BY

Dangoro.

CURSO 2012/13

Tema 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD. (16 preguntas)

1. Los epgrafes, 1,2 y 11 paso.
3 El poder o la facultad de exclusin.
1

El poder o facultad de exclusin es la capacidad que tiene el propietario de excluir a cualesquiera otras
personas del uso y utilizacin de cuanto le pertenece, y cuenta con las garantas suficientes de que
salvo, que se den los requisitos de la expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes. El
propietario, siendo titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos, el
respeto debido a su posicin jurdica.
3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades.
El art 388 dispone todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes,
zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas
sobre las mismas.
3.2 Referencia al Ius usus inocui
La expresin Ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios ajenos sin que el dueo sufra
dao alguno, ya que se tratara de un uso inocuo.
Como manifestaciones mas importantes de este derecho se cita la rebusca de frutos sobrantes de la
recoleccin y el espigueo de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que
no estn valladas o cercadas.

4. La Facultad de Goce
Conforme al artculo 348 del Cdigo Civil la propiedad es el derecho de gozar y disponer una cosa.
4.1 Goce y disfrute. (R05)
La primera funcin de la propiedad privada es servir a la atencin de las necesidades individuales y
por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso consuncin de la cosa objeto de
derecho, segn la naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiacin privada.
Sea desde una concepcin liberal de dominio o desde un Estado Social y democrtico de derecho, con
funcin social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad, es el elemento que define
por excelencia las facultades del titular dominical, ya que el ttulo de propiedad le legitima para ejercer
un poder efectivo sobre la cosa y adems de manifestar ante terceros el dominio sobre la misma. El
goce y disfrute adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilizacin directa e inmediata del
objeto de dominio, obteniendo de l las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. El
uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino socioeconmico de la misma
de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administracin, incluido la
trasmisin de sus poderes de goce a otras personas, asi como obtener cualesquiera frutos o
rendimientos que dimanen de la cosa.
4.2 Atribucin y adquisicin de los frutos. (F05,F07)
A/ La denominada accesin discreta (R11)
El artculo 354 del CC dice que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al propietario. Esta regla de
apoderamiento de los frutos se conoce como accesin discreta, y, tanto en trminos econmicos cuanto
jurdicos, es una mera necesaria derivacin de la facultad de goce y disfrute o ius fruendi.
Este artculo est encuadrado en la regulacin del derecho de accesin. El CC incluye en la accesin
dos figuras distintas a las que se refiere el art. 353: La propiedad de los bienes da derecho por

accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. Esto nos
lleva a distinguir entre:
1.
Accesin discreta: es una facultad de dominio, la adquisicin de los frutos. La propiedad de
los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen []
2. Accesin continua: accesin propiamente dicha. Es un modo de adquirir la propiedad. La
propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que [] se les une o incorpora, natural o
artificialmente.
B/ Percepcin de los frutos.
La consideracin autnoma de los frutos, y por lo tanto la percepcin de los mismos por el propietario,
slo resulta posible cuando han sido objeto de separacin de la cosa matriz que los ha producido.
El art. 451 del CC identifica la percepcin de los frutos por el propietario con el momento de
separacin.
- Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se produce en el momento que se
alzan o separan.
- En relacin a los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta regla no es imperativa se
puede sustituirla por cualquier otra fraccin temporal mediante acuerdo convencional.
C/ La transmisin del ius fruendi.
El art 451 dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice lo
dicho con anterioridad, puesto que los frutos corresponden al propietario, pero este puede transmitir
voluntariamente a cualquier otra persona la faculta de goce, sea en virtud de constitucin de derecho
real (por ejemplo usufructo), otro tipo de relacin jurdica (por ejemplo contrato de arrendamiento) o
en virtud de cualquier otra situacin posesoria que merece la proteccin del legislador.
4.3 La extensin del dominio en sentido vertical.
Como derivacin concreta de la facultad de goce, el art 350 establece que el propietario de un
terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras,
plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto
en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica.
El precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislacin urbanstica y la jurisprudencia, que
ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del propietario con respecto a la
extensin vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones
en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aqul que, verdaderamente no afecten a las legtimas
y efectivas expectativas dominicales.

5. Lmites y limitaciones al poder de Goce: Utilidad Pblica y privada.

Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas
por razones de utilidad pblica o de utilidad privada.
En el art 550 del C.C afirma todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para utilidad
pblica o comunal se regirn por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y en su defecto
por las disposiciones del presente titulo (de las servidumbres). El cdigo no slo se refiere a
servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre
la titularidad dominical de los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de tales bienes,
(sobre todo a travs de la legislacin urbanstica, industrial, de energa, etc). En tal sentido no seran
servidumbres, sino limitaciones al contenido del derecho de propiedad.
5.1 Las relaciones de vecindad. (S01,F02)
La convivencia de las personas gener ya en Roma la construccin de las relaciones de vecindad,
sobre la base de que ningn propietario poda generar inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino.

Durante la Edad Media se creo la llamada Teora de los actos de emulacin, en virtud de la cual, debe
prohibirse cualquier actuacin del propietario que, sin generarle provecho, tenga como finalidad
primordial molestar o perturbar a su vecino.
A/ La insuficiente regulacin del Cdigo Civil.
El Cdigo no establece ninguna norma general sobre las limitaciones dominicales que comportan las
relaciones de vecindad, sino que recoge una serie de supuestos a lo largo del articulado:
-El art 522 contempla la servidumbre natural de aguas los predios inferiores estn sujetos a recibir
las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, as como la
tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que
impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.
- El art 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso.
- Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artculos del 581 al 583.
- La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo del art 586.
- La prohibicin de inmisiones y obligacin de guardar las debidas distancias de art 590.
- La observancia de distancias prestablecidas entre plantaciones, que el CC concreta no se podr
plantar arboles cerca de la heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la
costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las heredades si la
plantacin se hace de arboles altos y a la de 50 centmetros si la plantacin es de arbustos o arboles
bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles que en adelante se
plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad.
Tambin el art 1908 en materia de responsabilidad civil. Dispone que. igualmente respondern los
propietarios de los daos causados []. 2. Por los humos excesivos, que sean nocivos para las
personas o las propiedades.[] 4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias
infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas en el lugar que estuviesen.
B/ La caracterizacin legal de las servidumbres.
Todas las normas del epgrafe anterior excepto las del art. 1908 se encuentran dentro del capitulo
dedicado a las servidumbres legales y adems muchas de ellas son consideradas textualmente
servidumbre en el correspondiente artculo. Sin embargo dicha caracterizacin legal es falsa, puesto
que los deberes y obligaciones entre vecinos son recprocos y no generan un fundo dominante y otro
sirviente, sino que se constituyen como lmites de dominio en atencin a las relaciones de vecindad.
C/ El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones.
La regulacin de las relaciones de vecindad en nuestro C.C es anticuada y claramente insatisfactoria,
pero ha sido tratadas en algunas leyes civiles especiales especiales (Ley de propiedad horizontal y el
Texto refundido de la ley de arrendamientos urbanos de 1964) considerndose hoy en da que
cualquier inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica responsabilidad civil.

6. La medianera. (S12)
La situacin de medianera es fruto de la utilizacin comn, entre propietarios de predios vecinos, de
paredes, cercas o vallados. El C.C lo regula en el capitulo dedicado a las servidumbres legales, sin
embargo no lo es, puesto que no hay predio dominante ni sirviente, ni relacin de servicio ni de
subordinacin de una finca sobre otra, sino una situacin que beneficia comn y simultneamente a
ambas fincas y que provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios.
La regulacin del CC es muy prolija y detallada (arts 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad
urbana como a la rstica.

7. La facultad de disposicin.

En la descripcin o definicin de propiedad en los Cdigos Civiles la propiedad es el derecho de []

disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.. El propietario cuenta
con un haz de facultades que en su conjunto, forman la denominada facultad de disposicin.
7.1 La realizacin de actos dispositivos.
En trminos generales se entiende que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de
serlo, mediante la transmisin de su derecho o en casos marginales por renuncia o abandono.
La facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos jurdicos, con
trascendencia jurdico-real, culminen o no en la perdida de la propia condicin de propietario por parte
del disponente.
Tambin se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como tal,
constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia que este ltimo
otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc) o por el
contrario, derechos de garanta (prenda, hipoteca, etc.).
7.2 La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo.
La facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo de propiedad que en trminos
econmicos se manifiesta como un valor de cambio en una economa de mercado, permitiendo al
propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que en ellos recaen por otros bienes, o
por una masa dineraria. Es la garanta de libre decisin econmica del propietario, que podr seguir
sindolo o dejar de serlo a su libre albedro.

8. Las prohibiciones de disponer. (S08) (F10)

La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen, algunos supuestos muy diversos y
de naturaleza distinta, en los que sta se ve constreida.
8.1 Las prohibiciones legales de disponer.
Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa impone prohibiciones de
disponer, podemos citar los siguientes, aunque la legislacin vigente prev muchsimos ms.
Art 196.2 del CC. los herederos [del declarado fallecido] no podrn disponer a ttulo gratuito hasta
cinco aos despus de la declaracin de fallecimiento. (Por si el declarado fallecido apareciese).
Art 525 del CC. los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por
ninguna clase de ttulo.
La legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol, establece muchsimas prohibiciones
de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho
patrimonio, por razones de inters pblico.
La ley 41/03 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, establece limitaciones de
disposicin de los bienes y derechos afectados, a favor del beneficiario del patrimonio protegido.
8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer (F03,F04,F11)
A) Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer
En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer. El muerto
impone a sus herederos la prohibicin de enajenar bienes, generalmente inmuebles.
La Ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a
ttulo gratuito, permite en principio su inscripcin siempre que la legislacin vigente reconozca su
validez. Dicha remisin es problemtica ya que el Cdigo afirma la nulidad de las disposiciones que
contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los lmites fijados en el
art. 781 para las sustituciones fideicomisarias.

Conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar
que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensin, las dems incorporadas a actos
celebrados a ttulo gratuito), adems de respetar los lmites temporales establecidos en el citado
artculo, han de fundarse en una justa causa o en un inters legtimo.
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso
Tales prohibiciones de disponer, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo
presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla,
carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que
celebran el acto o contrato al que se incorporan.
En efecto, el art. 27 de la LH establece que las prohibiciones de disponer que tengan su origen en
actos o contratos de los no comprendidos en el artculo anterior, no tendrn acceso al Registro, sin
perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garanta real se asegure su
cumplimiento. Para tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecaria que cuando
mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el art.
27 de la Ley, se inscribirn en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se
constituya, y se har constar que se deniega la inscripcin de la prohibicin de disponer.
8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
Son prohibiciones fundadas en la ley pero materializadas a travs de una resolucin judicial o
administrativa. El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el
patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleva
prstamo o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales
han de garantizarse. Particularmente, en el mbito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato, en
los casos de rebelda del demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de
prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2 LH, sern objeto de anotacin preventiva.

9. Los lmites intrnsecos o institucionales de la propiedad.

Frente a la existencia de lmites o limitaciones de la propiedad de carcter extrnseco, provocados
generalmente por la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio, existen
una serie de reglas derivadas de la propia conformidad del derecho de propiedad con el ejercicio del
mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parmetros exigibles con
carcter general. El ordenamiento jurdico exige que el derecho de propiedad (y, por extensin, los
restantes derechos subjetivos) sea ejercitados conforme a su propia funcin y significado, vetando su
ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente asumidos.
Esta limitacin de la extensin de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento acudiendo a una serie de conceptos jurdicos indeterminados que se han ido imponiendo
doctrinalmente y que, en algunos casos, han acabado por normativizarse, al haber sido acogidos por el
propio CC, como el abuso del derecho, o por la Constitucin, cuyo art. 33.2 ha incorporado la idea de
la funcin social de la propiedad. Son lmites intrnsecos, esenciales o institucionales de los poderes
o facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales ha de
realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.
9.1. La teora de los actos de emulacin
Esta teora medieval es el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho. Consista
en que se declaraba contrarias al derecho y prohibidas aquellas conductas del propietario que, aunque
asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenan otro fundamento que el
de causar dao o molestar al vecino.

9.2. El abuso del derecho (F01,F04,F12)

El abuso del derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya concrecin requiere la
consideracin casustica y, por lo tanto, un atento anlisis jurisprudencial.
A) La construccin jurisprudencial del principio. (F08)
La consolidacin del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al
tiempo que se encuentra vinculada directamente con el anlisis del derecho de propiedad en concreto;
mientras que, por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. Algunas sentencias francesas
de Juzgados de primera instancia en la segunda mitad del s. XIX, declararon abusivas las conductas
de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan
aguas subterrneas de manera desproporcionada, con la insana intencin de causar dao al propietario
colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibicin de los actos abusivos por parte de los
titulares de (la propiedad y los dems) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y
doctrinal hasta su conversin en texto normativo. En la construccin jurisprudencial espaola es
fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, el caso consisti en que una central elctrica ubicada en
San Adrin del Bess, sufri desperfectos de importancia a causa de la extraccin desproporcionada
de arena del litoral barcelons por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana). Desde
entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicacin del principio considerado en multitud de
ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho positivo.
B) La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho
La incorporacin del abuso de derecho a nuestra legislacin sucedi por primera vez en la Ley de
Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964, cuyo artculo 9.2 estableci los Jueces y Tribunales
rechazarn las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho.
El ttulo preliminar del CC, en el art. 7.2 La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un
derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las
medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Y La LOPJ impone que los Jueces y Tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y
excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal
Los presupuestos de aplicacin del abuso de derecho son:
1. Actuacin u omisin de carcter abusivo: El acto o la omisin del titular debe sobrepasar
manifiestamente los lmites normales del ejercicio de su derecho. No es necesario que el titular actu
de forma malvola o torticera o de forma consciente y deliberada.
2. Consecuencia daosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho debe acarrear un dao a un
tercero, cuya existencia concreta y efectiva debe probarse y cuantificarse.
La vctima del dao podr solicitar la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios y tambin
reclamar la adopcin de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
C/ Expansin y retroceso del abuso de derecho.
A pesar de que el abuso de derecho se ha normativizado en el Cdigo Civil, en realidad constituye un
principio general del derecho, y por lo tanto tiene capacidad expansiva al conjunto del ordenamiento
jurdico. As ha ocurrido por ejemplo en la jurisdiccin contenciosa-administrativa y en la laboral.
La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carcter general, pero esto no significa que su utilizacin
en los procesos pueda ser indiscriminada y atendiendo a la jurisprudencia mas reciente es muy
restrictiva en la aplicacin de dicho principio.
- El TS asevera que la prohibicin del abuso de derecho es un recurso tcnico que debe usarse con
especial cuidado y procurando la indubitada acreditacin de los presupuestos de aplicacin.

- El principio de abuso de derecho solo entra en juego en ausencia de legislacin aplicable al supuesto
debatido, requiriendo, que el inters presuntamente daado no est protegido por una especial
prerrogativa jurdica o goce de proteccin determinada.
- La aplicacin del principio del abuso de derecho debe solicitarlo quien lo estime aplicable, ya que es
materia dispositiva que debe ejercitarse mediante accin o como excepcin.
9.4. La funcin social de la propiedad
A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la funcin social
En nuestra Constitucin se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1) pero la
titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia del principio la funcin social de la
propiedad en cuya virtud, ste delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes.
El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones
econmicas no ofrece dudas, atendiendo a los debates constituyentes y a la literalidad del artculo 33.1
CE, cuyos trminos son categricos: Se reconoce el derecho a la propiedad privada.
Y el art 33.3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto
por las Leyes.
B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
El derecho a la propiedad, atendiendo a trminos textuales y al sistema de garantas de la
Constitucin, no alcanza el rango de derecho fundamental.
Los derechos comprendidos en el Titulo uno, capitulo II aparecen divididos en dos secciones, la
primera De los derechos fundamentales y las libertades pblicas (art 15 al 29) y la segunda De los
derechos y deberes de los ciudadanos. (art 30 al 38). El derecho de propiedad est en el art 33.
C) La funcin social de la propiedad como concepto jurdico indeterminado.
La expresin funcin social de la propiedad carece de valor tcnico concreto y constituye simplemente
un concepto jurdico indeterminado que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias
sociales. La propia CE en el art 128 afirma que toda la riqueza del pas y sea cual fuere su titularidad
(pblica o privada) est subordinada al inters general
La evanescencia del concepto hace que, realmente, la funcin social de la propiedad no pueda ser
definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada ms que de una forma aproximativa:
a) No todas las categoras de bienes tienen la misma significacin social e importancia econmica (la
improductividad de un cortijo no es similar a tener un reloj de cuarzo sin pilas). No existe una funcin
social de la propiedad unitaria, aplicable al rgimen jurdico de todos los bienes.
b) La propia Constitucin remite a la legislacin ordinaria para desarrollar el contenido de la
propiedad conforme a la funcin social de la misma en su art 33.2. La funcin social de estos
derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las Leyes.
La funcin social delimita o determina el alcance y las facultades de la propiedad privada sobre los
bienes o sobre cierta categora de bienes.

10. El contenido esencial de la propiedad privada.

La nocin abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, no encuentra
traduccin efectiva en los sistemas normativos vigentes en los pases evolucionados.
As lo ha declarado, de forma suficientemente explcita la STC de 26 de marzo de 1987: El derecho a
la propiedad privada que la Constitucin reconoce y protege tiene una vertiente institucional,
precisamente deriva de la funcin social que cada categora o tipo de bienes sobre los que se ejerce el
seoro dominical est llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la definitiva
incorporacin del inters general o colectivo junto al puro inters individual del titular en la propia
definicin de cada derecho de propiedad []

Tema 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL (29 p)

1. Comunidad y Copropiedad.

El CC establece en el artculo 392 que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un
derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales
se regir la comunidad por las prescripciones de este ttulo.
El artculo 392 considera la comunidad como gnero de las situaciones de cotitularidad y configura a
la copropiedad como una especie concreta de dicho gnero. Los artculos 392 y siguientes no regulan,
con carcter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino nica y exclusivamente la
copropiedad en sentido estricto y lo hace desde la perspectiva de lo que dogmtica y tradicionalmente
se han calificado como comunidad romana. Por lo que es necesario confrontar la comunidad romana
con la contrafigura de la comunidad germana.

2. Las comunidades romana, germnica y la propiedad dividida.

2.1. Diferencias entre comunidad romana y germnica. (F01,F02,F06, F07, F08, F10).
Las caractersticas fundamentales de la comunidad romana son:
1 Cada copropietario, tiene una cuota de participacin en el derecho compartido que, en general, rige
tanto para la contribucin a los gastos cuando para la formacin de los acuerdos por mayora.
2 Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos
respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad,
mediante la divisin de la cosa comn, en el momento en que la consideren conveniente.
3 Estructuralmente, la copropiedad se concibe como una situacin tendencialmente transitoria.
4 Respecto de la cuota de participacin, cada copropietario puede realizar, sin consentimiento del
resto, los actos de disposicin o enajenacin que considere oportunos, desligndose de la copropiedad.
5 Entre los copropietarios y en relacin con la cosa comn no existe ms vnculo o ligazn que la
titularidad compartida del derecho de propiedad.
Pero frente a este esquema de los artculos 392 y ss, los particulares son libres de configurar las
situaciones de cotitularidad siguiendo otras pautas distintas. Pueden establecer por ejemplo un sistema
de comunidad germnica (o en mano comn), que tiene las siguientes caractersticas:
1 Inexistencia de cuotas e imposibilidad de ejercitar la divisin por parte de los comuneros.
2 Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios, de carcter familiar o de estirpe, anterior
a la propia condicin de copropietario y por tanto trascendente respecto de la situacin de cotitularidad
real, que ha de considerarse subordinada a dicho vnculo.
3 Tendencialmente permanente y estable, por estimarse que los bienes y derechos afectos a la
situacin de cotitularidad, constituyen un patrimonio del grupo familiar o parental.
4 Imposibilidad de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su
posicin en la comunidad a un tercero ajeno a ella.
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposicin.
La confrontacin entre uno y otro tipo de comunidad es intranscendente ya que el Derecho romano
conoca la comunidad sin cuotas, (por ejemplo en el Consortium familiar) y tampoco el derecho
germnico estableca un nico tipo de comunidad. Adems no tiene sentido dicha contraposicin
puesto que en Derecho espaol no existe regulacin o normativa general de la comunidad sin cuotas.
Posiblemente, la regulacin legal que ms se aproxima al concepto de comunidad germnica sea la
regulacin de los montes vecinales en mano comn, donde la propiedad de los montes pertenece a
quienes tengan la condicin de vecino del municipio, stos carecen de cuotas, no pueden vender la
participacin en el aprovechamiento forestal y los montes vecinales son indivisibles.

2.3. La denominada propiedad dividida.

Segn la generalidad de la doctrina, cabra hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien
varias personas, en condicin de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos
aprovechamientos de aqul.
Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, seala por ejemplificacin
la doctrina que sobre una misma finca una persona puede ser titular del aprovechamiento agrcola y
otra duea del aprovechamiento ganadero.
Debe excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera de los aprovechamientos separados
aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habran de
ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto.
Tampoco existe propiamente comunidad, sino adicin o agregacin de titularidades dominicales
diversas sobre una misma cosa.

3. La copropiedad por cuotas. (F05)

La nota caracterstica de la copropiedad es que la coexistencia sobre la misma cosa del derecho de
propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se
consigue mediante la atribucin de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
El art 393 CC afirma que el concurso de los partcipes, tanto como en los beneficios como en las
cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas, y que dichas cuotas se presumirn iguales,
mientras no se pruebe lo contrario.
Dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, siendo posible que los copropietarios lo sean a
partes desiguales. Esta desigualdad puede producirse por el titulo adquisitivo (en una herencia un
hermano est mejorado) o por distinta aportacin en el momento de nacer la situacin de propiedad.
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, los beneficios o
las cargas dimanantes de la copropiedad sern directamente proporcionales a la cuota respectiva de
cada uno de los partcipes o comuneros.

4. Facultades y deberes de los codueos respecto de la cosa comn.

4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes
La regla inicial en relacin con el uso de las cosas es que han de usarse atendiendo a su destino y la
naturaleza de la cosa, de tal forma que pueden darse dos situaciones:
Que resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios. (piscina comunitaria) o que
no sea posible en cuyo caso los copropietarios deben ponerse de acuerdo en como repartirse la
utilizacin (hermanos comparten bicicleta), atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis
perteneciente a varios), o atendiendo a cualquier otra regla, como puede ser criterios de reparto
espacial si la cosa lo permite (Dividirse una casa comn en plantas).
Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administracin y, en
consecuencia, pueden adoptarse por simple mayora.
4.2. Conservacin y defensa en juicio
Una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa comn radica en las actuaciones
judiciales que requieran su conservacin y defensa de perturbaciones extraas que, en su caso,
pudieran arrojar consecuencias negativas con carcter general para todos los condueos.
Ante el silencio del Cdigo al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada
que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa como
pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. Ya que una
sentencia dictada a favor beneficiar a los comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria.

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4.3. Administracin de la cosa comn.

La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de los partcipes (art.
398.1). En el prrafo segundo se precisa no habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por
los partcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad. Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo
sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin minoritaria (mayora de cuotas).
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario (cuota mayor al 50 por cien)
adopte, de forma sistemtica, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los
copropietarios, estos podrn dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que puede llegar
incluso hasta el nombramiento de un administrador, si as se le solicita (art. 398.3: si no resultare
mayora). El procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del
caso, corresponda.
4.4. Disposicin y alteracin de la cosa comn (F08,S08)
Conforme al artculo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa comn, cuanto la enajenacin de
la misma no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios.
Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Por alteraciones en la cosa comn deben entenderse las modificaciones de carcter material de la
cosa, que se encuentran radicalmente prohibidas sin consentimiento unnime de los condueos
aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.
Igualmente requieren unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa comn.
Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo mediante simple mayora de los
partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren unanimidad de los
comuneros, es obvio que la distincin entre unos y otros es importantsima.
En trminos muy generales, la lnea divisoria que traza la jurisprudencia radica en considerar que:
los actos de administracin se caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de
la cosa y, adems, tienen carcter transitorio.
los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en
relacin con la titularidad de la cosa.
Puede considerarse vlida la tesis de PLANIOL, quien expona que los actos de administracin tienen
como carcter propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser por tanto, frecuentemente renovables.
4.5. Contribucin a los gastos comunes
La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios ser el baremo decisivo para
determinar su contribucin a las cargas en la comunidad (art. 393).
El tenor literal del artculo 393.1 se refiere exclusivamente a las cargas, trmino referido a todo tipo
de obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condicin de copropietarios.
La distribucin interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, segn el precepto ha de
atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor ser el importe de las
cargas que habr de afrontar cada uno de los copropietarios.

5. Enajenacin o disposicin de la cuota privada. (S02)

Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partcipes
en la misma puede llevar a cabo la enajenacin, venta o cesin, de la propia cuota.
No obstante, el Cdigo entiende que en el caso de comunidad debe existir un derecho de adquisicin
preferente a favor de los restantes copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto qu
segn el art 1.522. el copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el caso de
enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de algunos de ellos.

6. La divisin de la cosa comn. (F02,S03)

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6.1. La accin de divisin. (R11)

Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en
cualquier tiempo que se divida la cosa comn; y en el supuesto de herencia sin dividir conforme al art
art. 1.502 Todo coheredero [] podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia.
La facultad de instar la divisin de la cosa comn es libre de cada copropietario no necesitando
fundarla ni en causa justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Solo se limita la posibilidad
de instar a la divisin cuando exista un pacto de indivisin o si la cosa es objetivamente indivisible.
Cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin cuando lo considere conveniente, pues
adems la accin tiene carcter de imprescriptible:
6.2. El pacto de indivisin. (F07, F08, F11)
Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado
plazo temporal, no de forma indefinida.
No es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de comunidad voluntarias, sino que
normalmente se trata de clusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos, de
caractersticas relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer.
En principio, el plazo posible de indivisin queda limitado a un mximo de diez aos, conforme a art
400.2 ser vlido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de
diez aos. Esto no excluye que por acuerdo unnime, los comuneros puedan restablecer la tendencial
divisin de la cosa comn cuando quieran y dividirla.
Y el inciso final del art 400.2 dispone que este plazo (decenal) podr prorrogarse por nueva
convencin. Por lo que se admite la prolongacin temporal del pacto de indivisin mediante la
celebracin de nuevos acuerdos. Lo que no puede es superar 10 aos cada uno de ellos.
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa
Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea objetivamente indivisible, de
forma tal que, de llevarse a cabo la divisin, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina
(art. 401.1). (Por ejemplo un caballo, una barca).
Pero tampoco se podr instar la divisin sobre bienes o cosas que, aun siendo materialmente
divisibles (como una explotacin agraria o una fbrica), pierdan valor al ser divididos.
As, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
El artculo 404 Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueos no convinieren en
que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio
conforme a sus respectivas cuotas.
La regla es similar en el caso de la Herencia indivisa regulada en el Artculo 1.062 Cuando una cosa
sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a
los otros el exceso en dinero. Pero bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblica
subasta, y con admisin de licitadores extraos, para que as se haga.
La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone por supuesto que el adjudicatario habr de
abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota y, por tanto, la valoracin de la cosa comn.
Y es precisamente esta valoracin lo que provoca gran fuente de conflictos y que los copropietarios
frecuentemente no alcancen el pacto.
Aunque la regla de que a falta de acuerdo la venta se hace por subasta pblica, dicha regla es
supletoria, y los copropietarios pueden mediante un eventual acuerdo establecer otra. Asi a modo de
ejemplo la STS de 26 de diciembre de 1988 en un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los

condueos se pusieron de acuerdo en que la correspondiente subasta se llevara a cabo slo entre los
comuneros y sin intervencin de extraos o terceros. (Subasta privada).

7. La prctica de la divisin.

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7.1. Por los interesados

En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicacin supletoria del
art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrn llevar a cabo la divisin de la
manera que tengan por conveniente (libre albedrio, por ejemplo haciendo lotes distintos).
Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unnime, pues la divisin realizada sin
el consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquiera suplirse con la autorizacin judicial.
La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los interesados haya alguna
persona que no tenga plena capacidad y por lo tanto acte mediante sus (todos) representantes legales.
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa comn
hace que sea relativamente frecuente establecer unnimemente entre los condueos que, una vez
conformes todos en la fijacin de los lotes, se sorte la adjudicacin de los mismos.
7.2. Por rbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes proporcionadas al derecho de
cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metlico (402.2), regla paralela a las
establecidas para la participacin de la herencia en los artculos 1061 y 1062.
Los rbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu
stricto y su nombramiento depende nica y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados
en la divisin. Ms que rbitros propiamente, se trata de arbitradores. Su nombramiento ha de ser
realizado de comn acuerdo entre todos los condueos. No obstante, la jurisprudencia,
reiteradamente considera perfectamente vlida la regla prctica y relativamente generalizada- de
que, en caso de existir slo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe
un rbitro, reservando la designacin de rbitro dirimente al Juez.
7.3. Divisin judicial
Los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los interesados en la divisin. Cuando hay
desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentnea de contar con todos los interesados, la
divisin de la cosa comn requiere instar por cualquiera de los interesados- el
correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral propiamente dicho).
Como no existe un procedimiento especial ad-hoc para la divisin de la cosa comn, el procedimiento
a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda.

8. Efectos de la divisin. (R08,R09, S10)

8.1. Entre los comuneros
El primer y fundamental efecto que produce la divisin de la cosa es convertir la cuota indivisa en la
correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin singular se
produce con efecto retroactivo, y a efectos posesorios se entiende que cada uno de los copropietarios
ha posedo la parte que le ha tocado durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Los copropietarios quedan obligados recprocamente a la eviccin y al saneamiento de los bienes que
les sean adjudicados, al igual que el vendedor respecto del comprador.
8.2. Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la divisin de la cosa comn. El art
403 dispone que los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la
cosa comn y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrn impugnar la
divisin consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la

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oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del
cedente para sostener su validez.
El Cdigo procura garantizar la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran tener contra
la comunidad y a tal efecto, establece el artculo 405 que la divisin de una cosa comn no
perjudicar a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos
reales que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no
obstante la divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
Los derechos reales que afecten a la cosa comn objeto de posterior divisin siguen manteniendo su
propio alcance y se necesita consentimiento del titular para la correspondiente modificacin.
El mantenimiento de la eficacia de los derechos personales [] contra la comunidad, por
contraposicin a los derechos reales, se entiende referida a los derechos de crdito, es decir, a
cualquier relacin obligatoria de carcter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad
jurdica. Entre tales relaciones destaca el arrendamiento con terceros de la cosa comn individida.

9. La propiedad horizontal: Normativa aplicable.

Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae sobre las casas
construidas por pisos. En el modelo de construccin actual por pisos no puede hablarse de propiedad
exclusiva de cada uno de los propietarios ni tampoco de copropiedad.
El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma,
conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae distinguiendo entre:

Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los

copropietarios;

Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada un o de los propietarios que

comparten el bloque de viviendas.
9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas
Desde la Ley 49/60 de propiedad horizontal, sta regula la materia y su artculo 1 dio nueva redaccin
al 396 del C.C. Pero dicha ley no logr resolver satisfactoriamente todos los problemas que plantea la
convivencia en bloques de pisos, entre los diversos propietarios. Es por lo que ha sufrido a lo largo del
tiempo numerosas reformas destacando la de la Ley 49/99 de reforma de la Ley de Propiedad
horizontal, que introdujo grandes cambios pero sin llegar a derogarla (rganos, rgimen de
convocatorias, ex novo la obligacin para la comunidad de constituir un fondo de reserva, privacin
del derecho de voto para los morosos, etc). Desde el 99 ha sufrido tambin diversas reformas por otras
normas con rango de ley.
9.2. Estatutos y normas de rgimen interior
El artculo 396.4 CC dispone que esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales
especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada
comunidad de propietarios podr autoimponerse unos ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere
el art. 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la prctica, los estatutos suelen tener escasa
importancia y, cuando existen, son frecuentemente inobservados. No obstante, cuando forman parte
del ttulo constitutivo su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios, y si han sido
inscritos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.
Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS DE
RGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental radica en regular los detalles
de la convivencia y la adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes (por ejm el uso de la
piscina). No requieren unanimidad para su aprobacin o modificacin, slo mayora simple.

10. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de elementos comunes.

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La nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la PROPIEDAD

EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos.
De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la COPROPIEDAD con los dems dueos de pisos
o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.
Si impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos) comunes.
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y
cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Debe dar cuenta de tales obras,
previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede dividir materialmente, en el caso de que la estructura arquitectnica lo
consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejem dividir un piso en dos.). El
problema que generan tales modificaciones consiste fundamentalmente en que la cuota de
participacin (por ende la contribucin a los gastos) debe de ser modificada. El art. 8 de la LPH
establece que tales obras deben ser objeto de aprobacin por la Junta de propietarios, que habr de
fijar las nuevas cuotas de participacin sin modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes
propietarios (por ejm si un piso tenia una cuota del 50 se podra quedar en dos de 20 y 30).
C) El propietario puede disponer (vender, ceder, regalar, permutar,) libremente de su derecho de
propiedad, siempre que el acto de disposicin recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los
elementos que le sean anejos e inseparables, as como sobre su derecho de copropiedad sobre los
elementos del edificio (art. 3).
10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes (F08)
La enumeracin de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1 (suelo, vuelo,
cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porteras, ascensores, etc.) tiene un valor
puramente indicativo, pudiendo existir otros (por ejemplo locales comerciales).
Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin, conforme a su naturaleza, de
todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su
enajenacin o disposicin por separado. ( art. 396.2 CC).

11. Obligaciones del propietario. (F03)

La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, segn su cuota de participacin, a los
gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble (art. 9.1
LPH). Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble
y en sus relaciones con los dems propietarios, as como consentir que en su propiedad se lleven a
cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.

12. La cuota de participacin. (F05,S05)

Conforme a la cuota se determinar la participacin en las cargas y beneficios por razn de la
comunidad. Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en Junta de
Propietarios, ya que la mayora no es slo de personas, sino que han de representar al mismo tiempo la
mayora de cuotas de participacin.
12.1. Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota (F04)
1 La cuota de participacin ha de quedar fijada en el ttulo constitutivo de la propiedad por pisos que,
generalmente, viene representado por la escritura de divisin horizontal.

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2 Dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr verse afectada por las
mejoras o menoscabos de cada piso o local
3 La alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo unnime de la totalidad de
los copropietarios.
12.2. Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta
Pero si cabe la impugnacin de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de
fijacin de cuotas establecidos en el art. 5.2 LPH: se tomar como base la superficie til de cada
piso o local en relacin con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y
el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.
Tales criterios de carcter objetivo son de Derecho imperativo
12.3. Fijacin de la cuota en centsimas
De otra parte, la LPH indica que la cuota de participacin, con relacin al total del valor del inmueble,
quedar referida a centsimas del mismo. Con semejante mandato legal se pretende que, realmente,
la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla
multiplicacin. (ejm. 2200 x 0,20).

13. Rgimen Bsico de funcionamiento de la comunidad de propietarios.

13.1. La junta de propietarios (R02, F04,S04,R04)
Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones:
1 Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2 Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3 Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora.
4 Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de rgimen interior.
5 Cualesquiera otros asuntos.
Los ACUERDOS de la Junta debern constar en un libro de actas y adoptarse de la manera siguiente:
- Unanimidad: acuerdos que afecten al ttulo constitutivo o a los Estatutos.
- 3/5 partes: establecimiento o supresin de los servicios de ascensor, portera, conserjera u otros
servicios de inters general.
- Mayora: Para suprimir barreras arquitectnicas, aunque modifique Estatutos o ttulo constitutivo.
- 1/3: instalacin de infraestructuras comunes de telecomunicacin.
Adems, el QURUM DE CONSTITUCIN de la Junta es notablemente bajo:
a) 1 convocatoria: mitad ms uno que, representen la mayora simple de cuotas de participacin.
b) 2 convocatoria: no hay qurum. Acuerdos vlidamente adoptados cuando vote a favor la mayora
de los asistentes y representen ms de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.
13.2. El presidente
Se trata de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de los acuerdos adoptados por
la Junta, as como de la representacin en general de la comunidad de propietarios.
Es elegido en Junta, por lo general, cada ao. La regla de nombramiento establecida en el artculo 13.2
LPH El presidente ser nombrado, entre los propietarios, mediante eleccin o, subsidiariamente,
mediante turno rotatorio o sorteo. es una previsin legal del carcter supletorio y dispositivo,
siendo frecuente que en lugar de eleccin se adopte el criterio de rotacin anual, automtica.
Adems, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a
cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta la cuarta parte de los propietarios, o un
nmero de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participacin.

