la palabra pueblo en
la representacin meramente general, en un pueblo que no

se encuentre en la situacin no

desarrollada en la que son posibles las formas de la democracia , ni en ninguna otra situacin
arbitraria e inorgnica, sino que se piense como una verdadera totalidad orgnica, desarrollada en
s misma, la soberana existe como personalidad del todo, y sta, en la realidad que corresponde a
su concepto como la persona del monarca. Si reformulamos sus apreciaciones, constataremos
que se concluye en una direccin, cuando cabra hacerlo tambin en otra, y Hegel lo hace en las
dos. Esto constituye en mi opinin ese primer error de Hegel, al que antes me he referido. Su
razonamiento comprende varios pasos. Primero, parece claro que el pueblo tomado sin la
articulacin del todo es una masa carente de forma, por lo que no puede constituir un estado;
tampoco le corresponden las determinaciones propias de un todo formado: soberana, gobierno,
etc. Segundo, esa articulacin del todo slo es posible si se toma al pueblo formalmente, es decir,
si se dota de forma, que es lo que sucede cuando en un pueblo surge el momento de la
organizacin, de manera que el pueblo deja de ser una abstraccin indeterminada. Tercero, en un
pueblo que se piense como verdadera totalidad orgnica, como un todo articulado, la soberana
existira como personalidad del todo, y sta, como la persona del monarca. El problema se
encuentra en la conclusin, es decir, cabra preguntarse si de las dos premisas se obtiene
necesariamente la conclusin de Hegel o bien, si de las mismas cabra obtener otra diferente.
Parece claro que el pueblo bajo una constitucin, esto es, dotado de forma, dejara de ser mera
abstraccin, estara determinado bajo la forma que requiere un estado, que tendra, por tanto,
soberana. Si la misma ha de entenderse o no como la soberana del monarca es algo que puede
discutirse. Hasta ahora, Hegel ha argumentado a favor de una soberana individualizada en el
monarca, aunque ms adelante apuntar en una direccin contraria al afirmar que un pueblo no es
inmediatamente un estado, en tanto que el mismo constituye la realizacin formal de la idea en
ese pueblo. As pues, su sustancialidad, su universalidad puede alcanzar objetividad en las leyes
que se d, de modo que sea en s y por s, esto es, que en las mismas alcance individualidad al
permanecer consigo, al alcanzar una determinacin en lo universal. Si esto fuera as, entonces la
individualidad de la soberana no tendra por qu alcanzarse slo y exclusivamente en el monarca,
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sino que sera factible pensar el estado como la misma individualidad y al pueblo como soberano.
Es decir que la individualidad de la soberana podra lograrse en un pueblo en el que la idea se
hubiera realizado formalmente. Las consecuencias de este planteamiento tiraran por tierra las
determinaciones ticas que realiza Hegel, especialmente las que se refieren al poder del prncipe y
la representacin estamental.
El poder del prncipe.
La justificacin de tal poder se encontrara, pues, en que el momento de la decisin ltima de la
voluntad que se determina a s misma no surge por s como momento orgnico del estado es
necesario que haya una cima individual, la unidad decisiva de un jefe , aunque esa cima debe
estar constituida de manera que la particularidad del carcter no sea significativa, por lo que en
una monarqua correctamente organizada el aspecto objetivo corresponde exclusivamente a la ley,
a la cual el monarca slo tiene que agregarle el subjetivo yo quiero . A partir de aqu se enfrentar
con varios problemas.
La eleccin del monarca
I.

La eleccin por el pueblo. La defensa de la eleccin del monarca por el pueblo


procede de la comprensin de la voluntad como capricho, opinin y arbitrio de la
multitud. Esta determinacin, rige de un modo fundamental en la sociedad civil, pero no
es el principio del estado y se opone a la idea de la eticidad. Fries haba sostenido
que en el pueblo en que reine un autntico espritu comn todos los asuntos de
inters pblico recibirn su vida desde abajo, del pueblo. Sin embargo, la ciencia del
estado no puede basarse en la contingencia subjetiva de la opinin y el arbitrio, pues
se disolvera en la confusin del corazn, la amistad y el entusiasmo la rica
articulacin de lo en s mismo tico, el estado, sino que ha de hacerlo en el desarrollo
del pensamiento y del concepto, en la razn. As pues, frente a la particularidad de la
opinin, en tanto que lo verdadero mismo no puede ser conocido, sino que aquello
que cada uno deja surgir de su corazn, de su sentimiento y de su entusiasmo
respecto de los objetos ticos, particularmente del estado, el gobierno y la constitucin
, Hegel opondr el derecho sustancial [la sustancia del derecho y de lo tico...] los
mandamientos de la eticidad y del estado, es decir, lo universalmente vlido y
reconocido , una ley existente en s y por s, elevada por encima de la forma subjetiva
del pensamiento, pues la ley es la razn de la cosa . De ah que sostenga que
aunque el reino electivo parezca ser la representacin ms natural, es la ms prxima
a la superficialidad del pensamiento. As pues, en un reino electivo, la naturaleza de
la situacin por la que la voluntad particular se convierte, en ltima instancia, en lo
decisivo, transforma la constitucin en una capitulacin electoral, es decir en una
entrega del poder del estado a la discrecin de la voluntad particular, de la que surge la
transformacin de los poderes particulares del estado en propiedad privada, el

debilitamiento y la prdida de la soberana del estado, y por consiguiente la disolucin


interior y el aniquilamiento externo .

II.

La sucesin del monarca. Frente a la eleccin por el pueblo, Hegel defiende que
quien est destinado a la dignidad de monarca lo est de un modo inmediatamente
natural por el nacimiento, esto es, que el derecho de nacimiento y el derecho
hereditario constituyen el fundamento de la legitimidad [del monarca], no slo en un
derecho meramente positivo, sino en la idea misma. Se trata de un derecho que
existe en y por s como una necesidad sentida y como necesidad de la cosa. Esto
explicara que los hombres se dejen gobernar, y no en contra de sus propios intereses,
sino por su propia necesidad, [...por] el poder interno de la idea que los obliga. Es
decir, Las garantas que se reclaman para la estabilidad de la sucesin y en general
del poder del prncipe las proporcionan las instituciones. Como garantas subjetivas
pueden considerarse el amor del pueblo, el carcter, el juramento, el poder, etc.; pero
si se habla de constitucin, de lo nico de que se trata es de garantas objetivas, es
decir de las instituciones, los momentos que se limitan y condicionan de un modo
orgnico. La libertad pblica y el carcter hereditario del trono son pues garantas
recprocas, porque la libertad pblica es la constitucin racional y el carcter
hereditario del prncipe es [...] un momento incluido en el concepto de la constitucin .
La sucesin no depende, por tanto, de la arbitrariedad o voluntad particular, sino que
est garantizada en tanto que es una institucin como momento de la constitucin
racional; una institucin querida por la voluntad en y por s, por la razn. Esto no puede
explicarse sino desde su concepcin de la necesidad tica.

La necesidad tica.
I.

La ciencia de lo tico. Hegel aborda las leyes ticas como determinaciones de la idea de
la libertad, por lo que lo tico en tanto que sistema de estas determinaciones de la idea
constituye su racionalidad. As pues, la libertad o la voluntad existente en y por s que se
presenta como lo objetivo, tiene en esas leyes, como sus determinaciones, su
representacin, su figura fenomnica y su realidad. Al mismo tiempo, estas
determinaciones son deberes que ligan, la voluntad subjetiva, individual. De esta manera
consigue que la doctrina tica del deber no quede reducida al vaco principio de la
subjetividad moral, sino que la inserta en el desarrollo sistemtico del mbito de la
necesidad tica. Es decir, las leyes ticas en tanto que determinaciones de la idea de la
libertad se obtienen como relaciones necesarias, y son efectivamente reales en toda su
extensin en el estado. La consecuencia evidente de esta ciencia de lo tico es que
mediante ella se logra establecer cules sean las determinaciones de la idea de la libertad,

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sin que las mismas dependan de un principio subjetivo. Lo dir de una manera difana en
el pargrafo 149 en el que abordar la cuestin del deber desde dos perspectivas, como
limitacin y como liberacin. As afirma que desde la primera: El deber que obliga slo
puede aparecer como una limitacin frente a la subjetividad indeterminada o libertad
abstracta, y frente a la voluntad natural o a la voluntad moral que determina a su arbitrio su
indeterminado bien Es decir, la ciencia de lo tico permite establecer las obligaciones a
las que han de sujetarse los individuos, y esto lo han de hacer desde los dos espacios de
libertad reconocidos hasta ahora por el derecho abstracto y la moralidad. La libertad del
derecho abstracto, la libertad abstracta, y la arbitrariedad de la moralidad han de decaer
ante la obligacin que supone el deber tico. Desde esta perspectiva, ese deber se piensa
como una limitacin de tales libertades que en el fondo no son sino realizaciones
incompletas de la idea de libertad. Pero en realidad para Hegel esas limitaciones se
caracterizan como racionales, si se entiende lo racional como universalidad abstracta,
exterior y no como racional inmanente, que es de lo que se trata. Para Hegel, la libertad
adquirir su desarrollo pleno en la eticidad y en las determinaciones que desde la misma
se alcancen, por lo que los deberes que de manera cientfica lleguen a establecerse como
determinaciones de lo tico no habrn de contemplarse como una mera limitacin, sino
que en los mismos se encuentra la realizacin de la idea de libertad. As dir que El
individuo tiene por el contrario en el deber su liberacin, por una parte, de la dependencia
en que est en el impulso meramente natural y de la opresin que sufre en cuanto
particularidad subjetiva en las reflexiones morales del deber ser y del poder ser, por otra
parte, de la subjetividad indeterminada que no alcanza la existencia y la determinacin
objetiva del actuar y permanece en s misma carente de realidad. En el deber el individuo
se libera y alcanza la libertad sustancial . El deber que ha sido establecido cientficamente
nos permite liberarnos, por tanto, de la opresin de nuestra particularidad subjetiva y de la
indeterminacin de la libertad abstracta, y as alcanzar la libertad sustancial en el deber,
esto es, en el estado, una libertad que no es, por consiguiente, ni la de la moralidad ni la
del derecho abstracto. Pero esto no quiere decir que se rechace el inters particular, sino
slo que ha de articularse con lo universal Al cumplir con su deber el individuo debe
encontrar al mismo tiempo de alguna manera su propio inters, su satisfaccin y su
provecho, y de su situacin en el estado debe nacer el derecho de que la cosa pblica
devenga su propia cosa particular. El inters particular no debe ser dejado de lado ni
reprimido, sino que debe ser puesto en concordancia con lo universal. De acuerdo con lo
que vimos en el par. 149, el deber no es sino liberacin, en el deber el individuo se libera y
alcanza la libertad sustancial. Se tratara, entonces, de desarrollar las relaciones que
resultan necesarias para la idea de libertad . Ante este problema Hegel afirma que
Respecto de lo tico slo hay por lo tanto dos puntos de vista posibles: o se parte de la
sustancialidad o se procede de modo atomstico, elevndose de la particularidad como
11

fundamento. Este ltimo punto de vista carece de espritu, porque slo establece una
conexin mientras que el espritu no es algo individual, sino la unidad de lo individual y lo
universal . Esto ya lo haba sostenido con anterioridad al decir que en la sustancialidad
tica ha desaparecido toda voluntad particular y toda conciencia moral propia del
individuo que pudiera ser por s y contraponrsele. As pues, la subjetividad, que
constituye el campo de existencia del concepto de libertad (par. 106) y que en el punto de
vista moral an se diferenciaba de este concepto suyo, es en el mbito de la eticidad la
existencia adecuada a ese concepto . La consecuencia de este planteamiento es la
disolucin de la subjetividad en el terreno de la eticidad, que ser en la constitucin del
estado fin y realidad de la universalidad sustancial y de la vida pblica consagrada a ella.
II.

La quiebra de la ciencia tica. Si este planteamiento fuese acertado habra resuelto las
dificultades que conlleva el establecimiento de un orden social en el que se respete la
libertad, esto es, un orden social de libertad, pero en mi opinin su argumentacin le
llevar a establecer determinaciones jurdico-polticas que podemos considerar como
discutibles e incluso errneas. Esto es, el desarrollo constitucional que realiza desde la
ciencia del estado que propone, no es quiz el ms adecuado a un mundo presidido por el
principio de la libre subjetividad. Si utilizamos un smil marino se ver de manera ms
clara. Hegel quiere pilotar cientficamente la nave del estado, pero la embarrancar,
producindose tres vas de agua los tres errores- : la soberana interior, de la que se ha
hablado ms arriba, el poder legislativo y la soberana exterior, a las que me referir ms
adelante. La ciencia tica que propone, tropieza con dos obstculos. El primero tiene que
ver con la eficacia de sus propias determinaciones y a l alud cuando se habl de los dos
conceptos de constitucin, la constitucin legal y la real. El segundo muestra el fondo de la
cuestin. En relacin con el primero de esos obstculos, ya haba advertido Hegel
respecto de los intentos de Napolen por dotar de una constitucin al pueblo espaol. Es
decir, una constitucin no se otorga, sino que ella misma ha de ser la idea y la conciencia
de lo racional tal y como se ha desarrollado en un determinado pueblo. De ah que
advierta en la Enciclopedia que aunque su contenido fuera el ms verdadero, tales leyes
fracasaran en la conciencia cuyo espritu fuera distinto del espritu de las leyes y no les
prestara su sancin. Slo cabe considerarlo como estupidez de los tiempos modernos
pensar en transmutar un sistema de eticidad corrompida, su constitucin y legislacin, sin
cambiar la religin. Aqu no importa tanto si se trata de cambiar la religin o no, sino de la
necesidad de un acompaamiento entre el espritu de un pueblo y las leyes que se
determinen desde la idea de libertad. Esto es, las determinaciones de la idea, la
constitucin y la legislacin, no pueden hacerse al margen de la situacin concreta en la
que un pueblo vive. De ah el fracaso de la constitucin napolenica para Espaa.
Trasladar las determinaciones de la idea de la libertad, por ejemplo una constitucin

12

liberal-democrtica, a una poca pre liberal, no puede sino finalizar en el ms absoluto de


los fracasos. Pero tambin desarrollar una constitucin liberal-democrtica, asentndose
en ideas contrarias a la del estado racional y ciudadana, no auguraran nada bueno.
No obstante, lo que aqu interesa tiene que ver con el segundo de los obstculos a que me
refera ms arriba. Se tratara de saber si es o no viable esa ciencia tica, esto es, si la
misma nos asegura que sus determinaciones, la constitucin y las leyes, pueden
obtenerse de manera necesaria de lo tico, de las instituciones y leyes existentes en y por
s. Aunque refirindose a la religin, dice Hegel Pero en tanto la religin en el desarrollo
de s misma, desarrolla tambin las diferencias contenidas en la idea (par. 566 ss.), la
existencia puede e incluso ha de aparecer bajo su primer modo inmediato, es decir,
unilateral, y puede, por consiguiente, llegar a corromperse hasta la opresin de la libertad
del espritu y hasta la depravacin de la vida poltica. Sin embargo, el principio contiene la
elasticidad infinita de la forma absoluta, puede sobrepasar esta corrupcin de sus
determinaciones formales y de su contenido valindose de ellas mismas, y puede causar
la reconciliacin del espritu en s mismo. De esta manera, finalmente, el principio de la
conciencia religiosa y el principio de la conciencia tica se hacen uno solo en la conciencia
protestante, en el espritu libre que se sabe en su racionalidad y verdad. La constitucin y
la legislacin, as como su eficacia, tienen como contenido suyo el principio y el desarrollo
de la eticidad, el cual procediendo y slo pudiendo proceder de la verdad de la religin, se
ha situado.

En su principio original que solamente como principio tico es realmente

efectivo. La eticidad del estado y la espiritualidad religiosa del estado son as las garantas
que se prestan solidez mutuamente

III.

Una libertad otorgada cientficamente. De acuerdo con Hegel la sustancia tica es el


espritu real de un pueblo, es decir que el espritu. tiene realidad y sus accidentes son los
individuos, y slo puede abordarse desde dos perspectivas, bien desde la sustancialidad
bien desde los mismos individuos, de modo atomstico. La perspectiva hegeliana es la
primera, pues desde la segunda el fundamento sera la particularidad. Es decir, lo tico no
se puede abordar de modo atomstico, ya que carece de espritu, en tanto que el espritu
no es algo individual, sino la unidad de lo individual y lo universal. Por tanto, la idea de lo
tico slo puede abordarse desde su misma sustancialidad, desde el espritu que se sabe
a s a travs de la forma de sus momentos que sern la familia, la sociedad civil y el
estado. Mientras que el primero de ellos es natural, los otros dos son jurdicos, la sociedad
civil requiere de la constitucin jurdica en el sentido del reconocimiento de la autonoma
privada o libertades subjetivas de accin por medio de las que se alcanzara la seguridad y
la propiedad de las personas; y el estado que requiere asimismo de su constitucin.

13

Es evidente que Hegel defiende la autonoma privada y desarrollar una concepcin,


propia de la poca, acerca de la autonoma pblica o libertades polticas, pero el problema
no es se, sino el fundamento de las mismas, que encuentra en el modo en que se acerca
a lo tico, su sustancialidad, que desarrolla adems desde la necesidad. Es decir, resuelve
el problema del fundamento de modo cientfico y no de modo poltico. Los individuos no
tienen nada que decir sobre las determinaciones de la idea, pues adems si algo dijeran
estaramos sustituyendo el espritu, combinacin de universalidad e individualidad, por la
simple particularidad de la individualidad, con lo que el propio fundamento quedara
disuelto en la particularidad. A primera vista parece impecable la argumentacin, la nica
manera de evitar la disolucin de la universalidad por la particularidad, sera la de partir de
la misma sustancialidad y proceder cientficamente desde ella por medio de la
comprensin de las determinaciones de lo tico como relaciones necesarias, pero esto
conlleva un problema aadido, qu papel juegan aquellos que vendrn obligados por las
determinaciones ticas, esto es, qu papel es el que juegan aquellos que vienen obligados
por el deber. No parece que baste decir, que ese deber no es simple limitacin, aunque lo
sea de la abstraccin y del arbitrio, sino que es liberacin, pues cmo puede obtenerse la
liberacin sino es porque es el propio individuo el que intervienen en la misma. En
definitiva, Hegel trata al individuo como un accidente frente a la realidad del espritu. La
liberacin de la que habla, impide que sean los individuos los que intervengan en la
misma, con lo que no puede evitarse que tal liberacin se considere como una libertad
otorgada, aunque lo sea de modo filosfico, cientfico. No obstante habra dos razones que
avalaran esta prctica de Hegel. Primero, el intento de resolucin del problema de la
voluntad general de manera cientfica y su rechazo de la voluntad de todos13. Segundo,
su pnico ante la multitud, lo que fue compartido, por otra parte, no slo por autores
posteriores como los liberales del XIX (J. S. Mill14) y del XX (M. Oakeshott15), sino
tambin por autores anteriores como es el caso de Hobbes.
El poder legislativo.

I.

Poder constituyente y poder legislativo.


Este poder se ocupa de las leyes en la medida en que necesitan una posterior
determinacin (par. 298, pg. 382). Parece pues que el poder legislativo lo es en segunda
instancia, ya que no hace sino determinar leyes que l mismo no ha creado, esto es, el
poder legislativo no es poder constituyente. Se entiende con claridad cuando Hegel dice,
un par de lneas ms adelante, que el poder legislativo es una parte de la constitucin
misma y la presupone, por lo cual ella queda en s y por s fuera de su determinacin
directa, aunque recibe un desarrollo ulterior por el perfeccionamiento de las leyes. Ese

14

poder legislativo se ocupa, por un lado, de los individuos, pues lo hace de aquello que por
intermedio del estado redunda en su [el de los individuos] beneficio, es decir, de las leyes
de derecho privado, los derechos de las comunidades y corporaciones e indirectamente,
de la totalidad de la constitucin; pero tambin lo hace de las prestaciones que [los
individuos] deben hacer al estado , aunque respecto de las mismas precisa que, por el
principio de libertad subjetiva, tales prestaciones deben estar mediadas por el arbitrio la
voluntad particular- del individuo. Ahora bien parece que, por otro lado, ese mismo poder
los obvia, al considerar que quien acta en ese poder, adems del monarca y el poder
gubernativo, es la asamblea de los estamentos.

II.

La representacin estamental.

Primero, introduce el elemento estamentario porque tiene la funcin de que las


cuestiones generales no slo sean en s sino tambin por s, es decir que la libertad
formal subjetiva, la conciencia pblica, llegue a la existencia como universalidad
emprica de las opiniones y pensamientos de la multitud . Esto implica reconocer que
la multitud ha de llegar a la existencia por medio de los estamentos. Adems, la
multitud designa la universalidad emprica ms correctamente que el corriente todos.

En segundo lugar critica la conciencia ordinaria acerca de la razn de la colaboracin


de los estamentos, que consiste en suponer que los diputados del pueblo o incluso el
pueblo mismo tienen que saber mejor que nadie qu es lo que ms le conviene. Sin
embargo, Hegel afirma que el pueblo, en la medida en que con esta palabra se
designa una parte determinada de los miembros del estado, expresa la parte que
precisamente no sabe lo que quiere. Saber lo que se quiere, y ms an, saber lo que
quiere la voluntad en y por s, la razn, es el fruto de un conocimiento profundo que no
es justamente asunto del pueblo. La garanta para el bien general y la libertad pblica
que reside en los estamentos no se encuentra en los conocimientos particulares de los
representantes, pues los funcionarios superiores del estado tienen necesariamente una
visin ms profunda y abarcadora sobre la naturaleza de las instituciones y las
necesidades del estado pueden por lo tanto hacer el bien sin el concurso de los
estamentos, y son ellos tambin quienes tienen que hacerlo en las asambleas de los
estamentos. Aqu nos enfrentamos con dos problemas, uno de fondo y otro tcnico. El
primero hace referencia a la cuestin del saber del pueblo, si el pueblo sabe o no, si
sabe o no lo que quiere la razn y el segundo, ms tcnico, aborda la cuestin de la
relacin entre los funcionarios y la asamblea de estamentos. En relacin con la
cuestin de fondo dice que un pueblo no se dejara engaar sobre su fundamento

15

sustancial, sobre la esencia y el carcter determinado de su espritu, pero sobre el


modo en que lo sabe, y, de acuerdo con l, sobre el modo en que juzga los
acontecimientos y sus actos, se engaa por s solo La consecuencia inmediata es que
el pueblo no ha de elegir a quien haya de gobernarlo, esto es, el derecho a gobernar no
surge de que el pueblo otorgue un mandato a alguien y se establezca as una relacin
contractual entre el monarca y su pueblo, una relacin que procedera slo de la
comprensin de la voluntad como capricho, opinin y arbitrio de la multitud Hegel
considera que la multitud est compuesta por individuos

y la define como una

cantidad de tomos desintegrados , que recuerda el punto de vista, que Hegel


rechaza, respecto de lo tico, al que denomin atomstico, y que consista en elevarse
desde la particularidad como fundamento. Sin embargo, la legitimidad del poder no
puede encontrarse en la particularidad arbitrariedad-, sino en tanto en cuanto, esa
particularidad adquiere condicin orgnica. La existencia del sistema orgnico es lo
fundamental. Si ese sistema no existe, la multitud es un simple agregado, y por lo tanto
un querer y opinar inorgnico, que se enfrenta al estado organizado como un poder
meramente masivo, cuya expresin, propia de la masa, ser necesariamente salvaje.
Mientras que en un sistema orgnico, la multitud hace prevalecer sus intereses de un
modo que se adecua al derecho y al orden. La perspectiva atomstica abstracta-,
desaparece ya en la familia y en la sociedad civil, en las que el individuo slo aparece
como miembro de un universal. El estado es esencialmente una organizacin de tales
miembros, que por s constituyen crculos, y ningn momento debe mostrarse en l
como una multitud inorgnica. Lo que se suele comprender como pueblo [conjunto
inorgnico, la multitud de individuos, es por cierto un conjunto, pero slo como una
acumulacin, como una masa carente de forma, cuya accin sera por ello elemental,
irracional, desenfrenada y terrible. De ah que afirme que un pueblo no es
inmediatamente un estado. El trnsito de una familia, una horda, una tribu o una
multitud a la condicin de estado constituye la realizacin formal de la idea en ese
pueblo. Sin esta forma no ser reconocido, porque la sustancia tica que l es en s
carece de la objetividad que consiste en darse para s y para los dems en las leyes, en
cuanto determinaciones pensadas, una existencia universal y generalmente vlida . Es
decir, la sustancia tica en s- requiere de la objetividad para s-; la sustancia tica
que el pueblo es en s necesita de la objetividad que se alcanza en su realizacin
formal, mediante las leyes. Slo as, un pueblo realizado formalmente, adquirir la
condicin de estado y podr ser reconocido como tal, tendr una existencia universal
que ser vlida. Por eso, la pregunta acerca de quin debe hacer la constitucin carece
de sentido para Hegel, como para nosotros la afirmacin de Jefferson de que cada
generacin debe darse su propia constitucin.

16

III El problema de la voluntad general.


Hegel reconoce que Rousseau ha establecido como principio del estado un principio
que no slo segn su forma, sino tambin segn su contenido, es pensamiento y, en
realidad, el pensar mismo: la voluntad , aunque su defecto consiste en haber
aprehendido la voluntad slo en la forma determinada de la voluntad individual ,
mientras que la voluntad general no era concebida y por s racional de la voluntad, sino
como lo comn, que surge de aquella voluntad individual en cuanto consciente. La
unin de los individuos en el estado se transforma as en un contrato que tiene por lo
tanto como base su voluntad particular, su opinin y su consentimiento expreso y
arbitrario [...] Contra el principio de la voluntad individual hay que recordar que la
voluntad objetiva es en su concepto lo en s racional, sea o no reconocida por el
individuo y querida por su arbitrio particular Algo similar haba dicho con anterioridad al
reconocer que desde Rousseau hay una opinin muy difundida segn la cual el
fundamento esencial y primero no es la voluntad en cuanto racional y existente en y
por s, sino en cuanto voluntad del individuo segn su propio arbitrio; o sea que no es
el espritu en cuanto espritu verdadero, sino en cuanto individuo particular . Sin
embargo, Hegel diferencia entre la voluntad comn21, aquella que con el contrato
entra en la existencia slo es puesta por [el] arbitrio de la persona, y la voluntad en y
por s universal, que es la que ha de constituir el fundamento del estado, pues Un
estado. No depende del arbitrio de los individuos, y el estado no se basa por lo tanto
en el contrato, que supone el arbitrio. Es falso, pues, cuando se dice que un estado se
funda sobre el arbitrio de todos; por el contrario, estar en el estado es absolutamente
necesario para todos. El gran progreso del estado en la poca moderna consiste en
que es en y por s mismo fin y sus integrantes no deben conducirse en relacin con l
de acuerdo con estipulaciones privadas .Un fin que explicita algo ms adelante al
afirmar que el estado no es en absoluto un contrato, ni su esencia sustancial es de un
modo incondicionado la proteccin y la seguridad de la vida y de la propiedad de los
individuos singulares. l mismo es por el contrario lo ms elevado, que reivindica para
s aquella vida y propiedad y exige su sacrificio. La razn se encuentra en que el fin
del estado es el inters general. Hegel haba afirmado que un pueblo no es
inmediatamente un estado. El trnsito de una familia, una horda, una tribu o una
multitud a la condicin de estado constituye la realizacin formal de la idea en ese
pueblo. Aqu se abordan dos cuestiones si existe o no identidad entre pueblo y
estado, y el trnsito de una multitud a la condicin de estado-, que tienen relevancia
respecto de lo que ahora nos importa. En relacin con el primer problema, Hegel
sostiene que no existe inmediatez entre pueblo y estado, por lo que no todo pueblo es
un estado ni tampoco todo pueblo tiene que adquirir necesariamente la condicin
estatal. Hegel lo expresa con mayor claridad cuando habla de que el pueblo de Gran
17

Bretaa constituye un estado, mientras que, por ejemplo, los pueblos de Inglaterra,
Escocia, Irlanda, Venecia, Gnova o Ceiln, no son ya pueblos soberanos, desde el
momento en que han dejado de tener prncipes propios o gobiernos superiores para
s.