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13.3. El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario.
En tal caso no tendr derecho a voto.
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier rgano colegiado:
a)
Levantar actas de las sesiones.
b)
Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c)
Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH)
13.4. El administrador
Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6)
Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamente ms
extensas y onerosas que las de los dems rganos unipersonales:
a)
Velar por las instalaciones y servicios del inmueble
b)
Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios econmicos
c)
Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones
ordinarias cuanto las extraordinarias
d)
Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras
e)
Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes
f)
Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
Tal carga de tareas ha derivado en que se haya profesionalizado y sea desempeada por unos gestores
cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los
Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de Fincas, el cual
se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981)

Tema 4. LOS DERCHOS REALES Y LA POSESIN. (19 preguntas)

1. La elasticidad del dominio y los derechos reales.

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Una de las caractersticas ms importantes del dominio es su ELASTICIDAD; esto es, la posibilidad
de que el propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurdico le atribuya y reconozca
sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su podero sobre la cosa,
permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
La expresin elasticidad del dominio o de la propiedad, resalta tanto la posibilidad de que sobre una
misma cosa existan diversos derechos reales; como el hecho de que la propiedad tiene una virtualidad
o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que
detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
Por lo tanto, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia.
1.1. Aproximacin al concepto de derecho real.
El origen de la expresin proviene del sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re
(esto es, derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser
ejercitadas por su titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
1.2. Caracterizacin general de los derechos reales. (S06,F08) (F11 concepto y caractersticas)
La caracterstica ms importante del derecho real es el seoro que la persona ejerce de forma directa e
inmediata sobre la cosa, seoro que puede ser TOTAL, cuando slo una persona puede ejercitar todas
las facultades inherentes a la dominacin de la cosa (propiedad); o PARCIAL, cuando diversas
personas ejercitan facultades, de forma simultnea y compatible sobre un mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la
propiedad en s misma considerada (DERECHO REAL PLENO) y los dems derechos reales que el
propietario atribuye o est obligado a reconocer a otras personas. Por ello, se habla de derechos reales
limitados o de DERECHOS EN COSA AJENA para referirse a todas aquellas facultades que,
recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad.
La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los
miembros de la colectividad el respeto del mismo (eficacia ergo omnes) calificndolo como un
DERECHO ABSOLUTO. Por consiguiente, el titular de un derecho real, puede ejercitar las facultades
que le sean propias, con independencia de quien sea el propietario.
1.3. Clasificacin de los derechos reales limitados. (S05,R06,R07)
Segn la clasificacin tradicional pueden ser:
1)
DERECHOS REALES DE GOCE: (usufructo, uso, habitacin, servidumbres y superficie)
Atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de cosas pertenecientes a otro (propietario).
2)
DERECHOS REALES DE GARANTA: (prenda e hipoteca).
3)
DERECHOS REALES DE ADQUISICIN: (tanteo y retracto; opcin inscrita).
Estos dos ltimos sin embargo, no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la
cosa usndola, sea o no fructfera.
1.4. Titularidad jurdico-real y posesin.
La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede
plasmarse en facultades sobre las cosas de 2 formas:
a) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, (`propiedad, usufructo, etc).
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa, (hipoteca).
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es ms, se puede poseer algo sin que exista
derecho real (prstamo de un libro por un compaero)

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1.5. La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y como derecho.
Aunque coloquialmente se suele identificar la posesin con la propiedad, jurdicamente no es exacto.
Poseer significa tener una cosa y es la tenencia material de la cosa la nota ms caracterstica de la
posesin. Pero dicha tenencia material debe ser precisada puesto que no toda tenencia o contacto con
la cosa significa lo mismo (no es lo mismo sentarme en la silla de mi casa que en la del mdico). Y por
otro lado la legislacin positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no
poseen la cosa.
Los diversos supuestos fcticos de posesin van desde la tenencia material y concreta de una cosa (ius
possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que ostente una persona sobre una cosa
que, sin embargo, es materialmente poseda por otra. As se llama poseedor mediato al que tiene
derecho a poseer (ejm el propietario) y poseedor inmediato a quien tiene materialmente la cosa).
Ante la pregunta tradicional de la doctrina si la posesin es un hecho o un derecho, hay que decir que
es una pregunta a medias; ya que, protegindose con carcter general la posesin, hay que concluir que
el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesin y que, por consiguiente, sta es una situacin
fctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaer frente a derechos de mejor grado), con
independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

2. Perfil histrico y formulaciones de la posesin.

2.5. Ius possidendi e ius possessionis.
La posesin puede consistir en un mero hecho, consistente en el seoro fctico sobre la cosa, aunque
semejante poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir sindolo.
En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.
Existe una STS muy clarificadora, en la que el Tribunal Supremo rechaza una consideracin por la
que, el hecho de que la demandante haya ejercitado una accin declarativa de dominio y le haya sido
admitida, no significa que conlleve automticamente la reintegracin posesoria de facto; ello sin
negarle el derecho a poseer, el ius possidendi, que habr de ejercitar a travs de las oportunas
pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se
encuentra tambin protegido por el Derecho.
Las situaciones posesorias son mltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el seoro de
hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho o ius possidendi, cuanto en la
posesin como hecho o ius possessionis.
Mientras que en determinados supuestos dicha distincin resultar innecesaria (caso en el que el
poseedor sea simultneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es un corolario del
conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e
ius possessionis.), en otros casos la distincin resultar insuficiente por existir diferentes y plurales
personas que, en grados diversos y por de distinta fortaleza jurdica, gozan del ius possidendi.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que le pertenece, resultar
necesario, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi o no, dando por hecho en todo caso
que el ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultar
imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso,
corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser
objeto de transmisin.

3. La naturaleza de la posesin.

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Casi todos los autores que se han ocupado de la posesin se plantean la naturaleza de la misma, es
decir, si la posesin debe considerarse un hecho o un derecho.
Puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesin constituye un derecho real
y dentro de esa visin, algunos autores la incluyen en una categora de derecho real similar a la del
dominio y otros autores deducen que la posesin ha de configurarse como un derecho real autnomo.
El profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la coincidencia
respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difcil pretender calificarlas
como un hecho o un derecho de forma genrica. No obstante, el autor opina que las situaciones
posesorias calificables como ius possessionis, probablemente deban considerarse como hechos; sin
embargo, el eventual debate o litigio s girara en torno al alcance del ius possidendi (cuestin de
derecho) en cada caso concreto, para lo que habra que determinar primero su causa o fundamento, ya
que tener derecho a poseer significa ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la
fundamente, se trate de un derecho real o de crdito, pues ambos pueden conllevar facultades
posesorias para su titular.
5. Las clases de posesin.
5.1. Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo. (F03, S10, F11)
El Art 430 CC Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o
derecho como suyos. As pues, el elemento comn de ambos tipos de posesin radica en la tenencia
de una cosa. Si a la tenencia se le aade la intencin [del poseedor] de haber la cosa como suya, la
posesin natural se convierte en posesin civil.
La virtualidad fundamental de la posesin civil consiste en su capacidad para servir de base a la
usucapin, dado que la prescripcin adquisitiva requiere que el poseedor lo sea en concepto de dueo.
Por ello, la pregunta fundamental consiste en saber si la intencin de haber la cosa como suya por
parte del poseedor debe identificarse con la intencin de tener la cosa como dueo, o en definitiva en
posesin en concepto de dueo. La respuesta es afirmativa segn la doctrina mayoritaria y alguna
sentencia del TS, siempre con miras puestas al fenmeno de la usucapin, por lo que sin negar que
tanto la posesin civil como la natural estn protegidas por los interdictos, puede afirmarse que la
particin del precepto supone sencillamente identificar la posesin natural con la posesin interdictal y
la posesin civil con la posesin ad usucapionem.
Para Lasarte, la contraposicin entre posesin natural y posesin civil no slo carece de consecuencias
de orden prctico y adems, la existencia de la categora de posesin civil plantea un gravsimo
problema de concordancia con el art. 432 CC, en el que la confrontacin se realiza entre el poseedor
en concepto de dueo o en el de tenedor.
5.2. Posesin en concepto de titular y de no titular. (R02, R06)
En efecto, establece el art. 432 CC que la posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de
dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o
disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueo, debera llegarse a la conclusin de
que las reglas establecidas en los artculos 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre
quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueo de ella y cualesquiera otros poseedores
(segn el art. 432 CC, tenedores, y segn el art. 430 CC, poseedores naturales).
As, los primeros comentaristas del Cdigo, consideraron que se trataba de contraposiciones distintas,
subrayando que si bien el usufructuario o el arrendatario eran poseedores civiles de su derecho, no

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podan ser conceptuados como poseedores en concepto de dueo de la cosa. Sin embargo, el
usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.
Semejante reflexin ha llevado a otros autores posteriores a defender que las distinciones
contempladas en los artculos 430 y 432 CC son sustancialmente idnticas. En definitiva, se tratara de
determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea la
propiedad o el usufructo) con independencia de que exista otro derecho de mejor grado frente al del
poseedor que se considera titular de un determinado ius possidendi (por ejemplo, el del propietario
respecto del usufructuario).
5.3. La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado servidor de la posesin.
De conformidad con el artculo 431, la posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la
misma persona que los tiene y los disfruta (posesin en nombre propio), o por otra en su nombre
(posesin en nombre ajeno). El objeto del precepto, pues, no radica en determinar a quin
corresponde la titularidad de la posesin, sino a su ejercicio.
El servidor de la posesin es una figura presente en el Codigo Civil Alemn que consiste en que el
detentador de la cosa ocupa esa posicin a consecuencia de una relacin de servicio con el verdadero
poseedor. As el servidor de la posesin no era un verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya
relacin posesoria con la cosa encuentra su fundamento en la relacin de servicio o dependencia con el
verdadero poseedor. Es una figura a la que recurre parte de la doctrina para superar el problema de
concordancia que existe entre el art 431 y el 432 ya que el tenedor en nombre ajeno podra
considerarse tambin poseedor no titular, lo que es una redundancia.
La explicacin suministrada por dicha va, sin embargo, no ha encontrado gran acogida en nuestro
sistema, dada la sinrazn que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base a lo
establecido en un Cdigo posterior (el BGB), cuyos patrones bsicos, adems, son distintos. A pesar
de ello es innegable la coincidencia de las figuras del poseedor en nombre ajeno con el servidor de la
posesin germnico.
En nuestro sistema el poseedor en nombre ajeno, tiene legitimacin activa para ejercitar las acciones
interdictales.
En la mayor parte de los supuestos prcticos, la detentacin material de la cosa en nombre ajeno,
encontrar su soporte causal en una relacin contractual entre el poseedor en nombre propio y el
poseedor en nombre ajeno, para el profesor Lasarte dicha cobertura contractual no puede elevarse a
presupuesto determinante de la posesin en nombre ajeno, pues cabe tambin que dicha situacin
posesoria no provenga de un verdadero acto de autonoma privada, sino que nazca a consecuencia de
disposiciones legales o de la realizacin de actos tpicos de la gestin de negocios ajenos sin mandato.
5.4. Posesin mediata e inmediata. (F02, S02, F03, S05, F09)
Aunque el CC no contiene referencia expresa a ella, es de comn utilizacin la confrontacin entre la
posesin mediata y la inmediata.
Sera poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (por ejm. el arrendatario) y poseedor
mediato quien deja de tener una posesin efectiva y material de ella (el propietario).
Por ejemplo el alumno arrendatario de un ordenador lo presta a un amigo. El propietario del ordenador
y el arrendatario son poseedores mediatos y el amigo inmediato.
La posesin mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su
condicin de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona, de manera que quien
finalmente detente la tenencia material de la cosa, ser el nico poseedor inmediato, pues la posesin
inmediata no admite graduacin.
Segn el supuesto de hecho del que se trate, el poseedor inmediato puede adquirir tambin la posesin
como derecho, y no slo como hecho.

21

5.5. Posesin injusta o viciosa.

En trminos generales, pueden considerarse ambos trminos equiparables, ya que quien carezca de
derecho para poseer como hecho habra de ser calificado como poseedor injusto o vicioso.
El CC excluye radicalmente la adquisicin de la posesin como hecho de forma violenta o clandestina,
entendiendo lo estipulado en el sentido de que la eventual sustraccin o despojo de una cosa a su
verdadero poseedor, al no afectar a la posesin, carece de efecto posesorio alguno. De tal manera, el
despojante no debera ser calificado como poseedor, ni siquiera de hecho de la cosa. As el art 441 dice
que en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente, y
el 444 que, los actos [ ... ) ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa,
o con violencia, no afectan a la posesin.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve muy dificultado por lo dispuesto en el art. 460.4 CC que
califica la tenencia material por el despojante como posesin y, adems, establece que la continuidad
posesoria por un periodo superior al ao determina la prdida de la posesin [] del antiguo
poseedor. En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesin
incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante. El despojante, pues, habr de ser
considerado como un poseedor de hecho, cuya posesin como hecho se encuentra interdictalmente
protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
Algn autor dice que la posesin del despojante habra de encontrarse protegida incluso frente a la
recuperacin clandestina o violenta intentada por el despojado o antiguo poseedor, que tena la
posesin como derecho (aunque la respuesta debera ser negativa a juicio de Lasarte). Para ello, se
considera que habran de diferenciarse ambos conceptos de posesin injusta y viciosa, pues el
despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendra una posesin justa, pero al mismo
tiempo viciosa.
5.6. Posesin de buena y de mala fe. (F04, S05)
La posesin de buena fe es importante en relacin con los siguientes aspectos:
1. Respecto de la posible o eventual usucapin de la cosa poseda en favor del poseedor que, a travs
de aqulla, en su forma de usucapin ordinaria, se convertira en propietario.
2. Atendiendo a la especial funcin legitimadora otorgada a la posesin de los bienes muebles
adquirida de buena fe.
3. El rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del estado posesorio, en la cual el criterio
diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El art. 1950 CC la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi
la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio, que coincide con el art. 433 CC: Se reputa
poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.
Ambos aspectos coincidentes, el positivo y el negativo deben entenderse compatibles y
complementarios. As pues, el poseedor usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad
usucapionem y, simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de
tal ignorancia, significa que el poseedor usucapiente se considera dueo de la cosa o derecho real.
Estos requisitos son de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegacin del usucapiente, sino que
ha de demostrarse en trminos objetivos que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena
fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes; y
b) Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el perodo de la
posesin hbil para la usucapin.

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5.7. La tolerancia posesoria y la posesin precaria.

Segn el art. 444 CC los actos meramente tolerados [] no afectan a la posesin. Esto puede
entenderse en dos sentidos:
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser realmente poseedor,
sino un mero detentador de facto que no puede atribuirse ni siquiera la posesin como hecho. Si ello es
as, tal detentador no podra contar a su favor con la proteccin interdictal ni usucupar.
2. O entenderse que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho) admite la posesin de hecho de
otra persona, tolerando la realizacin por su parte de actos inequvocamente posesorios, entendiendo
que su posesin como derecho no puede verse afectada y que puede recuperar la posesin de hecho
cuando desee.
Semejante situacin posesoria es conocida tambin con el nombre de posesin precaria, y en dichos
casos, es innegable que el poseedor precario es un verdadero poseedor, aunque desde luego sea un
mero poseedor de hecho o poseedor sin ttulo. Pero cuenta a su favor con la proteccin interdictal
incluso frente al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por ste la posesin como hecho, el
poseedor precario se opone a la entrega del bien posedo, el verdadero poseedor no tendr ms
remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar su posesin como hecho.
Como ejemplo de tolerancia posesoria y posesin precaria es que un amigo te deje las llaves de un
apartamento en verano.
En la prctica, la reclamacin al poseedor precario suele acabar en pleito, pues durante el perodo de
posesin, el poseedor precario suele acumular una serie de gastos cuyo reembolso pretende el
poseedor de derecho con carcter previo a la devolucin de la posesin como hecho de la cosa. Y aqu
comienza el verdadero problema: determinar si la posesin precaria, aunque sea sin ttulo, es
calificable como posesin de buena fe o no, pues en caso de que haya de ser considerada como
posesin de buena fe, obviamente el poseedor precario habra de contar a su favor con el derecho de
retencin otorgado a todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios, aunque en ningn
caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesin ad usucapionem, ni por supuesto la posesin en
concepto de dueo.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperacin de la posesin como hecho, no slo del
interdicto de recuperar, sino tambin con el juicio de desahucio, cuando el precario recaiga sobre
bienes inmuebles.
Lo ms acertado sera concluir que, aunque carezca de ttulo jurdico-real o contractual para ello, la
posesin del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se basa en el beneplcito del
verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, reiterada doctrina jurisprudencial del TS explica
que los precaristas no pueden ejercitar el derecho de retencin.
En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera
autnoma, aunque sigue siendo objeto de contemplacin.
Atendiendo a lo anterior, cabe afirmar que el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso
especial, de naturaleza declarativa y de carcter sumario, mediante el cual se pretende dar por
finalizada una situacin posesoria de precario.

TEMA 5 DINMICA DE LA POSESIN (14 preguntas)

1. Sujetos de la posesin.

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1.1 Las reglas de capacidad

Segn Art. 443 CC, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero
necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la
posesin nazcan a su favor.
Tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas, Art. 38 CC: las personas jurdicas pueden
adquirir y poseer bienes de todas clases.
1.2 La coposesin
El Art. 445 CC dispone: la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, fuera de los casos de indivisin. La nica posibilidad de coposesin es por lo tanto en casos
de indivisin (ejm dos amigos coposeen el apartamento que les ha prestado otro para vacaciones).
Se habla de coposesin cuando el sujeto de la posesin est desempeado por una pluralidad de
personas, en paralelo a la situacin de copropiedad. Como el Cdigo no contiene regla alguna
respecto de la coposesin excepto la del art 445, es necesario aplicar analgicamente las reglas sobre
copropiedad contenidas en los Arts. 392 y ss del CC, aunque dicha aplicacin analgica resulta
compleja, ya que la idea de cuota que subyace en toda regulacin de copropiedad no se acomoda en
absoluto a la situacin posesoria.
Aunque el Art. 445 CC slo hable de indivisin de la posesin como hecho, la cotitularidad puede
recaer tambin sobre la posesin como derecho.

2. El objeto de la posesin. (R06, R10)

Conforme a nuestro Cdigo Civil, la posesin recae tanto sobre las cosas propiamente dichas, como
sobre los derechos. Son numerosos los artculos del Cdigo Civil que hablan de posesin de las cosas
y posesin o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos.
Entre ellos interesa el Art. 437, por el cual, slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos
que sean susceptibles de apropiacin.
2.1 La posesin de las cosas.
La idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en sentido tcnico no ofrece dificultad
alguna. No ocurre as respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como por
ejemplo con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un invento o
marca. Pueden ser objeto de posesin tales cosas o resulta preferible considerar que lo que puede
poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? La opcin ms correcta es la segunda, aunque
de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe la posesin de las cosas incorporales.
2.2 La posesin de los derechos.
El Cdigo Civil en su Art. 430 habla de tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, sin establecer
distincin entre la posesin de cosas y posesin de derechos.
2.3 La suceptibilidad de la apropiacin.
Segn el Art. 437 CC, slo son idneos para ser objeto de posesin las cosas que sean susceptibles de
apropiacin. Algo distinto e impreciso es el Art. 1936 que afirma: son susceptibles de prescripcin
todas las cosas (y por extensin, los derechos) que estn en el comercio de los hombre.
Pero el carcter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en s mismo
considerado posibilidad de apropiacin por medio de la posesin idnea para la prescripcin
adquisitiva (aunque el razonamiento si es correcto planteado al revs: las cosas que se encuentren
fuera del comercio no pueden ser objeto de posesin, al menos como derecho, ni de apropiacin. El
Art. 460.3 CC, decreta la prdida de la posesin si la cosa sale del comercio de los hombres).

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Para que sean objeto de posesin en sentido general, es preciso que las cosas o derechos puedan ser
sometidos al poder del poseedor sin otro trmite que la propia tenencia material de aquellos.
No son idneas, como objeto de posesin las cosas comunes, (aire, lluvia, agua), cuyo uso
generalizado imposibilita su apropiacin.
En cuanto a los derechos, conforme a nuestro Cdigo son suceptibles de apropiacin y posesin tanto
los derechos reales cuanto determinadas posesiones derivadas de derechos de crdito siempre que
stos no se agoten uno ictum y sean de ejercicio duradero y continuado. As, prcticamente todos los
derechos reales limitados (con excepcin de la hipoteca, por razones de inscripcin constitutiva) y al
menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podran ser objeto de posesin.

3. Adquisicin de la posesin. J06

Segn el Art. 438 CC la posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho
posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos
propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho..
3.1 La ocupacin material
La primera cuestin fundamental que plantea el Art. 438 consiste en determinar si la ocupacin
material de la cosa o derecho posedo puede diferenciarse de el hecho de quedar stos sujetos a la
accin de nuestra voluntad. Segn el autor, ambas perfrasis tienen alcance similar: se trata de que el
poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente,
con independencia de que dicha detencin tenga su origen o no en la actuacin del anterior poseedor.
3.2 La transmisin de la posesin.
El Art. 438 CC dispone que la posesin se adquiere tambin por los actos propios y formalidades
legales establecidas para adquirir tal derecho, en ese prrafo se incluyen todos aquellos supuestos en
los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento
admitido en Derecho.
Entre tales medios destaca la tradicin, que es la entrega de la posesin con nimo de trasmitir la
propiedad o los dems derechos reales.
Aunque el traspaso posesorio no tiene por qu conllevar la trasmisin de la titularidad dominical o la
titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesin.
Esto es, la traslacin posesoria puede producirse sin conexin alguna con la titularidad jurdico-real,
pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar la accin de su voluntad la cosa o el
derecho correspondiente. En estos supuestos no habr propiamente tradicin, aunque exista traslacin
o traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier forma de tradicin.
3.3 La trasmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilista. (R07, R11).
El Art. 440 CC recoge de forma especial la adquisicin de la posesin, lo que la doctrina y
jurisprudencia llaman posesin civilista, disponiendo la posesin de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el
caso que llegue a adirse la herencia y en el segundo prrafo aade la regla correspondiente de que
el que vlidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha posedo en ningn momento.
De este modo, en relacin con la herencia, los herederos aceptantes son considerados legalmente
poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no haya
ocupacin ni aprehensin alguna por su parte, Son considerados verdaderos poseedores, aunque su
posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley, que prev tradicionalmente un
procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho, el antiguo interdicto de
adquirir.

4. Adquisicin por si y por representante.

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Segn el Art. 439 CC, Puede adquirirse la posesin por la misma persona que va a disfrutarla, por su
representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este ltimo caso no
se entendera adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto
posesorio lo ratifique.
Hablamos de adquisicin por s o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la
adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le represente.
4.1. La representacin en la adquisicin de la posesin.
El texto habla de representante legal y mandatario aunque en este ltimo caso lo ms seguro sera
considerarlo de representante voluntario. Por lo tanto segn el Cdigo Civil es posible la adquisicin
de la posesin, aunque consista en un simple acto material, puede realizarse mediante representante.
Algunos autores no est de acuerdo.
4.2. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato.
Quien no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin mandato alguno, expresin
que ha de ser reconducida a la posible actuacin de un gestor de negocios sin mandato en la
adquisicin de la posesin.
La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato depender de si el poseedor ratifica o no la
actuacin del gestor posesorio, dicha ratificacin puede ser tanto expresa como tcita. Mediando la
ratificacin, la gestin de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5. La continuacin de la posesin: Las presunciones posesorias. (S01,

F02, S06,F07)
Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos efectos a favor del
poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de
presunciones que la facilitan.
Aunque LEC-2000 derog los artculos dedicados a las presunciones generales que haba en el cdigo
Civil, se mantienen las presunciones especficas posesorias. Estas pueden ser presunciones iuris
tantum si admiten prueba en contrario o iuris et de iure si no la admiten. La LEC establece que
todo hecho o indicio ha de ser admitido o probado y en relacin con las presunciones legales, cabe
prueba en contrario, salvo en los supuestos que la ley lo prohba. As que la regla general, es que las
presunciones son iuris tatum.
En materia de posesin, el CC hace gala de una generosa utilizacin de concretas y especficas
presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posesin y garantizar el significado propio de
tenencia del derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesin. Pero no excluye la
posible existencia de un mejor derecho a poseer a favor de otra persona, por lo que la mayor parte de
las presunciones posesorias tienen carcter iuris tantum.
5.1. Presuncin de buena fe.
La presuncin de buena fe constituye una de las claves de bveda del sistema posesorio. Establece el
Art. 434 que la buena fe se presupone siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor
corresponde la prueba. Es una presuncin iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a quien
contraiga la buena fe presumida, a demostrarlo. La prueba de la mala fe del poseedor requiere que se
demuestre por el contradictor la existencia de actos que acrediten que el poseedor no ignora que
posee la cosa indebidamente, o bien de hechos o datos que evidencien inequvocamente que en el
momento de adquisicin de la posesin, el poseedor actual conoca la falta de legitimidad de su ttulo
posesorio.

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5.2. Presuncin de continuidad posesoria.

Segn el Art. 436 CC, Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que
se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario. Presuncin iuris tantum, que requiere remontarse al
concepto en que se adquiri la posesin.
Ahora bien, cabe prueba en contrario y, acreditar el cambio o la modificacin del concepto posesorio
lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario,
viendo la utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprrsela al
dueo. Sigue poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues lo hace de mejor
condicin. O al revs, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de pago, el
poseedor o propietario de la cosa, por la razn que sea, le permite seguir teniendo la posesin
inmediata de la cosa, pero en precario. En ese caso, ser el poseedor mediato quien tendr sumo
inters en dejar suficientemente probado el cambio de concepto posesorio.
5.3. Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria.
El Art. 448 dispone que el poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que
posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo.
La presuncin no se refiere a que se presuponga la posesin en concepto de dueo, sino que
poseyendo como dueo, se presupone que se tiene titulo justo.
5.4. Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles.
El Art. 449 CC, establece una presuncin iuris tantum al afirmar que la posesin de una cosa raz
supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que
deben ser excluidos.
5.5. Presuncin de posesin intermedia
Bajo tal denominacin se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto la suma de posesiones,
en sentido temporal, sobre quien posee en un momento determinado.
Dispone el Art. 459 que el poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume
que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.
El Art. 466, relativo a la posesin incorporal del despojado, que ha logrado recuperar la posesin
como hecho, establece que se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio
que la ha disfrutado sin interrupcin.

6. Perdida de la posesin. (F04,F05, F06, F10)

La prdida de la posesin se encuentra enumerada en el Art. 460 al establecer que:
El poseedor puede perder la posesin:
1. Por abandono de la cosa.
2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.
4. Por posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiera
durado ms de un ao.
Los dos primeros supuestos se trata de prdida voluntaria y los otros dos de perdida involuntaria. No
es una enumeracin exhaustiva pues pueden darse mas supuestos prcticos de perdida de
posesin. 6.1. El abandono de la cosa.
Consiste en la dejacin del poder fsico que el poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral
para lo que no se requiere ms capacidad que la natural de entender o querer y no conlleva el
simultneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces haba sido su posesor.

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6.2 La cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.

Consiste en que el poseedor cede su posesin a otra persona, en virtud de cualquier ttulo ya sea
oneroso como lucrativo. Se trata del traspaso posesorio a otro, a otra persona. Lo que puede conllevar
la prdida de la posesin para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos, pero en
otros casos, el poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato.
6.3 La destruccin o prdida total de la cosa. (R04)
Es evidente que la destruccin o prdida de la cosa determina la prdida de la posesin con
independencia de cul fuera el ttulo que ostentara el poseedor, incluso el propietario poseedor pierde
la posesin, ya se contemple como hecho o como derecho.
Lo comn es que la prdida total de la cosa ser involuntaria, pero puede acaecer por voluntad del
propio poseedor.
En cuanto a las cosas muebles, el Art. 461 CC establece que la posesinno se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Por lo
que la desaparicin o prdida de los bienes muebles no conlleva la prdida de la posesin, sino que se
mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa se halle bajo su poder. No lo estar
definitivamente si sale de su esfera de influencia y si la desaparicin se produce en circunstancias que
la hacen totalmente irrecuperable para su poseedor.
6.4 La posesin ajena: el despojo posesorio.
Dispone tambin el Art. 460 CC que el poseedor puede perder su posesin4. Por la posesin de
otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.
El periodo temporal de un ao elegido, no es caprichoso, sino coincidente con el contemplado en
otros preceptos relacionados con la posesin, la usucapin o la prescripcin propiamente dicha.
Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicacin del artculo 460.4 y su
falta de adecuacin a lo dispuesto en los artculos 441 y 444, respecto de la erradicacin de los actos
posesorios violentos y/o clandestinos. El supuesto de hecho del artculo comentado parte del hecho de
que la nueva posesin, puede determinar la prdida de posesin, an contra la voluntad del antiguo
poseedor, segn trminos de dicho precepto. Al nuevo poseedor se le denomina despojante y al
antiguo despojado.
Combinado ello con la regla de que La posesin como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin (Art. 445), parece natural concluir que la
posesin como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un ao, sigue
siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesin como derecho, de ah que se utilice el trmino
de posesin incorporal del despojado.
El despojado puede recuperar la posesin, antes del transcurso de un ao, pero debe hacerlo a travs
del ejercicio de la accin interdictal de recuperacin de la posesin y no por sus propios actos o
mediante recurso, a su vez, a la violencia. El Art. 446 CC dispone, el que recupera, conforme a
derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en
su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. Contrario sensu, si el despojado no acta conforme
a derecho, habr de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdera la
presuncin establecida a su favor.

Captulo 6. Los efectos de la posesin (13 preguntas)

1. Los efectos de la posesin en general.

28

1.1 El goce y disfrute de la cosa

Es el efecto fundamental y ms ostensible de la posesin efectiva: el poseedor es quien goza de la cosa
y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas que de ella derivan.
La tenencia de algo arroja consecuencias distintas segn que la cosa sea o no productiva:
a) Cuando la cosa no sea fructfera, el poseedor material no ve incrementada su riqueza a travs de
frutos o rentas, aunque la propia posesin de la cosa de por si le enriquezca de alguna forma.
b) Cuando la cosa es fructfera o productiva en sentido propio: lo normal es que los frutos o rentas
generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. As el art. 451 CC el poseedor
de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. E
se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan. Por su parte,
el prrafo tercero es el que establece la diaria o cotidiana generacin de los civiles: Los frutos civiles
se consideran producidos por da.
1.2 Las presunciones favorables al poseedor (remisin).
El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios que el Cdigo
formula como presunciones favorables a todo poseedor. Tales presunciones tienen carcter iuris
tantum; es decir, beneficiarn al poseedor siempre que quien contradiga la presuncin no demuestre lo
contrario (continuidad posesoria, justo ttulo, buena fue). Visto en capitulo 5.
1.3 Otros efectos
Bajo ciertos requisitos, la posesin continuada pueda originar la adquisicin de la propiedad
(usucapin) a favor del poseedor. Pueden ser objeto de usucapin otros dchos reales, pero la realidad
prctica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapin tienen por objeto el debate sobre
la titularidad dominical de una cosa determinada.

2. La liquidacin del estado posesorio. (F08, F11)

2.1 Nocin general
En cualquiera de las situaciones posesorias es frecuente que el poseedor sea sustituido por otro
poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (por ejm. es propietario y la
reivindica con xito); o porque el primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (por ejm. el
arrendatario que da por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del automvil al arrendador).
La sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de causas y evidentemente no tiene por
qu ser consecuencia del ejercicio judicial de los derechos por el que logra la posesin.
Se habla de liquidacin del estado posesorio, para referirse a las reglas que rigen la necesaria
composicin de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que comnmente el que vaya a
dejar de serlo tratar de obtener un ltimo rendimiento de la cosa que hasta ahora posea, al tiempo
que pretender cargar sobre su sucesor en la posesin todos los gastos que le ha originado su posesin.
2.2 El criterio de la buena o mala fe
El criterio fundamental utilizado por el CC para regular tal cuestin radica en distinguir entre el
poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este ltimo, el
Cdigo lo somete a un rgimen de liquidacin mucho ms riguroso y gravoso.
Pero salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su favor con la presuncin de buena fe, por lo
que, en principio, salvo declaracin judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado la
jurisprudencia que el poseedor seguir siendo de buena fe mientras no sea interrumpida legalmente la
posesin.

29

2.3 El rgimen de los frutos

En caso de ser fructfera la cosa objeto de posesin y sea cual sea el perodo posesin claudicante del
poseedor de mala f, este deber abonar al poseedor legtimo:
1 Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2 Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor legtimo conforme a la
utilizacin normal de la cosa aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1 Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
2 Respecto de las cosechas o rendas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene derecho a
una cuota parte proporcional al tiempo de su posesin.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Cdigo al poseedor de buena fe, de forma
expresa, tanto respecto de los frutos civiles como los naturales:
- Respecto de los primeros, los frutos civiles se consideran producidos por das y pertenecen al
poseedor de buena fe en esa proporcin
- En relacin con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendr derecho a la parte del producto
lquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin.
La mala fe del poseedor demandado slo podr establecerse a partir del momento de la presentacin
de la correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesin, que finalmente, resulta
claudicante. Y la mala fe solo puede aplicarse al poseedor cuando es declarada por el tribunal
sentenciador ya que la buena fe posesoria goza de presuncin.
2.4 Los gastos (F05,R5,F8)
La utilizacin de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables
al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para es el de la buena o mala fe.
a) Gastos necesarios: Su ejecucin va ligada a la propia conservacin de la cosa (pienso del caballo) o
a la obtencin de su natural rendimiento (siembra de una finca).
El art. 453 afirma que los gastos necesarios se abonan a todo poseedor (de buena y de mala fe, por
tanto) y el art. 455 reitera de forma explcita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado
de los gastos necesarios.
El poseedor de buena fe tiene derecho de retencin, esto es, el derecho a seguir poseyendo material,
efectiva y legtimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
b) Gastos tiles o mejoras: Para el CC gastos tiles son aquellos que conllevan un incremento del
valor de la cosa. De ah que, en la prctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de gatos tiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su
favor con derecho de retencin. Naturalmente el reembolso de los gastos tiles presupone el
mantenimiento y permanencia de las mejoras en el momento de sucesin en la posesin, pues en otro
caso, no habra lugar. (art 458).
Respecto del poseedor de mala fe, el CC no se pronuncia de forma expresa en relacin con los gastos
tiles, pero la opinin mayoritaria entiende, que no debern serle abonados.
c) Gastos suntuarios: El CC habla de gastos de puro lujo o mero recreo para referirse a los que
doctrinalmente se denominan gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos provocados por el
afn de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento econmico de la cosa fructfera a que
benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe ni tampoco al de buena fe.
La opcin del Cdigo es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carcter suntuario pueda
llevarse los adornos y ornamentos aadidos a la cosa principal. Siempre que:
a) Que la cosa principal no sufra deterior por la separacin de los adornos u ornamentos que en su da
se le incorporaron

30

b) Que el sucesor en la posesin no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:
- El importe de lo gastado en su da, en caso de poseedor de buena fe
- El valor que tengan en el momento de entrar en la posesin en caso de poseedor de mala fe.
Respecto de este ltimo extremo parece perjudicar mas al poseedor de buena fe. Es consecuencia del
momento histrico en que fue redactado el artculo, donde las cosas perdan valor por el uso mientras
que el valor nominal se mantena en el tiempo. (no haba la inflacin actual).
2.5 La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa
El CC sienta en el art. 457 las siguientes reglas:
a) El poseedor de buena fe no responder por principio, salvo que se demuestre que ha perjudicado la
cosa actuando con dolo.
b) El poseedor de mala fe responder en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor, cuando
haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legtimo de forma maliciosa.
2.6 El prorrateo de las cargas.
Del mismo modo que con respecto a los frutos el poseedor de buena fe que deja o pierde la posesin
tiene derecho a una cuota parte, proporcional al tiempo de la posesin, la misma regla, es aplicable
para el caso de que la posesin comporte cargas, gastos o impuestos. As dispone el art. 452.2 las
cargas se prorratearnentre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de su posesin.
2.7 La virtualidad de las reglas del CC sobre la liquidacin del estado posesorio.
Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el Cc en relacin con lo que
hemos denominado liquidacin del estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos
diversos:
1 Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran importancia, ya que los
mandatos normativos en ellos contenidos no se aplican slo a los supuestos sometidos a Dcho civil,
sino tambin en los casos en que rigen los dems sectores sistemticos del Dcho.
2 Su carcter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts 451 y sucesivos no anula
ni suprime la autonoma privada o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los
propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del
Cdigo sobre liquidacin del estado posesorio son normas disponibles por las partes.

3. La eficacia legitimadora de la posesin de bienes muebles: La

adquisicin a non domino.
3.1 Planteamiento del tema
Cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales (comnmente, a travs
de su compra), con la intencin de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce de forma
automtica dicho proceso y, a partir de ah, aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueo
de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisicin, pues, a non domino).
Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueo de una casa de decoracin, abierta al pblico, un cuadro
para que lo exponga, con vistas a una recproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a
una buena cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera
que era y sigue siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye
que ella no sabe nada y lo que no puede hacer es ir de tiendas exigiendo a los comerciantes que le
enseen los ttulos de propiedad de lo que venden.
Habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales y pacficos y de todos admitidos, dicha
posesin ha de consolidarse automticamente en propiedad.

31

3.2 El artculo 85 del Cdigo de Comercio

El art. 85 C.com afirma que la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico
causar prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas,
quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.
El art. 464 C.C establece en su ltimo prrafo que, en cuanto a la posesin de cosas muebles
adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado habitualmente al
trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el C.com..
3.3 El art. 464 CC: equivalencia entre posesin y ttulo (F01, S03, S04, S07, R07, F10, R11)
El art 464 establece La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr
reivindicarla de quien la posea.
La adquisicin a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble
b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposicin en el transmitente.
c) La transmisin del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado
(donacin, dacin en pago) sea vlido para justificar la adquisicin derivativa del dcho real de
propiedad.
Dndose tales requisitos, la posesin de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la
irrevindicabilidad de tales bienes por su anterior titular. Asi se reconoce actualmente en la
jurisprudencia del TS, ya que en anterior lnea jurisprudencial el TS haba admitido tan ampliamente la
expresin ilegalmente que prcticamente haba dejado sin contenido el art 464 y la figura de la
adquisicin non domino.

4. La proteccin de la posesin.
4.1 Los interdictos de retener y recobrar la posesin
El derecho positivo siempre ha procurado proteger el puro hecho posesorio, de forma cautelar y
preventiva, con independencia del derecho que corresponda o no al poseedor. Para ello otorga al
poseedor que resulte inquietado o despojado de su posesin un cauce procesal Interdicto: un juicio
posesorio, de carcter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez.
Esto es, el poseedor cuenta a su favor con una accin especial para recobrar o retener la posesin
durante el plazo de un ao (art. 1968.1 CC)
La LEC 1855 distingua entre interdicto de retener la posesin para proteger al poseedor que hubiese
sido inquietado o perturbado en la posesin o tenencia y se creyese con derecho de seguir poseyendo
y de otra parte el interdicto de recobrar para quien hubiese sido despojado de la posesin. La LEC de
1881 uni ambos interdictos en el interdicto de retener o de recobrar, teniendo el poseedor un plazo
de ejercicio de un ao.
La LEC de 2000 mantiene la regulacin de los interdictos de retener y/o recobrar, de manera
continuista, pero elimina el trmino interdicto, en lo siguientes preceptos:
1 El art. 1250.1.4 adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria
de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o
perturbado en su disfrute.
2 En el art. 439.1 referido exclusivamente al plazo de ejercicio de tales pretensiones No se admitirn
las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un
ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo.

32

4.2 La accin publiciana. (Paso).

4.3 El denominado interdicto de adquirir: la posesin de los bienes hereditarios.
Aunque la LEC 2000 ya no recoge con el nombre de interdicto de adquirir, somete a los preceptos del
juicio verbal regulado en el art 250, las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesin
de bienes a quienes los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo posedos por nadie a
ttulo de dueo o usufructuario.
Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser
un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino
exclusivamente en su condicin de heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal
cuyo objeto y finalidad es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el art. 440 Cc.
El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesin de os bienes
hereditarios o puede adquirirla por s mismo, por su propia autoridad, en cuando no se encuentre
poseda materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto del ejercicio del interdicto de
adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren posedos por otra persona.

CAPTULO 7 - ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN (33 p)

1. Introduccin: la adquisicin de los derechos reales

33

Un problema bsico de los sistemas jurdicos es determinar como se llega a ostentar la titularidad
jurdico-real de los bienes.
La tradicin jurdica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los dems derechos
reales, pero esta expresin podra ser sustituida por formas de adquirir o incluso mejor causas de
adquisicin de la propiedad y dems derechos reales. A nuestro sistema Jurdico le importa que la
adquisicin/transmisin de derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio
causal que conforme a derecho sea suficiente para producir el nacimiento/transmisin de
cualquier derecho real.

2. Los modos de adquirir: el art 609 del C.C (F03, F05,F06, R07)
Art. 609 CC.- -La propiedad se adquiere por la ocupacin;-La propiedad y los dems derechos
sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada,
y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin.-Pueden tambin adquirirse por medio
de la prescripcin.
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin
El CC requiere que haya TRADICIN respecto de ciertos contratos. Lo que pone de manifiesto que
existen contratos que tiene como fin transmitir derechos reales (compraventa-mutuo), mientras que
otros resuelven el problema de la prestacin de servicios y no el de dominacin de los bienes. Esto
permite diferenciar entre contratos de finalidad traslativa y los que carecen de ella.
La Transmisin Convencional (mediante contrato) de derechos reales requiere que se produzca
tradicin o entrega de la cosa objeto del derecho real o la puesta en disposicin del bien en favor
del titular, de la forma que exija la naturaleza del bien, (en la hipoteca o en la opcin de compra
inscrita la tradicin se identifica con la escritura publica e inscripcin registral).
2.2. La donacin, en particular
Pese a su naturaleza contractual y finalidad traslativa, el CC contempla la donacin de forma separada
del resto de contratos. La donacin tiene un efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas,
sin necesidad de tradicin o entrega de la cosa, aunque si es requisito necesario para la perfeccin.
2.3. La sucesin mortis causa
Los derechos reales tambin se adquieren y transmiten por sucesin testada e intestada (sucesin
mortis causa), sin embargo la Herencia constituye una unidad patrimonial compuesta pos
acciones, obligaciones y derechos que reclama su estudio especfico.
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
La causa de nacimiento, adquisicin o transmisin de los derechos reales se encuentra algunas veces
en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos (se ver en temas posteriores).
2.5. La usucapin
La prescripcin adquisitiva o usucapin, es causa legtima de adquisicin, tanto de la propiedad como
de los dems derechos reales susceptibles de posesin (en temas posteriores).
2.6. La ocupacin
La ocupacin solo legitima la adquisicin de la propiedad, por tanto, en principio es inhabil para
transmitir el propio dominio. Tampoco sirve como causa de nacimiento y adquisicin de los dems
derechos reales.

2.7. La accesin
Aunque en el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesin, es un modo de adquirir las cosas
accesorias que se incorporan a la principal (en temas posteriores).

3. Adquisicin originaria y derivativa de los derechos reales (R05, F07, R09)

34

3.1. Adquisicin originaria:

Es cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia del
derecho del titular anterior ya sea:
- Porque la adquisicin coincide con el derecho (de propiedad), hacindolo nacer o generndolo
(ocupacin de vienen inmuebles vacantes o abandonados).
- Porque la titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho limitado susceptible de
posesin) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (ejm usucapin).
3.2. Adquisicin derivativa
Se produce cuando el titular cede o transmite su derecho real a otra persona que pasa a ser el nuevo
titular, ocupando la posicin del antiguo. El contenido y extensin de su derecho se mantiene en las
mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior.
El anterior titular, puede transmitir ntegramente su propio derecho o una facultad del mismo, por lo
que se distingue entre:
A) Adquisicin derivativa traslativa: Se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior.
B) Adquisicin derivativa constitutiva - El titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen
a un nuevo derecho real.
3.3. Razones de la diferenciacin entre ambas. (Paso)
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir
- Atendiendo a la existencia o no de contraprestacin por parte del adquiriente del derecho real,
hablaremos de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
- La adquisicin de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.
- Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se habla de modos de
adquirir universales (Herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos
a la adquisicin o transmisin de uno o varios derechos reales aislados.

4. La adquisicin o transmisin derivativa de los derechos reales (F08, R11, F12)

Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los ms frecuentes y determinar cundo el
comprador adquiere derecho real sobre la cosa, (cuando se convierte en propietario), no es una simple
cuestin tcnica. Puede plantearse como hipotticas varias respuestas, basadas bien en Derecho
comparado, bien en la propia capacidad imaginativa y tcnica de quien responda a tal cuestin.
4.1. La transmisin derivativa en Derecho espaol
Conforme al art 609 CC, .. y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. la
transmisin convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos.
Ciertos contratos (finalidad traslativa)
Tradicin, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real
El adquiriente no se convierte en titular ms que cuando se produce la entrega de la cosa o tradicin y
dicha entrega encuentra fundamento en un contrato apto para trasferir el dominio (o derecho real de
que se trate).

35

4.2. La teora del ttulo y el modo. (F01, F04, F08,R08,F09)

Con esta denominacin, muy utilizada por la jurisprudencia se hace referencia a la formalizacin
conceptual, realizada por los glosadores, de los requisitos de la tradicin romana que tiene como punto
de partida, dos famosos textos:
Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur: La
propiedad de las cosas no es transferida por mero pacto, sino mediante tradicin y usucapin.
Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa
praecesserit, proter quam traditio sequeretur: La tradicin no transfiere el dominio si no se
encuentra precedida de venta u otra justa causa.
Accursio en su glosa, atribuye a la tradicin el carcter de causa prxima de la adquisicin, mientras
que la causa por la que la tradicin se hace, sera la causa remota o la justa causa de la transmisin de
los derechos reales. La caracterstica fundamental del sistema espaol en la transmisin derivativa de
los derechos reales es que ha de existir un titulo causal o causante (justa causa) y adems el modo o
tradicin.
4.3. Referencia al sistema francs y alemn (paso).

5. La tradicin.
5.1. Concepto y efecto fundamental. (Junto con clases punto 5.2 (S03, F05, S05, S06, F12)
Al afirmar el art. 609 CC que La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y
transmiten mediante la tradicin, deja claro que la transmisin de la propiedad (y dems derechos
reales, susceptibles de posesin) requiere que con independencia del titulo causal, tenga lugar la
entrega de la cosa en la que recae el derecho.
La TRADICIN significa, entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho
de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra. La entrega ha de tener
pretensin traslativa, su finalidad es transmitir la propiedad de la cosa o derecho real de que se trate y
no la simple traslacin posesoria (ejm llaves de un piso a un vecino para que lo ensee).
El efecto fundamental de la tradicin consiste en transmitir de una persona a otra (es el supuesto
mas caracterstico de la adquisicin derivativa) la propiedad o derecho real sobre una cosa. As,
mientras no haya tenido lugar la tradicin, el pretendido adquiriente del derecho real no ser tal, sino
que solo tendr derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtindolo en
propietario o titular del derecho real.
5.2 Las clases o formas de la tradicin.
Espiritualizacin de la tradicin Como la transmisin manual, de manos del transmitente al
adquirente, es imposible en numerossimas ocasiones (por ejm en la venta de un cortijo), todos los
sistemas jurdicos han seguido un proceso de espiritualizacin de la tradicin, llegando incluso a
convertir el simple acuerdo entre transmitente y adquiriente en un acto equivalente a la entrega.
Sede normativa El CC regula diversas formas de tradicin en los arts. 1462 a 1464 dentro del
articulado del contrato de compraventa,( contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia.
Pero estas formas de tradicin pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su
aplicacin por va analgica tiene carcter general. En virtud del art. 609 CC la transmisin de la
propiedad requiere la concurrencia del contrato y tradicin, y esta ltima se regula en la figura
contractual tpica (contrato de compraventa).
5.3 La tradicin real: Material y simblica. (F07)
El art. 1462.1 del CC dispone Se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y
posesin del comprador. Esta puesta en posesin real tiene lugar de dos formas:

36

Materialmente:- Existe una entrega manual y efectiva (me llevo el impermeable que compr) o
cuando el adquiriente de facto o de forma inmediata ejercita los poderes caractersticos del titular
del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar).
De forma simblica - Sin llegar a producirse una transmisin material de la cosa, el transmitente
manifiesta inequvoca e irreversiblemente su intencin de transferir la posesin al adquiriente
(entrega de llaves de bienes muebles o inmuebles) o cuando se ponga en poder del comprador los
ttulos de pertenencia (documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).
5.4. La tradicin instrumental (F01, F02, F03, F07, S08, F09, F10, R10, S12)
Se llama as porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pblica (que es un
instrumento pblico) y tiene una extraordinaria importancia prctica. Es el supuesto de tradicin del
art. 1462.2 CC Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta
equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato.
El otorgamiento de escritura publica ante notario, equivale a tradicin o entrega, aunque
materialmente no haya habido transmisin posesoria. A partir del otorgamiento, el adquiriente
deviene propietario (titular del derecho real) con independencia de cualquier otro factor (que aun no
haya pagado por completo la venta o transmisin).
El efecto traditivo automtico de la escritura pblica, no es imperativo, cabe excluirlo y son frecuentes
las escrituras de venta en las que se introduce una clusula de reserva de dominio que excluye el efecto
traditivo en favor del adquiriente en tanto no pague el precio aplazado.
5.5. Otras formas de tradicin: (S02, S07)
Traditio brevi manu
El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente por tenerla ste ya bajo su posesin (el
arrendatario que acuerda con el propietario la compra del bien).
Constitutum possessorium
El transmitente seguir poseyendo la cosa pero no en condicin de titular o propietario, sino por
cualquier otro titulo. (ejm el propietario pasa a ser depositario o arrendatario). No encuentra regulacin
en el CC pero se admite doctrinal y jurisprudencialmente.
El simple acuerdo transmisivo: traditio ficta. (F11)
Se deduce del art. 1463 CC que la entrega de los bienes muebles se efectuar: por el solo
acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del
comprador en el instante de la venta.
Este artculo aparentemente intranscendente es importantsimo, aunque solo se aplique a cosas
muebles, ya que manifiesta el grado sumo de la espiritualizacin en nuestro derecho de la tradicin y
por su alcance prctico, ya que existiendo acuerdo entre transmitente y adquirente, si la cosa vendida
no se puede trasladar al poder del comprador en ese mismo instante, cosa que ocurre con frecuencia,
se transmite igual el derecho real.
La cuasitradicin o tradicin de derechos:
Sobre la tradicin de derechos el art. 1464 CC dispone Respecto de los bienes incorporales, regir lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.462. En cualquier otro caso en que ste no tenga
aplicacin se entender por entrega el hecho de poner en poder del comprador los ttulos de
pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintindole el vendedor.
Se refiere tanto a bienes incorporales (derechos de autor) como a los bienes susceptibles de posesin,
excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a la cuasitradicin las reglas generales sobre
tradicin instrumental y simblica a travs de los ttulos de pertenencia. Finalmente se refiere el art.
1464 al uso consentido, pero ste ms que una forma de tradicin, constituye una conducta
acreditativa de que la entrega del derecho se ha producido con anterioridad.

TEMA 8. OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN. (61 preguntas)

1. La Ocupacin

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1.1 Concepto y requisitos. (F05, S05, F06, S07, F09, S10, R12)
La ocupacin es la forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad. Consiste en apoderarse de
algo que nadie tiene bajo su dominio y que puede ser objeto de libre apropiacin (un meteorito en una
finca o una perla en una ostra mientras hago pesca submarina).
Se encuentra legalmente identificada en el art 610 del CC dice: Se adquieren por la ocupacin los
bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la
caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.
Para que tenga lugar la ocupacin, adems de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se
requiere la conjuncin de dos circunstancias: la aprehensin material efectiva de la cosa y el de
apropiacin de la misma.
A) La aprehensin de la cosa: Este requisito ha sido puesto en duda por algunos autores, que
propugnan que la toma de posesin material de la cosa no debe ser identificada exactamente con el
acto de ocupacin y que debera entenderse que se da igualmente ocupacin, cuando el ocupante
realiza los actos que el comn considera adecuados para predicar su titularidad dominical.
B) El animo de apropiacin dominical: No se requiere capacidad de obrar, slo aptitud psquica
suficiente para llevar a cabo la apropiacin o aprehensin material de la cosa, pudiendo hacerlo tanto
menores como incapacitados.
S parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho de
la apropiacin, ya que la toma de la cosa no siempre genera la adquisicin de la propiedad.
C) La carencia de dueo: La inexistencia de dueo puede deberse a circunstancias diversas:
1. El caso de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueo (la perla).
2. Los bienes que aun habiendo tenido dueo dejan de tenerlo por haberlos ste abandonado.
3. Hasta su afloramiento, los tesoros ocultos.
1.2.La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin
El CC realiza en el art. 610 una enumeracin enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que pueden
ocuparse. Durante un tiempo se plante la duda doctrinal de si los bienes inmuebles podan ocuparse.
Histricamente, sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiacin privada,
convirtindose el ocupante en propietario.
A)Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado: Dicha regla ha ido decayendo en los sistemas
jurdicos modernos, de forma paralela con el fortalecimiento de los Estados durante el siglo XIX. En
Espaa la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 atribuye la titularidad de los inmuebles vacantes (que
no tienen dueo) o abandonados, directamente al Estado.
Esta tesis ha prevalecido en nuestro Ordenamiento desde la Ley de Mostrencos de 1835, que atribuye
ya al Estado los inmuebles vacantes y sin dueo. Se discuti doctrinalmente si esta Ley fue o no
derogada por el Cdigo Civil.
B) La regulacin contempornea: La Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones pblicas
atribuye los inmuebles vacantes y sin dueo conocido exclusivamente al Estado y no a las restantes
Administraciones pblicas. Las CCAA carecen de competencia para ocupar los inmuebles vacantes.
La nueva LPAP sigue distinguiendo entre bienes muebles e inmuebles:
a) El art. 23 establece que la ocupacin de bienes muebles por las Administraciones Pblicas se
regular por lo establecido en el Cdigo Civil y en las leyes especiales
b) Respecto a los inmuebles vacantes, el art 17 declara que:1. pertenecen a la Administracin
General del Estado los inmuebles que carecieren de dueo:

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1.3 Otros bienes excluidos de la ocupacin

Son atribuidos al Estado por otras leyes otros bienes que se excluyen de la susceptibilidad de
ocupacin por los particulares:
a) Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades de crdito o entidades
financieras cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que impliquen el
derecho de propiedad en el plazo de veinte aos.
b) Buques y aeronaves abandonados o perdidos.

2. Las cosas perdidas: el hallazgo (S01, F02, S03, F05, F06, F10,R10)
Las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse. Por el contrario, no son susceptibles de
apropiacin las cosas perdidas, ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un
vehculo averiado en una cuneta). El CC y otras disposiciones establecen criterios que, sin detrimento
del premio o recompensa para el descubridor (o incluso su conversin en propietario), procuren la
restitucin a su legtimo dueo.
2.1 El rgimen del Cdigo Civil (R08)
El CC regula la suerte de las cosas perdidas en los art. 615 y 616 que da una idea del rgimen jurdico
bsico del hallazgo, esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificacin de tesoro.
Lo primero que se resalta es que el hallador se encuentra obligado a consignar la cosa perdida en las
dependencias municipales. De no hacerlo puede ser sancionado incluso por va penal al ser
considerado reo de hurto o apropiacin indebida. Una vez consignada debidamente la cosa, las
facultades otorgadas al hallador son distintas segn aparezca o no el propietario de la cosa perdida.
a) La recompensa o premio: Si la cosa perdida se restituye, el propietario se encuentra obligado (en
cuanto el hallazgo exceda los 12,02 euros) a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al
5% del valor de la cosa, salvo que el propietario haya ofrecido pblicamente una mayor recompensa.
b) La atribucin de la cosa (o su valor) al hallador: Si el propietario no aparece transcurridos dos aos
o si apareciendo no reclama la restitucin, el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la
cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pblica subasta.
2.3 Los hallazgos regulados por leyes especiales.
Existen diversas disposiciones normativas que regulan hallazgos que no son susceptibles de ocupacin
por particulares, a pesar de carecer de dueo, atribuyendo directamente al Estado la propiedad el
mismo. Por ejemplo las mercancas arrojadas al mar para evitar un naufragio.

3. El Tesoro Oculto (F02,F06,R06)

3.1. Concepto y regulacin del Cdigo Civil (F05, F09)
El art. 352 del CC define: se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depsito oculto
e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. El CC
sigue los patrones romanos que consideran las siguientes notas:
1. Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos. La descripcin de dinero, alhajas es slo
enunciativa. Los bienes han de ser muebles y valiosos.
2. Depsito oculto e ignorado. El tiempo transcurrido impide saber quin es el dueo actual, aunque a
travs del descubrimiento pueda conocerse quin lo fue en el momento de su ocultacin.
3. Falta de legtimo dueo. Circunstancia ms fcil de acreditar cuantos ms antiguos sean los objetos
hallados, pese a que los objetos que constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos.

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3.2 Reglas de atribucin

El tesoro pertenece, en principio, al dueo del terreno en que hubiese sido hallado (art. 351.1 CC). No
obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y no es el dueo de terreno la
mitad se aplicar al descubridor (art. 351.2.). El tesoro no tiene porqu encontrarse necesariamente
enterrado, pues puede estar oculto en algn bien mueble (mquina, librera con doble fondo).
Si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en propiedad ajena, sus efectos son los mismos
que si tal propiedad corresponde al Estado o a cualquier otra corporacin pblica.
El art 1632.2 dice que el enfiteuta tiene los mismos derechos que corresponderan al propietario de
tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica. Sin embargo es al revs para el caso del
usufructuario, que segn el art. 471, respecto de los tesoros que se hallaren en la finca, ser
considerado como extrao.
Requiere el Cdigo que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por azar o fortuna, con
ocasin de tareas que no se encuentren dirigidas a la bsqueda de un posible tesoro oculto. (la
jurisprudencia afirma que en caso del descubrimiento de escondrijos en demoliciones de edificios, el
descubridor es el albail y no el contratista de la obra).
3.2 Primaca de los intereses generales: legislacin de Patrimonio Histrico
El Cdigo recalca en el prrafo tercero del art. 351 que si los efectos descubiertos fueren interesantes
para las Ciencias o las Artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en
conformidad a lo declarado.
La Ley 16/1985 de Patrimonio Histrico invierte los principios establecidos en el CC y niega la
ocupacin a favor de los particulares respecto de los bienes muebles integrados en el Patrimonio
Histrico Espaol. Para ello lo establece lo siguiente:
1. No se aplica a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 del Cdigo Civil. La Ley establece sus reglas
atribucin de la titularidad como al premio otorgado al descubridor o al propietario del terreno.
2. Los bienes se califican sin ambages como bienes de dominio pblico (Son bienes de dominio
pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio
Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u
obras de cualquier ndole o por azar). Son objeto de automtica adquisicin por el Estado.
3. Respecto al premio, el art. 44.3. LPHco dice que el descubridor y el propietario del lugar en que
hubiese sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del
valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos por partes iguales. (si el
descubridor es el dueo pues tiene todo el 50 por cien del valor de la tasacin).
4. El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la Administracin competente. Caso
de no hacerlo, tanto el descubridor como el propietario perdern el derecho al premio.

4. Referencia a la caza y la pesca

El CC afirma que el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales de carcter administrativo.
Hay diferentes leyes nacionales (Ley de Caza, leyes de pesca fluvial y martima, disposiciones
autonmicas). En caza y pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, aunque
an no hayan sido aprehendidas, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

5. Animales escapados (S02,F11)

El CC seala que los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domsticos si conservan la costumbre de volver
a casa del poseedor. El rgimen jurdico de los animales domsticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles.

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El artculo 612.3 dispone que el propietario de animales amansados podr tambin reclamarlos dentro
de veinte das, a contar desde su ocupacin por otro. Pasado este trmino, pertenecern al que los haya
cogido y conservado.
El art 612 dispone: El propietario de un enjambre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el
fundo ajeno, indemnizando al poseedor de ste el dao causado. Si estuviere cercado, necesitar el
consentimiento del dueo para penetrar en l. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de
perseguir el enjambre dos das consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.
Y el art 613 las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero
pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueo, sern propiedad de ste, siempre que no
hayan sido atrados por medio de algn artificio o fraude

6. La accesin.
El art. 353 del CC dispone que la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos
producen o se les une o incorpora, natural o artificialmente.
La accesin constituye por tanto un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias.
6.1. Accesin de inmueble a inmueble. (S07,R02)
Como casos de accesin de inmueble a inmueble se suelen estudiar los 4 incrementos fluviales ya
conocidos por el Derecho romano en favor de los predios por la aportacin de las aguas o de las
crecidas de los ros: alluvio, avulsio, alveus derelictus e insula in flumine nata. Tales supuestos
carecen de trascendencia prctica hoy en da por la regulacin de las aguas fluviales mediante
embalses y las prolongadas sequias.
A pesar de ello la de los cauces se regirn por lo dispuesto en la legislacin civil. Por tanto, si los
supuestos de Ley de Aguas establece que las situaciones jurdicas derivadas de las modificaciones
naturales aluvin, avulsin, mutacin de cauce o formacin de isla se producen de forma natural, las
normas a aplicar son las tradicionales formas civiles. Si se deben a la intervencin humana se estar a
lo establecido a la concesin o autorizacin correspondiente.
A) Aluvin y avulsin
Aluvin es el incremento que pueden sufrir los terrenos ribereos de los ros a consecuencia del
depsito de los materiales arrastrados por las agua de forma paulatina y constante.
El art. 366 del CC establece que pertenece a los dueos de las heredades confinantes con las
riberas de los ros el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente
de las aguas. Pero los linderos de las fincas colindantes con estanques o lagunas no adquieren el
terreno descubierto por la bajada natural de las aguas ni pierden el inundado por
crecidas extraordinarias segn el art 367 del CC. Y segn la Ley de Aguas lo mismo se aplica a los
ros.
El cauce natural de un rio o arroyo es el terreno cubierto por las aguas en las mximas crecidas
ordinarias y se considera de dominio pblico y no puede adquirirse por accesin, aunque est seco.
Avulsin es la avenida extraordinaria de aguas que violentamente separa un trozo de terreno o
arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra de otro dueo.
Segn el art 368 cuando la corriente de un ro, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera
una porcin conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la
parte segregada conserva la propiedad de sta. En este supuesto no cabe accesin.
El art 369 dispone que los rboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas
pertenecen al propietario del terreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los
antiguos dueos. Si stos los reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos o
ponerlos en lugar seguro.

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B) Mutacin de cauce
El fenmeno consiste en que las aguas de un ro varan su curso y se desvan del terreno que ocupaban
para anegar otras tierras. Para el CC, los terrenos ocupados por el cauce acrecen, en virtud de accesin,
las fincas o heredades ribereas:
- Si la finca riberea ocupa ambos mrgenes del cauce abandonado, los terrenos liberados
pertenecern al propietario de aquella (art. 370 CC)
- Si se abre un nuevo cauce, respecto del abandonado se aplica lo establecido en el art. 370 (accesin
a favor del propietario), mientras los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrn de considerarse
de dominio pblico (art. 372).
- Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos la nueva lnea correr equidistante
de unas y otras.
C) Formacin de isla.
La accesin en las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de su nacimiento en ros no
navegables ni flotables, ya que el art. 371 del CC semana que las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de Espaa y en los ros navegables y flotables pertenecen al Estado.
El art. 373 establece que 373 del Cdigo: Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres
superiores se van formando en los ros, pertenecen a los dueos de las mrgenes u orillas ms
cercanas a cada una, o a los de ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del ro, dividindose
entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla as formada distase de una margen ms que de
otra, ser por completo dueo de ella el de la margen mas cercana..
6.2 Accesin de mueble a inmueble (S07,R11)
El segundo gran grupo de supuestos viene representado por el hecho de que determinados bienes
muebles (materiales de obra, rboles, semillas), se incorporen a suelo. Como principio general, el CC
formula en el artculo 358 que lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o
reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueo de los mismos (de los predios) con sujecin a lo que
se dispone a los artculos siguientes. Es decir, lo principal es el suelo y lo accesorio la construccin,
plantacin o siembra.
La posicin del titular dominical del suelo se ve reforzada por la presuncin establecida en el art. 359:
todas las obras, siembre y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras
no se pruebe lo contrario.
No obstante, si la incorporacin al inmueble es realizada por persona distinta del propietario, existe
una pugna de intereses, especialmente si la actuacin del incorporante ha sido de buena fe. Por tanto
hay que contemplar los distintos supuestos.
A) Suelo propio y materiales ajenos
El art. 360 CC dice que el propietario del suelo que hiciere en l, por s o por otro, plantaciones,
construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor y, si hubiera obrado de mala fe,
estar adems obligado al resarcimiento de daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr
derecho a retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin
que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas.
B) Materiales propios y suelo ajeno (R11)
El Cdigo reacciona con dureza contra el incorporante, incluso si ha actuado de buena fe.
- Actuacin de mala fe. El incorporante pierde irremisiblemente lo edificado, plantado o sembrado,
sin derecho a indemnizacin alguna (art. 362). Los materiales los hace suyos en virtud de accesin el
propietario del suelo si as le conviene o le interesa.
- Actuacin de buena fe. EL Cdigo atribuye al propietario la iniciativa en la pugna de intereses.
Puede decidir si hace suya la incorporacin realizada o si por el contrario obliga a situarse al

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incorporante en posicin de comprador o arrendatario. Si el propietario decide hacer suya la obra,

siembra o plantacin, habr de abonar al incorporante solo los gastos necesarios y tiles. Si en
cambio opta por la otra alternativa podr obligar al que fabric o plant a pagarle el precio del
terreno y al que sembr, la renta correspondiente.
C) Suelo ajeno y materiales ajenos.
Es un supuesto raro en la prctica, pero es contemplado por el CC en su artculo 365.
6.3 La accesin invertida o construccin extralimitada (S01, F03, F05, S05, R05, F12)
a) La construccin extralimitada y la inversin de las reglas de accesin
Ante los cambios en las tcnicas constructivas y la inexistencia de planteamientos urbansticos y la
frecuente imprecisin de linderos, han surgido nuevos supuestos litigiosos en los que no pueden
aplicarse las reglas tradicionales de accesin. En particular, el caso de construccin de un edificio de
numerosas plantas realizado en terreno propio pero que, actuando el constructor de buena fe, invade
parcialmente una parcela de terreno ajeno ( a veces solo unos metros).
Siendo construido el edificio (bien indivisible) principalmente en parcela propia y actuando el
constructor de buena fe, el TS concluye que no es de aplicacin el art 361 y que frente a lagunas
normativas, se deben resolver los litigios ponderando los intereses en juego y aplicando los principios
que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesin. La jurisprudencia ha
acabado por aclarar que lo principal es el edificio y lo accesorio es el suelo, dando lugar a una
composicin de intereses conocida como accesin invertida o de construccin extralimitada.
b) Requisitos de la accesin invertida segn la jurisprudencia del T.S (F04. R04. F07, F08, F10)
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte, en
suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante al propio del constructor y su extensin no puede ser
superior a la propia del terreno perteneciente al constructor. Tambin queda inaplicada la doctrina de
la accesin invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cualquier momento inicial de la
construccin.. Es aplicable si el dueo del terreno deja hacer y no se opone hasta finalizada la obra.
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor econmico superior al valor del suelo invadido.
4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante. Se presupone existente siempre que no
haya incurrido en dolo o culpa grave.
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueo del suelo parcialmente invadido.
b) Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido
La jurisprudencia reciente tiende a incrementar los conceptos indemnizatorios a favor del dueo del
terreno invadido. El TS ha considerado, acudiendo al art. 1902 del CC o a la idea de equidad, que la
indemnizacin reparadora a favor del dueo del terreno invadido, adems de su valor y de los
correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daos y perjuicios que se le hubieran
irrogado o todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a costa
de la segregacin producida.
6.4 Accesin de mueble a mueble. (F07)
El CC distingue entre unin (o adjuncin), mezcla (o confusin o conmixtin) y especificacin.
a) Unin:
La unin o adjuncin tiene lugar (art. 375 CC) cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos
dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa que sufrira detrimento si se
pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes. Si se pueden separar, cada propietario
puede recuperar el bien que le pertenece. Y segn el art 378.2 cuando la cosa unida para el uso,
embellecimiento o perfeccin de la otra es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo de
aquella puede exigir su separacin aunque sufra algn detrimento la otra a que se incorpor.
El CC utiliza diversos criterios para determinar que componente es el principal y cual el accesorio:

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- Es cosa principal aquella a que se ha unido otra para adorno, o para su uso o perfeccin. (ar 376)
- Ser cosa principal en caso de insuficiencia el objeto de mayor valor, y entre dos objetos de igual
valor, el de mayor volumen.
- En todo caso, en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografas, se
considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino (art. 377.2).
La propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o disposicin con que haya
actuado el responsable de la unin:
1. Si la unin se produce sin intervencin de mala fe por parte de los dueos de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos, el propietario de la principal adquiere, por accesin, la accesoria,
indemnizando su valor al dueo de sta.
2. Si el dueo de la cosa principal acta de mala fe, el dueo de la cosa accesoria tendr derecho a
optar entre que aqul le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello
haya que destruir la principal. En ambos casos, ha lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
3 Si quien acta de mala fe es el dueo de la cosa accesoria, pierde la cosa incorporada y tiene la
obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido.
b) Mezcla o confusin:
Con esta determinacin regula el cdigo el hecho de que se produzca la mixtura de varias cosas
pertenecientes a diferentes dueos de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten separables. Es
indiferente que se trate de lquidos, ridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos slidos. Los
supuestos regulados por el cdigo no generan accesin sino copropiedad ordinaria, la cual ocurre:
- Cuando ambos dueos, consciente y voluntariamente, llevan a cabo la mezcla
- Cuando la mezcla se produce casualmente
- A consecuencia del acto de un tercero
- Cuando la mixtura sea resultado de la actuacin de uno de los dueos de buena fe.
La cuota de copropiedad se establecer de forma proporciona a la parte que a cada uno le
corresponda, atendiendo al valor de las cosas mezcladas o confundidas.
La accesin se da si el responsable de la mezcla obra de mala fe (ejm. Mezcla su cosecha con otra
mejor). El art 382.2 perder la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar
obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla.
c) Especificacin
La especificacin presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma
una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creacin de una nueva especie, radical
o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejem. tradicional es el caso de escultura en bloque ajeno.
El Cdigo ofrece diversa solucin segn la buena o mala fe de quien lleva a cabo la especificacin.
- Actividad realizada de buena fe. Aunque se acte de buena fe, si la materia tuviere mayor valor o
fuere ms preciosa que la obra resultante, el Cdigo atribuye al propietario de la materia la facultad de
optar por quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra o, por el contrario,
pedir indemnizacin por la materia. Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada,
el especificante har suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueo de sta.
- Actividad realizada de mala fe. El dueo de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin
pagar nada al autor, o de exigir que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le
hayan provocado.

7. La usucapin: ideas generales

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7.1. Prescripcin y usucapin

La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su caducidad o
prescripcin. La continuidad posesoria, al contrario, puede comportar que, conforme a Derecho, el
poseedor de un determinado bien devenga propietario del mismo. A semejante finalidad se presta la
institucin jurdica conocida con el nombre de usucapin, cuya raz etimolgica quiere decir
adquisicin a travs del uso.
Prescripcin y usucapin tienen campos de aplicacin muy diferentes;
a) La prescripcin entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.
b) La usucapin tiene un campo de aplicacin ms limitado: su juego queda reducido a la propiedad y
a algunos de los derechos reales limitados. Su funcin es ser un modo de llegar a adquirir el
dominio y los derechos reales.
7.2 La usucapin como prescripcin adquisitiva y modo originario de adquirir.
En ninguno de sus artculos utiliza el CC el trmino usucapin, sino el de prescripcin. El legislador
utiliza el sustantivo prescripcin tanto para identificar a la prescripcin propiamente dicha como a la
usucapin. La tcnica del Cdigo obliga a hablar de prescripcin a secas, de una parte, y de
prescripcin adquisitiva, que es la usucapin, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por el
poseedor, como derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido. En trminos
generales la usucapin es un modo originario de adquirir la propiedad y derechos reales poseibles.
7.3 Fundamento de la usucapin.
La existencia de la usucapin es una opcin legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo
ciertos requisitos, devenga propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.
El fundamento de dicha opcin legislativa radica en el principio de seguridad y en consideraciones de
orden pblico: la determinacin de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes no puede
generar incertidumbre de forma indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas
situaciones de hecho merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular, o en
cambio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero dueo o titular del derecho en cuestin.
Dada la colisin de intereses entre ambos sujetos y presuponiendo la usucapin la inactividad del
titular anterior frente al poseedor actual, se debate acerca del fundamento de la usucapin,
dilucidando si debe pesar ms la incuria o la inactividad del titular anterior o, por el contrario, la
necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad de los derechos reales.
La incuria del titular anterior, identificada como fundamento subjetivo de la usucapin, constituye un
presupuesto de la institucin. Pero la presuncin de que el derecho fue descuidado o abandonado por
su titular no justifica, de por s, la atribucin de tal derecho a otra persona. Doctrina y jurisprudencia
resaltan el fundamento objetivo de la institucin: la necesidad de establecer reglas seguras sobre la
titularidad de los derechos, requeridas por el orden pblico, aunque no se adecuen siempre a principios
de estricta justicia.
7.4 Clases de usucapin: ordinaria y extraordinaria (F05,F06)
El sistema positivo distingue entre usucapin extraordinaria y ordinaria. En la usucapin
extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria ms largos que en la ordinaria. Por
compensacin, en la ordinaria se exige adems de la posesin de las caractersticas exigibles, buena fe
y justo ttulo en el poseedor usucapiente.
7.5 Capacidad para usucapir
El CC no exige una particular capacidad para usucapir: basta la capacidad general para poseer
reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar. El art. 1.931 establece que
pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para

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adquirirlos por los dems modos legtimos. Y como el art 443 establece los menores e
incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus
representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Los
menores e incapacitados pueden iniciar el proceso prescriptivo pero para la consolidacin necesitan el
concurso y asistencia de sus representantes.
7.6 La prescripcin del comunero
El art. 1.933 CC establece que la prescripcin ganada por un copropietario o comunero aprovecha a
los dems. El precepto aborda solo las relaciones de la comunidad frente al tercero cuyo bien o
derecho ha sido usucapido por uno de sus miembros, y establece la regla del beneficio de la
comunidad, concorde con la norma que comunero o copropietario acta en inters de la comunidad.
7.7 La eficacia general de la prescripcin ganada
Hasta las codificaciones del pasado siglo haba imperado la regla de que la prescripcin no poda ser
hecha valer contra las personas que carecan de capacidad de obrar, dado que su peculiar situacin
jurdica impeda considerar que hubiesen incurrido en incuria y desidia. Esta regla cambi tras las
codificaciones y as nuestro CC establece en el art. 1.932.1 que los derechos y acciones se extinguen
por la prescripcin en prejuicio de toda clase de personas, inclusas las jurdicas, en los trminos
prevenidos por la ley.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o de cualquier persona que se encontrara bajo
la proteccin de otro mediante los mecanismos tutelares correspondientes, la segunda parte del art.
1.932 les concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus
representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin.
7.8 El mbito objetivo de la usucapin.
La usucapin debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de
posesin. El art. 1.936 CC indica que son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el
comercio de los hombres.
Excluidas las cosas extra commercium, la propiedad recayente sobre cualquier bien es susceptible
de ser adquirida mediante usucapin. Respecto de los restantes derechos reales limitados, el Cdigo
declara que ciertos derechos pueden adquirirse mediante usucapin, como sucede con el usufructo art.
468: el usufructo se constituye por ley, por la voluntad de los particulares [] y por prescripcin.
En otros casos, la conclusin se obtiene de la combinacin de las reglas generales con otras
previsiones normativas:
- El art. 539 permite llegar a la conclusin de que las servidumbres continuas y aparentes pueden
constituirse mediante usucapin.
- Los derechos de uso y de habitacin pueden originarse a travs de prescripcin.
- Son igualmente usucapibles las posiciones jurdicas derivadas de los censos.
En en nuestro sistema de normativo solo son susceptibles de usucapin los derechos reales, siendo
excluidos los derechos de crdito.