IV La crtica de la representacin democrtica.


Para Hegel, el trasfondo de la representacin democrtica es errneo, pues en la
representacin de que todos deben tomar parte en los asuntos del estado, est
tambin la suposicin de que todos entienden de esos asuntos, afirmacin que es
[absurda. Junto a esto, hay que sealar algunos de los inconvenientes de la
representacin individual: la indiferencia, la insignificancia, la abstencin y el
predominio del inters particular: hay que sealar, a propsito de la eleccin por una
multitud de individuos que, especialmente en los grandes estados, se llega a la
indiferencia respecto del voto, en la medida en que su efecto es insignificante en el
conjunto, lo cual hace que los sufragantes, por ms elevado que se les presente su
derecho, no aparezcan en el momento de votar. De esta manera, esta institucin tiene
como consecuencia lo contrario de lo que se propona, y la eleccin queda en poder de
unos pocos, de un partido, y por lo tanto de un inters particular y contingente, que es
precisamente lo que deba neutralizarse. No obstante encontrar una razn que es
insuficiente, por superficial, para avalar la representacin democrtica: La opinin que
afirma que todos deben tomar parte en la deliberacin y decisin de los asuntos
generales del estado porque todos son miembros del estado y esos son los asuntos de
todos que tienen as el derecho de aportar su saber y su voluntad, esta representacin
que quiere imponer el elemento democrtico desprovisto de toda forma racional en el
organismo del estado que slo es tal por medio de esa forma- resulta tan natural
porque no va ms all de la determinacin abstracta de ser miembro del estado y
porque el pensamiento superficial se mantiene en abstracciones . De ah que Hegel se
incline por la representacin estamental, pues por medio de la representacin de los
estamentos el estado penetra en la conciencia subjetiva del pueblo y ste comienza a
tomar parte en aqul. Es decir, los estamentos deben poseer un momento orientado
esencialmente a cumplir la funcin de trmino medio, es decir, son un rgano
mediador , que estn entre el gobierno por una parte y el pueblo como multitud,
disuelto en sus esferas e individuos particulares, por otra. Su funcin les exige por
consiguiente tener el sentido y la disposicin tanto del estado y del gobierno como de
los intereses de los crculos particulares y de los individuos. Su posicin implica al
mismo tiempo una mediacin, en comn con el poder gubernamental organizado, que
impide que el poder del prncipe aparezca como un extremo aislado y por lo tanto

18

como mero poder arbitrario y dominador, y que evita tambin que se aslen los
intereses particulares de las comunidades, corporaciones e individuos, o, ms an, que
los individuos se conviertan en una multitud, en un simple agregado, y por lo tanto en
un querer y opinar inorgnico, que se enfrente al estado organizado como un poder
meramente masivo. As pues, Hegel defender la representacin estamental. Aunque
hay tres clases, la representacin estamental se refiere slo a los dos elementos de la
clase privada, la clase de la eticidad natural, que tiene como base la vida familiar y [...]
la propiedad raz, y la clase industrial, dependiente de la necesidad. La clase
universal tendra lo universal como fin de su actividad esencial. La representacin
estamental es un concepto de representacin orgnico y racional, por lo que los
representantes no lo sern de individuos, de una multitud, sino representantes de
alguna de las esferas esenciales de la sociedad, representantes de sus grandes
intereses. Si se adoptara la representacin democrtica, la clase que se asienta en lo
sustancial -la clase de la eticidad natural-, y la clase industrial que lo hace en lo
particular, esto es, la clase privada tendra que aparecer en la forma de individuos .Sin
embargo, la] perspectiva atomstica, abstracta, desaparece ya en la familia y en la
sociedad civil, en las que el individuo slo aparece como miembro de un universal. El
estado es esencialmente una organizacin de tales miembros, que por s constituyen
crculos, y ningn momento debe mostrarse en l como una multitud inorgnica. La
representacin que vuelve a disolver las comunidades ya existentes en aquellos
crculos cuando stos llegan al elemento poltico, es decir al punto de vista de la ms
elevada universalidad concreta, separa la vida civil y la vida poltica, dejando a sta,
por as decirlo, en el aire, pues su base sera nicamente la abstracta individualidad del
arbitrio y de la opinin, por lo tanto lo contingente, y no un fundamento firme y
justificado en y por s.
Su objetivo no es, pues, el de resolver los asuntos del estado, ya que los estamentos
slo constituyen un agregado, sino slo el de hacer valer para los miembros de la
sociedad civil que no participan en el gobierno el momento de la libertad formal,
informndoles, deliberando con ellos y tomando decisiones conjuntas sobre asuntos
generales. Por eso el momento del conocimiento general tiene su extensin en la
publicidad de las deliberaciones de la asamblea. Esa asamblea est compuesta por
diputados, delegados de la sociedad civil que la representan en cuanto tal, es decir
no disuelta atomsticamente en individuos

sino en cuanto se articula en sus

asociaciones, comunidades y corporaciones las cuales adquieren de este modo una


conexin poltica . Los diputados habrn de deliberar y decidir sobre cuestiones
generales, una decisin que habr de velar por el inters general y no por el inters
particular de cualquier corporacin o comunidad. Su reunin posee el carcter de una

19

asamblea viviente, en la que tiene lugar una informacin y un convencimiento


recprocos, y en la que se delibera en comn.
La opinin pblica.
Mientras que en la representacin estamental, el consentimiento no sucede por medio
de todos, pues el mismo tiene lugar por medio de los representantes, en la opinin
pblica, todos pueden expresar y hacer valer su opinin subjetiva sobre lo universal .
La opinin pblica es el modo inorgnico en el que se da a conocer lo que un pueblo
quiere y opina. Lo que realmente tiene validez en el estado debe acontecer por
supuesto de un modo orgnico, y esto es lo que ocurre en la constitucin; la opinin
pblica ha sido sin embargo en toda poca un gran poder; y lo es especialmente en la
nuestra, en la que el principio de libertad subjetiva tiene gran significacin e
importancia. Actualmente, lo que rige no se impone ya por la fuerza, sino, en pequea
medida, por el hbito y la costumbre, y sobre todo gracias a conocimientos y razones.
Esa opinin adquiere la capacidad de juzgar sobre los asuntos de estado de un modo
racional, slo por medio de la publicidad de las deliberaciones de la asamblea, lo que
constituye para los ciudadanos un espectculo importante y especialmente instructivo,
la publicidad es el medio educativo ms importante para los intereses del estado. Slo
por medio de la informacin de cada uno de sus pasos entran las cmaras en contacto
con el resto de la opinin pblica. En la opinin pblica se enlaza lo universal por s,
lo sustancial y verdadero, con su opuesto, con lo peculiar y particular del opinar de la
multitud, porque ella, la opinin pblica, contiene en s los eternos principios
sustanciales de la justicia, el verdadero contenido y el resultado de la totalidad de la
constitucin en la forma del sano entendimiento comn, que es el fundamento tico
que atraviesa a todos en la figura de prejuicios. Es ella tambin la que contiene las
verdaderas necesidades y las tendencias correctas de la realidad. Pero al mismo
tiempo, como este elemento interior aparece en la conciencia y llega a la
representacin en la forma de proposiciones generales en parte por s y en parte con
motivo de raciocinios concretos acerca de situaciones, ordenanzas o relaciones entre
el estado y necesidades sentidas-, se presenta aqu toda la contingencia del opinar, su
ignorancia y error, la falsedad de su conocimiento y de su juicio. Es decir, la voz del
pueblo es la voz de dios, al mismo tiempo que es ignorante y habla de lo que no sabe
Ambas cosas son inherentes a la opinin pblica. Diferenciar qu es lo serio puede
parecer una tarea difcil, y de hecho lo es si nos atenemos a la exteriorizacin
inmediata de la opinin pblica. Pero dado que lo sustancial es su interior, ste es lo
verdaderamente serio, que sin embargo, precisamente por tratarse de lo sustancial, no
puede ser conocido a partir de ella, sino a partir de s y por s. De ah que la opinin
pblica haya de ser despreciada respecto de su conciencia y exteriorizacin concreta,
y apreciada por lo que se refiere a su fundamento esencial el sano entendimiento
20

comn. Pero dado que la opinin pblica no tiene en ella la medida para efectuar esa
diferenciacin, ni la capacidad para elevar el aspecto sustancial al nivel de un saber
determinado, hemos de mantenernos independientes de ella, si es que queremos
alcanzar algo grande y racional (tanto en la realidad como en la ciencia) . sta ser la
tarea, encontrar lo verdadero de la opinin pblica, del gran hombre. As finaliza su
recorrido por el derecho poltico interno, del mismo modo en que lo empez, las
cuestiones sustanciales no pueden dejarse al arbitrio, puesto que poseen un carcter
cientfico; lo haba expresado con claridad tanto al decir que las leyes ticas
constituyen determinaciones necesarias, como al definir la reflexin sobre el estado
como ciencia, la ciencia del estado.

LA CLAUSULA DE SUMISION ARBITRAL COMO CLAUSULA ABUSIVA


Se trata de la clusula de sumisin arbitral introducida en los contratos de consumo por la que se
somete la solucin de los conflictos a un rgano arbitral distinto del institucional establecido por
leyes.se consideran infringidos el deber de buena fe y el principio de imparcialidad, con vulneracin
del derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor, en consecuencia el convenio y el aludo
sern declarados nulos.
EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL TEST DE ABUSIVIDAD
El derecho, en cuanto instrumento de coordinacin tica entre los miembros de una comunidad en
aras de convivencia. Debe asegurar unos mnimos de justicia en las relaciones contractuales por
va de la igualdad para que esa relacin sea ticamente admisible, valindose para ello de los
principios constitucionales que han de inspirar a las normas del derecho privado, por medio de las
llamadas bases de la obligacin contractuales que la constitucin enuncia y consagra en su
artculo 149.1.8. Para ello el contenido pre establecido de las reglas o clusulas que disciplinan las
relaciones contractuales ha de ser claro, conocido y conforme a la buena fe y a la equidad. El
principio de autonoma privada no es absoluto, sino que debe respetar unas exigencias ticas
ineludibles consagradas en las normas imperativas y en los principios generales del derecho:
frente a ello no cabe tan siquiera alegar una norma consuetudinaria o usual pues estas han de
respetar siempre aquellos lmites.
Por lo tanto, toda estipulacin contractual impuesta al consumidor que suponga la infraccin de
estos principios o implicase una renuncia a las derechos del consumidor, es declarada nula ex
art.2.3 de la ley de consumidores, pues se entiende que es contraria a la naturaleza o al equilibrio
del contrato que la buena fe consagra como exigencia imperativa del artculo 1258.
CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS
Todo lo que antecede ha de ser puesto en conexin con el artculo 149.1-8 C.E. que confiere al
estado la competencia exclusiva en todo caso sobre las reglas relativas a las bases de las
obligaciones contractuales y con el principio de seguridad jurdica consagrada en el artculo 9.3 de

21

nuestra carta magna, pues el derecho civil patrimonial ha de conectarse ahora con los principios y
valores constitucionales.
Rodrigo bercovitz mantiene que las bases de las relaciones contractuales se encuentran o inducen
a a partir del cdigo civil, libro IV, titulo 1 y 2 y adems normas conexas como aquellas que regulan
tipos concretos o aspectos determinados de la contratacin
RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES Y FRAUDE A LA LEY
La resolucin contractual se presenta como el principal remedio frente al incumplimiento o al
retardo en la ejecucin de las prestaciones. En tal sentido, la evolucin de la tcnica contractual y
la complejidad que reviste el diseo de las operaciones comerciales ha influido necesariamente en
la concepcin de los nuevos modelos de clusulas resolutorias, ms aun cuando nos
encontramos ante un supuesto de clusula resolutoria expresa. Ahora bien, como quiera que la
clusula resolutoria expresa otorga la facultad de desvincularse del contrato de manera inmediata,
su redaccin en las nuevas estructuras contractuales se muestra con una marcada inclinacin a
favor del acreedor. Con este objetivo, es posible advertir que los contratos incorporan cada vez con
mayor rigor clusulas resolutorias expresas, que permiten desvincularse del contrato por el
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de l derivadas, sin advertir que, por su propia
naturaleza, dicha clusula se activa por incumplimientos especficos, establecidos con toda
precisin. Pero, adicionalmente, se advierte que las consecuencias que dichas clusulas
establecen para la resolucin, son manifiestamente desproporcionadas en relacin al dao que
podra derivarse del incumplimiento que origina la resolucin. En efecto, si bien la norma sustantiva
admite la posibilidad de exigir el pago de una indemnizacin como consecuencia de la resolucin,
dicha indemnizacin debe guardar correlacin con los daos realmente experimentados. Ante este
panorama, en el presente trabajo nos hemos propuesto volver sobre los conceptos fundamentales
de la resolucin contractual a efectos de analizar algunos aspectos vinculados a la resolucin de
un contrato y sus consecuencias, a la luz de las normas imperativas que regulan la resolucin
contractual por incumplimiento as como la indemnizacin que de ella podra derivarse- en el
Cdigo Civil.
I.

LA NECESARIA COMUNICACIN ESCRITA PARA LA EFICACIA DE LA RESOLUCIN


DE PLENO DERECHO
La posibilidad que tienen las partes para resolver un contrato de pleno derecho constituye
un supuesto regulado y permitido por nuestra legislacin. As, el artculo 1430 del Cdigo
Civil establece que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando
una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda
precisin. Se trata de un supuesto en virtud del cual las partes han convenido en la
posibilidad de declarar resuelta extrajudicialmente la relacin obligacional que las vincula,
evitando as el costoso trmite de acudir a los tribunales a fin de obtener similar resultado.

22

El mismo precepto agrega, en su segundo prrafo, que la resolucin se produce de pleno


derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula
resolutoria. Sin embargo, da a da encontramos clusulas contractuales donde las partes
han estipulado que para la resolucin de pleno derecho bastar con el mero envo de la
carta resolutoria, siendo sta efectiva no desde su entrega al destinatario (como lo indica el
precepto) sino desde su emisin. Aqu resulta evidente que nos encontramos ante una
abierta discrepancia entre lo dispuesto por el artculo 1430 y el pacto contractual. Esta
diferencia sera irrelevante si se tratara de una norma dispositiva con la funcin de suplir el
eventual silencio de las partes contratantes, la misma que resultara inaplicable si stas
adoptan un acuerdo diferente al previsto legislativamente. Sin embargo, la incompatibilidad
entre el pacto y la norma adquiere importancia cuando nos encontramos frente a un
precepto cuyo propsito es tutelar un bien jurdico de relevancia para la sociedad, de forma
tal que la posibilidad de que las partes puedan pactar en contrario al mandato legal estara
proscrita, en atencin a la naturaleza imperativa de la regla de derecho. Bajo este
razonamiento, se hace necesario establecer algunos criterios para identificar cundo nos
encontramos ante un precepto imperativo. As, no existe dificultad para identificar una
norma imperativa, cuando el propio precepto sanciona con la nulidad a cualquier negocio
jurdico que la vulnere. Para ello, el artculo 219 del Cdigo Civil prev en su numeral 7)
que el acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo. En otros supuestos, aun cuando
la ley no sanciona con nulidad la inobservancia del mandato legal, fluye implcitamente que
tal sancin ser aplicable. As, por ejemplo, cuando en el dispositivo se hace referencia a
un deber o a una prohibicin de realizar o evitar una conducta, es evidente que estamos
frente a preceptos creados en atencin a un inters de orden pblico y que su
inobservancia ser reprochable por la sociedad. En estos supuestos nos encontramos ante
nulidades conocidas en la doctrina como tcitas o virtuales, las que son sancionadas como
tales por el artculo V1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como por el numeral 8) del
artculo 2192 del mismo ordenamiento. Adicionalmente, dentro de las nulidades implcitas
o virtuales, tambin se encuentran aquellas que establecen las condiciones de validez de
un determinado acto o situacin jurdica, de forma tal que ante la ausencia de una de estas
condiciones, la nulidad ser la consecuencia irremediable. Por lo general este tipo de
normas son declarativas y no contienen referencias a un deber o prohibicin de realizar
u omitir una conducta; menos an tienen establecida expresamente la sancin de nulidad
en caso de inobservancia; sin embargo, son nulas porque, al igual que en los casos
citados, tienden a cautelar aspectos que interesan al orden pblico a travs de la
determinacin de los elementos de validez del supuesto regulado. Con relacin a las
nulidades virtuales, Ripert y Boulanger3 indican lo siguiente:
se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han sido respetadas las
prescripciones legales en la suscripcin del contrato. La ley no da la lista de los casos de

23

nulidad; es excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser respetada bajo
pena de nulidad. El mtodo del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del
contrato. Se incurre en nulidad cuando falta una de esas condiciones. En nuestra opinin,
es bajo ese marco de nulidades tcitas o virtuales que est proyectado el segundo prrafo
del artculo 1430. La norma se concibe como proteccin de valores que interesan al orden
pblico y, como tal, establece las condiciones de validez de la resolucin de pleno derecho,
de forma tal que no admite pacto en contrario. Es indisponible. En efecto, el propsito
fundamental del dispositivo materia de anlisis es la proteccin del deudor en la relacin
obligatoria, brindndole carcter recepticio a la comunicacin que tiene por objeto la
resolucin de pleno derecho de un acuerdo determinado. Sobre el particular, Sacco4 -en
opinin previamente asumida por Renato Scognamiglio5 - considera que la comunicacin
es, en esencia, un acto recepticio, esto es, que la declaracin es necesaria, no slo para
producir la resolucin, sino tambin para impedir el cumplimiento tardo. Abundando en lo
anterior, Hugo Forno6 considera que las declaraciones recepticias son aquellas que estn
dirigidas a un destinatario o a destinatarios especficos y predeterminados por el declarante
porque slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaracin de que se trate. En
consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es decir, las que estn
destinadas a un conjunto de personas no determinadas o al pblico en general), las
primeras producen efectos jurdicos desde que llegan a la direccin del destinatario a
menos que ste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la
declaracin cuando sta lleg a su destino. La lgica que se encuentra detrs de estas
disposiciones es atender el inters del destinatario de una declaracin que slo a l le
interesa, de modo que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se
desencadenen en su esfera jurdica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrir o
si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. Las declaraciones recepticias han
sido reguladas por el artculo 1374 del Cdigo Civil, el cual establece que las
declaraciones contractuales lo cual sin duda incluye a la comunicacin de resolucin
contractual dirigido a determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la direccin del destinatario.

II.

LA RESOLUCION CONTRACTUAL Y EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN


COMO ALTERNATIVAS EXCLUYENTES

2.1 La Nulidad del Pacto De otro lado, se incurre en un nuevo supuesto de


contravencin a normas de carcter imperativo al estipular clusulas que contemplan la
posibilidad de resolver el contrato y, simultneamente, exigir el pago de las cuotas an no
devengadas al momento de la resolucin. En nuestra opinin, este temperamento

24

contraviene lo dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo Civil, el cual establece que
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar
el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de
daos y perjuicios. Nos explicamos. El artculo 1428 del Cdigo Civil constituye una
norma que, frente al incumplimiento del deudor, coloca al acreedor en dos escenarios. El
primero, referido al supuesto en que subsista el inters del acreedor por la prestacin
debida, esto es, cuando el cumplimiento, aunque extemporneo, todava le resulte til, en
cuyo caso la norma faculta al acreedor para demandar el cumplimiento forzado de la
prestacin. Adicionalmente, la regla contempla el supuesto de que la prestacin incumplida
haya dejado de ser til para el acreedor, el cual ya no mantiene inters en el cumplimiento.
En este ltimo caso, la norma citada concede al acreedor la posibilidad de resolver el
contrato. En suma, nos encontramos frente a un precepto que confiere al acreedor vctima
del incumplimiento una doble opcin: la demanda de cumplimiento o la resolucin del
contrato. No obstante, cabe advertir que se trata de vas excluyentes. En efecto, si
tenemos en cuenta que el fundamento de optar por el cumplimiento de la prestacin radica
en que sta todava es til para el acreedor, resultara contradictorio demandar la
resolucin de la relacin obligacional, cuyo efecto es la inexigibilidad de las prestaciones
debidas. Lo propio ocurre en el supuesto que se hubiera demandado la resolucin, cuyo
fundamento radica en la prdida de inters del acreedor por el cumplimiento de la
prestacin debida. De ser el caso, la demanda de cumplimiento resultara tambin
incoherente, habida cuenta que, como hemos sealado, el pedido de resolucin del
contrato supone la prdida de inters por el cumplimiento de la obligacin principal. En tal
sentido, no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por
resolucin

II.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades De otro lado, para completar nuestro
anlisis precisa determinarse si cabra interpretar que el pago de las cuotas no
vencidas a la fecha de la resolucin podra ser considerado como una penalidad a
cargo del sujeto pasivo de la resolucin. Nos referimos al supuesto -frecuentemente
verificado en la realidad- en que el acreedor, ante la contradiccin que representa
resolver el contrato y luego demandar el pago de las cuotas pendientes, pretenda
salvar este escollo otorgando a dichas cuotas la condicin de pena obligacional.
Negamos tal posibilidad por las razones que son desarrolladas a continuacin. En
primer lugar, cabe atender al carcter expreso de las clusulas penales. Al respecto,
tratndose de un pacto que impone sanciones, debe tenerse presente que en los casos
de duda sobre la existencia y alcances de una supuesta clusula penal, sta debe
interpretarse restrictivamente. En ese sentido seala Diez-Picazo14 que para la

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existencia de tales clusulas tiene que constar de una manera clara y terminante la
voluntad de los contratantes y que, de no ser as, hay que resolver sobre su existencia
con criterio restrictivo. Con idntico parecer se pronuncia Peirano Facio15, quien
sostiene que siendo la clusula penal una estipulacin que tiende a hacer ms grave
la situacin de una de las partes contratantes, y siendo tambin presuncin genrica
que el deudor se ha querido gravar del modo menos agudo posible, en la duda es
preciso no aplicar la clusula penal, ya que el principio general es que los individuos no
se encuentren obligados y la excepcin al mismo es la atadura de los hombres por
medio de lazos obligatorios.
Sobre esta base, somos de opinin que la posibilidad de otorgar a la obligacin de
pago de las cuotas no vencidas el carcter de penalidad debe ser descartada. Ello
obedece a que no existe pacto expreso en ese sentido y, adicionalmente, a que se
trata de una estipulacin cuya existencia, por imponer sanciones, debe efectuarse de
manera restringida. Como complemento de lo anotado, es preciso atender al escenario
en que efectivamente se hubiese pactado una penalidad y, adicionalmente, se
pretendiese el pago de las cuotas no vencidas. Al respecto, se debe tener en cuenta
que la clusula penal constituye un pacto privado con un doble objetivo, a saber:
generar incentivos en el deudor para el cumplimiento y, adems, efectuar una
liquidacin pactada por anticipado- de los daos y perjuicios que pudieran derivarse
de la inejecucin del contrato. Se trata, pues, de una institucin que cumple una
funcin eminentemente indemnizatoria, lo cual importa la obligacin de efectuar una
prestacin determinada a ttulo de pena (o multa) para el caso de incumplimiento
injustificado de la obligacin que nace del contrato; tiene la funcin de resarcir al
acreedor liquidndolos previamente- los daos que se le han ocasionado, pero al
propio tiempo de limitar la medida de los mismos.16 (resaltado agregado). El principio
enunciado es claro, pues la estimacin convencional de los perjuicios, y la que el
deudor hace en un acto unipersonal obligatorio, tiene prevalencia respecto de la
estimacin judicial y aun de la legal, las que as revisten carcter subsidiario frente a
aquella17. De lo expuesto se desprende que el monto pactado como penalidad tiene
carcter limitativo, es decir, que aun cuando los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento fuesen mayores, el resarcimiento que tiene derecho a recibir el
presunto agraviado con el incumplimiento se reducira a ese monto. Esta es la sancin
que de manera voluntaria han pactado las partes para el supuesto de incumplimiento.
Esto determina que conforme al artculo 1341 del Cdigo Civil18, el pacto tenga el
efecto de limitar el resarcimiento de los daos derivados del incumplimiento al pago de
la penalidad, lo cual implica que el acreedor no podra alegar daos y perjuicios
adicionales a los fijados en la clusula penal como consecuencia de la resolucin.

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RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES Y


FRAUDE A LA LEY.
Felipe Osterling Parodi
Introduccin
La resolucin contractual se presenta como el principal remedio frente al incumplimiento o al
retardo en la ejecucin de las prestaciones. En tal sentido, la evolucin de la tcnica contractual y
la complejidad que reviste el diseo de las operaciones comerciales ha influido necesariamente en
la concepcin de los nuevos modelos de clusulas resolutorias, ms aun cuando nos
encontramos ante un supuesto de clusula resolutoria expresa.
Ahora bien, como quiera que la clusula resolutoria expresa otorga la facultad de desvincularse del
contrato de manera inmediata, su redaccin en las nuevas estructuras contractuales se muestra
con una marcada inclinacin a favor del acreedor. Con este objetivo, es posible advertir que los
contratos incorporan cada vez con mayor rigor clusulas resolutorias expresas, que permiten
desvincularse del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de l derivadas,
sin advertir que, por su propia naturaleza, dicha clusula se activa por incumplimientos especficos,
establecidos con toda precisin.
Pero, adicionalmente, se advierte que las consecuencias que dichas clusulas establecen para la
resolucin, son manifiestamente desproporcionadas en relacin al dao que podra derivarse del
incumplimiento que origina la resolucin. En efecto, si bien la norma sustantiva admite la
posibilidad de exigir el pago de una indemnizacin como consecuencia de la resolucin, dicha
indemnizacin debe guardar correlacin con los daos realmente experimentados.
Ante este panorama, en el presente trabajo nos hemos propuesto volver sobre los conceptos
fundamentales de la resolucin contractual a efectos de analizar algunos aspectos vinculados a la
resolucin de un contrato y sus consecuencias, a la luz de las normas imperativas que regulan la
resolucin contractual por incumplimiento as como la indemnizacin que de ella podra derivarseen el Cdigo Civil.
I. La necesaria comunicacin escrita para la eficacia de la resolucin de pleno derecho
La posibilidad que tienen las partes para resolver un contrato de pleno derecho constituye un
supuesto regulado y permitido por nuestra legislacin. As, el artculo 1430 del Cdigo Civil
establece que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. Se trata de
un supuesto en virtud del cual las partes han convenido en la posibilidad de declarar resuelta
extrajudicialmente la relacin obligacional que las vincula, evitando as el costoso trmite de acudir
a los tribunales a fin de obtener similar resultado.