8. Posesin y transcurso del tiempo como requisitos generales (F03, F05, F07, S08,)
El CC exige a efectos de usucapin que la posesin sea en concepto de dueo, pblica, pacfica y no
interrumpida (art 1.941). El poseedor se ha de comportar como dueo durante un determinado plazo
temporal, sin que nadie discuta dicho seoro, para llegar a convertirse realmente en propietario:
a) Solo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para
adquirir el dominio (art. 447)
b) No aprovechan para la posesin los actos de carcter posesorio ejecutados en virtud de licencia o
mera tolerancia del dueo (art 1.942) o del titular de un mejor derecho a poseer.

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c) Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor
de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin (art. 444)
d) En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin (art. 441).
Tales requisitos se encuentran entrelazados y son interdependientes. Por otra parte, la posesin debe
ser efectiva durante determinados plazos.
Las caractersticas que ha de revestir la posesin para ser apta para usucapin del art 1.941:
a) Posesin en concepto de dueo:
Solo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el
dominio. Si el poseedor acta por mera tolerancia del dueo de la cosa sus actos posesorios sern
irrelevantes a efectos de usucapin.
b) Posesin pblica.
La actividad debe acreditarse mediante la realizacin de actos posesorios que manifiesten frente a los
dems la creencia de que el usucapiente est ejercitando facultades que le competen. Si acta oculta o
clandestinamente, su posesin es igualmente irrelevante a efectos de usucapin.
c) Posesin pacfica
La adquisicin no puede ser llevada acabo de forma violenta, pues en tal caso el vicio de origen que
acarrea la posesin la inhabilita a efectos de usucapin. El art. 1.956 establece que las cosas muebles
hurtadas o robadas no podrn ser prescritas (esto es, usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni
por los cmplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta o su pena y la accin para exigir
la responsabilidad civil, nacida del delito o falta. El carcter pacfico de la usucapin supone que
durante todo el periodo posesorio el usucapiente no encuentra oposicin por parte del verdadero
propietario de la cosa. Si hay discusin o debate, judicial o no, pierde el carcter de pacfica.
d) Posesin ininterrumpida
El art. 1.941 exige tambin que la posesin ha de ser no interrumpida. Si se produce cualquier
acto de interrupcin de la posesin deja de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requiere
comenzar a computar el plazo prescriptivo de nuevo..
Los art. 1943 y siguientes distinguen entre interrupcin natural, o cese de la prdida o posesin por
ms de un ao, e interrupcin civil, cuando se produce una citacin judicial instada por el verdadero
dueo o titular del derecho. En ambos casos los actos posesorios dejan de ser hbiles.

9. Los especiales requisitos de la usucapin ordinaria (S04, R06, s08, R08, f06,
f09, f11)
El art. 1940 CC establece que para la prescripcin (usucapin) ordinaria del dominio y dems
derechos reales se necesita poseer las cosa con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado por la
ley. Por tanto a los requisitos de posesin en concepto de dueo, publica, pacfica y no interrumpida
se le aaden la buena fe y justo ttulo.
9.1. Buena fe
El art. 1.950 CC dice que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de
quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio coincidente con el 433: Se
reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo
invalide. Ambos aspectos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios: el
usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultneamente,
ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y tal ignorancia significa que el poseedor
se considera a s mismo dueo de la cosa o titular del derecho.
Pero no basta la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrar en trminos objetivos que la
situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente
requeridas:

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a) que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes y

b) que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido. sta circunstancia conecta la
buena fe con el requisito del justo ttulo que seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el periodo de la posesin hbil
para la usucapin. A favor del usucapiente, se aplican las siguientes normas:
a) Salvo prueba en contrario, la posesin del usucapiente ha de ser considerada de buena fe (art. 434)
b) Salvo prueba en contrario, la posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando igual salvo
que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente (435).
9.2 Justo ttulo (F05)
Adems de justo, debe ser verdadero y vlido (art. 1.953) y debe probarse, pues no se presume nunca
(art. 1.954). Esto parece chocar con el art. 448, que afirma que el poseedor en concepto de dueo
tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo y no se le puede obligar a exhibirlo.
El CC entiende por justo ttulo el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de
cuya prescripcin se trate. Es un titulo que conmunmente sirve para transferir el dominio aunque en el
caso de la usucapin no sirva por estar viciado, ya que si no lo estuviese dara lugar a la transmisin
del dominio.
El jurisprudencia entiende a efectos de usucapin que son ttulos vlidos y justos los contratos
afectados por alguna causa de anulabilidad, rescisin, resolucin o revocacin. En cambio, no son
ttulos hbiles a efectos de usucapin aquellos actos o contratos que se encuentren afectos por alguna
causa de nulidad. Quedaran as excluidas las enajenaciones de bienes a menores realizados sin
autorizacin judicial, o la donacin de bienes inmuebles realizada en documento privado.

10. Los plazos posesorios (S02,F06,R08,S12,R12)

10.1. En la usucapin ordinaria
- Los bienes muebles inmuebles usucapen a los tres aos.
- Los bienes inmuebles prescriben a los 10 aos de posesin continuada con buena fe o justo ttulo
salvo que el perjudicado resida en el extranjero o en ultramar, en cuyo caso se requieren 20 aos.
10.2 En la usucapin extraordinaria
Sin necesidad de justo ttulo ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
- Prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis aos.
- El dominio y los dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta aos (sin
que haya distincin entre presentes y ausentes en este caso (art. 1.959).
10.3 Cmputo de los plazos
a) La adicin de periodos posesorios
La primera de ellas consiste en que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la
prescripcin, uniendo al suyo el de su causante. Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor
a ttulo universal (como heredero) o a ttulo particular (a travs de contrato u otro acto vlido).
b) La presuncin de continuidad posesoria
El art. 1.960 establece que se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior,
ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Se trata de una
presuncin iuris tantum a favor del poseedor.
c) Cmputo del plazo
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 1.960 dispone que el da en que comienza a contarse el tiempo
se tiene por entero, pero el ltimo da debe cumplirse en su totalidad. Debe tenerse en cuenta el
sistema de cmputo civil o cmputo continuo de los plazos, en cuya virtud los denominados das
inhbiles a efectos administrativos o forenses se cuentan como si no fueran tales.

Cuando los plazos sean anuales (lo que necesariamente ocurre respecto de la usucapin), el da final
del cmputo anual ser el correspondiente al da inmediatamente anterior al da de plazo (si ha
comenzado el 15 de febrero, el plazo anual vence a 24 horas del 14 de febrero del ao que
corresponda).

11. Renuncia de la usucapin (R02)

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El art. 1.935 establece que las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin
ganada, pero no al derecho a prescribir para lo sucesivo. La renuncia puede realizarse tcitamente
cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.
Por tanto, el poseedor usucapiente puede renunciar a ella tanto expresa cuanto tcitamente siempre que
no lo haga en perjuicio de terceros. Por el contrario, el precepto prohbe radicalmente la renuncia a la
usucapin futura (los particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de
una institucin como la usucapin, fundada bsicamente en el principio de seguridad jurdica).
Si se renuncia a la usucapin en curso, al renunciar al plazo incompleto, el poseedor estara llevando a
cabo un reconocimiento del derecho del dueo lo que, en consecuencia, constituye un acto o conducta
de carcter interruptivo en relacin con la usucapin en curso.

CAPTULO 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO. (36 PREGUNTAS)

1. Tipologa de los derechos reales limitados.

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Los derechos reales se clasifican tradicionalmente en la triloga: derechos de goce, de garanta y de

adquisicin.
De ellos slo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de las cosas pertenecientes a otro
(propietario). Al contrario los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca) y los derechos reales de
adquisicin (tanteo y retracto; opcin inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para
disfrutar de la cosa usndola, sea o no fructfera.
Una de las notas caractersticas de los derechos reales de goce es su acusado componente
posesorio. 1.1. Caracterizacin general de los derechos reales de goce.
El grupo de los derechos reales de los derechos reales de goce comprende los derechos de usufructo,
uso, habitacin, censos, servidumbres y superficie.
Los derechos reales de goce afectan a la facultad de gozar correspondiente al propietario: contar con el
uso y utilizacin de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los frutos. etc.
Los derechos de goce presentan las notas propias de los derechos reales (derechos de alcance general,
afeccin o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes, etc.), al tiempo que resalta en ellos un altsimo
componente posesorio (goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los dems derechos
reales limitados. El componente posesorio es un dato inherente a la categora de los derechos de goce,
y supone una restriccin de la facultad de gozar propia del titular dominical. Cuanto mayor sea el
contenido del derecho real de goce ms restringida ver el propietario su facultad de gozar (asi en el
usufructo queda anulada y en la servidumbre solo afectada).
Los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por
el propietario (normalmente a cambio de un precio.
Si se extingue el derecho real de goce el propietario recupera la facultad de gozar que tena restringida.
Se dice tcnicamente que se ha producido la consolidacin.
1.2. Funcin econmica de los derechos reales de garanta.
En el mundo econmico contemporneo la titularidad de los bienes permite gozar de crdito sin que
el propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garanta del cumplimiento de sus
obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que
haya quedado afecto en garanta. A tal idea responden los denominados derechos reales de garanta,
cuya manifestacin ms representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener,
fundamentalmente, prstamos o crditos, sin desprenderse del goce y utilizacin de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garanta, es la prenda que consiste en entregar la posesin de una cosa
mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
La prenda y la hipoteca, se distinguen fundamentalmente, entre s, por dos notas:
a) El carcter o la naturaleza del bien sobre el que recaen. La prenda queda reservada por el CC para
los bienes muebles y por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles.
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garanta. La prenda requiere que la posesin de la
cosa se transmita al acreedor (acreedor pignoraticio. Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de
prenda en s mismo considerado. La hipoteca, como recae sobre bienes inmuebles y esta garantizada
por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio; el deudor
hipotecario seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble.

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1.3. Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente.

La facultad de disposicin permite, como regla, que el propietario enajene, o lo que es lo mismo,
transmita a otro el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos
determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposicin se encuentra
coartada por entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad de
disposicin del propietario.
Los casos en que la facultad de disposicin se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una
persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre
que dicha enajenacin tenga lugar a ttulo oneroso. Por ejemplo el arrendatario de un local tiene
derecho de adquisicin preferente si el arrendador lo quiere vender.
La categora de los derechos de adquisicin preferente comprende fundamentalmente los derechos de
tanteo, de retracto y de opcin. Los dos primeros tienen origen legal y el tercero convencional o
voluntario, aunque existe un denominado retracto de origen convencional, y es admitido que los
particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisicin preferente atpicos.
Los derechos de adquisicin son derechos reales, porque atribuyen al titular de los mismos un seoro
parcial sobre la cosa que recaen, aunque sea muy limitado y se subscriba en exclusiva a adquirir con
preferencia ante otra persona un bien si el propietario pretende enajenarlo a titulo oneroso.

2. El Usufructo.
2.1. Concepto y caracteres. (F05, F07, F08, F09, R10)
Es el derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena.
El art 467 CC El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar
su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
El derecho de usufructo es un derecho real limitado de goce.
El ufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales:
1. El carcter temporal. El Cdigo Civil limita la duracin del usufructo:
A treinta aos cuando el usufructuario sea una persona jurdica: No podr constituirse el usufructo
a favor de un pueblo o Corporacin o Sociedad por ms de treinta aos. Si se hubiese constituido, y
antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporacin o la Sociedad se disolviera, se
extinguir por este hecho el usufructo (artculo 515).
En caso de que el usufructuario sea una persona fsica se establece como tope mximo la vida de
sta (artculo 513.1."). En la prctica los usufructos vitalicios son los ms frecuentes.
2. La exigencia de la conservacin de la cosa. En algn momento el usufructario debe restituir la cosa
usufrutuada al nudo propietario, transmitindole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por lo que el
CC exige la conservacin de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo. Y el usufructario
no puede alterar las condiciones materiales o el destino econmico del bien usufructado.
2.2. Constitucin del usufructo. (F05)
Dispone el artculo 468 que el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares
manifestada en actos entre vivos o en ltima voluntad, y por prescripcin.
A) El usufructo legal del cnyuge viudo. Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo
representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cnyuge viudo, que se estudai en Derecho de
sucesiones.
B) Los usufructos de origen voluntario. Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se
producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a travs de actos mortis causa.

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los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitucin del usufructo entre vivos puede
realizarse a travs de cualquier figura de acto o contrato, sea a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito; sea
reservndose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al
contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso
relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que el origen constitutivo del usufructo se
encuentre en un testamento, a travs del cual el causante ordena la sucesin de forma que se atribuya a
alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. Es
indiferente que dicha atribucin se realice a ttulo de heredero o de legatario.
C) La constitucin mediante usucapin. Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos
generales, posea el bien a ttulo de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapin
ordinaria o extraordinaria, segn que exista o no justo ttulo y buena fe a su favor.
D) El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo. Tiene una extraordinaria importancia
determinar cual es el ttulo constitutivo del usufructo, con independencia de cul sea su forma concreta
de materializacin, dadas la disposiciones contenidas en los articulas 467 y 470 del CC. El art 470 los
derechos y obligaciones del usufructuario sern los que determine el ttulo constitutivo del usufructo;
en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las disposiciones contenidas en las dos
secciones siguientes. El art 467 definidor de la figura establece que el usufructo da derecho a
disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el titulo
de su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
Los numerosos artculos dedicados por el Cdigo a la regulacin del usufructo tienen una naturaleza
dispositiva y una funcin meramente supletoria,
dependiendo el contenido del mismo,
fundamentalmente de lo que se establezca en el ttulo constitutivo. Solo se aplican si los sujetos no
establecen una regulacin diversa o incluso antagnica.
2.3. Sujetos del Usufructo (R07,R11, F10)
En relacin con las sujetos y el artculo 469 del Cdigo Civil: Podr constituirse el usufructo en
todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultnea o sucesivamente, y
en todo caso desde o hasta cierto da, puramente o bajo condicin. Tambin puede constituirse sobre
un derecho, siempre que no sea personalsimo o intransmisible.
En la mayora de los supuestos, la posicin de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta tambin posible que tengan la condicin de
usufructuarios varias personas y que, a su vez, la titularidad compartida respecto de la condicin de
usufructuario se plantee de forma simultnea o sucesiva. Y tambin pueden ser usufructuarios las
personas jurdicas.
A) Reglas de capacidad. El propietario al constituir el usufructo realiza un acto de disposicin. Por
tanto debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre el bien objeto del usufructo. En
relacin con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relacin con el acto o
contrato que sirva de ttulo de constitucin del usufructo: convenio inter-vivos, adquisicin mortis
causa o usucapin.
B) Usufructos simultneos. Se habla de usufructo simultneo cuando las personas con derecho al
usufructo ostentan conjunta y simultneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas ceden a un
sobrino la propiedad de un inmueble, pero reservndose en favor de ambas el usufructo).
Dicha cotitularidad exige que los partcipes en el derecho existan. Y as el art 521, al regular la
duracin del usufructo simultneo comienza describindolo como el usufructo constituido en
provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitucin. Esta es la regla general y la
comnmente seguida, pero se pueden establecer otras.

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C) Usufructos sucesivos. (Generalmente de origen testamentario) El que el constituyente del usufructo

designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condicin de usufructuarios (por
ejm, lego el derecho de usufructo a mi hija y, si faltase ella, a mi nieto). La doctrina dice que el
usufructo sucesivo debe establecerse entre personas vivas, y en extremo, si no han nacido an, hasta el
segundo grado de parentesco del que lo constituye (Si no podra perder el carcter temporal).
2.4. Objeto del Usufructo. (F10)
El objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso, y puede recaer tanto sobre las
cosas como sobre derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la prctica son
mas importantes los ltimos ya que la conservacin de su forma y sustancia plantea menos problemas.
Las cosas objeto de usufructo, deben ser susceptibles de apropiacin, transmisibles y no estar fuera del
comercio. Puede caer sobre el total de la cosa o slo sobre parte de ella.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o slo sobre parte de ella, parece obvio.
Adems, lo indica expresamente el artculo 469.
El usufructo de derechos slo podr constituirse cuando stos no sean personalsimos e
intransmisibles.
A) Usufructo de derechos. Una de las normas generales de la regulacin codificada (artculo 475)
establece Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensin peridica,
bien consista en metlico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o ttulos al portador, se
considerar cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho; Si consistiere en el goce de
los beneficios que diese una participacin en una explotacin industrial o mercantil, cuyo reparto no
tuviese vencimiento fijo, tendrn aqullos la misma consideracin; En uno y otro caso se repartirn
como frutos civiles, y se aplicarn en la forma que previene el artculo anterior
Y el art 474 Los frutos civiles se entienden percibidos da por da, y pertenecen al usufructuario en
proporcin al tiempo que dure el usufructo
- Usufructo de acciones de sociedades annimas y de responsabilidad limitada. Tiene bastante
relevancia por su frecuencia prctica el usufructo que recae sobre acciones de sociedades mercantiles.
Frecuentemente integran la herencia de los llamados coloquialmente paquetes de acciones, cuya
rentabilidad el testador suele reservar al conyugue viudo, quedando los hijos como propietarios.
El usufructo de acciones est regulado en las leyes de sociedades annimas (Real Decreto Legislativ
1564/89) y sociedades de responsabilidad limitada (Ley 2/95).
- La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante
el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al
usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripcin preferente y, en su
caso, las nuevas acciones obtenidas mediante ampliacin de capital, pueden ser objeto de usufructo.
El artculo 137.2 de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, prev tambin la
constitucin de derechos reales limitados sobre participaciones sociales, que deber notificarse al
rgano de la administracin mediante la remisin del documento pblico en el que figure.
- Usufructo de una accin real. El artculo 486 del CC, llega a configurar como usufructo el derecho
al ejercicio de una accin procesal en sentido tcnico. Se refiere el precepto a que el usufructuario
de una accin para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y
obligar al propietario de la accin a que le ceda para este fin su representacin y le facilite los
elementos de prueba de que disponga. Si, por consecuencia del ejercicio de la accin adquiriese la
cosa reclamada, el usufructo se limitar a slo los frutos, quedando el dominio para el propietario.
El supuesto regulado en el artculo 486 es rarsimo en la prctica.

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- Usufructo de cosAcomn. Es frecuente que el usufructo sobre una cosa indivisa, sobre todo en
comunidades de carcter incidental y de origen sucesorio. Se aplican las reglas generales de uso,
disfrute y administracin de la cosa comn, tal y como precisa la primera parte del artculo 490: El
usufructuario de parte de una cosa poseda en comn ejercer todos los derechos que correspondan
al propietario de ella referentes a la administracin y a la percepcin de frutos o intereses.
B) Usufructo de un patrimonio. El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto,
como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Cdigo dispone la aplicacin de reglas
especiales en los artculos 506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para atender a la
responsabilidad del usufructuario en relacin con el pago de las deudas que exija la administracin del
patrimonio.

3. Contenido del Usufructo segn el Cdigo Civil. (F05)

3.1. Obligaciones previas del usufructuario. (F02, R02, F03, F06, F07)
Aunque el CC regula la obligacin del usufructuario de prestar fianza y hacer inventario del art. 491
al 496 , antes de que tome posesin de las cosas, con motivo de identificar el estado original incial de
las cosas para garantizar la correcta restitucin al nudo propietario de la cosa una vez finalice el
usufructo, en la prctica no se suele aplicar. El art 492 establece excepciones a la obligacin de prestar
fianza y el 493 dispensas.
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza. (F04, R08)
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, segn establece el art 491, est obligado:
1. A formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometindose a cumplir las obligaciones que le correspondan.
El inventario puede realizarse de cualquier manera. Incluso puede hacerlo el nudo propietario y el
usufructuario prestar conformidad.
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligacin de fianza.
El actual tenor literal del artculo 492 establece que la obligacin de prestar fianza no es aplicable al
vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los
padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cnyuge sobreviviente respecto de la cuota legal
usufructuaria si no contrajeren los padres o el cnyuge ulterior matrimonio. Esto es, establece un
catlogo (relativamente amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay
obligacin de afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario.
3.4 La dispensa.
El art 493 establece El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado
de la obligacin de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a
nadie. Por lo que en los casos no contemplados en el art 492 el constituyente de usufructo puede
dispensar de inventario o de fianza, o bien si el nudo propietario (siendo persona distinta al que lo
constituye) no reclame al usufructuario la obligacin de constituir inventario o fianza, en el momento
de materializacin del usufructo.

4. La conservacin de la forma y sustancia. (R04)

El usufructo es una situacin transitoria o pasajera de utilizacin, goce y disfrute de las cosas ajenas,
por lo que es necesario garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida
no se encuentre desnaturalizada o privada de sus condiciones bsicas de utilizacin respecto del estado
en que se encontrara en el momento temporal de constitucin del usufructo.

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Nuestro Cdigo impone la obligacin de conservar la forma y sustancia de las cosas objeto de
usufructo en la propia definicin del art. 467 y en otros artculos como el 487 donde autoriza al
usufructario a hacer mejoras en la cosa con tal que no altere su forma o sustancia o en el 489 que
permite al nudo propietario la enajenacin de los bienes usufructuados pero no alterar su forma ni
sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las cosas usufructuadas.(R6,S
S08, F11)
Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1. Diligente conservacin de las cosas usufructuadas. Segn el art 497 el usufructuario deber
cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia. El mal uso no constituye causa
de extincin del usufructo, pero si el abuso provocase un considerable perjuicio al propietario, este
puede pedir que le entregue la cosa obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto
lquido de la misma, despus de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su
administracin. (Artculo 520).
2. Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Segn el art. 500 el
usufructuario est obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en
usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso
natural de las cosas y sean indispensables para su conservacin. Si no las hiciere despus de
requerido por el propietaria, podr ste hacerlas por s mismo a costa del usufructuario.
3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. Art 501.
4. El abono de las cargas y los tributos. Art 504: El pago de las cargas y contribuciones anuales y el
de las que se consideran gravmenes de los frutos, ser de cuenta del usufructuario todo el tiempo
que el usufructo dure.
5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad. Art 511 El
usufructuario estar obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero,
de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responder, si no lo
hiciere, de los daos y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa
4.2. Obligaciones del propietario relativas a la conservacin de los bienes objeto del
usufructo.(F11)
1 . El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artculo 501: Las
reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario.
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. El art. 505 las contribuciones que durante
el usufructo se impongan directamente sobre el capital sern de cargo del propietario. Si ste las
hubiese satisfecho, deber el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que
en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deber recibir su importe al fin
del usufructo. Aunque el Cdigo hable del capital la expresin est referida a los bienes objeto de
usufructo (fundamentalmente, los inmuebles).
4.3. El cuasiusufructo de las cosas consumibles.
Aunque resulte paradjico, nuestro cdigo admite el usufructo de las cosas consumibles. Se llama a
esto cuasiusufructo.
El artculo 482 se expresa textualmente en estos trminos: Si el usufructo comprendiera cosas que no
se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin
de pagar el importe de su avalo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no
se hubiesen estimado, tendr derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio
corriente al tiempo de cesar el usufructo. As que no slo no pesa sobre el usufructuario la obligacin
de conservar la forma y sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que adems se

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encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso de no
haber sido valoradas o estimadas), un tantundem, a su eleccin.
Tiene poca importancia por irrelevante a efectos prcticos.
4.4. El usufructo de las cosas deteriorables.
El usufructo de cosas deteriorables se encuentra regulado por el artculo 481: Si el usufructo
comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario
tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no estar obligado a restituirlas
al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con la obligacin de indemnizar
al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negligencia. Al igual que el
cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables es escassimo en la prctica.
4.5. El usufructo con facultad de disposicin.
Aunque no se encuentra regulado en el Cdigo Civil el usufructo con facultad de disposicin es muy
frecuente en la prctica.
El usufructuario tiene facultades para disponer de la cosa, pero hay que matizar que la casustica puede
ser muy variada y as, esta facultad puede abarcar el conjunto de los bienes o la totalidad del bien
usufructuado; o nicamente de habilitar al usufructuario para enajenar parte de la cosa; o en puede
habilitar la enajenacin tanto inter vivos como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; o
a veces se exige que el usufructuario se encuentre en estado de necesidad; o que la enajene
nicamente en favor de determinadas personas, etc.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia han puesto en duda la validad del usufructo con facultad de
disposicin.

5. Derechos y facultades del usufructuario.

5.1. La posesin, goce y disfrute de la cosa.
La posicin jurdica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos del enfiteuta,
representa el mayor grado de uso y utilizacin posible de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga
cualquier derecho real con componente posesorio. El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio
que, con carcter general, puede afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es
perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondera al propietario de la cosa.Slo en
algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que
las que habran de reconocerse al propietario de la cosa.
A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres. El artculo 479 dispone el usufructuario
tendr el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesin la cosa usufructuada, de las
servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma.
B) La percepcin de los frutos. El artculo 471 dice que el usufructuario tendr derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados. El artculo 472 contiene
una regla distributiva entre propietario y usufructuario los frutos naturales o industriales, pendientes
al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de
extinguirse el usufructo pertenecen al propietario.
C) La realizacin de mejoras. El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para
realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean tiles o sean meramente de recreo o puramente
suntuarias, a su libre albedro, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (artculo 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto y las minas. Slo se
ve limitada la posicin del usufructuario en relacin con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca. El artculo 471 establece que respecto de los tesoros que se hallaren en la
finca ser considerado (el usufructuario) como extrao. En este caso el Cdigo reduce las facultades
de goce y disfrute, con respecto del propietario y el enfiteuta.

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5.2. Supuestos especiales de usufructo en relacin con el disfrute. (PASO)

5.3. Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo.
En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo mientras
subsista es un derecho plenamente negociable y transmisible. El usufructuario puede disfrutar por s
mismo el goce de la cosa o, hablando en trminos econmicos, negociarla y obtener a cambio de su
transmisin o gravamen una cierta cantidad de dinero.
As el el art. 480 establece: Podr el usufructuario aprovechar por s mismo la cosa usufructuada,
arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos los
contratos que celebre como tal usufructuario se resolvern al fin del usufructo, salvo el
arrendamiento de las fincas rsticas, el cual se considerar subsistente durante el ao agrcola.

6. Derechos del nudo propietario. (R06, F08)

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan
con absoluta independencia y su respectivo titular podr disponer de ellos, ya que ambos tienen valor
econmico. Esto parece obvio con respecto del usufructo, pero resulta extrao pensar que el
propietario pudiese vender o hipotecar la cosa objeto de usufructo. Hay que tener en cuenta que el
usufructo es temporal, y que el propietario volver a tener la posesin, y esa expectativa tambin es
valorable en trminos econmicos. As, el nudo propietario podr:
Enajenar los bienes sujetos a usufructo. (Artculo 489).
Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artculo 107.2. de la Ley Hipotecaria).
Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario.

7. Extincin del usufructo. (F01, S02, S03, S04, F04, F6,F9)

Segn el art 513 El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el
ttulo constitutivo.
3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolucin del derecho del constituyente.
7. Por prescripcin.
De entre ellas nos centraremos en las tres ltimas:
7.1. La prdida de la cosa.
A) La prdida total de la cosa: efecto extintivo. En el caso de que la prdida sea total, se impone la
extincin del usufructo, pues el usufructuario carece ya de inters en continuar sindolo, dada la
imposibilidad de obtencin de goce o frutos de clase alguna. La prdida puede ser de origen fctico
(eje maremoto destruye chalet de playa) o jurdico (eje debe derruirse por imponerlo la ley de Costas.
B) La prdida parcial: continuidad del usufructo. La carencia de efectos extintivos de la prdida
parcial de la cosa la establece categricamente el artculo 514 del Cdigo: Si la cosa dada en
usufructo se perdiera slo en parte, continuar este derecho en la parte restante.
C) La prdida de la cosa asegurada. Establece el artculo 518 una triada de supuestos en relacin con
el seguro del predio (la utilizacin de tal trmino sugiere que la norma est referida nica y
exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quin sea el tomador del seguro:
1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2. Slo el usufructuario.

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3. Slo el nudo propietario.

7.2. La expropiacin del bien objeto de usufructo.
El Cdigo establece una regla particular para los supuestos de expropiacin forzosa que afecten a
cosas sometidas a usufructo. El artculo 519 dispone si la cosa usufructuada fuere expropiada por
causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor
y anlogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la
indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo ltimo,
deber afianzar el pago de los rditos.
7.3. La Prescripcin.
La prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los
derechos correspondientes en el plazo de seis aos (arto 1.962) o de treinta aos (artculo 1.963),
respectivamente, segn recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. Pero la falta de ejercicio de tales
derechos o la falta de ejercicio de las acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a
actuaciones de terceros o del mismo nudo propietario, que pretendan arrogarse el derecho sobre el
goce y el disfrute del bien, pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapin ordinaria
(ms breves, 3 aos para muebles o 10 para inmuebles ) el derecho de usufructo quede extinguido.
7.4. Efectos de la extincin.
El fundamental efecto de la extincin del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas, salvo la
expropiacin forzosa, radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, estn obligados a
devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmediata una vez producido el evento que
produzca la terminacin del usufructo. Como regla, desde el mismo momento de terminacin del
usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento,
aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a titulo de usufructuario.

8. Los derechos de uso y habitacin. (S02, R03,F11)

8.1. La regulacin caracterstica del Cdigo.
Ambos derechos reales tienen carcter personalsimo e intransmisible y se rigen supletoriamente por
las disposiciones del usufructo (art 523).
El derecho real de uso viene a ser similar al usufructo pero limitado, circunscribindose a los frutos
que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque sta aumente. (ar 534.1)
El derecho real de habitacin se limita a otorgar a su titular o habitacionista la facultad de ocupar en
una casa ajena las piezas necesarias para s y para las personas de su familia (art 524.2).
El art 525 establezca que los derechos de uso y habitacin no se puedan arrendar ni traspasar a otro
por ninguna clase de ttulo (mucho menos, ceder o enajenar). (Derechos personalsimos).
8.2. Perspectiva contempornea
Ambos derechos reales pertenecen a esquemas econmicos del pasado y tienen una vigencia prctica
casi nula. A pesar de ello actualmente debido al problema de la vivienda familiar en casos de
separacin o divorcio o de liquidacin de sociedad de gananciales, han hecho revivir dichas figuras..
Adems la Ley 41/2003, con las miras puestas en la proteccin de las personas con discapacidad ha
favorecido tambin la constitucin o generacin de un derecho de habitacin mortis causa,
modificando el artculo 822 del Cdigo Civil.

TEMA 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE (36 preguntas)

1. Las Servidumbres: Prediales y personales. (J03,S03, F06)

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El CC regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre en un gran catlogo de artculos,

del 530 al 604, ambos inclusive. Hay dos tipos de servidumbres, las prediales y las personales.
Las prediales estn reguladas en el 530 CC: es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.
Las personales en el art. 531 CC tambin pueden establecerse servidumbres en provecho de una o
ms personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan la finca gravada.

2. Clasificacin de las servidumbres.(F05, F06,F09, F12,)

2.1 Servidumbres legales y voluntarias.
Atendiendo a la causa o razn de su nacimiento, el art. 536 CC dice: las servidumbres se establecen
por ley o por la voluntad de los propietarios. Aqullas se llaman legales y stas voluntarias.
La realidad no es tan tajante como el artculo 536, pues hay mas causas de constitucin de
servidumbres (eje. Usucapin, signo aparente). Tampoco es rotundo que las servidumbres legales se
establecen por la ley, ya que salvo casos excepcionales, la ley se limita a identificar supuestos de
hecho cuyas circunstancias facultan al titular del predio dominantes para hacer efectiva o reclamar la
efectividad de la servidumbre.
Puede ocurrir que el dueo del predio se avenga sirviente se avenga a cumplir lo legalmente previsto y
ofrezca al dueo del predio dominante el servicio o la utilidad reclamada o la indemnizacin, o por el
contrario que exista litigio entre los interesados que reclamen resolucin administrativa o judicial.
Por lo tanto aunque la causa remota de la existencia de la servidumbre se encuentre en la ley, en la
mayora de los supuestos la fuente prxima de constitucin de servidumbres se encuentra en el
acuerdo entre los interesados o una resolucin administrativa o judicial.
2.2 Servidumbres positivas y negativas. (S02)
Segn el art. 533 CC las servidumbres son adems positivas o negativas. Se llama positiva las
servidumbres que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de
hacerla por s mismo, y negativa la que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera
lcito sin la servidumbre. Aunque el precepto parece claro, es bastante problemtico a efectos
prcticos, pues la determinacin de si una servidumbre es positiva o negativa tiene gran importancia a
efectos de usucapin de servidumbres, por lo que conviene atender al criterio de la jurisprudencia.
Segn sta son positivas las de paso, instalacin de tubos de extraccin de humos o gases, que ocupen
terreno ajeno o la construccin de balcones o voladizos. La de luces es positiva si se abre agujero en
pared medianera y negativa si el agujero se abre en el predio dominante.
2.3 Servidumbres continuas y discontinuas. (F2,F06)
Servidumbres continuas son son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin de
ningn hecho del hombre (art. 532.2).
Servidumbres discontinuas son las que se usan a intervalos ms o menos largos y dependen de actos
del hombre (art. 532.3).
Ejemplos de servidumbres continuas son la de acueducto, agua, gas o luces y discontinuas las de paso,
pastos, leas y abrevadero.

2.4 Servidumbres aparentes y no aparentes. (R02,S06)

Son servidumbres aparentes, las que se anuncian y estn continuamente a la vista por signos
exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas (art. 532.4) y son servidumbres no
aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia(art. 532, 5).

3. Las servidumbres legales.

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3.1 Servidumbre en materia de aguas.

El art. 563 CC establece que el establecimiento, extensin, forma y condiciones de las servidumbres
de aguas, de que se trata en esta seccin, se regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se
halle previsto en este Cdigo. Los normas propias del Cdigo Civil en relacin a la servidumbre de
aguas ha sido hecho suya por la legislacin especial sobre aguas y en el estudio de las mismas es
preferible atender a los preceptos del Reglamento del Dominio Publico Hidraulico.
Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres de saca de agua y
abrevadero, la servidumbre de estribo de presa, la servidumbre de parada y partidor, la llamada
servidumbre natural de aguas, y las servidumbres relativas al uso de los ros.
3.2 Servidumbre de paso. (F12)
En el CC se hace la siguiente distincin de servidumbres de paso:
a) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: (R11) segn el art. 564 CC el propietario
de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino pblico, tiene derecho a
exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin. La razn de dicho
precepto es clara, si el dueo de una finca no tiene acceso a ella por estar enclavada, carecera de la
posibilidad de usarla. Por lo tanto si no existe va pblica de acceso a una finca procede la constitucin
de la servidumbre de paso.
La constitucin de la servidumbre de paso requiere indemnizacin, distinguiendo el CC entre si el uso
ser continuo o espordico.
En cuanto al tiempo de constitucin de la servidumbre es indefinido y tendencialmente perpetuo,
salvo que la alteracin de las circunstancias conlleve a que la finca deje de estar enclavada,
devolvindose la indemnizacin en su da obtenida, como establece el art. 568 CC.
El ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del predio dominante, pero perturbando
lo menos posible al predio sirviente. En tal sentido se expresan los artculos siguientes:
El art. 565 CC dice: la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio
sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio
dominante al camino pblico.
El art. 566 CC establece: la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades
del predio dominante.
b) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: segn lo dispuesto en el art. 567 CC:
si, adquirida una finca por venta, permuta o particin, quedare enclavada entre otras del vendedor,
permutante o copartcipe, stos estn obligados a dar paso sin indemnizacin,. Es indiferente el
modo de transmisin de la finca.
c) La servidumbre temporal por obras: segn el art. 569 CC: si fuere indispensable para construir o
reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos
para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin
correspondiente al perjuicio que se le irrogue.
d) Servidumbre de paso para ganados: las vas pecuarias: dice el art. 570.1 CC: las servidumbres
existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquier
otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirn por las ordenanzas y reglamentos del

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ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar. A pesar de ello las caadas, cordeles y
veredas, en adelante vas pecuarias, no son espacios sujetos a servidumbre y estn reguladas por la Ley
de Vias Pecuarias, que las define en el art 1.2 como rutas o itinerarios por donde discurre o ha
venido discurriendo tradicionalmente el trnsito ganadero. Son bienes de dominio pblico de las
Comunidades Autnomas y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables.
En cambio si es una verdadera servidumbre la establecida en el art 570 cuando sea necesario
establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero, se observar lo dispuesto en los
artculos 555 y 556. En este caso la anchura no podr exceder de los 10 metros.
3.3 Referencia a la medianera.
El CC regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la califica reiteradamente
como tal. Sin embargo, realmente, la medianera es una situacin especial de cotitularidad de las
paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia
de su naturaleza rstica o urbana.
No hay relacin de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelacin entre ambos, cuya
contigidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde estn sometidos al condominio de
los titulares de los predios dominantes.
3.4 Servidumbre de luces y vistas. (F01, F04, F07, S07)
Tampoco son servidumbres las establecidas en los artculos comprendidos dentro de la seccin titulada
Servidumbre de luces y vistas ((art. 580 a 585 CC), sino que los preceptos giran en torno a
respectivas y recprocas limitaciones sobre los propietarios de fincas contiguas.
El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC, que establece que
no se podr edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando por
cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante.
3.5 Servidumbres de desage.
El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia:
a) La de vertiente de tejados: segn el art. 587 CC: el dueo del predio que sufra la servidumbre de
vertiente de tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida
conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni perjuicio
para el predio dominante.
b) La de desage de patio enclavado: art. 588 CC: cuando el corral o patio de una casa se halle
enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en l se
recojan, podr exigirse el establecimiento de la servidumbre de desage, dando paso a las aguas por
el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, y establecindose el conducto de
desage en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnizacin que
corresponda.
3.6 Servidumbres acsticas.
Estas se producen al amparo de la Ley 37/2003 del Ruido, por la imposibilidad de evitar
absolutamente la contaminacin acstica producida por los diferentes medios de transporte y la
cercana de edificaciones. As dice el art 10 1. Los sectores del territorio afectados al funcionamiento
o desarrollo de infraestructuras de transporte viario, ferroviario, areo, portuario o de otros
equipamientos pblicos que se determinen reglamentariamente, as como los sectores del territorio
situados en el entorno de tales infraestructuras, existentes o proyectadas, podrn quedar gravados
por servidumbres acsticas. 2. Las zonas de servidumbre acstica se delimitarn en los mapas de
ruido medido o calculado por la Administracin competente para la aprobacin de stos, mediante la
aplicacin de los criterios tcnicos que a tal efecto establezca el Gobierno.