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El mismo precepto agrega, en su segundo prrafo, que la resolucin se produce de pleno derecho
cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Sin
embargo, da a da encontramos clusulas contractuales donde las partes han estipulado que para
la resolucin de pleno derecho bastar con el mero envo de la carta resolutoria, siendo sta
efectiva no desde su entrega al destinatario (como lo indica el precepto) sino desde su emisin.
Aqu resulta evidente que nos encontramos ante una abierta discrepancia entre lo dispuesto por el
artculo 1430 y el pacto contractual. Esta diferencia sera irrelevante si se tratara de una norma
dispositiva con la funcin de suplir el eventual silencio de las partes contratantes, la misma que
resultara inaplicable si stas adoptan un acuerdo diferente al previsto legislativamente. Sin
embargo, la incompatibilidad entre el pacto y la norma adquiere importancia cuando nos
encontramos frente a un precepto cuyo propsito es tutelar un bien jurdico de relevancia para la
sociedad, de forma tal que la posibilidad de que las partes puedan pactar en contrario al mandato
legal estara proscrita, en atencin a la naturaleza imperativa de la regla de derecho.
Bajo este razonamiento, se hace necesario establecer algunos criterios para identificar cundo nos
encontramos ante un precepto imperativo.
As, no existe dificultad para identificar una norma imperativa, cuando el propio precepto sanciona
con la nulidad a cualquier negocio jurdico que la vulnere. Para ello, el artculo 219 del Cdigo Civil
prev en su numeral 7) que el acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo.
En otros supuestos, aun cuando la ley no sanciona con nulidad la inobservancia del mandato legal,
fluye implcitamente que tal sancin ser aplicable. As, por ejemplo, cuando en el dispositivo se
hace referencia a un deber o a una prohibicin de realizar o evitar una conducta, es evidente
que estamos frente a preceptos creados en atencin a un inters de orden pblico y que su
inobservancia ser reprochable por la sociedad. En estos supuestos nos encontramos ante
nulidades conocidas en la doctrina como tcitas o virtuales, las que son sancionadas como tales
por el artculo V1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como por el numeral 8) del artculo
2192 del mismo ordenamiento.
Adicionalmente, dentro de las nulidades implcitas o virtuales, tambin se encuentran aquellas que
establecen las condiciones de validez de un determinado acto o situacin jurdica, de forma tal que
ante la ausencia de una de estas condiciones, la nulidad ser la consecuencia irremediable. Por lo
general este tipo de normas son declarativas y no contienen referencias a un deber o
prohibicin de realizar u omitir una conducta; menos aun tienen establecida expresamente la
sancin de nulidad en caso de inobservancia; sin embargo, son nulas porque, al igual que en los
casos citados, tienden a cautelar aspectos que interesan al orden pblico a travs de la
determinacin de los elementos de validez del supuesto regulado. Con relacin a las nulidades
virtuales, Ripert y Boulanger3 indican lo siguiente:
(...) se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han sido respetadas las
prescripciones legales en la suscripcin del contrato. La ley no da la lista de los casos de nulidad;
29

es excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser respetada bajo pena de nulidad. El
mtodo del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del contrato. Se incurre en
nulidad cuando falta una de esas condiciones.
En nuestra opinin, es bajo ese marco de nulidades tcitas o virtuales que est proyectado el
segundo prrafo del artculo 1430. La norma se concibe como proteccin de valores que interesan
al orden pblico y, como tal, establece las condiciones de validez de la resolucin de pleno
derecho, de forma tal que no admite pacto en contrario. Es indisponible.
En efecto, el propsito fundamental del dispositivo materia de anlisis es la proteccin del deudor
en la relacin obligatoria, brindndole carcter recepticio a la comunicacin que tiene por objeto la
resolucin de pleno derecho de un acuerdo determinado. Sobre el particular, Sacco4 en opinin
previamente asumida por Renato Scognamiglio5- considera que la comunicacin es, en esencia,
un acto recepticio, esto es, que la declaracin es necesaria, no slo para producir la resolucin,
sino tambin para impedir el cumplimiento tardo.
Abundando en lo anterior, Hugo Forno6 considera que las declaraciones
recepticias son aquellas que estn dirigidas a un destinatario o a destinatarios especficos y
predeterminados por el declarante porque slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la
declaracin de que se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es
decir, las que estn destinadas a un conjunto de personas no determinadas o al pblico en
general), las primeras producen efectos jurdicos desde que llegan a la direccin del destinatario a
menos que ste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la
declaracin cuando sta lleg a su destino. La lgica que se encuentra detrs de estas
disposiciones es atender el inters del destinatario de una declaracin que slo a l le interesa, de
modo que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se desencadenen en su
esfera jurdica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrir o si, por lo menos, no tiene
oportunidad de informarse.
Las declaraciones recepticias han sido reguladas por el artculo 1374 del Cdigo Civil, el cual
establece que las declaraciones contractuales lo cual sin duda incluye a la comunicacin de una
resolucin contractual dirigido a determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la direccin del destinatario.
Lo expuesto es concordante con el sistema de resolucin contractual adoptado por nuestra
tradicin. Sobre este punto, Di Majo7 sostiene que el sistema del conocimiento ha sido
considerado como el ms adecuado a la lgica jurdica, porque no se puede admitir que un sujeto
quede obligado voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del vnculo. (...) Sin
embargo, se ha considerado que lo relevante para efectos de generar la presuncin de
conocimiento es el arribo de la declaracin a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma
tal que ste se encuentre en condicin de conocer la aceptacin; el efecto de ello es que slo la
mediacin de una fuerza mayor podra desvirtuar la presuncin.

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La aplicacin de este rgimen a la comunicacin de resolucin contractual de pleno derecho es


plenamente justificada y razonable, toda vez que respeta el beneficio del plazo que se otorga a la
parte que incumple. En efecto, de acuerdo con este principio, el plazo siempre juega a favor del
deudor. De este modo, aun cuando se hubiese expedido el documento por el cual se declara la
resolucin del contrato, el destinatario de dicha comunicacin tiene a su favor el tiempo que sta
demore en llegar a su destino a efectos de cumplir con la prestacin a su cargo. Es por ello que
esta declaracin sirve para impedir que la clusula obre mecnicamente y salvaguarda al
cumpliente de la desventaja de la resolucin automtica en los casos en que desapareciese su
inters en tal resolucin y subsistiese el inters en el cumplimiento, aunque fuese tardo; la falta de
declaracin sirve precisamente para tal objeto. Adems, antes que el derecho habiente declare que
quiere valerse de la clusula resolutoria, el deudor est siempre en condiciones de purgar la mora
y, por lo tanto, de cumplir tardamente
No solo la doctrina mayoritaria sino tambin la jurisprudencia nacional se han pronunciado a favor
del carcter recepticio del acto por el cual se ejerce la resolucin de pleno derecho. As, mediante
Sentencia Casatoria N 3241-2000, proveniente del Callao, de fecha 1 de agosto de 2001, la
Corte Suprema estableci que la resolucin del contrato de compra-venta del inmueble sub litis se
produjo mediante carta notarial, la misma que fue dirigida al mencionado inmueble y no en el
domicilio contractual del recurrente preciado en la introduccin

del contrato, y que

consecuentemente, dicha carta notarial no habra surtido efecto legal alguno por cuanto fue
remitida a domicilio distinto al convenido en la clusula decimocuarta, habida cuenta que la
resolucin del contrato slo opera si previamente se comunica a la otra parte la intencin de
ejecutar la clusula resolutoria (subrayado agregado).
De la sentencia citada se aprecia la opinin de nuestra judicatura en el sentido que la resolucin de
pleno derecho debe ser comunicada; pero no basta con la mera comunicacin, pues para que la
resolucin surta efectos debe estar en condicin de ser conocida por su destinatario. De ah que en
el caso materia de pronunciamiento de la sentencia, la Corte Suprema haya establecido con buen
criterio que la resolucin del contrato no lleg a operar porque la carta notarial fue remitida a un
domicilio diferente.
Sobre la base de lo expuesto, es posible determinar con claridad meridiana que la resolucin
contractual expresa solo se verifica en tanto la parte interesada declare a la otra su voluntad de
valerse de la clusula resolutoria convenida, esto es, que quiera ejercitar el derecho de resolucin.
La comunicacin debe ser inequvoca y fehaciente. Si, por el contrario, la declaracin no se hace,
ello debe interpretarse como que la parte que tiene derecho a su aplicacin renuncia a valerse de
la resolucin y, as, tanto el derecho como el deber de cumplimiento de las partes subsisten en
plenitud.
Por consiguiente, el carcter recepticio de la comunicacin a que se refiere el segundo prrafo del
artculo 1430 del Cdigo Civil, constituye una condicin para la validez de la clusula resolutoria
pactada por las partes y asegura el derecho que corresponde al deudor de cumplir la prestacin a
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su cargo al menos de forma tarda, en tanto no le sea comunicada la decisin del acreedor de
resolver el acuerdo; derecho que sera eliminado si la oportunidad en que opera la resolucin se
traslada a una fecha anterior al momento en que la resolucin es efectivamente conocida por el
deudor.
Por otro lado, adems de la limitacin descrita en el prrafo que antecede, debemos tener presente
que, por su propia naturaleza, toda resolucin contractual por incumplimiento genera
consecuencias econmicas de responsabilidad de la parte infractora. En este sentido, al
convenirse que la resolucin surtir efectos antes de que la parte presuntamente infractora
conozca de la decisin de su acreedor, se colocara al deudor en la obligacin de afrontar
consecuencias de una resolucin contractual que le es desconocida.
No perdamos de vista que el ordenamiento legal y la prctica contractual a menudo pretenden
imponer como obligaciones derivadas de la resolucin, la restitucin de la prestacin y el pago de
las cuotas vencidas y por vencerse, adems de los intereses y penalidades pactados.
Evidentemente, la magnitud de las obligaciones que pueden derivarse de la resolucin contractual
exige que el sujeto pasivo de dicha resolucin tome pleno conocimiento de tal decisin como
condicin previa para su eficacia.
Como se advierte, el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil tutela de manera
preferente los intereses del deudor, tanto respecto del cumplimiento de las prestaciones a su cargo
(la posibilidad del cumplimiento tardo), como sobre la determinacin de los alcances de la
responsabilidad que le correspondera como consecuencia de la resolucin (las obligaciones de
restitucin o resarcimiento). En el Cdigo Civil existen numerosos ejemplos de preceptos
imperativos que tienen como propsito la proteccin de los intereses del deudor, como es el caso
de la prohibicin del pacto comisorio en las garantas reales; la prohibicin del anatocismo; las
regulaciones propias de las clusulas generales de contratacin y contratos por adhesin, etc. El
segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil pertenece a normas de esta naturaleza, en las
cuales la sociedad tutela y garantiza un trato equitativo al deudor en la relacin obligatoria.
Ahora bien, cules son las consecuencias de un pacto adoptado por las partes de una relacin
obligatoria que resulta contradictorio con normas imperativas inspiradas en el orden pblico, como
es el caso del segundo prrafo del artculo 1430? Al respecto, el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil no admite discusin cuando dispone que es nulo el acto jurdico contrario a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres; esta causal de nulidad es reproducida
en el numeral 8) del artculo 219 del Cdigo Civil.
ii. La resolucin contractual y el cumplimiento de la obligacin como alternativas
excluyentes
2.1 La Nulidad del Pacto

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De otro lado, se incurre en un nuevo supuesto de contravencin a normas de carcter imperativo al


estipular clusulas que contemplan la posibilidad de resolver el contrato y, simultneamente, exigir
el pago de las cuotas an no devengadas al momento de la resolucin.
En nuestra opinin, este temperamento contraviene lo dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo
Civil, el cual establece que cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la
otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios. Nos explicamos.
El artculo 1428 del Cdigo Civil constituye una norma que, frente al incumplimiento del deudor,
coloca al acreedor en dos escenarios. El primero, referido al supuesto en que subsista el inters
del acreedor por la prestacin debida, esto es, cuando el cumplimiento, aunque extemporneo,
todava le resulte til, en cuyo caso la norma faculta al acreedor para demandar el cumplimiento
forzado de la prestacin.
Adicionalmente, la regla contempla el supuesto de que la prestacin incumplida haya dejado de ser
til para el acreedor, el cual ya no mantiene inters en el cumplimiento. En este ltimo caso, la
norma citada concede al acreedor la posibilidad de resolver el contrato. En suma, nos encontramos
frente a un precepto que confiere al acreedor vctima del incumplimiento una doble opcin: la
demanda de cumplimiento o la resolucin del contrato.
No obstante, cabe advertir que se trata de vas excluyentes. En efecto, si tenemos en cuenta que el
fundamento de optar por el cumplimiento de la prestacin radica en que sta todava es til para el
acreedor, resultara contradictorio demandar la resolucin de la relacin obligacional, cuyo efecto
es la inexigibilidad de las prestaciones debidas. Lo propio ocurre en el supuesto que se hubiera
demandado la resolucin, cuyo fundamento radica en la prdida de inters del acreedor por el
cumplimiento de la prestacin debida. De ser el caso, la demanda de cumplimiento resultara
tambin incoherente, habida cuenta que, como hemos sealado, el pedido de resolucin del
contrato supone la prdida de inters por el cumplimiento de la obligacin principal. En tal sentido,
no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolucin
Comentando los efectos de la resolucin contractual, De la Puente sostiene que es obvio que el
demandante de resolucin no podr variar su demanda en el sentido de exigir al demandado el
cumplimiento de su prestacin, desde que la ley no permite a ste hacerlo. Sera necesario que el
demandante de resolucin se desistiera de su demanda y, admitido el desistimiento, entablara una
nueva demanda de cumplimiento (...). Caso contrario se atentara contra el conocido adagio que
establece que elegida una va, no se da curso a otra.
A mayor abundamiento, la propia jurisprudencia nacional ha precisado el carcter excluyente de
ambas alternativas al indicar que cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestacin,
la parte perjudicada tiene dos opciones: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del
contrato y en ambos casos la indemnizacin por daos y perjuicios; es decir, el acreedor debe
optar por una de las dos alternativas y no por las dos a la vez (subrayado agregado).

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En adicin a lo expuesto, la inderogabilidad mediante pacto privado del artculo 1428 tambin
viene dada por lo dispuesto en su segundo prrafo, el cual establece que a partir de la fecha de la
citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su
prestacin. Si bien este extremo de la norma se refiere a un supuesto de resolucin judicial del
contrato, por simple aplicacin del argumento o criterio interpretativo a pari13, no existe bice para
que la prohibicin que impone resulte igualmente aplicable al supuesto de resolucin extrajudicial a
que se refiere este caso.
En definitiva, la transgresin a la norma citada sera manifiesta, habida cuenta que una vez
resuelto el contrato se impone al deudor la obligacin de pagar las cuotas del citado contrato que
an no hayan vencido, contraviniendo de esta manera el segundo prrafo del artculo 1428, en
cuanto prohbe de manera expresa al deudor la posibilidad de cumplir con la prestacin a su cargo.
Esta anmala situacin se presenta, usualmente, en los contratos de arrendamiento financiero, al
pretenderse cobrar las cuotas no devengadas.
En consecuencia, nos encontramos ante un precepto cuyo carcter imperativo es innegable, en
tanto cumple con salvar el despropsito y potenciales abusos, como tambin la imposibilidad
jurdica que importara la posibilidad de demandar la resolucin del contrato y luego el
cumplimiento del mismo. Pero, adicionalmente, la norma citada establece de manera expresa la
imposibilidad del deudor de cumplir con la prestacin a su cargo una vez comunicada la resolucin
del contrato, a fin de poner a buen recaudo la decisin del acreedor de que la prestacin ha dejado
de serle til. As las cosas, no existe dificultad para cuestionar la validez del pacto por la
irregularidad desarrollada, a la luz del artculo V del Ttulo Preliminar y del numeral 8) del artculo
219 del Cdigo Civil.
2.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades
De otro lado, para completar nuestro anlisis precisa determinarse si cabra interpretar que el pago
de las cuotas no vencidas a la fecha de la resolucin podra ser considerado como una penalidad a
cargo del sujeto pasivo de la resolucin. Nos referimos al supuesto frecuentemente verificado en
la realidad- en que el acreedor, ante la contradiccin que representa resolver el contrato y luego
demandar el pago de las cuotas pendientes, pretenda salvar este escollo otorgando a dichas
cuotas la condicin de pena obligacional.
Negamos tal posibilidad por las razones que son desarrolladas a continuacin.
En primer lugar, cabe atender al carcter expreso de las clusulas penales. Al respecto, tratndose
de un pacto que impone sanciones, debe tenerse presente que en los casos de duda sobre la
existencia y alcances de una supuesta clusula penal, sta debe interpretarse restrictivamente. En
ese sentido seala Diez-Picazo que para la existencia de tales clusulas tiene que constar de una
manera clara y terminante la voluntad de los contratantes y que, de no ser as, hay que resolver
sobre su existencia con criterio restrictivo.

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Con idntico parecer se pronuncia Peirano Facio, quien sostiene que siendo la clusula penal una
estipulacin que tiende a hacer ms grave la situacin de una de las partes contratantes, y siendo
tambin presuncin genrica que el deudor se ha querido gravar del modo menos agudo posible,
en la duda es preciso no aplicar la clusula penal, ya que el principio general es que los individuos
no se encuentren obligados y la excepcin al mismo es la atadura de los hombres por medio de
lazos obligatorios.
Sobre esta base, somos de opinin que la posibilidad de otorgar a la obligacin de pago de las
cuotas no vencidas el carcter de penalidad debe ser descartada. Ello obedece a que no existe
pacto expreso en ese sentido y, adicionalmente, a que se trata de una estipulacin cuya existencia,
por imponer sanciones, debe efectuarse de manera restringida.
Como complemento de lo anotado, es preciso atender al escenario en que efectivamente se
hubiese pactado una penalidad y, adicionalmente, se pretendiese el pago de las cuotas no
vencidas. Al respecto, se debe tener en cuenta que la clusula penal constituye un pacto privado
con un doble objetivo, a saber: generar incentivos en el deudor para el cumplimiento y, adems,
efectuar una liquidacin pactada por anticipado- de los daos y perjuicios que pudieran derivarse
de la inejecucin del contrato. Se trata, pues, de una institucin que cumple una funcin
eminentemente indemnizatoria, lo cual importa la obligacin de efectuar una prestacin
determinada a ttulo de pena (o multa) para el caso de incumplimiento injustificado de la obligacin
que nace del contrato; tiene la funcin de resarcir al acreedor liquidndolos previamente- los
daos que se le han ocasionado, pero al propio tiempo de limitar la medida de los mismos.
(resaltado agregado).
El principio enunciado es claro, pues la estimacin convencional de los perjuicios, y la que el
deudor hace en un acto unipersonal obligatorio, tiene prevalencia respecto de la estimacin judicial
y aun de la legal, las que as revisten carcter subsidiario frente a aquella.
De lo expuesto se desprende que el monto pactado como penalidad tiene carcter limitativo, es
decir, que aun cuando los daos y perjuicios derivados del incumplimiento fuesen mayores, el
resarcimiento que tiene derecho a recibir el presunto agraviado con el incumplimiento se reducira
a ese monto. Esta es la sancin que de manera voluntaria han pactado las partes para el supuesto
de incumplimiento.
Esto determina que conforme al artculo 1341 del Cdigo Civil, el pacto tenga el efecto de limitar el
resarcimiento de los daos derivados del incumplimiento al pago de la penalidad, lo cual implica
que el acreedor no podra alegar daos y perjuicios adicionales a los fijados en la clusula
penal como consecuencia de la resolucin.
Este temperamento determina la imposibilidad de establecer sanciones adicionales contra el
deudor por concepto de los daos que pudiera haber irrogado al acreedor como consecuencia de
su incumplimiento que, a su turno, dio origen a la resolucin, habida cuenta que estos se
encontraran cubiertos por la clusula penal.

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En este sentido, el pago de las cuotas no vencidas no tendra naturaleza indemnizatoria, pues no
existira dao que indemnizar (todos los daos habran sido previstos en la penalidad pactada en la
clusula penal), convirtindose, en caso de ser ordenado, en un supuesto de enriquecimiento sin
causa a favor del acreedor.
2.3 El Fraude a la Ley
Finalmente, en el supuesto de que, no obstante los argumentos desarrollados, se llegase a
considerar que la clusula que exponemos en el ejemplo califica como penalidad, ello constituira
un fraude a la ley.
Si pese a lo expuesto, el acreedor insistiera en cobrar las mensualidades por devengar, habiendo
planteado primero la resolucin del contrato, estaramos frente a un caso concreto de fraude a la
ley.
Para Diez-Picazo el fraude a la ley supone la realizacin de un resultado contrario al derecho: la
evitacin por el sujeto de derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin
de obedecer y atender. Se trata de actos que si bien han sido realizados al amparo del texto de
una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l. En este
supuesto, el ordenamiento debe orientarse a evitar que dichos actos impidan la aplicacin del
precepto que se ha tratado de eludir.
Segn hemos sealado en los acpites precedentes, el artculo 1428 del Cdigo Civil constituye
una norma de carcter imperativo en cuanto establece la imposibilidad de demandar la resolucin
del contrato y el cumplimiento de la prestacin de manera conjunta.
No obstante, en el supuesto de considerarse que las cuotas impagas constituyen una penalidad y,
por ende, son exigibles, el principio anotado se encontrara manifiestamente vulnerado. En efecto,
en este escenario, bajo un ropaje de legalidad (el pacto de una penalidad) se estara
obteniendo como resultado una consecuencia que nuestro ordenamiento proscribe (el pago
de las cuotas pendientes pese a que se ha resuelto el contrato). En la prctica, aun en el
negado supuesto de que se le hubiera otorgado el nombre de penalidad, lo que se busca es,
precisamente, aquello que nuestro ordenamiento civil prohbe: la resolucin del contrato y el cobro
simultneo de la prestacin debida. Lo que ocurrira en tal hiptesis es que, pese a haberse
invocado la resolucin, el acreedor se encontrara en condiciones de solicitar tambin el
cumplimiento contractual, disfrazado de penalidad.
Como se puede advertir, el fraude a la ley es manifiesto. En consecuencia, aun en el supuesto de
que el pacto al que hemos hecho referencia fuera considerado una penalidad, este pacto sera
nulo, por haberse establecido en fraude al principio contenido en el artculo 1428 del Cdigo Civil,
resultando de aplicacin, al igual que en los casos anteriores, el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y el numeral 8) del artculo 219 del mismo ordenamiento.

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LA AMBIGUA CONCURRENCIA DE CIERTOS ATRIBUTOS LEGALES EN EL CASO


FORTUITO
Por: Mag. Jorge Alberto Beltrn Pacheco
I. La decisin casatoria.
Caso fortuito: No constituye desperfecto del vehculo
El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible
producido por el hombre y, para calificarlo como tal, se trata de un hecho que no puede preverse o
que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino, por el
contrario, conocida por el hombre comn para cada caso concreto. En ese sentido el desperfecto
de un vehculo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario, al ser
el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservacin. Por lo sealado no se puede
calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e
irresistible.
CAS. N 823-2002-LORETO (El Peruano, 01/03/2004)
Lima, veintinueve de setiembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, vista la causa en audiencia pblica el da de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a ley, con el acompaado, emite la siguiente sentencia. 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin, la sentencia de vista de
fojas doscientos cincuentiocho su fecha quince de enero del dos mil dos expedida por la Sala Civil
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirma la apelada obrante a fojas
doscientos seis su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno en el extremo que declara
fundada la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios y la revoca en el extremo que ordena
el pago de cien mil nuevos soles reformndola ordenaron el pago de quince mil nuevos soles; ms
intereses legales, costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha nueve de julio del dos mil dos se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Anglica Silva Mozombite por la
causal de aplicacin indebida del artculo 1972 del Cdigo Civil [1], alegando que el hecho que en
plena travesa el motor de la motonave haya dejado de funcionar quedando a la deriva con el
inminente peligro de colisionar violentamente con sus pasajeros, no puede ser calificado como un
caso fortuito y dar lugar a la exoneracin de responsabilidad, pues el desperfecto del motor es ms
bien un riesgo tpico de la actividad de transporte. En cuanto a la inaplicacin del artculo 1973 del
Cdigo Civil [2] considera que al no haberse configurado la fractura causal de la imprudencia de la
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propia vctima no debi reducir el monto de la indemnizacin con la aplicacin de este artculo que
solo opera de aplicarse el artculo 1972 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDO: Primero: Que, los
presentes autos versan sobre responsabilidad extracontractual, donde no est en discusin la
forma y modo como ocurri el accidente, ni la atribucin de la propiedad de la motonave, ni en la
existencia de un evento daoso como consecuencia del accidente, toda vez que est
fehacientemente acreditado que el demandante Segundo Monteluis Silva hijo de la recurrente
sufri irreparables daos al perder los dos globos oculares y quedarse ciego producto del
accidente ocurrido. En consecuencia los requisitos para la existencia de la responsabilidad civil se
encuentran presentes; conducta antijurdica, dao causado y relacin causal de los hechos.
Segundo: Que el artculo 1969 del Cdigo Civil dispone que "aquel que por dolo o culpa, causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor"; al tratarse de un accidente en una motonave calificada como bien riesgoso debe tenerse en
cuenta adems el ar-tculo 1970 del Cdigo acotado que dispone que "aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un dao a otro
est obligado a repararlo" [3]. Tercero: El demandante qued ciego a consecuencia del accidente,
tal como se desprende de la historia clnica de fojas veintitrs motivo por lo que se debe considerar
tambin lo dispuesto en el artculo 1984 del Cdigo Civil, que dispone "el dao moral es
indemnizado considerando la magnitud y el menoscabo producido en la vctima o a su familia,
indemnizacin que comprende las consecuencias que se deriven de la accin del dao, para lo
cual debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido". Cuarto:
Que en el caso sub examine el Ad quem en el cuarto considerando de la sentencia de vista ha
sostenido que para la generacin del dao concurri un caso fortuito, negligencia e imprudencia
por parte de la vctima. Es decir en la relacin causal se habra presentado lo que en doctrina se
denomina una fractura causal debido a la existencia de una causa ajena, por lo que aplicando los
artculos 1972 y 1973 del Cdigo Civil no excluy de responsabilidad a la demandada sino la
atenu tal como lo describe en ese mismo considerando. Quinto: Ahora bien la sentencia califica el
desperfecto ocurrido en la motonave como un caso fortuito, por ende es necesario analizar su
definicin. El caso fortuito est tratado en nuestro ordenamiento civil en el artculo 1315 del Cdigo
Civil, que dispone: "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su
cumplimiento parcial tardo o defectuoso". Nuestra legislacin da una misma definicin al caso
fortuito y a la fuerza mayor, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su
origen es distinto pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los hechos
producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del hombre. Sexto: En consecuencia el
caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible
producido por el hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede preverse o
que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino por el
contrario conocida por el hombre comn para cada caso concreto. Stimo: En el caso que nos
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ocupa, el desperfecto que sufri la motonave "Atenas de Ucayali" cuando se encontraba