4. Las servidumbres voluntarias. (R07)

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4.1 La libertad de constitucin de servidumbres.

El propietario de un predio es libre para someterlo a servidumbre, tal y como se consagra en el art. 594
CC: todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por
conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al
orden pblico. En la practica el establecimiento de servidumbres voluntarias tanto prediales como
personales es prcticamente inexistente, especialmente las segundas.
4.2 Ttulo, contenido y relacin de servicio en las servidumbres voluntarias.
El art. 598 CC establece una regla general: el ttulo y, en su caso, la posesin de la servidumbre
adquirida por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del
sirviente. Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habr de ser extrado del
ttulo constitutivo (contrato, testamento, dacin en pago, etc) o del efectivo y concreto ejercicio de los
actos de servidumbre en el supuesto de que sta se haya conseguido por usucapin.
Si resulta indeterminado el contenido de la, el CC establece como regla supletoria la aplicacin de las
disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables (art. 598 CC). Estas disposiciones podrn ser
tanto las reglas propias de los distintos tipos de servidumbre, como los escasos principios generales
establecidos para su ejercicio. Si bien, hay que destacar que la relacin de servicio entre el predio
dominante y el sirviente, es una nota esencial de las servidumbres y debe estar presente tambin en las
de constitucin voluntaria.
4.3 Reglas particulares.
El CC establece una serie de reglas particulares con respecto a las servidumbres voluntarias, aunque
son de escasa importancia terica y prctica.
1. En relacin con la servidumbre de obras en las que el propietario del fundo dominante corre con los
gastos, el art. 599 CC establece una regla para el caso en que se haya pactado que sea el propietario del
fundo sirviente, el que corra con los gastos; en tal caso, se prev que podr liberarse de la carga
abandonando su predio al dueo del dominante.
2. Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC, relativos a pluralidad de
titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar quin
tiene facultades para constituir una posible servidumbre voluntaria.

5. Constitucin por signo aparente o destino del padre de familia. (F05,

S05, R05, R09)
El art. 541 CC dice: la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido
por el propietario de ambas, se considerar, si se enajenare una, como ttulo para que la servidumbre
contine activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se
exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel
signo antes del otorgamiento de la escritura.
5.1 Requisitos o presupuestos de la constitucin de servidumbre por signo aparente.
Los requisitos de la constitucin de servidumbre por signo aparente son:
a) Existencia de signo aparente: situacin objetiva de relacin de servicio entre fincas: debe tratarse
de un signo o de una situacin constatable que, externamente considerada, permita razonablemente
concluir que entre dos predios o sectores de una finca posteriormente divida existe una relacin de
servicio caracterstica de una servidumbre (un camino, ventanas, acequias).
b) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: el signo aparente debe haber sido establecido
y/o mantenido por el propietario que lleve a cabo la enajenacin, eso significa que:

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- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a
cabo la enajenacin sin realizar acto obstativo alguno sobre la servidumbre.
- Que el propietario haya ocasionado la situacin fctica de la que deriva la servidumbre.
- Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatarios, usufructuario) y
que el propietario lo haya mantenido o conservado.
c) Enajenacin, divisin o segregacin de fincas: El supuesto del art 541requiere al menos que una
finca se divida en dos y que una de las partes se enajene a un tercero, aunque tambin es aplicable a
los supuestos de divisin de la cosa comn.
5.2 Actos obstativos a la constitucin de la servidumbre.
Si se dan los presupuestos legalmente determinados, en caso de enajenacin de una de las fincas,
existira el ttulo para que la servidumbre contine activa o pasivamente, salvo que:
_ Se exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de las fincas.
_ Se hagan desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
Para la jurisprudencia no es suficiente para adoptar una solucin contraria el que en el documento de
enajenacin de cualquiera de las fincas se hiciera constar que fue adquirida libre de cargas.

6. Adquisicin de servidumbres mediante la Usucapin. (S06)

6.1 Las servidumbres susceptibles de usucapin: continuas y aparentes.
El CC solo considera susceptibles de adquisicin por usucapin las servidumbres que,
simultneamente sean continuas y aparentes.
El art. 537 CC lo establece de forma activa: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en
virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos.
En el art. 539 CC de forma pasiva: las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean
o no aparentes, solo podrn adquirirse en virtud de ttulo.
Por lo tanto slo son usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas [] por ser continuas
y aparentes. No podrn adquirirse por usucapin la servidumbre de paso, por ser discontinua.
6.2 El cambio normativo habido en el momento codificador. (Paso)
6.3 El plazo veinteal de usucapin.
El art. 537 CC establece un plazo de 20 aos para la prescripcin adquisitiva de las servidumbres.
- En la usucapin de servidumbres no se exige buena fe y justo ttulo, sino solo la posesin ad hoc.
- La usucapin solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes.
6.4 El cmputo del plazo.
Las reglas del cmputo de plazo estn establecidas en el art. 538 CC, segn el cual, el tiempo cuenta:
- En las positivas desde el da en que el dueo del predio dominante, o el que hay aprovechado la
servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.
- En las negativas desde el da en que el dueo del predio dominante hubiera prohibido, por un acto
formal, al del sirviente la ejecucin del hecho que sera lcito sin la servidumbre.

7. Notas caractersticas de las servidumbres prediales. (s01,r05)

7.1 Caracteres comunes. (S08,F10)
1 La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena y que exige una relacin de
servicio entre dos fincas o heredades.
2 La servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de
predios.
3 Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen (art. 534)
4 La servidumbre es tendencialmente perpetua.

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5 La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC las servidumbres son

indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o ms, la servidumbre no se modifica y cada uno
de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda
7.2 El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre.
Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a
los datos de hecho, de forma que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el ptimo servicio o
utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor dao o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general no est formulado de forma expresa en el CC pero puede extraerse
de algunos artculos comprendidos en la seccin relativa a los derechos y obligaciones de los
propietarios de los predios dominante y sirviente. Adems tambin es de aplicacin las reglas
relativas al abuso de derecho.

8 Las servidumbres personales. (R02)

Segn el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carcter real que, reuniendo
las restantes caractersticas propias de la figura general, se establecen en provecho de una o ms
personas, o de una comunidad. Se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante;
solo existe en la correspondiente relacin jurdica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitucin
solo tendr lugar de forma voluntaria, aunque esto ocurra muy raramente.
El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss. CC), pero sin duda caben
otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado inmueble en beneficio
de determinadas personas.
Cabe citar la famosa y anecdtica Sentencia de 30 de noviembre de 1.908, donde se configur en
favor del vendedor y sus sucesores el derecho a ocupar el balcn y ventanas del piso para presenciar
las fiestas, dando origen al denominado derecho de balcn. Otros supuestos son el derecho de palco o
butaca en un teatro, el derecho de labrar o sembrar una porcin de finca, etc.

11. La superficie.
11.1 Introduccin: facultad de accesin y derecho de superficie.
La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. La trascendencia
econmica de la tierra ha trado consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: Lo
edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto, a l solo
pertenece. Dicha extensin de los poderes del propietario del suelo se conoce tcnicamente con el
nombre de accesin.
Si alguien edifica o planta en el suelo de otro, ste sigue siendo propietario del suelo y se convierte en
dueo de lo edificado o plantado (mediante indemnizacin o sin sta, segn acte de buena o mala fe).
La accesin no es, sin embargo, una obligacin del propietario, sino una facultad dominical que puede
ser objeto de transmisin y negociacin. El propietario puede permitir que otra persona construya o
siembre en su finca facultndole para mantener la construccin o plantacin durante un tiempo
determinado. En tal caso, el propietario intercambia su derecho de accesin por el precio o canon con
alguien que le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.
11.1 Nocin y caracteres. (F04, R05, S06, S9, R9)
El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en
suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo determinado, mediante
canon o precio (por lo general, de carcter peridico). Coexistira la propiedad del suelo con la
propiedad temporal del superficiario. Tambin se le suele llamar propiedad superficiaria.
El derecho real de superficie existir antes de llevar a cabo la construccin o plantacin; al mismo
tiempo que sobrevivir a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento (supongamos que el derecho
se constituye por 30 aos y a los 10 se derrumba el edificio, en tal caso, el derecho sigue vigente).

64

Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real temporal.

11.2 Regulacin y clases.
El derecho de superficie est regulado en los arts. 40 y 41 del texto refundido de la Ley del suelo
aprobado por el R.D.L 2/2.008. De su regulacin destaca:
1) A efectos de ley todo suelo o ese suelo rural o suelo urbanizado.
2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o
edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad
temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Tambin puede constituirse el derecho sobre
construcciones ya realizadas.
3) Puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere su formalizacin en
escritura pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad.
4) El plazo temporal mximo previsto es el de 99 aos.
5) Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al propietario del suelo.
6) El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con
separacin de terreno correspondiente al propietario y podr transmitir y grabar las viviendas, locales,
etc, como fincas independientes, durante el plazo del derecho de superficie.
11.3 Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo. (F04, R04)
Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo, facultan a su titular para elevar plantas en un
edificio ya construido, o inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un
solar ajenos. Ejemplos: Construir un tico sobre un edificio, o un aparcamiento subterrneo e incluso
invadiendo fincas colindantes. El resto del epgrafe que habla sobre todo del art 16 del
Reglamento Hipotecario est derogado segn noticias jurdicas (para flipar).

Tema 11: LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA (40 Preguntas).

1. Introduccin.
1.1 La regulacin en sede contractual:

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El CC agrupa en el Ttulo XV del libro IV (De las obligaciones y contratos) el tratamiento de los
contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Cdigo la base contractual de la triloga
tpica de los derechos reales de garanta, en vez de subrayar su caracterstica esencial y determinante:
constituir figuras propias de derechos reales en funcin de garanta.
El Cdigo opta tambin por plasmar en su articulado una escasa regulacin de la hipoteca
remitindose en general a la Ley Hipotecaria, y regula tambin someramente, la prenda y la anticresis.
1.2. las reglas generales de contenido jurdico-real relativas a la prenda y a la hipoteca
Aunque la rbrica del I del Ttulo XV del libro IV (arts. 1.857 a 1.862) Disposiciones comunes a la
prenda y la hipoteca sugiera que el legislador va a establecer las reglas propias de los contratos de
prenda e hipoteca (y anticresis), lo que hace realmente es establecer los principios bsicos de alcance
jurdico-real de los derechos dimanantes de aqullos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio.
1.3. Los presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin de los derechos reales de
garanta:
Al igual que en los restantes Cdigos, los criterios decisivos de la regulacin de los derechos reales de
garanta en nuestro sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condicin del bien
gravado, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien
gravado al mbito propio de actuacin del titular del correspondiente derecho real.
A) La condicin de los bienes objeto de garanta real
Atendiendo al carcter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen el CC establece una precisa
frontera entre el campo de actuacin de las figuras de derechos reales de garanta que es : la prenda
queda reservada para los bienes muebles (art. 1.864) y el objeto propio de la hipoteca son los bienes
inmuebles (arts. 1.874 del CC y 106 y ss. LH), al igual que ocurre con la anticresis (art. 1.881).
B) La posesin de los bienes gravados:
Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a garanta, hay
que realizar las siguientes precisiones:
1. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor (denominado tcnicamente
acreedor pignoraticio) .Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de
prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda en s mismo
considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863 y 1.862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustrables de facto a la
accin del acreedor) y estar garantizada por el control jurdico que representa el Registro de la
Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario, por
tanto, seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real
inmobiliario) objeto de la garanta.
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone sin embargo, la posesin de la cosa por
el acreedor anticrtico.
1.4. La evolucin legislativa posterior al Cdigo: las garantas reales mobiliarias.
Tales principios, en efecto, se mantuvieron inclumes durante algn tiempo (en nuestro caso, la
verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la tarea codificadora), pero tras la revolucin
industrial, ya a finales del siglo XIX y comienzos del siglo xx, la aparicin de bienes muebles de
extraordinario valor y la dificultad de obtener garanta en base a tales bienes se manifest en seguida
como una grave falla, insuperable para los criterios codificados.
La quiebra comienza a producirse en relacin con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las
explotaciones agrarias y con la misma produccin agraria, cuya prdida de posesin por el titular
hubiera correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Algo despus, se llega a la
admisin de ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e
identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria. (la hipoteca mobiliaria).

2. Caracterizacin de los derechos reales de garanta: (J04, R04, R05, S08, R08,J10).

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Las diferencias sealadas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la posterior creacin de
las garantas reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embargo, que el rgimen bsico de las figuras
apuntadas es, en lo fundamental, coincidente. Es correcto, en principio, afirmar que todos los derechos
reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a continuacin vamos a considerar.
2.1. La amplitud de la obligacin garantizada y la accesoriedad de los dchos reales de garanta:
Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una
obligacin preexistente (el prstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor no constituya
hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de brillantes), denominada tcnicamente, por
lo comn obligacin garantizada, obligacin principal u obligacin asegurada.
Los derechos reales de garanta como afirma el art. 1.861 pueden asegurar toda clase de
obligaciones, ya sean puras, ya estn sujetas a condicin suspensiva o resolutoria.
La obligacin garantizada debe ser evaluable econmicamente y quedar fijada, en el momento de la
constitucin de la garanta real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o
criterios o frmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligacin principal
cuanto sus accesorias, delimiten su cuanta.
De la preexistencia de la obligacin garantizada se deduce lgica y tcnicamente la caracterstica de la
accesoriedad de los derechos reales de garanta, que, en principio, slo pervivirn mientras la
obligacin principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.
2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garanta
La eficacia y pervivencia temporal de las garantas reales ser efectiva hasta que no se produzca el
total e ntegro cumplimiento de la obligacin garantizada y, en su caso, de las obligaciones accesorias
de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento parcial o la divisin de la obligacin principal no
conllevarn la divisin del derecho real de garanta. Tal y como dispone el artculo 1.860.1 del Cdigo:
La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del
deudor o del acreedor.
Por lo tanto los derechos reales de garanta son indivisibles. Por ejemplo, el acreedor pignoraticio o
hipotecario sigue sindolo en las mismas condiciones iniciales del momento de constitucin de la
garanta, aunque el deudor haya pagado la mitad, o tres cuartas partes de la deuda.
Segn el art 1860.4, la nica excepcin posible a la regla de indivisibilidad ser ... el caso en que,
siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una
porcin determinada del crdito.
En este caso es posible la cancelacin parcial del prstamo tal como dice el artculo 1860.4 CC El
deudor, en este caso, tendr derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga
la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.
2.3. La especialidad:
Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garanta (prrafo anterior), se pretende dar
a entender que el objeto sobre el que recae la garanta se ha de encontrar especialmente determinado.
Histricamente, las garantas reales, sobre todo las hipotecas, podan ser tanto especiales cuanto
generales, segn quedaran afectos a la garanta algunos bienes concretos y determinados del deudor o
que, por el contrario, se acordara que llegado el momento de ejecucin el titular real podra promover
la enajenacin coactva de aquellos bienes del deudor que les parecieran ms fcilmente realizables.
Esto provocaba en el sistema inseguridad pues era difcil determinar con exactitud la situacin
patrimonial de las personas.
Asi que se erradic (siglo XIX) legislativamente el carcter general de los derechos de garanta,
caracterizndose ahora por la especialidad, de forma que la garanta recae de forma directa y especial
sobre los bienes grabados, no sobre la totalidad de los bienes del deudor.
En caso de que la obligacin asegurada no haya sido ntegramente satisfecha con lo obtenido, en
relacin con el crdito restante el titular de la garanta real habr de conformarse con su mera
condicin de acreedor que deber concurrir en su caso con los dems acreedores del deudor.

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2.4. La reipersecutoriedad (J01)

La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carcter real del conjunto de facultades atribuidas al
acreedor, quien podr ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o
poseedor. Pese a la denominacin, no se trata de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la
garanta real carece naturalmente de legitimacin para ello, sino slo y exclusivamente de ejercitar
sus facultades propias de enajenacin del bien gravado y de preferencia de cobro. El acreedor
hipotecario e puede promover la enajenacin del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente,
siempre y cuando la transmisin dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripcin
de sta. Se trata, pues de una reipersecutoriedad activa. Por otra parte la prenda presupone
inexorablemente la posesin de la cosa, por lo que ha de ser contemplado desde el punto de vista
pasivo. Es mucho ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto
de que haya perdido la posesin de la cosa, aunque s se encuentra legitimado para el ejercicio de la
accin interdictal.

3. Las facultades de venta del bien gravado y de cobro preferente.

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos
reales de garanta no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista
desplazamiento posesorio. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligacin asegurada, que
es la nica perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las
facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente de cobro.
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o lus distrahendi)
Una vez constituida la garanta real, en caso de ser incumplida la obligacin principal, el titular del
derecho real puede instar la enajenacin de la cosa objeto de la garanta, esto es, promover su venta en
pblica subasta para cobrar, de forma preferente, su crdito con el precio obtenido. As afirma el
artculo 1.858 que Es tambin de esencia de estos contratos que vencida la obligacin principal,
puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor .A la
facultad de instar la venta de la cosa gravada se le denominar: ius distrahendi.
3.2. El ius distrahendi y la prohibicin del pacto comisorio: (J03,J07,S07,S04, J08,J11)
Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realizacin del valor constituye
simultneamente una facultad y, tambin, un deber del acreedor de promover, en principio
judicialmente o mediante intervencin notarial, la venta de la cosa objeto de garanta. La
autoapropiacin de sta por parte del acreedor est rigurosamente prohibida por el artculo 1.859 del
Cdigo Civil: El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de
ellas). Es una norma de carcter imperativo, que provoca la ilicitud del pacto comisorio.
El denominado pacto comisorio, consista en la estipulacin convencional de que, en caso de
incumplimiento, la cosa objeto de garanta real pasara a ser, automticamente, propiedad del acreedor.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibicin legal del pacto comisorio es burlada en la prctica,
mediante el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo, la venta con pacto de retro. De otro
lado, es evidente que la prohibicin del pacto comisario no est reida con la posible dacin en pago
del bien objeto de la garanta.
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)
El crdito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la
facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pblica
mediante la enajenacin del bien especialmente gravado. As pues, la existencia del derecho real de
garanta convierte al derecho de crdito garantizado en un crdito preferente en sentido tcnico y
propio.

4. La titularidad de los bienes gravados.(S09)

4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente:
El artculo 1.857, eleva a la condicin de requisitos esenciales de la prenda e hipoteca: 1.0 Que la
cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empea o hipoteca; y 2. Que las
personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposicin de sus bienes o, en caso de
no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. En definitiva, el constituyente del derecho real

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de garanta habr de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para
llevar a efecto actos de disposicin sobre aqul.
4.2. Deudor y constituyente:
Atendiendo a los datos prcticos, la condicin de constituyente de la garanta suele coincidir con la
cualidad de deudor de la obligacin principal. Sin embargo, quien sea dueo de un bien y tenga
capacidad dispositiva sobre l, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las
razones que fueren. A tal eventualidad se refiere expresamente el prrafo ltimo del articulo 1.857:
Las terceras personas extraas a la obligacin principal pueden asegurar sta, pignorando o
hipotecando sus propios bienes. La condicin de deudor la seguir ostentado quien lo fuera en el
momento de constitucin de la garanta y sobre l seguir pesando la obligacin de satisfacer el crdito
garantizado en caso de que la ejecucin del derecho real no comporte la ntegra satisfaccin del titular
del derecho real de garanta.

5. La prenda. (J05, S06, S07, R08, J09, J10, R10)

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de
posesin. El dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio articulo 1.864, al establecer
que Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal que sean
susceptibles de posesin. Dado que la entrega de la cosa se realiza nica y exclusivamente en funcin
de garanta (del cumplimiento de la obligacin principal u obligacin asegurada), el deudor pignorante
seguir siendo, en principio, dueo de la cosa (CC Art. 1.869.1), mientras que el acreedor pignoraticio
ser un mero poseedor de ella. No obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendr
derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de
cuanto el deudor ignorante le debe (CC Art. 1.868).
Tal y como aparece regulada en el Cdigo, la prenda ordinaria o comn tiene una escassima presencia
prctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del Cdigo, pues su
regulacin constituye el esquema bsico de desarrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que
suelen denominarse especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista
prctico: prenda irregular, prenda de derechos, prenda de crditos, prenda de valores y prendas
constituidas a favor de los Montes de Piedad.
5.1. El contrato de prenda:
Resalta el artculo 1.863 que Adems de los requisitos exigidos en el art. 1.857, se necesita para
constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de
comn acuerdo. Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que
sustente el desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habra de considerarse nacido.
La entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina el nacimiento
del derecho real, con independencia de cul sea la forma propiamente dicha del contrato.
5.2. La eficacia frente a terceros: la documentacin pblica del contrato:
La forma de celebracin del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas
podr debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyndose en la forma
contractual realmente seguida. En cambio, respecto de terceros, es transcendente la forma contractual,
pues al decir del artculo 1.865: No surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por
instrumento pblico la certeza de la fecha. Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto
ergo omnes requiere el Cdigo que su fecha de constitucin tenga constancia en documento pblico.
La verdadera eficacia real del derecho de prenda slo desplegar su plenitud de efectos cuando la
constitucin de la prenda mediante contrato se instrumente en documento pblico, pues en otro
supuesto, en caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podr prevalerse del
crdito preferente que le reconocen los artculos 1.922.2 y 1.926.2.1. El crdito pignoraticio excluye a
los dems crditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.
5.3. Otras formas de constitucin:
Advertida la prctica inexistencia de otros supuestos de constitucin en la realidad cotidiana, existen
otros modos de constitucin de la prenda, como mortis causa o la constitucin por usucapin.

6. Contenido de la garanta pignoraticia.

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6.1. El deudor pignoraticio como pignorante.

Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al deudor (Art.
1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aqulla pudiere generar han de
considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se
dedica el artculo 1.868, conforme a cuyo tenor literal : Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada)
produce intereses, compensar el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le
deben, o en cuanto excedan de los legtimamente debidos, los imputar al capital . As pues, el
derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropirselos de forma inmediata, en virtud de
una compensacin que, en cuanto referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como
compensacin anticrtica. La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artculo 1.869
primer prrafo, estableciendo que Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en
prenda, el deudor sigue siendo dueo de ella. En cuanto dueo de ella, los gastos de conservacin de
la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio. El articulo 1.867 (2.' proposicin) otorga al
acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservacin de la cosa objeto de
prenda. Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligacin
garantizada por parte del deudor, ste tiene derecho a la inmediata devolucin de la cosa mueble hasta
entonces objeto de pignoracin.
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor.
La cosa pignorada puede pertenecer a una tercera persona. En este caso, la eventual ejecucin de la
prenda debe realizarse con citacin del deudor y del dueo de la prenda en su caso (art. 1.872).

7. Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio.

7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio (J02)
Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesin en garanta es, por definicin, una posesin interina,
que se debe encontrar presidida por la idea de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por
consiguiente, el acreedor pignoraticio queda obligado en particular a:
1. No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario. El art 1.870 dispone El acreedor no podr usar
la cosa dada en prenda sin autorizacin del dueo, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto,
puede el segundo pedir que se la constituya en depsito.
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su
prdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Cdigo (art. 1.867).
Si el deudor lleva a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligacin garantizada (art. 1.871), la
obligacin fundamental del acreedor pignoraticio consiste en la inmediata restitucin de la cosa
pignorada, pues a partir de tal instante su posesin resulta carente de ttulo alguno.
7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio. (J05, J06, R12)
Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son bsicamente las siguientes:
1. Posesin y derecho de retencin sobre la cosa, es decir, derecho seguir conservndola bajo su poder
mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligacin garantizada.
2. Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.
3. Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867).
4. Derecho a promover la enajenacin forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi),en caso de que el
deudor incumpla la obligacin garantizada.
5. Derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relacin con el precio
obtenido en la subasta pblica.
7.3. El derecho de retencin. (S01, S03)
Que el acreedor pignoraticio posea la cosa pignorada es un requisito del propio derecho real de prenda.
El propio articulo 1.863 exige que la cosa pignorada se ponga en posesin del acreedor pignoraticio
o, en su caso, de una tercera persona. En el primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado
como poseedor inmediato; en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Adems,
goza el acreedor pignoraticio de un derecho de retencin sobre la cosa que, de acuerdo con la frmula
legal del artculo 1.866.1, se proyecta temporalmente hasta que se le pague el crdito.

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El deudor no slo debe pagar el crdito, sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e ntegro de la
obligacin garantizada, dado que el deudor no puede pedir la restitucin de la prenda mientras no
pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso. Por tanto la eficacia propia del derecho
de retencin se mantiene hasta el momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho
plenamente del cumplimiento de la obligacin principal (sea cual fuere) y tambin las obligaciones
accesorias. Entre ellas, destaca el artculo 1.871 los intereses y las expensas, que no son otra cosa
que, en principio, los gastos de conservacin de la cosa y, por extensin, cualesquiera otros gastos que
sean imputables al propietario de la cosa.
7.4. El llamado pignus gordianum (J07, J10, R11)
El derecho de retencin otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial caracterstica que se
encuentra enunciada en el segundo prrafo del artculo 1.866: Si mientras el acreedor retiene la
prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podr aqul
prorrogar la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos, aunque no se hubiese estipulado la
sujecin de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. La razn de ser de semejante precepto
radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada pignoraticia mente y
deje sin pagar la deuda ordinaria.
Desde la STS de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el
art. 1.866.2, si bien ampla temporalmente las facultades de retencin posesoria del acreedor
pignoraticio hasta que ambos (o ms) crditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia
crediticia respecto de cuanto se le adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda.
7.5. El ejercicio de las acciones reales.
El Cdigo reconoce expresamente en el art. 1.869.2 que el acreedor (pignoraticio) podr ejercitar las
acciones que competan al dueo de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.
Frente a terceros, el acreedor pignoraticio puede reclamar (la posesin en garanta, claro, no la
propiedad, que no le pertenece) y defender la cosa, como -en una situacin paralela- lo hara el dueo.
7.6. El ius distrahendi: la enajenacin de la cosa pignorada. (J01, R03, J04, S10, J12)
Con la expresin ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio de proceder a la
enajenacin coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente al exacto
cumplimiento de la prestacin debida. A tal cuestin se refieren fundamentalmente los artculos 1.872
y 1.873 del Cdigo Civil, regulando diversos supuestos: la enajenacin notarial de la cosa (art.
1.872.1) la venta de los valores cotizables objeto de pignoracin (art. 1872.2). y, finalmente, el
procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida ndole (art.
1.873). En relacin con los supuestos comunes de prenda, el artculo 1.872 establece que el acreedor
pignoraticio insatisfecho (podr proceder ante Notario) a la enajenacin de la prenda. Esta enajenacin
debe de hacerse en subasta pblica y con citacin del deudor y del dueo de la prenda en su caso. Si en
la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podr celebrarse una segunda con iguales
formalidades; y, si tampoco diere resultado, podr el acreedor hacerse dueo de la prenda. En este
caso estar obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crdito.
El contenido del artculo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de los Tribunales de
Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para
hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a travs del juicio ejecutivo. Conviene insistir en la
documentacin del contrato pignoraticio, pues obviamente el acreedor slo tendr abiertas las puertas
del juicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno ttulo de
ejecucin, es decir, con la escritura pblica o, en su caso, la pliza mercantil (art517.4 y 5 LEC-2000).
7.7. El derecho preferente de cobro
En el supuesto de que la realizacin del valor de la cosa gravada culmine con su enajenacin a tercero,
el precio obtenido por sta queda afecto, en primer lugar, al pago del crdito pignoraticio. En efecto, el
artculo 1.922.2. establece que los crditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relacin
a la cosa pignorada, hasta donde alcance su valor, al tiempo que el artculo 1.926.1. reitera que, en
relacin con los restantes crditos preferentes mobiliarios, El crdito pignoraticio excluye a los dems
hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda. En el supuesto de que la cantidad obtenida
mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender ntegramente el crdito pignoraticio (y sus
accesorios), el acreedor habr de recibir la totalidad del precio obtenido y, por cuanto resta del crdito,

seguir siendo un acreedor comn que, por consiguiente, habr de reclamar en su caso a travs del
juicio ordinario la cantidad restante.

8. Extincin de la fianza. (S05, J06, R09)

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Si el deudor ha cumplido, atendiendo ntegramente la prestacin principal y sus accesorios, la garanta

accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda
obligado a la restitucin de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonacin de la deuda, el Cdigo contempla expresamente en el artculo
1.191 los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitucin, la cosa pignorada se encuentre en
poder del deudor, estableciendo lo siguiente: Se presumir remitida la obligacin accesoria de prenda,
cuando la cosa pignorada, despus de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. Esto es
una presuncin iuris tantum, que admite prueba en contrario y adems el precepto solo alcanza
a la obligacin accesoria de prenda no de la obligacin principal o asegurada. Ya que hay que tener
presente que el derecho real de prenda puede extinguirse pese al mantenimiento de la obligacin
principal. Cabe la condonacin de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligacin
principal (art 1.190) o la sustitucin de mutuo acuerdo de la garanta.
Independientemente de la responsabilidad civil que ello genere para el acreedor, la prdida de la cosa
pignorada genera la extincin del derecho real de prenda.

TEMA 12. La Hipoteca. (39 preguntas)

1. Concepto y caractersticas de la Hipoteca. (R06, J08, J10)

72

1.1.- La nocin legal contempornea.

Nuestra doctrina acude comnmente a los artculos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876 del C.C. para
ofrecer el concepto de hipoteca. Ambos preceptos tienen, exactamente, el mismo contenido. la
hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida.
Los preceptos indicados son importantsimos y recogen algunas de las notas caracterizadoras de la
hipoteca, aunque otras deben extraerse de otros. As ocurre, por ejemplo, con la naturaleza
constitutiva de la inscripcin de la hipotecaria en el Registro (art. 1875 C.C.) y con la prohibicin del
pacto comisorio (art. 1859 C.C.) No pueden ser obviados estos preceptos al conformar una nocin de
lo que hoy en da es la hipoteca.
Atendiendo a lo anterior una definicin de Hipoteca podra ser: derecho inscrito en el Registro
de la Propiedad que otorga la sujecin inmediata de ciertos bienes inmueble ajenos que, continuando
en posesin de su dueo, quedan afectos en garanta al cumplimiento de una obligacin principal y
eventualmente a su venta o adjudicacin en subasta pblica.
1.2.- La inscripcin registral como requisito constitutivo.
La inscripcin de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza constitutiva y por tanto, sin ella la
hipoteca no ha nacido todava a la vida jurdica.
1.3.- La hipoteca como derecho de garanta de carcter accesorio.
En nuestro sistema normativo la hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligacin
principal (1.857.1.), cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art.1.876).
Dicha obligacin garantizada puede consistir en cualquier tipo de obligacin, siempre que sea
evaluada econmicamente por la partes en una determinada cantidad de dinero. As se refleja en el art.
12 de LH al afirmar que las inscripciones de hipoteca expresarn el importe de la obligacin
asegurada y el de los intereses. Bajo ciertos presupuestos y requisitos, la fijacin de dicho importe,
puede quedar pospuesta a un momento posterior al de la constitucin de la hipoteca. En todo caso
deber ser fijado en moneda nacional o equivalente de las monedas extrajeras en signo monetario de
curso legal en Espaa (art. 219.1).
Desde el punto de vista pasivo, adems de la obligacin garantizada, debemos tener en cuenta al
acreedor cuyo derecho de crdito queda garantizado con la constitucin de la hipoteca (acreedor
hipotecario).
1.4.- La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crdito y la
hipoteca.
El acreedor hipotecario, por mor de la constitucin de la hipoteca, sigue siendo acreedor, pero al
mismo tiempo se encuentra revestido de facultades jurdico-reales sobre la cosa, que no implican goce
posesorio alguno, pero que le permiten, no obstante, en caso de incumplimiento de la obligacin
garantizada, ejercitar directamente la accin hipotecaria contra los bienes hipotecados (art. 129 LH).
El ejercicio de la accin hipotecaria permite que el acreedor cobre su crdito enajenando los bienes
hipotecados mediante subasta pblica (art. 1.858). Las prerrogativas y facultades del acreedor,
permiten que el dueo de los bienes hipotecados pierda la condicin de propietario y sea privado de
las cosas o derechos objeto de la hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real de garanta.
Constituida la hipoteca, el derecho de crdito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condicin,
la de ser titular de un derecho real, lo que le atribuye mayores y mejores facultades de proteccin de su
crdito, quedando ensombrecida bajo el paraguas del derecho real ejecutable su condicin de simple
acreedor. Las facultades inherentes a su simple condicin de acreedor slo sern ejercitadas si el
precio obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente para satisfacer ntegramente el
derecho de crdito garantizado hipotecariamente.
El carcter real de la hipoteca, constituye el parecer mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia,
as como de la Direccin General de los Registros y del Notariado.

73

1.5.- La hipoteca como instrumento crediticio.

La instauracin del moderno sistema hipotecario permiti la movilizacin de capitales y el desarrollo
econmico y posibilit a diversas capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeos y empresas que
no podran haber afrontado sin contar con capital ajeno. Adems, sin la creacin de los Bancos
centrales y Bancos hipotecarios, el estancamiento econmico y la concentracin de la tenencia de la
tierra, hubieran imposibilitado la realizacin de grandes obras pblicas entonces acometidas.
Estos hechos posibilitaron que surgiera un mecanismo jurdico que garantizara a los prestamistas la
devolucin de capital prestado y los intereses consiguientes. Es aqu donde encontramos el origen de
la hipoteca en su formulacin contempornea, conectada con la instrumentacin pblica a cargo de los
Notarios y la garanta que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas formados.
1.6.- Clasificacin de las hipotecas.
Las hipotecas se clasifican atendiendo a varios criterios.
En primer lugar atenderemos a si la hipoteca nace de un acto de autonoma privada (hipotecas
voluntarias) o, por el contrario, a consecuencia de una disposicin legal expresa (hipotecas legales).
De otra parte, cabe tambin atender como criterio de clasificacin a la naturaleza y caracterstica de la
obligacin asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen hipotecario.

2. Las Hipotecas voluntarias y legales. legales (R02, R05, R06, S09)

2.1.- Nocin General
En la actualidad representan un papel marginal. Las hipotecas legales se denominan as por encontrar
su origen inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligacin de constituirlas y,
en consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir su constitucin.
La LH establece taxativamente que slo sern hipotecas legales las admitidas expresamente por las
Leyes con tal carcter. La diferencias entre las hipotecas voluntarias y las hipotecas legales radica
solo en su origen y algn detalle:
- Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrn otro derecho que el de exigir
la constitucin de hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho (art. 158.2 LH)
- Para que las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita la inscripcin del titulo
en cuya virtud se constituyan (art. 159 LH)
- La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin ms
especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que
deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera (art, 161 LH).
De entre las especialidades que seala el art. 161 LH slo cabe resaltar dos:
1. Los derechos o crditos asegurados con hipoteca legal no podrn cederse sino cuando hayan
llegado el caso de exigir su importe (restriccin temporal de la posibilidad de ceder el crdito.
2. La facultad de su titular de solicitar la ampliacin de la hipoteca en los trminos establecidos en el
art. 163 de LH (en cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes)
2.2.- Supuestos de hipoteca legal.
Dejando a un lado los casos de hipoteca legal que se contemplan en algunas leyes especiales y las
hipotecas de mbito familiar, la LH slo atribuye la facultad para exigir su constitucin a los grupos de
personas que seguidamente se relacionan:
1. Los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o
sucesoria. Los reservatorios, en cuanto destinatarios finales de un bien o conjunto de bienes
determinados de la herencia, tienen derecho a exigir garanta hipotecaria a los reservistas (art. 168.2)
2. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o
administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren stos, de conformidad con lo
establecido en las leyes y reglamentos (art. 168.5).
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los crditos
tributarios o fiscales que no correspondan a los ltimas anualidades (art. 168.6 en relacin con el 194)
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no
correspondan a las dos ltimas anualidades (art. 168.7 en relacin con los artculos 195-197).