navegando en el ro Ucayali a la altura del Casero Chingana frente a la localidad de Bagazan Iquitos consisti en que la bomba de agua no succion, y el motor se recalent apagndose
instantneamente, tal como lo describe Humberto Vsquez Arvalo a fojas quince en su
manifestacin policial. Octavo: Que, como vehculo motorizado una motonave necesita para su
funcionamiento que su motor as como las dems piezas, entre ellas la bomba de agua, se
encuentren en total estado de funcionamiento y buen estado de conservacin, lo que no sucedi
en este caso pues la bomba fall. Noveno: Este desperfecto pudo y debi ser previsto por el
administrador de la nave -entindase que al ser la propietaria la Municipalidad de Requena, esta
deleg en alguna persona tal funcin- pues por su cargo tena la facultad y el deber de hacerlo por
ende era el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservacin, estado en el cual
no se encontraba la nave, caso contrario no habra ocurrido ningn desperfecto. Todo lo cual hace
concluir que la demandada no actu en forma diligente ni tom los cuidados debidos para realizar
sus labores ordinarias, motivo por el cual y por lo sealado lneas arriba no se puede calificar el
desperfecto de la motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e irresistible [4].
Dcimo: Que, dentro del mismo contexto, el Ad quem califica la actitud del demandante de
lanzarse al agua y cumplir las rdenes del administrador de la nave como un acto negligente, que
no tena que acatar por no tener la pericia y conocimiento suficiente. Dcimo Primero: Guillermo
Cabanellas en su diccionario de derecho usual, define la negligencia como la omisin a la
diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas y en el
manejo o custodia de las cosas; en el caso que nos ocupa la vctima acat la orden que le dio el
administrador de la motonave, de lanzarse al agua, y amarrar las sogas a un rbol. Esta orden fue
acatada a fin de evitar una desgracia de mayores consecuencias -pues la nave se encontraba con
pasajeros y se diriga a estrellarse contra la orilla- y fue cumplida con xito, nad, lleg a la orilla y
amarr la soga al rbol debidamente, no existiendo impericia, ni menos falta de conocimiento en
ese acto, motivo por el cual no se puede calificar la conducta del demandante como negligente ni
imprudente pues cumpli su misin con xito y por el contrario tal como se describen los hechos
fue la fuerza de la motonave con pasajeros a bordo y a merced de la corriente del ro que hizo
producir tensin en las cuerdas hasta el punto que reventaran y golpearan el rostro y los ojos de la
vctima. Dcimo Segundo: Consideramos que por el contrario fue negligente la conducta del
Administrador de la nave al disponer esa orden, pues por su cargo debi tener en cuenta que las
cuerdas no seran lo suficientemente fuertes como para poder detener una motonave que se
encontraba cargada de pasajeros y a la deriva en el ro [5]. Dcimo Tercero: En consecuencia
luego del anlisis de los hechos se llega a determinar que en el presente caso no se ha presentado
un caso fortuito, negligencia e imprudencia por parte de la vctima que dieran lugar a atenuar la
responsabilidad, por ende las fracturas causales que se invocan no se encuentran presentes
siendo que el dao producido ha sido consecuencia de la conducta de la demandante y no de un
evento extrao y ajeno a l, por lo que la Sala Superior ha realizado un deficiente anlisis de los
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hechos, aplicando indebidamente los artculos en estudio, 1972 y 1973 del Cdigo Civil, debiendo
ampararse la demanda en lo dispuesto por los artculos 1969, 1970 y 1984 del Cdigo Civil, antes
descritos toda vez que al producirse un dao mediante un bien riesgoso la demandante est
obligada a indemnizar. Dcimo Cuarto: Que para los efectos de fijar el monto indemnizatorio, debe
tenerse en cuenta el artculo 1985 del Cdigo Civil, que dispone que la indemnizacin comprende
la omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral;
y atendiendo a que el demandante era una persona joven de diecisiete aos de edad a la poca de
los hechos y segn el informe mdico obrante a fojas veintitrs producto del accidente el actor
sufri ceguera bilateral por mltiples heridas perforantes y cortantes en prpados y regin nasal
frontal y bilateral, heridas infectadas en ambos ojos, dejndolo incapacitado de por vida, todo lo
cual se debe tener en cuenta para efectos de fijar el monto indemnizatorio. 4. DECISIN: a) Por
tales consideraciones, con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo en lo Civil, y estando a lo
establecido en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por doa Anglica Silva Mozombite, en consecuencia CASAR la
resolucin de fojas doscientos cincuentiocho de fecha quince de enero del dos mil dos. b)
ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA CONFIRMARON la sentencia de primera instancia su
fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno corriente a fojas doscientos seis en el extremo que
declara fundada la demanda de fojas treintisiete a fojas cuarentitrs, interpuesta por don Segundo
Monteluis Silva representado por su Sucesora Procesal doa Anglica Silva Mozombite sobre
indemnizacin por daos y perjuicios contra la Municipalidad de Requena; REVOCARON el
extremo que fija la indemnizacin en cien mil nuevos soles y REFORMNDOLA ordenaron el pago
de treinta mil nuevos soles [6]; con intereses legales, costas y costos. c) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
II. Puntos objeto de comentario:
De la lectura de la decisin casatoria consideramos pertinente el anlisis de los siguientes puntos:
a) El sistema de responsabilidad civil en el caso objeto de anlisis.
b) La aplicacin indebida del artculo 1972 del Cdigo Civil peruano.
c) La inaplicacin del artculo 1973 del Cdigo Civil peruano.
d) La determinacin del monto indemnizatorio a partir de una adecuada motivacin.
A. El sistema de responsabilidad civil aplicable en el presente caso.
De la lectura del considerando primero de la presente casacin (...) los autos versan sobre
responsabilidad extracontractual, donde no est en discusin la forma y modo como ocurri el
accidente, ni la atribucin de la propiedad de la motonave, ni en la existencia de un evento daoso
como consecuencia del accidente (...), resulta explcito que el rgano jurisdiccional (tanto de
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primera como de segunda instancia) evaluaron los hechos conforme al sistema de responsabilidad
civil extracontractual. Si bien es cierto, la Corte Suprema al resolver el recurso de casacin no debe
pronunciarse al respecto al no haber sido invocado por el recurrente, considero importante esbozar
una opinin al respecto.
Se aprecia de los hechos expuestos (de modo muy somero en el contenido de la decisin
jurisdiccional) en el considerando undcimo de la Casacin la existencia de un vnculo contractual
(o cuanto menos la existencia de un servicio) entre la Municipalidad de Requena y los pasajeros de
la motonave. As se expone: (...) en el caso que nos ocupa la vctima acat la orden que le dio el
administrador de la motonave, de lanzarse al agua y amarrar las sogas a un rbol. Esta orden fue
acatada a fin de evitar una desgracia de mayores consecuencias- pues la nave se encontraba con
pasajeros y se diriga a estrellarse contra la orilla- y fue cumplida con xito (...). Adems, puede
entenderse la existencia de una subordinacin entre la vctima (Segundo Montelius Silva) y la
Municipalidad de Requena, puesto que se alude a una orden cumplida con xito. Debo indicar, no
obstante, que ello no es muy claro (evidente) en el contenido de la decisin objeto de comentario.
Por tanto, de existir un vnculo contractual entre los pasajeros y la Municipalidad de Requena, y
(especulando) hubiera sido el seor Segundo Montelius Silva uno de stos, entonces el accidente
no sera objeto de Responsabilidad Civil extracontractual sino un caso de Responsabilidad Civil por
inejecucin de obligaciones1. De no ser el caso, y el seor Montelius Silva hubiera sido un
trabajador de la Municipalidad de Requena, entonces dicho accidente hubiera sido un accidente
de trabajo sometido a las reglas del Derecho Laboral, y de modo complementario, al sistema de
responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones. En ambos supuestos no es aplicable el
1 Existen claras diferencias entre el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones
(contractual, segn se suele afirmar con frecuencia en nuestro pas) y extracontractual. As tenemos, en el
primero de los sistemas existe un vnculo jurdico previo entre los sujetos involucrados, el inters afectado es
un inters especfico (de carcter personal), la teora de relacin causal aplicable es la causa prxima, la
cobertura de daos incluye el dao inmediato y directo, el criterio de imputacin es subjetivo (aunque
encontramos ciertas manifestaciones objetivas, como en el caso del artculo 12 del Cdigo Civil peruano), se
devengan intereses desde que se constituye en mora al deudor y la carga de la prueba del dao, el evento
daoso, la relacin causal y el criterio de imputacin (culpa inexcusable y dolo) corresponde al acreedor
afectado; en el segundo de los sistemas no existe un vnculo previo, el inters daado originariamente es uno
general (no causar dao a otro), la teora de la relacin causal aplicable es la teora de la causa adecuada, los
daos indemnizables no slo se restringen a los daos directos e inmediatos, el criterio de imputacin es
subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo) as como indirecto (garanta); se devengan intereses desde que se
produce el dao; y la carga de la prueba del dao, evento daoso y la relacin causal corresponde a la vctima
mientras que la prueba del criterio de imputacin corresponde al responsable del dao (prueba de la falta de
dolo o culpa). Finalmente, el plazo de prescripcin (para el ejercicio de la pretensin) en el sistema de
responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones es de 10 aos mientras que en el sistema de
responsabilidad civil extracontractual es de 2 aos. Discrepamos con la propuesta de una unificacin de los
sistemas de responsabilidad civil, coincidiendo plenamente con lo expuesto por Leysser L. Len,
Responsabilidad Civil. Lneas Fundamentales y nuevas perspectivas, Jurista editores, Lima 2007, pgs.6371.

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sistema de Responsabilidad Civil extracontractual que tiene como punto de partida la inexistencia
de un vnculo preexistente y la violacin del deber jurdico general de no causar dao a otro.
Por tanto, no resultaran aplicables los artculos 1972 ni 1973 del Cdigo Civil peruano, sino el
artculo 13152 del Cdigo Civil relativo al caso fortuito o fuerza mayor y el artculo 1326 que refiere
al hecho doloso o culposo del acreedor (que) hubiere concurrido a ocasionar el dao (...).
De este modo, el anlisis de la responsabilidad civil debi enfocarse al estudio del cumplimiento o
incumplimiento del deber jurdico de prestacin (y el de proteccin) asumido por la Municipalidad
de Requena (como prestadora del servicio, administradora de la nave y empleadora, aparente, del
afectado). Desde ese punto de vista, consideramos que la Municipalidad de Requena no cumpli
con su deber de prestacin de modo diligente, en tanto, no efectu la revisin tcnica de su
motonave lo cual determin que la bomba de agua no succione y el motor se recalentara
apagndose instantneamente (considerando stimo), as en el considerando octavo se indica
Que, como vehculo motorizado una motonave necesita para su funcionamiento que su motor as
como las dems piezas, entre ellas la bomba de agua, se encuentren en total estado de
funcionamiento y buen estado de conservacin, lo que no sucedi en este caso pues la bomba
fall.
Este incumplimiento determin que la motonave ATENAS DE UCAYALI sufriera un grave
desperfecto y la prestacin del servicio se interrumpa determinando las consecuencias daosas
posteriores. Ahora bien, el presente caso no refiere a los daos que sufrieron los pasajeros (puesto
que no se demand indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del servicio) sino a
la consecuencia daosa sufrida por el seor SEGUNDO MONTELIUS SILVA (que no resulta claro
si era un pasajero o un dependiente del administrador de la motonave). Ello nos conduce a dos
supuestos: que el seor MONTELIUS fue un pasajero de la motonave y, segundo, que el seor fue
un dependiente de la MUNICIPALIDAD.
De ser el caso que el seor MONTELIUS fue un pasajero de la motonave, entonces la
responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones referira al dao ocasionado a un pasajero al
exponerlo a un peligro que, si bien no est previsto en el contrato, no afecta el vnculo preexistente
entre la administradora del servicio y el usuario afectado. En este supuesto, la consecuencia
daosa refiere al deber de seguridad que todo sujeto prestador de un servicio de transporte (ver
FUNDAMENTO POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: (...)

2 El Cdigo Civil italiano regula el supuesto en el artculo 1227 sealando Concurso del hecho culposo del
acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se disminuye
segn la gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias que de l se derivan.

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Pues el desperfecto del motor es ms bien un riesgo tpico de la actividad de transporte) debe
cumplir para una tutela integral de los intereses de los usuarios.
Por otro lado, de encontrarnos en el segundo supuesto, el seor MONTELIUS al ser dependiente
de la MUNICIPALIDAD, entonces hubiera sufrido daos como consecuencia de una actividad
laboral (o de prestacin de servicios) que conllevara a la aplicacin de las normas laborales
relativas a accidentes de trabajo, y de ser el caso, a las reglas de responsabilidad civil por
inejecucin de obligaciones.
B. De la aplicacin indebida del artculo 1972 del cdigo civil peruano:
El artculo 1972 del Cdigo Civil peruano refiere a supuestos en los que se rompe el nexo causal 3,
siendo el primero de los mismos el caso fortuito o fuerza mayor. Estos conceptos han sido objeto
de diversas definiciones pero en nuestro Cdigo Civil (conforme al artculo 1315) se consideran
hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.
A propsito del tema el maestro GASTN FERNANDEZ CRUZ y su docto discpulo LEYSSER
LEN HILARIO en su comentario4 al artculo 1315 del Cdigo Civil nos dicen:
La sinonimia del caso fortuito con la fuerza mayor se ha planteado desde hace mucho tiempo
(COVIELLO, 1895: 56, 77). Sin embargo, parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el
caso fortuito de la fuerza mayor, a pesar de la admisin, virtualmente unnime de la identidad de
sus efectos (CANDIAN, 1959: 989; LEGIER, 1989: 20; MAZEAUD y CHABAS, 1991: 657; BIANCA,
1994: 662; entre muchos otros). Bajo influjo de la doctrina y correccin terminolgica alemana, que
identifica en la fuerza mayor el grado mximo (TUHR, 1910-1918, 1957, II-1: 496; ELSTER, 1928:
197; COMPORTI, 1965: 61), hay autores que consideran el carcter extraordinario o excepcional
es compartido por ambos supuestos (TRIMARCHI, 1967: 153; PERLINGIERI y ROMANO, 1997:
283; ZATTI y COLUSSI, 2001: 316) pero que en el primero de ellos estaramos, adems, ante un
acontecimiento imprevisible: fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevederi potest
3 No coincidimos con la nocin ruptura del nexo causal puesto que en todo caso de responsabilidad civil
existe, como elemento, la relacin causal (nexo existente entre el evento daoso y la consecuencia daosa),
por lo que es incorrecto afirmar que existen casos en los que no hay relacin causal o ste se rompe.
Somos creyentes en la existencia de supuestos de sustitucin causal, es decir, la causa (considerada de modo
originario) se sustituye por una nueva causa (resultado del anlisis de la relacin causal), por ende, el sujeto
demandado no ser el causante del dao sino la causa corresponder a un caso fortuito o fuerza mayor, un
hecho propio de vctima o un hecho atribuible a un tercero. De otro lado, la remisin del artculo 1972 del
Cdigo Civil al artculo 1970 no resulta correcta, porque no slo son aplicables los supuestos normativos del
artculo mencionado a los casos en los que se involucre un riego o peligro sino tambin a aquellos en los que
exista culpa o dolo.
4 Ver: GASTN FERNANDEZ CRUZ y LEYSSER LEN HILARIO, COMENTARIO AL ARTCULO
1315 en El Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VI, Derecho de obligaciones,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pgs. 875-890.