74

2.3.- Los crditos tributarios.

Establece el art 194.1 de la LH que el Estado, las provincias y los pueblos tendrn
preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquiriente, aunque hayan inscrito sus
derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la ltima vencida y no satisfecha,
de las contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles. Se entender por anualidad
vencida la constituida por los cuatro trimestres del ejercicio econmico anterior al corriente, sea
cualquiera la fecha y periodicidad de la obligacin fiscal en pago.
2.4.- Los crditos de los aseguradores.
Respecto de los crditos de los aseguradores establece la LH un particular preferencia crediticia
mientras no se devenguen las primas de los dos aos o los ltimos dividendos, en su caso (en caso de
seguro mutuo), tendr el crdito del asegurador preferencia sobre los dems crditos
2.5.- La naturaleza de los crditos preferentes.
A la preferencia de los crditos tributarios o de los crditos de los aseguradores la denominan algunos
autores, siguiendo patrones clsicos, hipoteca legal tcita, dado que los crditos preferentes sealados
no necesitan inscripcin alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero.
Sin embargo, dicha denominacin es inadecuada e impropia dado que la preferencia para el cobro no
dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que requerira en todo caso la correspondiente
inscripcin registral), sino de la existencia de un crdito preferente, en razn de una preferencia
privilegiada, segn las normas de la concurrencia y prelacin de crditos.
2.6.- Las hipotecas legales en el mbito familiar.
El art. 168 LH enumera una serie de casos en los que determinadas personas pueden solicitar la
constitucin de hipotecas legales a su favor, atendiendo a razones de organizacin econmica de la
familia o la existencia de tutela. Sin embargo actualmente salvo contadas excepcione, la aplicacin
prctica es insignificante.
En todo caso conforme al art. 168 de LH, tendrn derecho a exigir hipoteca legal:
- 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:
a) por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario
b) por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a sus maridos
c) por las donaciones que los mismos maridos hayan prometido dentro de los limites de la Ley
d) por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus
maridos con la misma solemnidad (art 168.1)
-2. Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o
administrados por el padre o madre que hubieran contrado segundo matrimonio, y sobre los bienes
de los mismos padres (art. 168.3)
- 3 Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que stos administren y por
la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria, otra
garanta establecida y autorizada por el Cdigo Civil (art. 167.4)

3.- La Constitucin de la Hipoteca. (J03, S03, J05,S05, J08, J09)

La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real. Su nacimiento coincide exactamente con el
momento de inscripcin del correspondiente ttulo. As, la caracterstica principal de la hipoteca
consiste en su necesaria constancia registral. El documento pblico mediante el que se haya
constituido debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripcin registral de la
hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslacin posesoria del
acreedor, los legtimos derechos y expectativas de terceros (pinsese en los dems acreedores del
deudor), slo deben verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a travs del
Registro de la Propiedad, la existencia de una garanta real que afectase directa e inmediatamente a la
cosa o derecho real sobre los que recaen.
La inscripcin tiene numerosas consecuencias prcticas. Una de ellas es que la propia inscripcin
puede ser determinante o condicionante de la propia eficacia del prstamo subyacente.

75

3.1.- Planteamiento general: la opcin innovadora del Cdigo Civil.

El art. 1.875 del CC se pronuncia abiertamente a favor de la naturaleza constitutiva de la inscripcin
registral: adems de los requisitos exigidos en el art. 1857, es indispensable para que la hipoteca
quede vlidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en el Registro de
la Propiedad. La hipoteca no se constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente
documento, sino cuando ste est inscrito en el Registro. Sin inscripcin no hay hipoteca. Como
acredita la prctica generalizada, Bancos y Cajas, suelen insertar en la escritura pblica del contrato de
prstamo hipotecario alguna condicin resolutoria referida a la imposibilidad o dilacin en la
inscripcin de la hipoteca.
Curioso parece que el CC no se inspirase en el la LH entonces vigente (la de 1861), conforme a la
cual la inscripcin solo produca efectos frente a terceros, pero no inter partes. Para el CC la eficacia
constitutiva de la inscripcin s despliega efectos entre las partes. El acreedor-prestamista no alcanza
la condicin de acreedor hipotecario y las prerrogativas que tal condicin le atribuyen hasta que se
haya producido la inscripcin registral. Las posteriores reformas hipotecarias siguieron la lnea
instaurada por el C.C.
3.2.- El carcter constitutivo de la hipoteca en la LEC 2000
La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra literalmente consagrada por el tenor literal del
art. 130 de LH que ha sido redactado por la LEC 2000 (disp. final ,9, apartado 5) disponiendo que: el
procedimiento de ejecucin directa contra los bienes hipotecados solo podr ejercitarse como
realizacin de una hipoteca inscrita y, dado su carcter constitutivo, sobre la base de los extremos
contenidos en el asiento respectivo.
3.3.- La constitucin de hipotecas voluntarias.
Que los preceptos hablen de escritura respecto de las hipotecas responde a que la inmensa cantidad de
supuestos reales de hipoteca nacen de un contrato de prstamo instrumentado en escritura pblica.
Constituye as una regla prctica: la hipoteca encuentra su base gentica en un contrato instrumentado
en escritura pblica.
Pero esto no significa que no sean posibles otras formas de establecimiento de la hipoteca, ni que la
falta de escritura pblica determine la invalidez de actos de autonoma privada que tengan por
finalidad la creacin del derecho real de hipoteca. La inexistencia de escritura pblica no supone,
naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato
de prstamo vlido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado. El
acreedor puede lograr que el otorgamiento de escritura pblica sea ordenado por la Autoridad judicial.
En cuanto a la promesa de Hipoteca, sta solo produce acciones entre los contratantes.
Y tambin la legislacin hipotecaria permite que se haga por testamento si el eventual acreedor
hipotecario manifiesta su aceptacin en la escritura particional o otra escritura.
3.4.- La constitucin de hipotecas legales.
Bajo nuestra legislacin tener derecho a hipoteca legal exige terminantemente la inscripcin del
titulo, por imperativo de art. 159 de LH. El titulo tiene que ser susceptible de ser inscrito en el registro
de la propiedad, no sirve con que las partes comparezcan ante el registrador. En este caso procedera
otorgar escritura y presentarla al registro.
Si el obligado por la ley no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiado de la hipoteca legal
habr de recurrir al procedimiento especial contemplado en los art. 165 y 166 de LH, que en caso de
avenencia se resuelve por el trmite procesal de los incidentes de la LEC. Por lo tanto es posible que
titulo que acceda al Registro est representado por un mandamiento judicial.

4. La obligacin garantizada con la hipoteca, en general.

4.1.- El planteamiento tradicional.
La primera parte del art. 105 de la LH dispone que la hipoteca podr constituirse en garanta de toda
clase de obligaciones. El art. 1861 del CC indica lo mismo y adems aade. ya sean puras, ya estn
sujetas a condicin suspensiva o resolutoria
La LH recoge las hipotecas constituidas en garanta de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condicin suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).

Ttulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).

Cuentas corrientes de crdito (art. 153)
Rentas o prestaciones peridicas (art. 157).
Ya que la hipoteca garantiza el importe de la obligacin asegurada, es natural, que consten en la
inscripcin registral. En base a ello, el art. 12 de la LH declaraba: las inscripciones de hipoteca
expresarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado.(esto
ha cambiado, explicado en epgrafe siguiente).
4.2.- La flexibilizacin del mercado hipotecario y la modificacin del art. 12 de la LH
La a Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modific el mercado y el sistema hipotecario, permitiendo la
generalizacin de las hipotecas de mximo y romper con la rigidez de los productos hipotecarios.
Debido a ello, el tenor literal del primer apartado del art. 12 de LH ha pasado a ser el siguiente en la
inscripcin del derecho real de hipoteca se expresar el importe principal de la deuda y, en su caso, el
de los intereses pactados, o, el importe mximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las
obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de stas y su duracin
El principio de exacta determinacin de la obligacin asegurada pasa a desempear un papel
secundario pues lo que importa ahora es el importe mximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo
que se subraya en el propio mandato que la naturaleza de las obligaciones garantizadas puede ser de
muy diferente ndole y cualidad.
3.
4.
5.

76

5.- Hipoteca de trfico, de seguridad y de mximo. (J05, S05,J07,R09)

Segn quede configurada la obligacin asegurada en la inscripicion registral se suele distinguir entre
hipoteca de trafico e hipoteca de seguridad, a pesar que dicha contraposicin no encuentra fundamento
alguno en nuestro sistema normativo. Dicha distincin es una construccin doctrinal.
5.1.- Hipoteca de trfico y ordinaria.
Se da en aquellos supuestos en que la obligacin es cierta, y adems, su cuanta queda determinada en
la propia inscripcin registral. La existencia y condiciones del crdito hipotecario son directamente
cognoscibles a travs del Registro de la Propiedad.
5.2.- Hipoteca de seguridad.
Se da cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligacin cuya cuanta no se halla
determinada, de forma segura y concreta, en la inscripcin registral; o bien de una obligacin cuya
existencia en el futuro es incierta o dudosa (p. ejm obligaciones futuras o sometidas a condicin).
La exacta identificacin del crdito hipotecario no puede deducirse del Registro de la Propiedad, cuya
exactitud quedar circunscrita a la existencia de hipoteca, pero no a la existencia y cuanta del crdito
hipotecario.
5.3.- Hipoteca de mximo o hipoteca flotante. (J08, J12)
Es un subtipo de la anterior, en la que registralmente consta, el importe mximo del crdito asegurado.
La figura prototpica de la hipoteca de mximo vendra representada por la establecida en garanta de
cuentas corriente de crdito, regulada en el art. 153 de la LH. En la actualidad el esquema hipotecario
de mximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas las ms numerosas: las de prstamo
hipotecario para adquisicin de vivienda.
El triunfo definitivo de la hipoteca de mximo ha sido objeto de consagracin por parte de la Ley
41/2007, de 7 de diciembre, que explica pormenorizadamente en su prembulo la necesidad de
generalizacin de las hipotecas flotantes e introduce en la LH un nuevo articulo, el 153 bis,
suficientemente expresivo del cambio acaecido en la materia: tambin podr constituirse hipoteca de
mximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de Ley 2/1981, de 25 de enero, de
regulacin del mercado hipotecario, en garanta de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,
presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas;
b) a favor de las administraciones pblicas titulares de crditos tributarios o de la Seguridad Social,
sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Ser suficiente que se especifiquen en la escritura de constitucin de la hipoteca y se hagan constar
en la inscripcin misma: su denominacin y, si fuera preciso, la descripcin general de los actos
jurdicos bsicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la
cantidad mxima de que responde la finca; el plazo de duracin de la hipoteca, y la forma de clculo

del saldo final liquido garantizado [...]

Debe prestarse atencin a que en la escritura pblica no tiene por qu haber determinacin concreta de
las obligaciones garantizadas, sino que bastar con que exista una descripcin general de los actos
jurdicos bsicos de los que deriven aquellas.

6. Los intereses de la obligacin asegurada. (J11)

77

6.1.- Introduccin.
La LH parte del presupuesto de que, si la obligacin garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca cubre tambin el pago de ellos. Y en realidad, la mayora de las hipotecas constituidas se
asientan en una deuda pecuniaria (cuyo cumplimiento por el deudor es lo que garantiza) y por lo tanto
produce intereses.
En el caso de no existir pacto al respecto, entrarn en juego los intereses legales. Sin embargo, sern
raramente aplicables, pues el crdito territorial es una actividad tpica de las instituciones financieras y,
por tanto, las clusulas de estilo prestan particular atencin a la fijacin de los intereses remuneratorios
convencionales, as como a los intereses moratorios y a los gastos que, en su caso, pudieran generar el
impago y la ejecucin hipotecaria.
6.2.- Bienes hipotecados en poder de tercer poseedor.
Llegado el momento de la ejecucin, el titular registral de los bienes hipotecados sea cualquier persona
distinta al deudor hipotecante (el denominado tercer poseedor), la hipoteca asegura nicamente los
intereses de los dos ltimos aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto
en contrario incorporado a la escritura constitutiva.
Pero en ningn caso podr pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco aos.
En relacin con el tercer poseedor, la LEC 2000 establece que en cualquier momento anterior a la
aprobacin del remate o a la adjudicacin del acreedor, el tercer poseedor podr liberar el bien
satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, inters y costas, dentro de los limites de la
responsabilidad a que est sujeto el bien...
6.3.- Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario.
En este supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los intereses
impagados, por antiguo que sean, siempre que no hayan prescrito (que lo hacen conforme al art. 1.966
del CC a los cinco aos, siendo dicho plazo susceptible de interrupcin). En tal sentido, establece el
art. 146 de LH que el acreedor hipotecario podr repetir contra los bienes hipotecados por el pago
de intereses vencidos, cualquiera que sea la poca en que deba verificarse el reintegro capital; mas si
hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repeticin, no podr
exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al art. 114.
Adems, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos el acreedor podr exigir al deudor
conforme al art 115.1 de la LH ampliacin de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados
6.4.- Precisiones complementarias.
En primer lugar, la detallada regulacin de los intereses de debe a la razn de que el Registro informa
del momento constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligacin de intereses en
cualquier momento posterior. Un eventual adquiriente de la finca hipotecada, slo a travs de la
clusula inscrita puede conocer hasta dnde le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no de tercer poseedor. La
expresin relativa al eventual tercero perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier
otra persona que, con posterioridad a la constitucin de la hipoteca de que se trate (supongamos la 1),
adquiere un derecho real susceptible de inscripcin y, en particular, a los acreedores hipotecarios
sucesivos (el titular de la 2 hipoteca, por ejemplo), e incluso en favor de cualesquiera otras personas
que sean acreedores del deudor hipotecario por cualquier ttulo, ya sea anterior o posterior a la
inscripcin de la hipoteca. Todo ello porque cuanto ms cobre el acreedor hipotecario en concepto de
intereses, ms disminuir el patrimonio del deudor y, en consecuencia, las expectativas de cobro de los
restantes acreedores.
Por lo tanto, al alcance de la obligacin de intereses debe quedar ntidamente establecida. De ah que
la LH se preocupe de determinar que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses slo pueda abarcar,
como tope, el periodo temporal de cinco aos. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la

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hipoteca, pues, en caso contrario, de forma natural, la hipoteca slo garantizar los intereses de las dos
ltimas anualidades y la parte vencida en la anualidad corriente.
Por las mismas razones, la Direccin General de los Registros y el Notariado no considera susceptible
de inscripcin registral los posibles pactos donde las partes incorporen el anatocismo (intereses de los
intereses) a una obligacin pecuniaria.
6.5.- Los intereses variables.
La Direccin General de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan
determinarse mediante clusulas especficas tanto al alza como a la baja y en relacin con un tipo de
referencia de carcter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya frmula
matemtica de aplicacin se incorpore a la escritura.
6.6.- El llamado euribor hipotecario. (paso)
6.7.- Los intereses moratorios.
La LH no hace referencia a ellos, pero dada su importancia hoy en da al figurar en las clausulas de
estilo de las hipotecas, han sido especficamente contemplados en el art. 575.1 de LEC 2000. As los
intereses nacidos del incumplimiento de la obligacin garantizada pueden tambin quedar asegurados
mediante la hipoteca, pero el acuerdo expreso debe reunir los siguientes requisitos:
- Establecerse ntidamente de forma diferenciada respecto de los intereses remuneratorios.
- Determinacin de un tipo propio de inters respecto de los moratorios o, en su caso, un tope mximo
de responsabilidad por razn de ellos.
-Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo mximo de 5 aos establecido en el art. 114 LH.
6.8.- Las costas y los gastos.
En virtud de pacto expreso, la garanta hipotecaria suele extenderse tambin a las costas y gastos que
tengan relacin con la propia dinmica de la relacin hipotecaria.
Entre las costas alcanzan peculiar relevancia las propias costas judiciales que, en su caso, pudiera
originar la propia ejecucin hipotecaria o el ejercicio de accin de devastacin. Los gastos han de
reducirse, a las cantidades abonadas por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por
acuerdo expreso con el deudor.
La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) conlleva que, en su
caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal, que la hipoteca quede configurada
como una hipoteca de mximo.
Son lcitos los pactos que prevn q la cobertura hipotecaria en garant de las eventuales costas de
ejecucin como ha reiterado la jurisprudencia.

7. Las especialidades Hipotecadas en atencin a la obligacin asegurada. (Paso)

8. El objeto de la Garanta. Bienes susceptibles de Hipoteca. (R05, J06, R10)

El art. 106 de LH establece que podrn ser hipotecados:
Los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin.
Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (derechos reales inmobiliarios).
Los artculos siguientes de la LH preceptan que ciertos derechos reales pueden ser objeto de hipoteca,
y otros, que por el contrario no pueden serlo. As, en trminos generales, pueden ser hipotecados todos
los derechos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las
concesiones administrativas (mineras, ferroviarias, portuarias,...), los bienes vendidos con pacto de
retro, etc. Por el contrario, no podrn constituirse en hipoteca los derechos de uso y habitacin (por ser
personalsimos y, por tanto, no susceptibles de trfico, inalienables) y las servidumbres (por su
absoluta inseparabilidad del predio dominante).
8.1.- La hipoteca del derecho de usufructo. (J07,S07)
Nuestro sistema legislativo considera el usufructo como un derecho plenamente negociable y
transmisible, y en consecuencia, no hay objecin alguna a que el derecho de usufructo, considerado en
general, sea susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la regula el art 107.1 de la
LH, estableciendo distinta consecuencia segn la extincin o terminacin del usufructo (derecho
temporal por antonomasia) tenga lugar por voluntad del usufructuario o, por el contrario, por un hecho
contrario a la voluntad de ste.
La terminacin del usufructo por acto voluntario del usufructuario supone acortar el plazo temporal de

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vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legtimas expectativas del acreedor hipotecario.
Por ello establece el art. 107 de la LH que ...subsistir la hipoteca hasta que se cumpla la obligacin
asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habra naturalmente concluido a no
mediar el hecho que le puso fin
Contrariamente, la conclusin del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuario determina
la propia extincin de la hipoteca. En la prctica la hipoteca del derecho usufructo es casi inexistente.
8.2.- La hipoteca de nuda propiedad (J07)
Est regulada en 107.2 de la LH, disponiendo que: ...si el usufructo se consolidare con ella en la
persona del propietario, no slo subsistir la hipoteca, sino que extender tambin al mismo
usufructo, como no se haya pactado lo contrario. En tal caso, la hipoteca alcanza definitivamente al
dominio o la propiedad en su conjunto. Es excepcional en la prctica, (una en los ltimos 25 aos).
8.3.- La hipoteca de los bienes previamente hipotecados.
El 107.3 declara susceptibles de hipoteca los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estn con
el pacto de no volverlos a hipotecar. El precepto es de naturaleza imperativa, pues aunque
expresamente incorpore una estipulacin destinada a prohibir una futura hipoteca, dicho pacto habra
de considerarse radicalmente nulo. Los bienes que renan las caractersticas de ser simultneamente
inmuebles y enajenables son susceptibles de ser hipotecados varias veces.
La razn econmica radica en el hecho de que, por lo general, la primera hipoteca no suele agotar el
valor en el mercado del bien sujeto a garanta (instituciones bancarias que garantizan crditos por 70 u
80 por 100 del valor de los bienes) y, por tanto, la segunda hipoteca constituye muchas veces
suficiente garanta para el acreedor hipotecario.
8.4.- La subhipoteca.
No es lo mismo hipotecar, aunque sea sucesivamente, los bienes, que hipotecar el propio derecho de
hipoteca. La Ley habla de la hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria, mientras que la doctrina y
el Reglamento Hipotecario prefieren hablar de subhipoteca. el acreedor hipotecario en cuanto titular
de un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto de una nueva hipoteca.
El acreedor hipotecario inicial pasa a ser subhipotecante (o deudor subhipotecante) mientras que el
titular de la subhipoteca ha de ser calificado como acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas.
En la prctica la subhipoteca es prcticamente inexistente.
8.5.- La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos anlogos.
El 107.5 declara susceptibles de hipoteca los derechos de superficie, pastos, aguas, leas y otros de
semejante naturaleza real.
Slo merece la pena prestar atencin a la posible hipoteca del derecho de superficie, objeto tambin de
la Ley del Suelo. Conforme a su articulo 287.3 el derecho de superficie ser transmisible y
susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regir por las
disposiciones contenidas en este captulo, por el ttulo constitutivo de derecho y, subsidiariamente, por
las normas del Derecho privado; al tiempo que el artculo 289.4 dispone que la extincin del
derecho de superficie por decurso del trmino provocar la de toda clase de derechos reales o
personales impuestos por el superficiario
El carcter tendencialmente temporal del derecho de superficie en nuestro Derecho, hace que la ltima
de las dos reglas bsicas, relativa a la extincin de la hipoteca por transcurso del tiempo previsto en la
constitucin de la superficie, deba ser aplicables a todo supuesto de superficie, salvo que la superficie,
en particular la rstica, haya sido constituida por tiempo indefinido.
8.6.- La hipoteca de las concesiones administrativas.
La LH permite que sean objeto de hipoteca las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles,
canales, puentes y otras obras destinadas al servicio pblico, y los edificios y terrenos que, no estando
directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se
hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la
resolucin del derecho del concesionario (art. 107.6. de la LH).
Respecto de las concesiones administrativas propiamente dichas, la pervivencia de la hipoteca
depender del propio mantenimiento y continuidad de la misma concesin administrativa, siempre y
cuando sta merezca la consideracin del bien inmueble.
8.7.- La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con plazo de retro.
Segn los arts 107.7 y 107.8, se pueden tambin hipotecar el derecho de retracto convencional

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adems de los bienes vendidos con pacto de retro.

El retracto convencional permite al vendedor, durante un plazo inferior a 10 aos, el derecho de
recuperar la propiedad de los bienes vendidos mediante el pago del precio de la venta ms los gastos
contemplados en el art. 1.518 del CC. El vendedor es titular de derecho de retracto convencional y el
comprador, es titular de los bienes objeto de compraventa.
Tratndose de bienes inmuebles, ambas titularidades, pese a su especialsimo carcter, son susceptibles
de hipoteca.
La hipoteca de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor hipotecario,
subrogndose en la posicin del vendedor, lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes objeto
de venta (el acreedor no podr repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en
nombre del deudor).
Por su parte, en la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el periodo de vigencia
temporal del retracto, el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de
resolverse la venta y, de otra parte, que haya de darse conocimiento del contrato al vendedor a fin de
que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento
del acreedor [hipotecario], a no mediar para ellos precepto judicial
8.8.- La hipoteca de los bienes litigiosos.
Segn el art. 107.9, cabe tambin la posibilidad de hipotecar los bienes litigiosos. Condicionado ello, a
que la demanda origen del pleito se haya anotado previamente en el Registro de la Propiedad, o a que
se haga constar en la inscripcin que el acreedor tena conocimiento del litigio. En cualquiera de los
dos casos, la hipoteca quedar pendiente de la resolucin del pleito.
8.9.- La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expreas.
La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas es
igualmente factible, pero naturalmente habr de quedar extinguida, en su caso, al resolverse el derecho
del hipotecante (art.107.10).
8.10.- La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al rgimen de propiedad horizontal.
Resultado de una adicin incorporada a la LH por la Ley de Propiedad Horizontal. Se trata de un
supuesto sobradamente conocido por la generalidad de los ciudadanos.
8.11.- La hipoteca del remate
Puede ser tambin objeto de hipoteca segn el art 107.12 el derecho del rematante sobre los
inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito
en el Registro en el favor del rematante, la hipoteca subsistir, recayendo directamente sobre los
bienes adjudicados.

9. Los derechos reales no hipotecables. (J02, S02, J09)

9.1.- Las servidumbres.
Segn el art 108.1 de la LH no pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen
conjuntamente con el predio dominante, y exceptundose en todo caso, la de aguas, la cual podr ser
hipotecada. La imposibilidad de gravar la servidumbre con una hipoteca es una mera consecuencia
lgica de la caracterstica de inseparabilidad de las servidumbres tanto de predio dominante cuanto del
predio sirviente. No puede el titular de una servidumbre realizar acto de enajenacin o gravamen
alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultneamente el predio dominante.
El art 108 excepta la de aguas pero con esta expresin slo puede referirse a la de saca de agua o
abrevadero y tal vez a la de aprovechamiento de aguas pblicas objeto de concesin, ya que las de
acueducto, estribo de presa, de parada o partidor ni la natural de aguas, pueden ser objeto de hipoteca.
9.2.- Los usufructos legales.
El artculo 108.2 prohbe someter a hipoteca los usufructos legales, excepto el concedido al cnyuge
viudo por el Cdigo Civil.
9.3.- Los derechos de uso y habitacin.
Tales derechos se consideran personalsimos, y por tanto, las facultades atribuidas a sus titulares slo
pueden ser ejercitadas por ellos mismos. Son radicalmente inalienables, por lo que no son suceptibles
de hipoteca.

10. La extensin objetiva de la hipoteca. (S06, S10)

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Con la expresin extensin de la hipoteca en este epgrafe nos referimos a la determinacin exacta
del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la garanta hipotecaria
Partiendo del supuesto de hipoteca de un bien inmueble, la propiedad y posesin del mismo por
principio, siguen atribuidos al deudor hipotecario y la garanta hipotecaria suele constituirse por un
periodo temporal prolongado. No es extrao entonces que durante este largo periodo la finca
hipotecada sufra alteraciones y modificaciones de carcter objetivo (por ejemplo, en la finca rstica
hipotecada se construye una pequea casa o una nave industrial ha sufrido un incendio).
La LH establece una serie de reglas (arts 109 y ss.) tendentes a determinar hasta qu extremo quedan
afectados los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria. As para la LH determinados bienes
accesorios o agregados de los inmuebles hipotecados han de ser considerados afectos a la garanta
hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse inicialmente excluidos de dicha
garanta. A esto se le denomina doctrinalmente extensin natural de la garanta hipotecaria.
Distinguindose de extensin convencional de la hipoteca cuando los bienes agregados o accesorios
del bien hipotecado afectos a la garanta lo son por acuerdo o pacto expreso.
10.1.- Extensin natural de la hipoteca. (J01, J04, J08, S08, R08, J11)
Accesiones naturales: referidas a las accesiones propiamente dichas y slo en virtud de la accesin
de inmueble a inmueble.
Mejoras: quedan igualmente afectas a la garanta hipotecaria las mejoras que consistan en nuevas
plantaciones, obras de riego o desage, obras de reparacin, seguridad, transformacin,
comodidad, adorno o elevacin de los edificios y cualesquiera otras semejantes... (art. 110.1)
Indemnizaciones: se extendern de forma natural la hipoteca por las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de stos, siempre que el siniestro o
hecho que las motivare haya tenido lugar despus de la constitucin de la hipoteca y, asimismo, las
procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica.
Otros aspectos:
1. La hipoteca se extiende a cualesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea
simultneamente predio dominante, por ser inseparables por dominio.
2. En el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al rgimen de propiedad
horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.
3. Tambin se extender al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el
Registro con posterioridad a la inscripcin de aqulla. No existe aqu extensin de la hipoteca, sino
sencillamente una fijacin de la mayor extensin de la finca.
10.2.- La extensin convencional de la hipoteca. (R04, S08)
La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado, no obstante, la
ley permite pacto en contrario, y ste es sumamente frecuente en la prctica. En tal caso hablaremos de
extensin convencional de la hipoteca.
Si existe pacto expreso en tal sentido (o una disposicin legal), la hipoteca afectar tambin a los
siguientes bienes:
1. Los bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles por incorporacin, excluyndose a
los bienes muebles que puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situacin en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligacin
garantizada.
10.3.- La extensin objetiva de la hipoteca respecto del tercer poseedor.
El art. 112 de la LH que cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no ser extensiva la
hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan
en obras de reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos u otras se hayan costeado por
el nuevo dueo, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.
Lo dicho en el art. 112 constituye una regla excepcional respecto del rgimen comn de la extensin
objetiva de la hipoteca, pues en relacin con el denominado tercer poseedor modifica el alcance tanto
de la extensin convencional de la hipoteca como el de la natural.

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El mandato normativo del art. 111, referente a la extensin convencional de la hipoteca resulta
absolutamente inaplicable al tercer poseedor, pudiendo ste alegar la ineficacia de semejante acto. El
112 es una norma de derecho imperativo.
La extensin natural de la hipoteca slo se ve modificada, en cambio, parcialmente respecto de
algunas clases de mejoras. Entiende la ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas a la conservacin de
la cosa hipotecada, deben quedar afectas a la garanta hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el
nuevo dueo. En cambio, considera inadecuado que las mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas
que incrementan el valor del bien hipotecado (elevacin o ampliacin de edificios) que hayan sido
costeadas por el tercer poseedor pueden incrementar el objeto de garanta hipotecaria.
El rgimen de recuperacin de las mejoras lo regula el art. 113 que expresa la facultad que tiene el
tercer poseedor de retener los objetos en que [las mejoras] consistan. Lo cual no supone la
existencia de un derecho de retencin en favor del tercer poseedor, sino nicamente que el tercer
poseedor puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes en que consistan las mejoras.

11. Distribucin de la responsabilidad hipotecaria.

La legislacin hipotecaria espaola requiere que en el caso de que la hipoteca afecte a varias fincas o
derechos reales inmobiliarios, se determine desde el momento de su constitucin hasta dnde alcanza
la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas indivisas, rechazando as la
admisin de cualquier clase de hipoteca solidaria. Se parte del principio de que debe quedar
identificada la responsabilidad real de los bienes sujetos a gravamen.
La determinacin de la responsabilidad hipotecaria puede llevarse a cabo a travs de muy distintos
procedimientos, pero en todo caso requiere que la determinacin de dicha responsabilidad sea previa a
la constitucin de hipoteca propiamente dicha y con independencia de las posibles eventualidades que
posteriormente pueden darse en relacin con los bienes gravados.
11.1.- Agrupacin o agregacin de fincas.
La previa determinacin de la responsabilidad hipotecaria permite que el titular de la finca gravada
pueda actuar con libertad en el trfico, bien sea adquiriendo fincas colindantes o construyendo nuevas
edificaciones sobre terrenos hipotecados, sin que se produzca extensin objetiva de la hipoteca.
El art. 110 de la LH excluye de la extensin objetiva de la hipoteca la agregacin de terrenos o la
nueva construccin de edificios donde antes no los hubiera. La nueva realidad fctica de la finca
hipotecada no se encuentra afecta a la garanta hipotecaria, cuyo alcance y garanta se mantiene en
idnticos trminos en los que se encontraba en el momento de la constitucin.
11.2.- Divisin a segregacin de la finca hipotecada. (J04)
Igualmente es irrelevante la nueva situacin fctica que se produce cuando se da el fenmeno
contrario de que el dueo de la finca hipotecada realiza una divisin en varias fincas o procede a
segregar una parte o porcin de aqulla como finca independiente, todo ello con independencia de que
siga siendo titular de todas ellas o que proceda a su enajenacin a terceras personas. La existencia de
la garanta hipotecaria no supone privacin alguna de las facultades de disposicin del propietario,
ahora bien, la eficacia de la hipoteca quedara gravemente cercenada si tales actos de disposicin
disminuyera el propio objeto de la garanta.
Por disposicin del art. 123 de la LH la responsabilidad hipotecaria se mantendra inclume conforme
a las reglas previstas en el ttulo de constitucin y todas las fincas o unidades registrales resultantes de
la divisin seguirn encontrndose gravadas por la garanta hipotecaria, salvo que el acreedor preste su
conformidad a la distribucin de la responsabilidad hipotecaria. Pero si el acreedor no se aviene a
negociar o novar la hipoteca constituida, sta se mantiene en los mismos trminos en que fue
constituida y seguir gravando el conjunto de fincas resultantes, con independencia de que su titular
sea el deudor hipotecario o cualquier otra persona.
La segunda parte del art. 123 dispone que en el supuesto de que el acreedor hipotecario no se avenga
a una nueva distribucin de la responsabilidad hipotecaria podr repetir por la totalidad de la suma
asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya divido la primera o contra todas a la
vez.

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11.3.- La cotitularidad del crdito hipotecario.

En el caso de que los acreedores hipotecarios sean dos o ms ser necesaria la distribucin de la
titularidad del propio crdito hipotecario. Como requisito previo a la constitucin de la hipoteca hay
que determinar exactamente la cuota parte de la titularidad activa correspondiente a cada uno de los
acreedores, pues en caso contrario resultara prcticamente imposible conocer la legitimacin de cada
uno de los cotitulares del crdito. Por tanto, la escritura debe contener:
1. La precisin de si estamos frente a un crdito solidario o, por el contrario, mancomunado.
2. Si es mancomunado, tiene que constar la exacta determinacin de la cuota correspondiente a cada
uno de los acreedores.
11.4.- La hipoteca de cuotas indivisas: el artculo 217 del Reglamento Hipotecario.
Este artculo dispone que si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del dominio o
participaciones pro indiviso de una finca o derecho, podrn acordar los propietarios o titulares
respectivos [] la constitucin de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea
necesaria la previa distribucin.
Ejemplificando, si encontrndose la finca bajo usufructo y necesitando un crdito el nudo propietario o
el usufructuario, la aplicacin de las reglas relativas a la distribucin de la responsabilidad hipotecaria
obligara a determinar el alcance de la responsabilidad respecto de ambos sujetos y la asuncin por
ambos de la condicin de deudor hipotecario.
Desde la perspectiva del acreedor hipotecario, lo obligara a dirigirse judicialmente contra cada uno de
los derechos o porcionarios objeto de hipoteca (y su respectivo titular). No obstante, desde la reforma
del Reglamento Hipotecario de 1915 existe la alternativa de establecer la hipoteca sobre el conjunto de
derechos recayentes sobre una misma finca y, en su caso, la ejecucin nica del acreedor hipotecario
contra dicho conjunto y, en definitiva, sobre el bien objeto de garanta.
11.5.- La hipoteca conjunta sobre edificios en rgimen de propiedad horizontal.
No es necesario distribuir la responsabilidad hipotecaria en el supuesto de que el conjunto de
copropietarios de pisos en un edificio sujeto en rgimen de propiedad horizontal constituyan una
hipoteca conjunta sobre la totalidad de la finca (art. 218 del RH). En tal caso el acreedor hipotecario
slo podr hacer efectivo su derecho en estos casos, dirigindose contra la totalidad del edificio

TEMA 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA (10 preguntas)

1. Contenido y efectos de la Hipoteca.

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La constitucin de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de

disposicin de su posicin jurdica respectiva.
Los bienes inmuebles (sean cosas o derechos) pueden ser enajenados por el deudor hipotecante,
aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Surge entonces el tercer poseedor del bien
hipotecado, aunque realmente no sea tal 8poseedor, en el sentido de detentador) sino verdadero titular
o propietario del bien afecto a la garanta.
Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posicin jurdica, siempre que se
haga en escritura pblica, de la cual se d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La
cesin del crdito hipotecario no modifica la composicin subjetiva de la relacin hipotecaria: el
adquirente del crdito o cesionario se subrogar en la posicin jurdica del cedente, convirtindose as
en el nuevo acreedor hipotecario. El art 149 de la LH establece el crdito o prstamo garantizado
con hipoteca podr cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art 1526 CC. La
cesin de titularidad de la hipoteca que garantice un crdito o prstamo deber hacerse en escritura
pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
En cuanto a los efectos fundamentales de la hipoteca, al ser una garanta accesoria de la obligacin
principal, la operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de sta.
En caso de cumplimiento exacto y total de la obligacin principal sta habr de considerarse
extinguida, aunque ser necesario cancelarla registralmente.
Cuando el deudor incumpla, el acreedor podr hacer efectivo el ius distrahendi propio de la garanta
real a travs de los procedimientos de ejecucin correspondientes.
De forma preventiva, el acreedor hipotecario podr tambin ejercitar la accin de deterioro o
devastacin si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa
o del derecho sobre el que recae la garanta.
1.1 La venta de finca hipotecada. (F06, F07,F12)
Los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposicin por su propietario. El
mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la constitucin de la hipoteca, de
tal manera que una estipulacin por la que el deudor hipotecario fuese privado de tal facultad, seria
nula. El TS ha considerado abusiva y, por tanto, nula la clusula que impone la radical prohibicin o
limitacin de la libre disposicin por parte del propietario hipotecante del bien inmueble.
Ahora bien, para que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposicin sobre la cosa
hipotecada, debe coincidir el deudor hipotecario con la titularidad del bien hipotecado.
En el caso de que el deudor hipotecario transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que
en su da fuera objeto de hipoteca, el adquiriente del bien, puede subrogarse a la posicin de deudor
hipotecante o limitarse a adquirir la cosa con la carga hipotecada pero sin asumir responsabilidad
personal, que sigue sobre el deudor hipotecado.
A).- La subrogacin del adquirente: la asuncin liberatoria (R11)
Artculo 118.1 Ley Hipotecaria: En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador
hubieren pactado que el segundo se subrogar no slo en las responsabilidades derivadas de la
hipoteca, sino tambin en la obligacin personal con ella garantizada, quedar el primero desligado
de dicha obligacin, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tcito.
1. La venta de la cosa hipotecada determinante de la asuncin por el adquirente de la condicin de
deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo (queda desligado) tanto respecto de la responsabilidad
hipotecaria propiamente dicha como de la obligacin personal (o principal, generalmente la
devolucin del prstamo), cuyo cumplimiento, en su da, fue garantizado mediante la constitucin del
derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3. As pues, la adquisicin por el comprador de la condicin de deudor hipotecario, supone para el
primitivo deudor hipotecario la liberacin de la obligacin principal. Es una asuncin liberatoria de
deuda.

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4 El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario como lo fue el deudor hipotecante
desde el momento en que constituy la hipoteca hasta que realiz la venta subrogando su posicin.
Este ltimo, por tanto, no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume las
responsabilidades derivadas de la hipoteca y de la obligacin personal con ella garantizada. Responde
del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor
ejercita la accin real) como con su restante patrimonio (si el acreedor ejercita la accin personal).
Normalmente el acreedor no suele ofrecer resistencia a la subrogacin puesto que por lo comn, los
prstamos hipotecarios suelen concederse con suficiente margen de responsabilidad, para que incluso
en caso de subasta, el acreedor obtenga dinero bastante para cobrar lo prestado. Es ms, las entidades
financieras, cobran comisiones por hacer las subrogaciones y adems ganan un nuevo cliente, por lo
que es frecuente que la posibilidad est prevista en la escritura de constitucin.
B).- La transmisin de la finca: el tercer poseedor
Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente
asuma la responsabilidad personal derivada de la obligacin garantizada. En tal caso, suele afirmarse
que el adquirente responde nicamente con los bienes hipotecados en tanto en cuanto la posible
ejecucin de la hipoteca le puede acarrear la prdida de ellos, por impago de las amortizaciones
hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de adquisicin.
En puridad de trminos tericos, el tercer poseedor no es deudor, ni por tanto, puede ser considerado
responsable. En trminos prcticos, sin embargo, si l (o quien sea) no paga, arriesga sin duda sus
propios bienes, al haberlos adquiridos ya hipotecados. Dada la naturaleza constitutiva de la inscripcin
de la hipoteca, lo que suele ocurrir en la prctica es que el deudor hipotecante y el adquirente de la
finca hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipoteca y el segundo no exige la previa
cancelacin o no se produce la subrogacin antes considerada), valoran el bien enajenado descontando
el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes (por ejemplo, valoro el bien en 132.000 y hay
una hipoteca de 16.700 euros por lo que el adquiriente slo pagar 115.400 ). As resulta que el
adquirente pagar al vendedor slo el importe neto sin las amortizaciones sucesivas, que ir pagando
conforme se vayan produciendo.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin principal de reintegrar el crdito, porque la
operacin realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del
acreedor hipotecario, quien seguir reclamando al deudor hipotecario, como si no se hubiese
producido la transmisin. Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido
pagado, dado el descuento o la retencin de las cantidades correspondientes a las amortizaciones
posteriores a la venta) se subroga legalmente en la posicin de acreedor hipotecario: El deudor
hipotecario pasa a ser acreedor hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado.
Lo ms normal es que el deudor enajenante no atiende el pago de las amortizaciones futuras, ya que ya
no posee la finca. Y en caso de impago el acreedor hipotecario ejercitar la accin real a travs del
procedimiento especial de ejecucin hipotecaria. Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se
produzca impago alguno es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecucin hipotecaria
afecta a un bien que ya es suyo.
1.2 La subrogacin hipotecaria a instancia del deudor.
A). La Ley 2/1994 de subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios.
La Ley 2/1994 adems de haber consagrado legislativamente los prestamos hipotecarios con inters
variable, tambin ha introducido una aplicacin concreta de la subrogacin legal prevista en el art.
1211 del CC. Se trata de que el deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor, que le
ofrezca mejores condiciones en relacin con el tipo de inters. En definitiva se trata de cambiar de
banco, subrogando la hipoteca a otro banco por iniciativa y decisin exclusiva del deudor hipotecario.
B) La ampliacin de supuestos novatorios de carcter modificativo operada por la Ley 41/2007.
Pasa a considerarse como mera modificacin y no extincin de la relacin jurdica y constitucin de
una nueva en los siguientes supuestos: ampliacin o reduccin de capital, prestacin o modificacin de
las garantas personales, alteracin de las condiciones del tipo de inters inicialmente pactado o
vigente, alteracin del plazo, del mtodo o sistema de amortizacin y de cualesquiera otras
condiciones financieras del prstamo.

2. La fase de seguridad de la Hipoteca: Facultades del acreedor hipotecario.

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La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a
las partes durante un prolongado perodo de tiempo. Durante el plazo que media entre la constitucin
de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligacin garantizada, la hipoteca otorga al
acreedor una serie de facultades, de carcter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del crdito
hipotecario. A este plazo temporal se la llama la fase de seguridad, y consiste en que durante la misma,
los derechos y expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante la llamada accin de
deterioro o devastacin y la subrogacin legal. Ambos mecanismos son facultades atribuidas al
acreedor para evitar que se perjudiquen los bienes objeto de garanta.
2.1.- La accin de deterioro o devastacin (S07)
Es una medida de seguridad para evitar la depreciacin del bien inmueble hipotecado por causas
imputables al dueo. Est en el art 117 de la LH y consiste en que si el valor de la finca se deprecia
por dolo o culpa del dueo, el acreedor puede solicita intervencin judicial para obligar al dueo a
hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener inalterable el valor del bien afecto a la hipoteca.
Y si el propietario hace caso omiso y reitera la conducta perjudicial, que el juez dicte una providencia
poniendo el inmueble bajo administracin judicial. Para esto ltimo se requiere reiteracin en el abuso
y la administracin judicial podra ser desempeada por el acreedor incluso.
La accin de devastacin raramente se usa en la prctica, pues es difcil que las entidades financieras
hagan seguimiento sobre los bienes hipotecados.
2.2.- La subrogacin real
Est regulada en el art 110.2 de la LH y consiste en que si el propietario recibe indemnizacin por
perder el bien inmueble hipotecado, bien a causa de un siniestro (incendio, explosin, etc) o por razn
de expropiacin forzosa, se produce la extensin natural de la hipoteca. Por lo tanto tales
indemnizaciones, en cuanto montante pecuniario, quedaran hipotecadas.
Sin embargo, slo se puede hablar de hipoteca de las indemnizaciones en sentido figurado. En
realidad lo que ocurre es que, aplicando el principio de subrogacin real, se considera afectas tales
cantidades al pago del acreedor hipotecario. Las indemnizaciones debern quedar consignadas
judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obligacin asegurada.
Para evitar que la casa aseguradora o la administracin pblica correspondiente pague directamente al
asegurado o expropiado, se suele incluir en la escritura de constitucin alguna clusula en que el
mismo banco quede autorizado a percibir las cantidades debidas, pudindolas destinar a la
amortizacin del principal e intereses hasta donde alcancen.

3. La cesin del crdito hipotecario. (F01, S04,F05, S05,F07)

Art 149 de la LH El crdito o prstamo garantizado con hipoteca podr cederse en todo o en parte
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.526 del Cdigo Civil. La cesin de la titularidad de
la hipoteca que garantice un crdito o prstamo deber hacerse en escritura pblica e inscribirse en
el Registro de la Propiedad. El deudor no quedar obligado por dicho contrato a ms que lo estuviere
por el suyo. El cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente.
Desde la ley 41/07 que modific el art 149 ya no es necesario que se le comunique al deudor la cesin.
3.1.- La escritura pblica
Se considera que el otorgamiento de la escritura pblica es requisito necesario de la cesin.
3.2.- La inscripcin registral de la cesin
En contra de lo que opinan algunos autores, la inscripcin de la cesin no es constitutiva ni un
requisito esencial. El cesionario se subroga en todos los derechos del cedente aunque no haya inscrito
a su favor la cesin. sta slo tiene naturaleza declarativa y slo despliega su eficacia en las relaciones
entre el cesionario y terceros. Segn jurisprudencia reiterada del TS la falta de la inscripcin no da
lugar a la nulidad de la cesin, pese al punto 2 del artculo.
3.3.La puesta en conocimiento del deudor
Aunque el acreedor estaba obligado a notificar al deudor la cesin del crdito en el art 149 de la LH
(ya no tras la reforma Ley 47/2000), la falta de la misma no afecta para nada a su validez, sino que
slo tiene por objeto vincular al deudor con el cesionario o nuevo acreedor.

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Segn el art 242 del reglamento hipotecario el deudor puede renunciar a dicha notificacin, de forma
convencional, por lo que era practica habitual en las clausulas de las hipotecas que as se estableciese
(clausulas redactadas precisamente por la parte acreedora), pero el TS en su STS 792/2009 considera
inaplicable el artculo que impone al deudor hipotecario la renuncia a ser notificado de la cesin.
3.4. Reglas particulares
La Ley hipotecaria aade dos reglas particulares:
En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o ttulos al portador, su particularidad radica en
que bastar la transferencia del correspondiente ttulo.
Respecto de las hipotecas legales, la cesin del crdito hipotecario slo es admisible cuando haya
llegado el caso de exigir su importe, por la obvia razn de entender que la hipoteca se concede
precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que negocien con ella.
4 REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO
4.1. La creacin del mercado hipotecario por la Ley 2/1981
Como las relaciones hipotecarias suelen establecerse a largo plazo muchos aos (, normalmente de 5
a 20 aos), las entidades financieras pueden llegar a tener problemas de liquidez, si realizan todos sus
prestamos hipotecarios con su dinero efectivo. Para resolver este problema se publico la Ley 2/81 de
regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.
Partiendo de la base de la seguridad de cobro que proporciona la Hipoteca, la entidad financiera acude
a una refinanciacin, emitiendo ttulos que se ofrecen al pblico en general, garantizando la
devolucin del capital invertido junto con intereses. Se contemplan tres tipos de titulos:
1. Cdulas hipotecarias. (el titulo mas utilizado por las entidades financieras).
2. Bonos hipotecarios
3. Participaciones hipotecarias
Dichos ttulos tienen una serie de caractersticas:
1. Son ttulos valores de fcil y cmoda transmisin.
2. El conjunto del mercado hipotecario est intervenido por autoridades econmicas y es objeto de
control administrativo por la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera.
3. Los titulares de cdulas y bonos cuenta con un crdito preferente, accin ejecutiva y una (especie
de) hipoteca sobre los crditos hipotecarios que hace las veces de garanta.
4. Los titulares de las participaciones hipotecarias (partcipes) son una especie de cotitulares del
crdito hipotecario junto con la entidad emisora, que sin embargo es la nica titular en el registro de la
propiedad. Los partcipes tienen un rgimen jurdico especfico paralelo al de la cesin de crdito
hipotecario sin necesidad de escritura pblica ni inscripcin. Solo pueden instar la ejecucin de la
hipoteca si la entidad financiera no la promueve cuando resulte procedente.
5. Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cdulas y bonos pueden ser
nominativos, al portador o a la orden.
6. Los ttulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pblica ni fedatario pblico.
Hay que tener en cuenta que las normas del mercado hipotecario no alteran las reglas constitutivas de
la hipoteca como derecho real de garanta. Estas normas no inciden sobre el rgimen de la hipoteca,
por lo que la Ley 2/81 no deroga precepto alguno del CC o de la LH. Es mas la ley 2/81 remite a tales
cuerpos legales como legislacin supletoria de lo que no est contemplado en ella.
4.2. La modernizacin del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
Solamente decir que esta ley ha modificado buena parte del articulado de la ley 2/81 con dos
objetivos, uno, eliminar obstculos administrativos que pesaban sobre la figura del bono hipotecario y
dos, hacer posible una mayor sofisticacin desde el punto de vista financiero de las emisiones de
cedulas y bonos. Tambin fomenta la independencia de las entidades de tasacin y aumenta los
controles sobre la cartera de crditos y prstamos hipotecarios que las entidades de crdito pongan
sobre el mercado.
4.3. El real decreto 716/2009 del 24 de abril (paso)

5. El Cambio de rango. (R07)

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El rango de la hipoteca es la situacin, jerarqua o nivel registral que una determinada hipoteca ocupa
en el folio del inmueble. susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.
5.1.- La posposicin de hipoteca
Bajo esta rbrica, regula el artculo 241 del Reglamento una eventualidad a la que doctrinalmente
suele denominarse tambin reserva de rango. La figura contemplada consiste en la posposicin de una
hipoteca a otra futura, siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su
constitucin o de forma sobrevenida.
Requisitos para la admisin de este efecto de reservar un mejor rango o rango preferente:
Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposicin.
Que se determine la responsabilidad mxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, as como su duracin mxima.
Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al
efecto. Este requisito ha sido considerado como condicin sine qua non por STS de 1993.
5.2.- La permuta de rango hipotecario
Pese al silencio de nuestra legislacin sobre el particular, es perfectamente admisible la permuta de
rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos correspondientes por
todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.

6. Ejecucin de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos.

6.1. La ejecucin de la hipoteca.
En caso de incumplimiento de la obligacin asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede
instar la ejecucin de la hipoteca. Eso significa tanto como promover la enajenacin de las cosas
sujetas a la garanta para cobrar el crdito garantizado.
6.2. Accin real y accin personal del acreedor hipotecario.
Al mismo tiempo, el acreedor cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero
acreedor. Procesalmente hablando, cuenta a su favor con una accin de carcter real cuanto con una
accin de carcter personal. Sin duda. Esta ltima tiene una relevancia prctica mucho menor que la
accin real. El ejercicio de la accin personal por el acreedor hipotecario supondra la culminacin del
correspondiente juicio declarativo en bsqueda de una sentencia de condena que posteriormente
debera ser objeto de la correspondiente ejecucin. Aunque sea en trminos puramente temporales,
semejante opcin tiene que quedar oscurecida frente a la posibilidad de reclamar en base a un ttulo
ejecutivo, directamente contra los bienes hipotecados, como suele ser el caso.
Al incorporarse al crdito la garanta hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una accin real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a travs de cualquiera de los siguientes procedimientos:
El procedimiento judicial sumario o de ejecucin, regulado en la propia Ley Hipotecaria (arts. 131 y
ss.), que la LEC-2000 ha considerado oportuno replantear (art 681 y ss).
El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la LEC.
El procedimiento o la venta extrajudicial, en caso de pacto expreso, contemplado en el art. 129 LH.
Sin duda, el ms importante en trminos prcticos es el procedimiento judicial de ejecucin.
6.3 RDL 6/2012 de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos .
(NOVEDAD).
El Real Decreto-Ley opera sobre la base de un modelo de proteccin diseado en torno a un Cdigo de
Buenas Prcticas para la reestructuracin viable de las deudas con garanta hipotecaria sobre la
vivienda habitual al que, voluntariamente, podrn adherirse las entidades de crdito y dems entidades
que conceden prstamos. Una vez suscrito, su cumplimiento ser obligatorio y podr invocarse ante
los Tribunales por el afectado. Asimismo, la permanencia en el mismo ser por un mnimo de dos aos
prorrogable automticamente de ao en ao. Las entidades financieras debern comunicar su inclusin
a la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, quien har un listado trimestralmente en su
sede electrnica y en el BOE.
A) Medidas previas a la ejecucin hipotecaria: reestructuracin de las deudas hipotecarias.
Los deudores que se encuentren en el umbral de exclusin podrn solicitar a la entidad la
reestructuracin de la deuda hipotecaria con el objeto de obtener viabilidad a medio y largo plazo. A la

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solicitud de reestructuracin o renegociacin se ha de acompaar la documentacin prevista en el

artculo 3.2. En el plazo de un mes desde la presentacin de la solicitud, la entidad de crdito ha de
ofrecer un plan de reestructuracin con una serie de medidas como son: carencia en amortizacin de
capital de cuatro aos; ampliacin del plazo de amortizacin hasta 40 aos a contar desde la concesin
del prstamo; y reduccin del tipo de inters aplicable a euribor +0,25% durante el plazo de carencia.
Ahora bien, si el deudor opta por la amortizacin anticipada del crdito o prstamo hipotecario en los
diez aos posteriores a la aprobacin del plan de reestructuracin, tal operacin no conlleva costes de
compensacin. Para favorecer las renegociaciones, resulta conveniente acompaar tal medida de los
correspondientes incentivos fiscales, y en particular, se prev la exencin de la tributacin por Actos
Jurdicos Documentados de cualquier novacin que suponga un incremento del capital del prstamo.
B) Medidas complementarias. Quita o condonacin de la deuda.
Cuando el plan de reestructuracin resulta inviable y la cuota mensual que resulta del plan es superior
al 60% de los ingresos que perciben conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar, el
deudor podr solicitar una quita en el capital pendiente de amortizacin atendiendo a una serie de
parmetros de calculo porcentuales, tanto antes como durante del proceso de ejecucin (aunque se
haya anunciado la subasta).
C) Medidas sustitutivas. La dacin en pago.
Transcurridos doce meses desde la solicitud del plan de reestructuracin y no resultando viable la
adopcin de cualquiera de las medidas anteriores, el deudor hipotecario podr solicitar la dacin en
pago de su vivienda habitual, que normalmente se verificar en escritura pblica para que pueda tener
acceso al Registro de la Propiedad y supondr la cancelacin total de la deuda hipotecaria. La dacin
en pago no es aplicable cuando ya se haya anunciado la subasta o la vivienda est grabada con cargas
posteriores.
Como medida complementaria, se posibilita al deudor que pueda permanecer en la vivienda durante
un plazo de dos aos como arrendatario, satisfaciendo por tal concepto una renta anual del 3% del
importe total de la deuda en el momento de la dacin. Si bien es posible acordar una prorroga del
contrato, quedando en tal caso la renta determinada conforme a los criterios de mercado. El impago de
la renta devengar un inters de demora del 20%. Tampoco es posible si ya se anuncio la subasta o la
vivienda est grabada con cargas posteriores.
De todas formas si durante seis meses el deudor/inquilino no paga la renta ni tampoco la regulariza en
su integridad o, transcurrido el plazo de dos aos -sin pacto de prrroga- el arrendatario se niega a
desalojar la vivienda, el arrendador podr inicial el procedimiento de desahucio. Y podr reclamar las
cantidades de la renta impagadas a precio de mercado.
Los arrendatarios pueden beneficiarse de las ayudas de alquiler contenidas en el Plan de Vivienda y
Rehabilitacin si los ingresos familiares no exceden de 2,5 veces el Indicador Publico de Renta de
Efectos Mltiples.
Adems en cuanto a la plusvala municipal la entidad que adquiere el inmueble tendr consideracin
de sujeto sustituto del contribuyente. Se considera exenta la ganancia patrimonial que pudiese producir
la dacin en pago y tambin el deudor tiene una bonificacin del 50 por ciento de los gastos en los
derechos notariales y registrales de la cancelacin de la hipoteca. Y para incentivar el abandono de la
vivienda las entidades financieras pueden pactar un porcentaje de la plusvala por la enajenacin de la
vivienda con el deudor.
En cuanto al procedimiento de ejecucin extrajudicial se procede a simplificarlo, previendo una
subasta nica en lugar de tres. No obstante, si se presentan posturas por un importe igual o superior al
70% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta se entender adjudicada la finca a quien
presente la mejor postura, Cuando la mejor postura fuera inferior al 70% de la tasacin en la subasta,
podr el deudor presentar, en el plazo de diez das, un tercer adquiriente que mejore la postura,
ofreciendo para ello una cantidad superior al 70% del valor de tasacin. Transcurrido dicho plazo sin
que el deudor presente a ese tercer adquiriente, el acreedor podr pedir dentro del trmino de cinco
das la adjudicacin de la finca o fincas por importe igual o superior al 60% del valor de tasacin. Si el
acreedor no hiciese uso de esta facultad, se adjudicar la finca al que presente la mejor postura siempre
que la cantidad supere el 50% del valor de tasacin o, siendo inferior, cubra al menos la mitad que se
reclama por todos los conceptos. Si en el acto de la subasta no hubiere ningn postor, podr el
acreedor en el plazo de 20 das pedir adjudicacin por importe igual o superior al 60% del valor de

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tasacin. Si finalmente no hay postores y se declara desierta, el notario levantar acta y pondr fin al
procedimiento de ejecucin quedando expedita la va judicial.
Cuando el deudor acredite que se encuentra situado en el umbral de exclusin, el inters moratorio
aplicable ser como mximo el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el
prstamo un 2,5% sobre el capital pendiente. De todas formas, el deudor que se hubiera beneficiado
tanto de los intereses moratorios reducidos como de las medidas de reestructuracin y de las
previsiones del Cdigo de Buenas Prcticas sin reunir los requisitos para ello o que deliberadamente
busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusin ser responsable de los daos y perjuicios que
hayan podido producir por un importe no inferior al beneficio indebidamente obtenido (y adems
habr de abonar los gastos generados por la aplicacin de las medidas de flexibilizacin).

10. Plazo de ejercicio de la accin hipotecaria.

Segn el CC La accin hipotecaria prescribe a los veinte aos, y las acciones personales que no
tengan sealado trmino especial de prescripcin, a los quince aos.
10.1 La prescripcin de la accin hipotecaria
El plazo de vigencia de la accin hipotecaria (20 aos) se comienza a computar desde el momento en
que puede ser ejercitada, esto es, desde que el incumplimiento de la obligacin garantizada abre para
el acreedor la va del oportuno ejercicio judicial de su derecho real de garanta.
10.2 La caducidad de la hipoteca
Nada se opone a que se establezca una caducidad convencional (pactada) de la hipoteca, y nada se
opone a que la Hipoteca, as como los dems derechos reales puedan ser constituidos por un periodo
de tiempo determinado, de modo que durante su vigencia pueda ser ejercitada la accin hipotecaria.

11 La extincin de la hipoteca.
La hipoteca sigue la misma suerte que la obligacin principal, y si se lleva a cabo el pago del crdito
hipotecario, el derecho Real de Hipoteca pierde su razn de ser. Sin embargo, registralmente hablando,
pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extincin de la obligacin principal, siendo necesario
cancelarla en virtud de escritura pblica donde preste su consentimiento el acreedor o en virtud de
ejecutoria judicial si se negase.
11.1 Derivada de la extincin de la obligacin asegurada
Art. 144 de la LH: Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la
eficacia de una obligacin hipotecaria anterior, como el pago, la compensacin, la espera, el pacto o
no promesa de no pedir, la novacin del contrato primitivo y la transaccin o compromiso, no surtir
efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripcin nueva, de
una cancelacin total o parcial o de una nota marginal, segn los casos.
Extinguida la obligacin asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de serlo, pero tal
efecto se produce nicamente inter partes, no frente a terceros, mientras no se cancele registralmente.
11.2 Extincin de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligacin asegurada
La ejecucin de una hipoteca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto
de una hipoteca, determina la cancelacin de la hipoteca que garantizaba el crdito del actor de
inferior rango. Por ejemplo el supuesto relativamente frecuente de existencia de primera y segunda
hipoteca. Ejercitada la primera por el procedimiento especial y por una responsabilidad total de, por
ejemplo, 85.000 , se obtiene en subasta 102.000 . El segundo acreedor vera cancelada su hipoteca,
pero podr cobrar los 17.000 restantes del precio de remate. Y si no llega para cubrir el crdito,
podr acudir a la va ordinaria a reclamarlo, ya que la extincin del derecho de hipoteca no implica la
extincin del derecho de crdito.

Tema 14: Los derechos de adquisicin preferente. (25 Preguntas)

1. Categora sistemtica de los derechos de adquisicin preferente.
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Son derechos que tienen como nota comn, otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia
frente a cualquier otra persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario
decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opcin.
1.1. Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente
Existe una relacin de interdependencia entre la facultad dispositiva del propietario del bien afectado
por los derechos de adquisicin y las facultades correspondientes a los titulares de tales derechos. La
facultad dispositiva del propietario se ve circunscrita o constreida a consecuencia de tales derechos.
Al mismo tiempo, la facultad de disposicin es una de las notas caractersticas de la propiedad y
permite al propietario enajenar sus bienes cuando y como guste, conforme al principio de la
propiedad libre hace que esta sea la norma general, siendo los derechos de adquisicin preferente
excepcionales en el sistema normativo. Slo en casos determinados y calificables tcnicamente como
excepcionales, puede considerarse que la facultad de disposicin inherente a la titularidad dominical se
encuentra coartada, por entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad
de disposicin del propietario o por establecer este mismo, a travs de cualquier acto de autonoma
privada, un efecto parecido.
As pues, los supuestos de tanteo, retracto u opcin, reitermoslo, son excepcionales respecto de la
general libertad de disposicin del propietario.
1.2 Origen legal y convencional de los derechos de adquisicin preferente
El derecho de tanteo y el retracto han sido desarrollados, desde una perspectiva histrica,
fundamentalmente por el legislador. Por tanto, se afirma comn y acertadamente de ambos que tienen
origen legal. Sin embargo el derecho de opcin, tiene origen convencional o voluntario, naciendo a
consecuencia de un pacto entre las personas interesadas en establecerlo.
Los casos en que la facultad de disposicin se ve coartada por disponerlo as el Derecho positivo se
caracterizan porque la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que
el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenacin tenga lugar a titulo oneroso, quedando
excluidas del mbito de aplicacin del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a ttulo gratuito.
En cambio, aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es bice para el
establecimiento de un derecho de opcin.
No obstante la caracterizacin general precedente, debe tenerse en cuenta que, para nuestro Cdigo,
existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe adems que los particulares, tambin
convencionalmente, pacten derechos de adquisicin preferente de contenido o carcter atpico.
1.3 Contenido jurdico-real de los derechos de adquisicin preferente
Algunos autores ponen en duda el carcter real de los derechos de adquisicin preferente ya que
consideran que verdaderamente no otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa,
sino que slo encuentran su razn de ser en la eventualidad de la transmisin o enajenacin por su
propietario, debiendo negrsele por lo tanto contenido jurdico-real propiamente dicho.
Para Lasarte los derechos de adquisicin preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto
atribuyen al titular de los mismos un seoro parcial sobre la cosa, aunque ste sea limitado y se
circunscriba a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona, en el caso de que el
propietario pretenda enajenarla a ttulo oneroso. Y adems, dicha preferencia ha de ser respetada tanto
por el propietario cuanto por los restantes miembros de la colectividad.

2. El tanteo y el retracto. (J03, S05, J06,J10)

2.1Concepto
Derecho de tanteo es la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que
va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas
entre el transmitente y el tercero.

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El derecho de retracto es la facultad de adquisicin preferente, por el que el titular del derecho
abonando el tantundem, puede dejar sin efecto la transmisin realizada en favor de un tercero.
2.1 Identidad de funcin y momento temporal divergente
El tanteo y el retracto tienen, la misma funcin que el titular de tales derechos pueda adquirir alguna
cosa con preferencia respecto de las dems personas.
- El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenacin se
encuentra meramente proyectada, pagando el titular del derecho de tanteo el mismo precio y en las
mismas condiciones, que iba a pagar un tercero.
- El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenacin ya ha sido realizada. El titular del retracto (denominado tcnicamente retrayente) se sita
o coloca en la misma posicin que el tercer adquirente, mantenindose el resto de circunstancias y
condiciones de la enajenacin realizada entre propietario y tercero.
As pues, dada la identidad de funcin que desempean, la diferencia entre tanteo y retracto consiste
nicamente en el momento temporal a que el derecho de adquisicin preferente est referido.
2.3 Interdependencia entre el tanteo y el retracto.
Tanteo y retracto son interdependientes.
- Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldra a permitir la infraccin por el disponente y la
consolidacin de la adquisicin del bien por el tercero en cualquier momento, pues bastara
sencillamente con realizar la enajenacin sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento de
ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenacin (afirmando un mayor
precio, condiciones ms gravosas de las reales, etc.).
- Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva slo el retracto, significa exigir que la
enajenacin se realice de forma efectiva, para despus, en su caso, ser privada de efectos.
El planteamiento binario apuntado ha recibido algunas crticas, dado que, en algunos supuestos, las
disposiciones legales establecen derechamente el retracto, sin alud ir para nada al tanteo; o bien
negando que el tanteo pueda considerarse convertido en retracto por el hecho de haberse incumplido
las obligaciones que se derivaban de aqul.

3. El retracto en el C.C: El retracto legal. (R05, S06)

El retracto esta regulado en el capitulo VI del C.C De la resolucin de la venta. Art 1506 La venta
se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y adems por las expresadas en los
captulos anteriores, y por el retracto convencional o legal. Y seguidamente el Cdigo Civil dedica
una primera seccin al retracto convencional (arts. 1.507 y ss.) y, otra, al retracto legal (1.521 y
ss.). 3.1 El llamado retracto legal.
El C.C lo define en el artculo 1.521, afirmando que El retracto legal es el derecho de subrogarse con
las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o
dacin en pago. Esta definicin ha sido muy criticada doctrinalmente, dando lugar a debates sobre la
verdadera naturaleza de la figura y su encaje en las categoras tradicionales de ineficiencia contractual.
Desde el punto de vista tributario se excluye la doble transmisin, considerndose que ha devenido
ineficaz la existente entre el transmitente y el retrado, y a la misma conclusin ha de llegarse en
trminos jurdico-privados.
En caso de retracto, no bastar con que el retrayente abone el mismo precio hecho efectivo por el
tercero, sino que para que ste quede indemne, ser necesario resarcirle de los gastos que le haya
originado la abortada adquisicin. A semejante finalidad atiende el artculo 1.518 que, conforme a
dicho precepto, no se podr hacer uso del derecho de retracto sin rembolsar al comprador el precio de
la venta, y adems:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la venta.
2., los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.
En relacin con el plazo de ejercicio del retracto, el artculo 1.524 determina que habr de hacerse
dentro de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro de la Propiedad, y, en su defecto,
desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta
3.2 Retracto de comuneros o copropietarios (S04, J05, J09, J11)
Dicha modalidad de retracto conlleva que el copropietario de una cosa podr ejercitarlo en caso de
enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de alguno de ellos.

93

El presupuesto inicial de aplicacin del precepto implica la aparicin de algn extrao, en el sentido
negativo de no copropietario, en la condicin de eventual adquirente de la cuota. Contrario sensu, si la
enajenacin de cuota se realiza en favor de quien ya ostenta la condicin de condueo, los restantes
copropietarios no tienen derecho de retracto alguno.
No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como codueos:
- Los arrendatarios.
- Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.
- Los usufructuarios respecto de los nudos propietarios.
- Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
Existe conformidad doctrinal que los comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto
respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El art 1522.2 establece que cuando dos o ms propietarios quieran usar del retracto, slo podrn
hacerlo a prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
Y en caso de conflicto, el retracto de comuneros excluye el de colindantes (art. 1.524.2).
3.3 Retracto de colindantes (R03, J04)
Este retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentacin de la tierra, los
minifundios, en cuanto se considera que su proliferacin es antieconmica.
El art. 1523 del C.C dispone que tendrn el derecho de retracto los propietarios de las tierras
colindantes cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea.
El Cdigo requiere, adems, que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad fsica,
sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la
de paso, por ejemplo) constituidas en favor de otras fincas (art. 1.523.2). Deben ser explotaciones
agrarias, excluyndose los terrenos situados dentro de poblado, no dedicados exclusivamente a
explotaciones agrcolas, y entre ellos los jardines o huertos anexos a las casas aunque en ellos se
cultiven plantas de recreo o de utilidad y aunque para otros efectos se consideren fincas rsticas.
La finca objeto del retracto debe tener una extensin o cabida inferior a una hectrea, requisito que se
aplica jurisprudencialmente con gran rigidez conforme a la letra y al espritu del precepto. Sin
embargo, no establece nada en relacin con la extensin de la finca colindante que autoriza a su dueo
para ejercer el retracto. Pero si varios colindantes pretendan ejercer simultneamente el retracto, el
derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensin de sus fincas. As, el prrafo 3 Si dos
o ms colindantes usan del retracto al mismo tiempo ser preferido el que de ellos sea dueo de la
tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieren igual, el que primero lo solicite.
3.4. Retracto de coherederos
El Cdigo Civil concede tambin a los coherederos derechos de retracto.
El art. 1.067: Si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la
particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
rembolsndole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en trmino de un mes, a contar desde
que esto se les haga saber.
El retracto existe slo en el caso de que, antes de la particin (o sea, mientras dura la situacin de
indivisin hereditaria), uno de los herederos venda su derecho . Una vez realizada la particin, en
cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le hayan correspondido sin que los
dems puedan ejercitar retracto, por mucho apego que les tengan.
3.5. Tanteo y retracto enfituticos
La situacin de divisin dominical representada por la enfiteusis hace que el C.C regule con detalle los
recprocos derechos de tanteo y retracto que corresponden al dueo directo y al til.
Los arts 1.638 y 1.639 otorgan al correspondiente titular enfitutico (til o directo), ante la enajenacin
por parte del otro, el derecho de retracto por partida doble:
- Aunque el disponente lo haya hecho participe del eventual tanteo, si el titular enfitutico no ha hecho
uso de l podr utilizar el de retracto para adquirir la finca por el precio de la enajenacin [... ] dentro
de los nueve das tiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta o desde su inscripcin
en el Registro de la Propiedad (art. 1.638.1 y 2).

- En caso de que no se les hubiera ofrecido el tanteo ... el dueo directo y, en su caso el til, podrn
ejercitar la accin de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un ao, contado desde que la
enajenacin se inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 1.639).

4. Otros supuestos de derechos de adquisicin preferente de origen legal:

Los retractos arrendaticios. (J02)
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Existen otros derechos de adquisicin preferente regulados fuera del C.C entre los que destacan los
establecidos por las leyes especiales de arrendamiento.
4.1 Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rsticas
Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas rsticas, la Ley de
Arrendamientos Rsticos, LAR-1980, regulaba cuidadosa y detenidamente el ejercicio de los
derechos de tanteo y retracto o del de adquisicin preferente, por el arrendatario de fincas rusticas. Eso
si para evitar la creacin de latifundios limitaba este derecho si el arrendatario ya era propietario de 20
hc de regado o 200 de secano.
La LAR -2003 suprimi los derechos de adquisicin preferente de tanteo y retracto del arrendatario.
Y finalmente el gobierno socialista volvi a instaurarlos con la Ley 26/2005.
4.2 Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
La TR-LAU 1964 otorga tanto derechos de tanteo como de retracto al arrendatario de viviendas como
a los de locales de negocio. Es requisito que se encuentren efectivamente ocupando el inmueble que
tengan arrendado.
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964)
En sentido contrario el TR-LAU 1964 otorga derechos de tanteo y retracto al arrendador de locales
de negocio que vayan a ser traspasados por el arrendatario.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habr de abonar el precio del traspaso (art.
35.2), y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.
4.4. Los derechos de adquisicin preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)
La vigente Ley de Arrendamientos Urbanos contempla la materia tratada en los artculos 25 y 31,
referidos respectivamente a los arrendamientos de vivienda y a los arrendamientos para uso distinto
del de vivienda.
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble la Ley de Arrendamientos Urbanos
concede al arrendatario un derecho de tanteo y, en garanta de su efectividad, un derecho de retracto, al
tiempo que otorga carcter preferente al derecho de adquisicin preferente del arrendatario, salvo
frente al condueo (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto convencional inscrito en el
Registro. Se refuerza notoriamente el derecho de adquisicin preferente del arrendatario al exigir
justificar ante el Registro de la Propiedad la realizacin de las notificaciones prevenidas respecto del
tanteo y del retracto.
Sin embargo, el derecho de adquisicin preferente del arrendatario slo tiene carcter imperativo
respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duracin sea inferior a cinco aos, siendo en cambio,
un derecho renunciable en relacin con los arrendamientos de vivienda que tengan una duracin
pactada superior a cinco aos.

5. El denominado retracto convencional. (S01, R05, S09)

5.1. El retracto convencional.
Comnmente se denomina venta con pacto de retro, venta con carta de gracia, o, directamente,
retroventa. Consiste dicha figura en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un pacto
complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal
determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.
Segn el art 1.507 del C.C Tendr lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el
derecho de recuperar la cosa vendida, con obligacin de cumplir lo expresado en el artculo 1.518 y
lo dems que se hubiese pactado.
El que recompra adems del precio debe pagar los gastos del contrato y los gastos necesarios y tilies
hechos en la cosa vendida, por lo que no parece tener mucho sentido actualmente esta figura.