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(GAYO) o sea, es caso fortuito lo que ninguna inteligencia humana puede prever; mientras que lo
propio del segundo sera el carcter inevitable, la idea de la vis cui resisti non potest: maior casus
est cui humana infirmitas resistere non potest (GAYO), o lo que es lo mismo, es fuerza mayor
aquella que la debilidad humana no puede resistir.
Tal como se puede apreciar de las fuentes romanas citadas, el caso fortuito refiere a la
imprevisibilidad, mientras que la fuerza mayor a la irresistibilidad. Por ende, un hecho de la
naturaleza sera una causa no imputable5 cuando no pudo ser anticipado por el sujeto (es decir,
que el sujeto desconozca el tiempo y espacio de ocurrencia de un suceso de la naturaleza),
mientras que la fuerza mayor pone su atencin en la irresistibilidad (la imposibilidad del sujeto para
resistir la fuerza que genera consecuencias daosas). No obstante, y siguiendo la tradicin
francesa, nuestro Cdigo Civil considera reunir tres caractersticas (atributos legales) aplicables de
igual modo tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor: extraordinario, imprevisible e irresistible.
As, en la sentencia, objeto de estudio, se seala: QUINTO: Ahora bien la sentencia califica el
desperfecto ocurrido en la motonave como un caso fortuito, por ende es necesario analizar su
definicin. El caso fortuito est tratado en nuestro ordenamiento civil en el artculo 1315 del Cdigo
Civil, que dispone: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en el evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Nuestra legislacin da una misma definicin al caso
fortuito y a la fuerza mayor, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su
origen es distinto pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los hechos
producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del hombre. SEXTO: En consecuencia
el caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible
producido por el hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede preverse o
que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino por el
contrario conocida por el hombre comn para cada caso concreto.
Al respecto debemos indicar que la asimilacin del caso fortuito (que alude, tradicionalmente, al
hecho de la naturaleza)

y la fuerza mayor (que refiere, tradicionalmente, a los hechos del

emperador o del prncipe) no es correcta, dado que las caractersticas no le resultan aplicables de
igual modo.

5 Es importante atender a la ubicacin del estudio del caso fortuito y de la fuerza mayor, que si bien, en
nuestro Cdigo Civil (artculo 1972) alude al nexo causal, es propio del anlisis de imputacin (atribucin del
costo econmico del dao). Por ende, de existir un caso fortuito o una fuerza mayor no cabra la existencia de
un supuesto culposo o doloso puesto que la normal diligencia (cuidados ordinarios) no seran suficientes para
evitar la consecuencia daosa.

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As tenemos que el carcter extraordinario (no cotidiano, raro o poco comn) si bien resulta
aplicables a ambos (en teora) en la prctica, con el avance de la tecnologa y las ciencias
naturales, es posible considerar como ordinario o habitual un hecho natural, as tambin, por su
frecuencia (temporal y espacial) se puede afirmar que un hecho del hombre (del prncipe) es
comn. As, por ejemplo, si aludimos a un gobernante autoritario, tirano y dspota es fcil entender
que de modo constante (presente y futuro) efectuar actos que afectarn el cumplimiento
adecuado de los deberes asumidos. No obstante, se considera que el estudio de lo ordinario o
extraordinario se relaciona con el carcter habitual de la actividad.
Respecto al carcter imprevisible del caso fortuito y la fuerza mayor es posible afirmar que ste no
coincide con el caso fortuito puesto que los hechos de la naturaleza, por el avance de la ciencia y
la tecnologa, resultan perfectamente previsibles (se puede anticipar su ocurrencia). No obstante,
esta previsin no es absoluta, es decir, no significa que pueda sealarse el momento exacto de la
ocurrencia de un suceso y su intensidad, pero si es posible la preparacin y adopcin de medidas
de prevencin para evitar las secuelas de un hecho de la naturaleza. Ahora bien, respecto de los
hechos del hombre o del prncipe (fuerza mayor) tambin es posible anticipar la ocurrencia de
determinados sucesos o en todo caso, la probabilidad de su ocurrencia, no obstante tampoco
resulta posible sealar el momento preciso en el que ste ocurrir. Por ejemplo, es previsible que
puedo sufrir un asalto en la primera cuadra de la avenida Aviacin (conocido como La Parada),
ergo debo adoptar las medidas de previsin adecuadas para evitar dichos asaltos.
Finalmente, en lo que concierne al carcter irresistible del caso fortuito o fuerza mayor, aludimos a
la imposibilidad de ejercitar la legtima defensa de nuestros intereses, en tanto, es imposible dirigir
una contra-fuerza para contrarrestar aquella dirigida contra mi persona y que me impide evitar la
consecuencia daosa. As, CHABAS6 indica que el caso fortuito o fuerza mayor es un obstculo
que no puede ser evitado por ningn medio.
El caso fortuito o la fuerza mayor resultan inevitables por lo que el sujeto deudor o imputado del
dao (en la responsabilidad civil extracontractual) a pesar de actuar con la diligencia ordinaria no
pueden evitar las consecuencias nocivas de stos. En este contexto, resulta intil referirnos a la
conducta diligente del hombre ordinario o promedio puesto que el carcter irresistible de estos
eventos afecta por igual a todo sujeto, determina una imposibilidad absoluta (del ejercicio de la
prestacin o de la adopcin de una medida que evite la produccin del dao) 7.
6 CHABAS, Francois, voz Force majeure en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, T. VI,
Dalloz, Paris, 2002. Citado por LEN HILARIO, Leysser L. 2007, pg. 784.
7 Desde nuestro punto de vista, es indispensable que se efecten enmiendas a las nociones de caso fortuito o
fuerza mayor tanto en los artculos 1315 y 1972 del Cdigo Civil puesto que el caso fortuito, el que
merece un tratamiento autnomo y nico como evento irresistible, es un significante impreciso, dado que la
palabra caso refiere a situacin o suceso problemtico y el adjetivo fortuito significa aleatorio o propio
de la fortuna, lo que es igual a hecho imprevisible (ya criticado). Por ende, el caso fortuito debe ser

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Por tanto, en el presente caso, consideramos que no existe un evento natural irresistible o caso
fortuito puesto que la MUNICIPALIDAD DE REQUENA, propietaria de la motonave ATENAS DE
UCAYALI y prestadora del servicio debi actuar de modo diligente en la revisin tcnica de la
embarcacin y en la adopcin de una medida de seguridad, adecuada y oportuna, para evitar una
consecuencia daosa en la prestacin del servicio de transporte. As mismo, como prestadora de
dicho servicio y especialista en el uso de embarcaciones, debi conocer los riesgos que existan al
ordenar que la vctima nade, llegue a la orilla y amarre la soga a un rbol para evitar la colisin de
la motonave. Por ende, este evento no resulta irresistible. No puede alegarse que la fuerza de la
corriente del ro determin la consecuencia daosa puesto que sta debe ser conocida por todo
especialista (quien se encuentra en la mejor posicin tcnica para conocer los beneficios y costos
de una decisin de salvataje, en el transporte martimo). No obstante, el seor MONTELIUS como
tripulante (aparentemente) debi conocer los riesgos de la accin que efectu, por lo que su
conducta concurri en la consecuencia daosa, tal como analizaremos en el siguiente punto.
C. Estudio de la inaplicacin del artculo 1973 del cdigo civil.
El artculo 1973 del Cdigo Civil alude a la causa compartida, es decir, al supuesto en el que un
sujeto (considerado vctima) coadyuva a la produccin de la consecuencia daosa.
A fin de comentar su aplicacin al caso concreto es preciso citar los pasajes de la decisin que
aludan a la conducta de quien padece el dao. El considerando undcimo de la sentencia seala:
(...) esta orden fue acatada a fin de evitar una desgracia de mayores consecuencias- pues la nave
se encontraba con pasajeros y se diriga a estrellarse contra la orilla y fue cumplida con xito,
nad, lleg a la orilla y amarr la soga al rbol debidamente, no existiendo impericia, ni menos falta
de conocimiento en ese acto, motivo por el cual no se puede calificar la conducta del demandante
como negligente ni imprudente pues cumpli su misin con xito y por el contrario tal como se
describen los hechos fue la fuerza de la motonave con pasajeros a bordo y a merced de la
corriente del ro que hizo producir la tensin en las cuerdas hasta el punto que reventaran y
golpearan el rostro y los ojos de la vctima. Duodcimo: Consideramos que por el contrario fue
negligente la conducta del administrador de la nave al disponer esa orden, pues por su cargo debi
sustituido por la nocin evento natural irresistible.
Por otro lado, la fuerza mayor como suceso del hombre o del prncipe tambin resulta un concepto vago
como nocin jurdica puesto que la fuerza puede ser natural como humana y, por otro lado, el calificativo
mayor hace referencia a superioridad o carcter irresistible, lo que podra confundirse con el evento
irresistible, antes sealado. Por tanto, y en la medida que el Cdigo Civil reconoce en el artculo 1972 al
hecho de un tercero, entonces es en dicho supuesto normativo en el que se puede subsumir la nocin de
evento irresistible del hombre.

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tener en cuenta que las cuerdas no seran lo suficientemente fuertes como para poder detener una
motonave que se encontraba cargada de pasajeros y a la deriva del ro.
Consideramos que la vctima concurri en la produccin de su propio dao dado que, si bien es
cierto nad, lleg a la orilla y amarr la soga al rbol debidamente, era evidente el peligro en el
que se encontraba ms an cuando la embarcacin estaba con pasajeros y la corriente del ro era
fuerte, por lo que dicha fuerza no resulta irresistible (puesto que pudo evitarse con una medida
ms prudente). Ahora bien, es posible argumentar en el presente caso un estado de necesidad?
Tal como conocemos, el estado de necesidad es aquella situacin en la que para evitar las
consecuencias daosas de un peligro actual e inminente se adopta una medida que afectar un
bien jurdico menor a aquel (o aquellos) salvados, siempre que la decisin adoptada sea adecuada
a las circunstancias y no exista alguna otra posible. Si bien es cierto, se seala (en la sentencia)
que se buscaba evitar una desgracia de mayores consecuencias, consideramos que la decisin
adoptada no fue la ms prudente ni adecuada, por lo que pudo haberse asumido otra medida
(tcnica) sin las consecuencias daosas ocurridas y objeto de comentario.
D. Criterios para determinar el contenido indemnizatorio.
El considerando dcimo cuarto y la decisin final establecen: Que para los efectos de fijar el
monto indemnizatorio, debe tenerse en cuenta el artculo 1985 del Cdigo Civil, que dispone que la
indemnizacin comprende la omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a
la persona y el dao moral; y atendiendo a que el demandante era una persona joven de diecisiete
aos de edad a la poca de los hechos y segn el informe mdico obrante a fojas veintitrs
producto del accidente el actor sufri ceguera bilateral por mltiples heridas perforantes y cortantes
en prpados y regin nasal frontal y bilateral, heridas infectadas en ambos ojos, dejndolo
incapacitado de por vida, todo lo cual se debe tener en cuenta para fijar el monto indemnizatorio
(....) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: REVOCARON el extremo que fija la indemnizacin
en cien mil nuevos soles y REFORMNDOLA ordenaron el pago de treinta mil nuevos soles.
Los criterios para la determinacin del monto indemnizatorio utilizados en la sentencia son
ambiguos puesto que, si bien es cierto, la vctima era menor de edad ello no es un fundamento
slido para determinar la existencia de un dao existencial relevante. Existe un dao a la integridad
fsica del sujeto indudable pero debi evaluarse la productividad (reducida) de la vctima, las
condiciones sociales y de insercin laboral (mermadas) de sta, el impacto en sus relaciones
sociales (que afecta su desarrollo social), por citar algunas consideraciones fundamentales en el
uso del criterio de equidad para determinar montos indemnizatorios no cuantificados (en su escrito
postulatorio, lo que presumimos ocurri puesto que no tenemos en nuestras manos dicho escrito)
por el demandante.
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Finalmente, todos los argumentos utilizados en la sentencia casatoria se orientan a amparar los
fundamentos de la vctima no obstante se resuelve (de modo sorpresivo) una reduccin del monto
indemnizatorio de cien mil nuevos soles a treinta mil nuevos soles. Ello nos convence, cada da
ms, de la pobreza argumentativa de las decisiones casatorias y la necesidad de una adecuada
argumentacin jurdica.

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