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5.2. La funcin de la venta con pacto de retro

En pocas anteriores, el pacto de retroventa, s lleg a asumir un papel relevante, ya que la figura
estudiada era sencillamente la tapadera de una operacin de prstamo, por lo general usurario.
El vendedor inicial (prestatario) reciba un prstamo del comprador inicial (prestamista). ste, para
garantizarse la devolucin del dinero prestado, exiga que el prestatario le transmitiera la propiedad de
un bien, por lo general inmueble, comprometindose a revendrselo al vendedor inicial en caso de que
este ltimo consiguiera abonarle el precio fijado (que, evidentemente, era coincidente con el principal
ms los intereses, usurarios o no, del prstamo).
Hoy da, es una figura puramente residual, mirada con recelo por la generalidad de los juristas, pese a
que en algunos supuestos concretos siga siendo de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa
con pacto de retro y no a un prstamo en garanta.
5.3. Rgimen jurdico bsico
Dada su intrascendencia prctica, basta recordar dos extremos concretos:
A) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los conceptos contemplados en el
artculo 1.518 determinar que el comprador adquirir irrevocablemente el dominio de la cosa
vendida.
B) El plazo mximo de duracin del retracto convencional es el de diez aos (art. 1.508.2) y en caso
de que las partes no lo hayan establecido de forma expresa, el C.C supletoriamente establece como
mnimo el de cuatro aos. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato.
5.4. El pacto de retroventa como derecho real
El Cdigo, dice en el art 1.510 que el vendedor podr ejercitar su accin contra todo poseedor que
traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mencin del retracto
convencional. A continuacin, dispone que todo ello tendr lugar salvo lo dispuesto en la ley
Hipotecaria respecto de terceros.
Con respecto a los bienes muebles su aplicacin practica es y fue escassima y respecto de los
inmuebles, la eficacia frente a terceros o ergo omnes (caracterstica del derecho real) slo la adquiere
el retracto convencional cuando es inscrito en el Registro de la Propiedad. El Reglamento
Hipotecario establece que transcurrido el plazo de ejercicio del retracto sin que sea ejercitado, dicho
derecho caduca y provoca la cancelacin automtica del asiento de inscripcin del retracto.
El retracto convencional, slo afectar a terceros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
Adems de lo ya dicho, para defender el carcter de derecho real del retracto convencional, puede
aducirse al respecto que, conforme al artculo 107 de la Ley Hipotecaria, pueden hipotecarse:
7 Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia...
8 El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podr repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que ste tenga derecho y
anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.

6. El derecho de opcin. (R02, S05, J09, R09)

6.1. La opcin de compra y la opcin de venta
En el trfico de nuestros das es sumamente frecuente celebrar negocios preparatorios de una
adquisicin o enajenacin futura que an no se tiene decidida en firme. Por ejemplo, a una
constructora le interesa un terreno, pero no est dispuesta a comprarlo hasta que no se cerciore de la
volumetra posible de la parcela. Sin embargo, le interesa asegurarse su futura y eventual adquisicin
mientras tanto; a cambio de ello, como es natural, el dueo del terreno exigir una compensacin
econmica, ya que, por lo comn, no va a limitar sus posibilidades de venta a cambio de nada.
Semejante operacin se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de opcin de compra. En
virtud de ella, el concedente del derecho de opcin (el dueo) est otorgando un derecho de
preferencia en la adquisicin al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica,
suele conocerse como prima o seal de la opcin.
La opcin es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o negocio similar) a
otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo as que el concedente del
derecho de opcin queda obligado a vender y que es el optante quien decidir si compra o no compra,

se habla en tales casos de opcin de compra.

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En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender se habla, de opcin de venta.
La importancia de la opcin de venta es menor que la de opcin de compra.
6.2. La opcin de compra como derecho real. (J01, J04, R04, J08, J12)
La opcin de compra es perfectamente lcita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado
(supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra
persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opcin.
El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opcin, sino en determinar si su
establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.
Respecto de los bienes muebles la opcin de compra no puede acceder a la categora de derecho real.
En cambio, en relacin con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, la cuestin
es ms discutible. El Cdigo Civil no se refiere especficamente al contrato de opcin de compra, pero
el art. 14 del Reglamento Hipotecario dispone que ser inscribible el contrato de opcin de compra
(...) siempre que adems de las circunstancias necesarias para la inscripcin rena las siguientes:
1 Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2 Precio estipulado para la adquisicin de la finca y en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opcin.
3 Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
As pues, el contrato de opcin de compra, una vez elevado a escritura pblica en la que consten los
requisitos reseados, puede acceder al Registro de la Propiedad. A partir de ese momento, lo cierto es
que el derecho del optante (o de opcin) cuenta a su favor con los beneficios de la inscripcin
registral. Entre ellos destaca que el optante puede ejercitar su derecho frente a cualquiera y no slo
frente a quien contrat con l.

Tema 15 El Sistema hipotecario Espaol (5 preguntas)

1. Introduccin. Forma y publicidad en las relaciones jurdico-inmobiliarias. (paso)

2. Derecho hipotecario o derecho registral inmobiliario.

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El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurdico-inmobiliaria se denomina en nuestro pas

Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral.
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Cdigo Civil (paso)
2.2. Sistemas y principios hipotecarios (paso).
2.3. La legislacin hipotecaria espaola
Desde mediados del siglo XX, aunque mantiene en lo fundamental la regulacin de la Ley hipotecaria
de 1861, rige la Ley Hipotecaria de 1944 y su reglamento ad hoc de 1946. El Reglamento ha sufrido
despus variadas reformas, algunas de gran importancia.
Las modificaciones reglamentarias de detalle son ms frecuentes an, dado que la existencia de la
Direccin General de los Registros y del Notariado integrada en el propio Ministerio de Justicia
permite atender con cierta rapidez los requerimientos reformadores de cada momento.
La pretensin monopolizadora del legislador procesal de 2000, en relacin con la ejecucin de la
hipoteca, ha trado consigo algunas reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria.
2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad (paso)

3. El registro de la propiedad.
3.1. La publicidad registral en general
A la sociedad en general, y a los poderes pblicos en particular, les interesa que determinados hechos,
actos o negocios jurdicos relativos a los diversos sujetos de derecho (se trate de personas fsicas o
jurdicas) sean o, al menos, puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad.
El Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defuncin [...] de las personas. Igualmente,
la mayor parte de las personas jurdicas deben inscribir los actos fundamentales relativos a su vida y a
su desarrollo, comenzando por su propia constitucin: Asi por ejemplo las fundaciones y asociaciones
y Bancos o Cajas de ahorros se inscribirn en registros ad hoc, las sociedades mercantiles en el
Registro mercantil, etc. La Ley 83/1980, de Arrendamientos Rsticos, prev la creacin de un Registro
especial para los mismos. Los bienes declarados de inters cultural sern inscritos en un Registro
General dependiente de la Administracin del Estado. Tambin hay que registrar las motocicletas, los
automviles, y en general cualquier otro medio de transporte. Estamos rodeados de registros.
Todos los Registros tienen al menos una nota comn: publicar un hecho, acto o negocio jurdico con
el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros.
Los Registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o eventualidad, que sea de inters
general y que se haya inscrito en el correspondiente Registro.
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institucin
Aunque todos los registros tienen importancia, la relevancia del Registro de la Propiedad es
particularmente notoria y referente indiscutible del acutaul sistema crediticio y de las transaciones
jurdico-inmobiliarias desde su instauracin por la LH de 1861. En Espaa, hemos contado antes con
un Registro de la Propiedad que con un Registro Civil, aunque la persona sea el centro medular del
Derecho civil.
El Registro de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitucin y
dinmica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles. As lo indica el art 1.1 de la LH y el
art. 605 del C.C El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos
y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles.
Es una oficina u organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin jurdica en que se
encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan
inscrito) en l:
a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos
recayentes sobre las fincas inscritas.

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b) Cada una de las oficinas registrales existentes en Espaa se encuentra bajo la salvaguarda de un
tcnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el
Registrador de la Propiedad.
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad
El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga inters conocido o legtimo, a
juicio del Registrador, se puede llevar a cabo a travs de los siguientes medios:
1. Exhibicin o consulta directa, de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que
interesen al consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a peticin verbal o escrita del interesado. Es un
documento informativo que carece del valor de documento pblico.
3. Certificacin registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador, tiene
valor de documento pblico, haciendo fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del
Registrador en caso de omisin, inexactitud o falsedad.

4. Sistema de Folio Real y Libros registrales. (J08)

4.1. Folio real y Libro de Inscripciones
El Registro de la Propiedad bascula sobre los bienes inmuebles, siendo stos, los protagonistas de su
contenido y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos.
La razn es que los bienes races o inmuebles perduran ms que sus dueos y son perfectamente
identificables. El Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios), a cada persona, como, ocurre
en el Registro Civil, sino a cada finca.
Frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real: a cada bien inmueble se le
dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro, el Libro de Inscripciones, en el que se
toma nota de aquellos derechos reales que, tras el correspondiente anlisis del Registrador, son
definitivamente inscritos.
Ya desde antiguo rige la norma de que todos los libros registrales se encontrarn foliados y visados
judicialmente como dispone el art 238 de la LH. Adems la Ley 24/2005 ha aadido dos prrafos
para resaltar los aspectos telemticos: uno para disponer que podr ser consultado por medios
telemticos y otro estableciendo un sistema de sellado temporal que dejar constancia del momento
en que el soporte papel se traslad a soporte informtico.
4.2. Libros ndices
Los ndices facilitan la tarea de bsqueda, tradicionalmente estas se han llevado como libros y, a partir
del R.D. de 27 de agosto de 1977, por el sistema de fichas). Tales ndices, alfabticos, se refieren
distintamente a:
-1. Fincas, de una parte, distinguiendo entre rsticas, urbanas y las llamadas anormales o especiales.
-2. Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.
Los ndices han de estar referidos, por lo general, al correspondiente Libro de Inscripciones y tienen
un valor auxiliar o instrumental.
4.3. Libro Diario
En l se han de anotar, con referencia explcita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro,
todos los documentos que se presenten en la oficina registral .Se extiende el denominado asiento de
presentacin, cuya hora y fecha son determinantes de la propia antigedad o prioridad temporal
de las inscripciones.
4.4. Libro-Registro de entrada
Es un libro auxiliar del Libro Diario, aunque simultneamente garantiza el funcionamiento regular del
Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos presentados a calificacin.
La Ley 24/2005 ha incorporado dos nuevos prrafos al artculo 248 LH para dar rango legal a su
regulacin y, sobre todo, para actualizar su funcionalidad a los aspectos telemticos, as como a la
posible presentacin telemtica de los documentos inscribibles.
4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administracin y disposicin
Existe un libro especialmente dedicado a la inscripcin de las resoluciones judiciales en que se declara
la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras resoluciones
judiciales por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposicin
de sus bienes. Tradicionalmente, se le ha llamado libro de Incapacitados

99

En l se reflejan no slo las situaciones de incapacitacin, sino tambin cualesquiera otras alteraciones
en las facultades dispositivas o de administracin, como quiebras, suspensiones de pagos, convenios o
resoluciones que afecten a la administracin o disposicin de los bienes de los cnyuges y
cualesquiera otras resoluciones, negocios o actos que puedan alterar la facultad dispositiva de las
personas, en orden a la calificacin registral de los actos o contratos inscribibles.
4.6. Otros libros del Registro
Existe en cada Registro un inventario o una relacin de los legajos que han de realizar los
Registradores.
Tambin El Libro de estadstica que ha de llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el
conjunto de los datos estadsticos, son publicados anualmente por la propia Direccin General de los
Registros y del Notariado a travs del correspondiente Anuario.

5. El registrador de la propiedad.
La figura del Registrador viene requerida por el requisito de que al Registro de la Propiedad slo
tienen acceso los derechos reales inmobiliarios siempre que se encuentren documentados en un titulo
pblico y hayan sido objeto de calificacin registral.
Artculo 18 parrafo primero de la LH: Los Registradores calificarn, bajo su responsabilidad, la
legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la
inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos
en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Es una funcin
tcnica de gran importancia y su desempeo requiere una slida formacin en Derecho privado.
En cada Registro, existe un Registrador, con carcter de funcionario pblico a todos los efectos legales
y de competencia estrictamente territorial, por distritos hipotecarios. La condicin de Registrador se
adquiere en virtud de libre oposicin, que ha garantizado un alto nivel de preparacin.
El reglamento hipotecario regula con detalle el rgimen de oposiciones, nombramiento, licencias y
honorarios de los registradores.

6. La finca registral. (R05, S09)

6.1_ Las lneas propiamente dichas
Para referirse a los bienes inmuebles, la legislacin hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. La LH
asimila a las fincas (rsticas y urbanas) propiamente dichas, las denominadas fincas especiales.
Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y urbanas y asi distinguir a las
fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislacin hipotecaria
permite considerar tambin como fincas.
Los nmeros 4 y 5 del artculo 8 de la Ley Hipotecaria consideran fincas:
- Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est concluida o, por lo menos,
comenzada.
- Los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal, siempre que conste
previamente en la inscripcin del inmueble la constitucin de dicho rgimen.
6.2. Las fincas especiales
Son determinados bienes que, tcnicamente, merecen la calificacin de inmuebles y que, bajo el
rgimen de la legislacin hipotecaria, son susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad,
pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca.
Entre ellas pueden destacarse las siguientes:
A) Las fincas discontinuas: Consisten en explotaciones agrcolas o industriales que constituyan una
(unidad orgnica), aunque estn sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes. Segn el art 8.2
toda explotacin agricola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgnica, aunque est
constituida por predios no colindantes y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes
unidos o dependientes entre si.
B) El agua: El art. 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripcin de las aguas de
dominio privado, considerndolas, como una finca registral independiente. Tienen esa consideracin
Las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el nmero 8 del artculo 334 del C.C,

100

tengan la consideracin de bienes inmuebles, podrn constituir una finca independiente e inscribirse
con separacin de aquella que ocuparen o en que nacieren.
C) Las concesiones administrativas: las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre
bienes inmuebles, se inscribirn a favor del concesionario con la extensin y condiciones que resulten
del ttulo correspondiente (art. 31.1 del RH).
El artculo 60 del Reglamento Hipotecario determina que La inscripcin de concesiones
administrativas se practicar en virtud de escritura pblica, y en los casos en que no se requiera el
otorgamiento de sta, mediante el ttulo mismo de concesin, y deber expresar literalmente el pliego
de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolucin administrativa de concesin y las
condiciones particulares y econmicas. Se inscribirn los ttulos que acrediten el replanteo, la
construccin, suspensin o recepcin de las obras, las modificaciones de la concesin y del proyecto,
la rescisin de las contratas y cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que
afecten a la existencia o extensin de la concesin inscrita.
6.3. La descripcin de la finca
La legislacin hipotecaria contiene una serie de normas que han de ser respetadas en la descripcin de
las fincas que ingresan en el Registro.
La norma principal del art. 9.1 de la LH establece que al inmatricularse la finca, al menos han de
constar la naturaleza, situacin y linderos de los inmuebles objeto de la inscripcin [...] y su medida
superficial.
El art 51 del Reglamento Hipotecario desarrolla tal mandato con detalle, entre lo que destaca:
La naturaleza de la finca radica se determinar expresando si es rstica o urbana, el nombre con el que
las de su clase sean conocidas en la localidad, y en aqullas, si se dedican a cultivo de secano o de
regado, y, en su caso, la superficie aproximada destinada a uno y a otro.
La extensin o medida superficial de las fincas materiales ha de constar en todo caso y con arreglo al
sistema mtrico decimal y los linderos se determinarn por los cuatro puntos cardinales y en las
urbanas por la izquierda entrando, derecha y fondo.
Desde la ley 24/01 se debe acompaar a la identificacin de la finca la base grfica catastral o
urbanstica, as como el plano topogrfico.

7. La inmatriculacin de la finca. (R11)

7.1. La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio
Tal como dispone el art 7.1 de la LH la primera inscripcin de cada finca en el Registro de la
Propiedad ser de dominio. A esta primera inscripcin, por ser fundamental en el orden hipotecario y
para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comnmente con el nombre de in matriculacin de la
finca.
7.2. La inscripcin de derechos reales sobre fincas no inscritas
De no estar la finca inscrita, no podr acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente
sobre ella, pues el Registrador no podra en forma alguna encontrar el folio real correspondiente, ni
abrir un nuevo folio en base a la presentacin de un ttulo de constitucin del derecho real limitado de
que se trate, pues incumplira lo establecido en el artculo 7.1 de la Ley Hipotecaria.
Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripcin del dominio como obligatoria, ni constitutiva,
sino que -como regla- se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueo no hubiere inscrito su dominio,
podr solicitar la inscripcin de su derecho con sujecin a las normas prescritas en el Reglamento.
Tales normas se encuentran bsicamente recogidas en el artculo 312 del Reglamento Hipotecario,
conforme al cual resulta que el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para
solicitar una anotacin preventiva y, con posterioridad, mediante intervencin judicial, requerir al
dueo para que inscriba, o promover la inscripcin del dominio.
7.3. Los medios de inmatriculacin
La inmatriculacin de fincas que no estn inscritas a favor de persona alguna se practicar:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante el titulo pblico de su adquisicin, complementado por acta de notoriedad cuando no se
acredite de modo fehaciente el ttulo adquisitivo del transmitente o enajenante.

101

c) Mediante el certificado a que se refiere el art. 206, slo en los casos que en el mismo se indican.
7.4. El expediente de dominio
El expediente de dominio es un proceso judicial, un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, seguido
ante el Juzgado de 1 Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme a las disposiciones
hipotecarias puede desempear una triple funcin:
1. Conseguir la in matriculacin de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo (transmisiones de dominio sucesivas).
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
El propietario que careciere de ttulo escrito de dominio o que, aun tenindolo, no pudiera inscribirse
por cualquier causa, podr obtener la inscripcin de su derecho con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 201 de la Ley.
La pretensin bsica, del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad
del bien, a efectos de inscripcin de su dominio. Por ello una de las preocupaciones de la Ley radica
en que sean citados todos y cuantos pudieran tener algo que decir sobre la pretensin dominical del
actor y su toma de razn en el Registro. Asi la LH obliga al juez a citar a : quienes tengan algn
derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes y convocar a
las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripcin solicitada por medio de edictos, as
como a los titulares de los predios colindantes, al poseedor de hecho de la finca, si fuere rstica, o al
portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana.
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensin del actor, ser
titulo bastante para la inscripcin solicitada
7.5. Los ttulos pblicos de adquisicin, complementados en su caso por acta de notoriedad.
Dice el art 205 de la LH que "Sern inscribibles, sin necesidad de la previa inscripcin, los ttulos
pblicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con
anterioridad a la fecha de dichos ttulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de
otra persona y se publiquen edictos en el tabln de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca,
expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados.
No hay, intervencin judicial alguna, sino simplemente actuacin del Registrador y comunicacin a la
colectividad a travs de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los
requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculacin de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en
consecuencia, de inscripcin en favor de cualquier otra persona.
2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del ttulo pblico de
enajenacin en favor del interesado en la in matriculacin y que dicha adquisicin se acredite de modo
fehaciente.
3. Que la transmisin entre el dueo enajenante V el adquirente se instrumente en un titulo pblico.
El artculo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales
requisitos, fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que "Si el titulo de adquisicin no fuere
pblico, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aqul podr inscribirse si de la misma resulta que
ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3.' y 4.' del artculo 203 de la Ley, y que las fincas estn
amillaradas o catastradas a nombre del titular.
7.6. La certificacin de dominio de Entidades pblicas (art. 206 de la lH)
Se trata de un procedimiento inmatriculador diseado en favor de las entidades pblicas que el artculo
206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificacin administrativa.
El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho pblico o servicios organizados
que forman parte de la estructura poltica de aqul y las de la Iglesia Catlica, cuando carezcan de
titulo escrito de dominio, podrn inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la
oportuna certificacin librada por el funcionario a cuyo cargo est la administracin de los mismos, en
la que se expresar el ttulo de adquisicin o el modo en que fueron adquiridos.
Es sumamente dudoso la constitucionalidad del privilegio establecido en favor de la Iglesia catlica.
7.7. La doble inmatriculacin (S07)
Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada
registralmente en dos o ms folios. El supone un grave y complejo problema, siendo el taln de
Aquiles de nuestro sistema hipotecario.

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En el caso de doble inmatriculacin de una misma finca o parte de ella en folios registrales diferentes,
la concordancia del Registro con la realidad podr conseguirse conforme a las siguientes reglas:
1) Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo
estuvieren a favor de la misma persona, la contradiccin podr salvarse, a solicitud de sta, mediante
el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral
ms antiguo, extendiendo al final del ms moderno un asiento de cierre del mismo. Si hubiese titulares
de asientos posteriores afectados por el traslado ser preciso el consentimiento de stos prestado en
escritura pblica.
2.) Si la doble inmatriculacin lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a
solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura
pblica, se proceder a cancelar o rectificar el folio convenido.
No hay precepto legal alguno que aborde la problemtica real de la doble inmatriculacin, que es
cuando los titulares no se ponen de acuerdo y la jurisprudencia existente es sobre la doble
inmatriculacin es muy compleja.
Si alguno es calificado como tercero hipotecario ese debera prevalecer. Si todos lo son o ninguno,
bebera prevalecer el titulo de mayor antigedad.

8. Modificaciones de la finca registral.

La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas
sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurdicos de quien sea titular de ellas. Asi
por ejemplo puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis por una herencia, etc. Estas
eventualidades estn contempladas en el reglamento hipotecario.
8.1. Agrupacin de fincas
Conforme al artculo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupacin consiste en reunir dos o ms
fincas, ya inscritas, en una nueva. A la que resulte se le adjudicar nuevo nmero (esto es, se abrir un
nuevo folio), realizndose las pertinentes notas marginales de referencia.
8.2. Divisin de finca
La divisin supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o ms suertes o porciones Se
cierra el folio correspondiente a la finca matriz y cada una de las fracciones se inscriben como nueva
finca y bajo nmero diferente, realizndose tambin las correspondientes notas de referencia.
8.3. Segregacin de fincas
La segregacin consiste en separar parte de una finca inscrita para formar una nueva, pueden
realizarse varias segregaciones simultneas, lo que determina que, en trminos fsicos o materiales, la
segregacin puede coincidir con la divisin.
La diferencia entre ambas, radica slo en el aspecto puramente formal de que la segregacin no genera
el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. As lo establece el citado artculo 47: se inscribir
la porcin segregada con nmero diferente, expresndose esta circunstancia al margen de la
inscripcin de propiedad de la finca matriz).
8.4. Agregacin de fincas
Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca
mayor o absorbente pierda su numeracin registral, ni se cierre su folio registral. Segn el artculo
48.2 del RH, La inscripcin correspondiente se practicar en el folio de la finca mayor, sin alterar su
numeracin, pero expresndose en ella la nueva descripcin resultante y la procedencia de las unidas,
con las cargas que las afecten. Se harn, adems, las oportunas notas marginales de referencia.
Respecto de la agregacin, requiere el artculo 48.1 que la finca absorbente tenga una extensin que
represente, por lo menos, el quntuplo de la suma de las que se agreguen.

9. Actos y derechos inscribibles.

El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos
recayentes sobre los bienes inmuebles, por lo que la previa constancia de las fincas registrales es un
presupuesto instrumental del sistema.
El registro de la propiedad publica los derechos existentes sobre los bienes a travs de los actos o
contratos de trascendencia real que, previamente, han accedido a l.

Tales actos o contratos no ingresan ntegramente en el Registro, mediante su copia o transcripcin

completa, sino que, presentados los correspondientes ttulos en sentido material ante el Registrador,
ste extrae de ellos el contenido jurdico-real en exclusiva y lo incorpora al folio registral
correspondiente al inmueble en cuestin. La inscripcin, pues, se refiere a la titularidad jurdico-real,
pero dejando constancia simultneamente de cul es la causa que la fundamenta y el ttulo en virtud
del cual ha accedido al Registro.

10. La inscripcin de los derechos reales inmobiliarios como regla.

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El Registro de la Propiedad naci para facilitar el trfico jurdico-inmobiliario y vitalizar el crdito

territorial, asentado en la garanta proporcionada por el valor de la tierra (ya rstica, ya urbana).
10.1. Los pasajes normativos del artculo 2 de la Ley Hipotecaria
El artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en lnea de mxima, declare inscribibles slo los actos y contratos,
con referencia expresa a ellos o a los ttulos en que han sido documentados, en cuya virtud se crean o
se modifican los derechos reales propiamente dichos.
En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirn ante todo:
A) Los ttulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos.
B) Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de
usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.
C) Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales,
aunque sea con la obligacin de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado .
D) Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a
las Corporaciones civiles o eclesisticas, con sujecin a lo establecido en las leyes o reglamentos
(nm. 6.)
10.2. Crtica del casuismo del precepto (paso)

11. La inscripcin de relaciones jurdicas de naturaleza personal.

Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se identifica con los
derechos reales sobre inmuebles, es lgico que la legislacin hipotecaria declare la inidoneidad de las
relaciones jurdico-obligatorias para ingresar en el Registro. As lo hace el art y 51.6 in fine, del RH
No se expresarn, en ningn caso, las estipulaciones, clusulas o pactos que carezcan de
trascendencia real. y tambin queda claro en el art 9 del RH que las relaciones jurdicas que no
tengan carcter real no son inscribibles: No son inscribibles la obligacin de constituir, transmitir,
modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo
futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artculos anteriores, ni en general
cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos
casos se inscriba la garanta real constituida para asegurar su cumplimiento, o se tome anotacin
cuando proceda, de conformidad con el artculo 42 de la Ley.
Semejante prohibicin, no obstante, la desconoce la propia legislacin hipotecaria en ms de un caso,
dando entrada al Registro a derechos que, sin ser tcnica y propiamente reales, exceden del mbito
interpersonal de los contratantes y que, de una forma u otra, a travs de su inscripcin acaban por
adquirir eficacia ergo omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente posterior del
correspondiente inmueble como la inscripcin de los arrendamientos de larga duracin y de la opcin
de compra, siempre y cuando naturalmente ambos actos recaigan sobre bienes inmuebles.
11.1. La inscripcin de los arrendamientos de bienes inmuebles
El artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en su nmero 5, declara inscribibles los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles y el Reglamento Hipotecario contempla tambin la posibilidad de
inscripcin de:
a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13);
b) el arrendamiento con opcin de compra (art. 14.2);
c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15
(De este epgrafe me quedo con esto, paso del lio que monta de leyes derogadas en el libro).

104

11.2. La inscripcin de la opcin de compra

El derecho de opcin de compra, es tambin susceptible de inscripcin (art 14 del RH), bien se trate de
un contrato ad hoc o de un pacto o estipulacin expresa que lo determine en algn otro contrato
inscribible.
Adems es necesario que la opcin de compra rena las siguientes circunstancias:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opcin.
3. Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.

12. La inscripcin de las resoluciones judiciales relativas a la capacidad

de las personas.
Conforme al nmero 4 del artculo 2 de la Ley Hipotecaria, se inscribirn tambin en el Registro de
la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la
libre disposicin de sus bienes.
La Ley pretende, facilitar la funcin calificadora del Registrador, que ha de recaer necesariamente
sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH) y dar publicidad general de la falta de capacidad
dispositiva del titular registral correspondiente. Pero la constancia de tal circunstancia no es
obligatoria.
Hay que tener tambin en cuenta el artculo octavo de la Ley 41/2003, que en relacin con el
patrimonio protegido de las personas con discapacidad y bajo la rbrica de constancia registral,
establece lo siguiente:
1) la representacin legal a la que se refiere el artculo 5.7 de esta Ley se har constar en el Registro
Civil.
2) Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio
protegido. se har constar esta cualidad en la inscripcin que se practique a favor de la persona con
discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente.
3) Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podr exigir por
quien resulte ser su titular o tenga un inters legtimo la cancelacin de las menciones a que se refiere
el apartado anterior.

TEMA 16 DINAMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES (25 Preguntas)

1. El procedimiento hipotecario y acceso a los ttulos de registro.

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1.1 Concepto y Naturaleza del procedimiento hipotecario.

El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias desplegadas tanto
por los interesados como por el propio Registrador en relacin con la inscripcin de los ttulos
presentados ante el Registro, a efectos de la toma de razn del asiento que, en cada caso, corresponda,
siendo el ms importante de ellos la inscripcin del propio ttulo presentado.
Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, que vinculan no
slo a los particulares al mismo Registrador de la Propiedad.
La doctrina ha debatido durante aos sobre la naturaleza del procedimiento hipotecario
pronuncindose en las siguientes lneas:
1,. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debe
considerarse como con procedimiento de naturaleza especial, pero que debera adscribirse a la
jurisdiccin voluntaria.
2.- De forma minoritaria se ha equiparado el procedimiento hipotecario al judicial, encomendado en
exclusiva al Registrador aunque bajo la direccin jurisdiccional propiamente dicha, en su.
3.- Los autores ms modernos (Gonzlez Prez, Diez-Picazo) se han pronunciado en considerar al
procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento administrativo.
1.2 El acceso de los ttulos al Registro de la Propiedad
La regla bsica del procedimiento hipotecario es la de que oralidad est excluida del mismo, siendo
necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentacin o aportacin de un ttulo al
Registro. As lo establece el artculo 3 de la LH.Para que puedan ser inscritos los ttulos debern
estar consignados en escritura pblica, ejecutoria (esto es, una resolucin judicial firme) o
documento autntico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma
que prescriban los reglamentos.
1.3 El carcter pblico de los documentos susceptibles de inscripcin
Segn el art 33 del RH Se entender por ttulo, para los efectos de la inscripcin, el documento o
documentos pblicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de
practicarse aqulla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripcin, por s solo
o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite.
Para el acceso al Registro, los ttulos deben reunir al menos las siguientes caractersticas:
Ser documentos pblicos.
Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real.
Que el derecho susceptible de inscripcin se funde inmediatamente en el ttulo, en el sentido de
que el ttulo acredite por s mismo la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripcin.
En consecuencia segn el artculo 420 del RH: Los Registradores no extendern asiento de
presentacin de los siguientes documentos:
Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad
no puedan provocar
operacin registral alguna.
1.4 La admisin excepcional de los documentos privados
La legislacin hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que la presentacin de un
ttulo mediante un documento privado pueda producir efectos registrales. Tales supuestos son tasados.
As tenemos:
- El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el ttulo privado de adquisicin a efectos de
inmatriculacin o primera inscripcin de dominio. (RH 298.10)
- A travs de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno
arrendaticio.(RH 15).

106

- La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de
que la hipoteca hay sido constituida bajo condicin.(RH 238 y 239).
- El acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotacin preventiva presentando por
escrito el correspondiente contrato de obra.(LH 59).
- Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrn
cancelarse por el mismo procedimiento (RH 208).
1.5 La presentacin del ttulo y la peticin de inscripcin
En la mayor parte de los supuestos reales, la presentacin del ttulo se lleva a cabo por particulares y
por ello la LH se preocupa fundamentalmente de resaltar tal supuesto, aunque desde luego se regula
tambin la posible aportacin del ttulo por Notarios, Jueces, Autoridades administrativas o
Registradores.
El art. 6 de la LH dice La inscripcin de los ttulos en el Registro podr pedirse indistintamente:
Por el que adquiera el derecho.
Por el que lo transmita.
Por quien tenga inters en asegurar el derecho que se debe inscribir.
Por quien tenga la representacin de cualquiera de ellos. (esto es, a travs de gestora.
En la prctica, sin embargo, no se realiza comnmente peticin de inscripcin alguna, sino que
sencillamente se entiende solicitada de forma tcita mediante la mera presentacin del ttulo, que
puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes mecanismos:
Aportacin material y manual de documento: el Reglamento habla de presentacin fsica,
estableciendo lgicamente que slo podr realizarse durante el horario de apertura al pblico.
Por correo: en dicho supuesto, obviamente existe tambin aportacin material del documento y el
Reglamento afirma que se considerar presentante al remitente del documento y se practicar el
asiento de presentacin en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el da.
Por fax o por medios telemticos.
Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso, a la peticin de inscripcin, se le llama
principio de rogacin. Con tal expresin se pretende nicamente poner de manifiesto que la actividad
propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte, de quien est interesado
en la inscripcin.
1.6 El asiento de presentacin (S01,R05)
El asiento de presentacin es una especie de apunte provisional de la recepcin de un ttulo con
alcance jurdico-real, cuya concisa descripcin sobre el acto jurdico de que se trate, se plasma en el
Diario de operaciones del Registro, indicando el da y la hora del ingreso del documento en el
Registro. Es una obligacin rigurosa para el Registrador y la constancia del da y hora de presentacin
es tan determinante para el futuro de la inscripcin que el Reglamento establece lo siguiente:
Si no es posible extender el asieno de presentacin en el momento de ingresar el titulo, por estar
practicndose los de otros antriores, por el nmero de ttulos, por entrar en hora prxima de cierre, u
otra causa, se pondr en el documento una nota presentado a [..] horas de hoy por don/doa.,
numero de entrada correspondiente y la fecha..
Caundo el numero de documentos que entran sea elevado podr llevarse un libro de entrada
(facultativo) que tendr por misin desempear el papel de ordenacin de los ttulos llegados cada
da, por su hora y por su orden, al Registro.
Los asientos se extendern en el Diario por orden de entrada en el Registro. El Registradorno puede
en modo alguno alterar el orden de presentacin de los ttulos, sino que ha de adecuarse estrictamente
al orden de acceso al Registro. Adems, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere
suficiente garanta para el presentante del ttulo se le entregar, si lo pidiere, recibo del mismo en el
cual se expresar la especie de ttulo entregado, el da y hora de su presentacin y, en su caso, el
nmero y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento.
Segn el artculo 17 de la LH la duracin de la vigencia del asiento de presentacin ser de sesenta
das contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.
El asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal, de forma que el asiento
determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los ttulos ingresado en el
registro. Y tambin la prioridad material, de modo que en caso de ttulos presentados incompatibles
entre si, el derecho del ttulo que fuese presentado primero, goza de preferencia, frente al posterior.

2. La funcin calificadora del registrador.

107

2.1 Las materias objeto de calificacin

La funcin calificadora del Registrador comprender (LH 18):
la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos;
la capacidad de los otorgantes; y
la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas.
Las escrituras, aunque sean pblicas, recogen el acuerdo entre las partes, y aunque la intervencin
notarial por s misma, garantiza la adecuacin general al ordenamiento jurdico y dan fe del
contenido, de la capacidad civil de las partes, etc., no son suficientes por s mismas para garantizar el
acceso al Registro, funcin exclusivamente reservada al Registrador.
Si se trata de un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que tenga
incidencia jurdico-real, bsicamente se limitar a calificar la competencia del tribunal o rgano
administrativo, la congruencia del mandato o resolucin con el procedimiento judicial o
administrativo, las formalidades extrnsecas del documento y los obstculos que surjan del resgistro.
Por tanto el Registrador ha de atender fundamentalmente a los documentos presentados y al conjunto
de los asientos de su Registro, sin que deba tener en cuenta, cualesquiera otros conocimientos que
pudiera tener en relacin con la inscripcin sometida a calificacin. Esto es, una vez presentado el
ttulo ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones:
Si la constancia del ttulo, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y
reglamentarias.
Si, a efectos de la inscripcin pretendida, el ttulo es completo, integrando en l todos los elementos
necesarios para llevar a cabo la inscripcin.
Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido tcnico y, por
consiguiente, susceptible de inscripcin.
Que el otorgante del ttulo, segn resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas
suficientes para la mutacin jurdico-real de que se trate.
La actividad del Registrador se constrie, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso en el
Registro de los derechos contenidos en el titulo y en el anlisis de ste a efectos puramente
hipotecarios.
2.2 El resultado de la calificacin: faltas subsanables e insubsanables.
En caso de existencia de alguna falta en los requisitos exigidos en los elementos sometidos a
calificacin registral, la legislacin hipotecaria determina un efecto claramente distinto segn que
dicha falta sea calificada como subsanable o insubsanable. As establece el art 65 de la LH Las faltas
de los ttulos sujetos a inscripcin pueden ser subsanables o insubsanables.
Si el ttulo tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspender la inscripcin y extender
anotacin preventiva cuando la solicite el que present el ttulo.
En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegar la inscripcin, sin poder hacerse la
anotacin preventiva.
Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la
anotacin preventiva a que se refiere este artculo, atender el Registrador tanto al contenido como a
las formas y solemnidades del ttulo y a los asientos del Registro con l relacionados.
la LH no establece criterio alguno que permita dilucidar si una falta es subsanable o insubsanable,
debiendo acudir a la casustica de las resoluciones de la Direccin General del Notariado Asi se puede
afirmar que son insubsanables los ttulos que contengan derechos contrarios a normas imperativas en
sentido material o formal, as como aquellos, ms frecuentes, que encuentren un obstculo registral
insuperable.
2.3 El llamado recurso gubernativo
Contra la calificacin negativa del Registrador se podr interponer recurso (gubernativo) ante la
Direccin General de los Registros y del Notariado, presentndose el mismo en el Registro que
calific, el cual deber expedir recibo acreditativo, o en cualquier otro registro de la propiedad para
que lo remita al registrador que calific.
El Registrador que realiz la calificacin podr rectificar la calificacin en los 5 das siguientes a que
hayan tenido entrada en el Registro los escritos, debiendo comunicar su decisin al recurrente y, en su

108

caso, al Notario, autoridad judicial o funcionario en los 10 da siguientes a constar desde que realizara
la inscripcin.
Si mantiene la calificacin remitir expediente a la DGRN en el plazo de 5 das.
La DGRN deber resolver y notificar el recurso interpuesto en el plazo de 3 meses, computado desde
que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad cuya calificacin se recurre. Transcurrido
este plazo sin que recaiga resolucin se entender desestimado el recurso, quedando expedita la va
jurisdiccional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar.
Si la DGRN estima el recurso, el Registrador practicar la inscripcin en los trminos que resulten de
la resolucin.
Las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en materia del recurso contra la calificacin de los
Registradores son recurribles, ante los rganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicacin las
normas del juicio verbal. La demanda deber interponerse en el plazo de 2 meses desde la notificacin
de la resolucin practicada al interesado o, tratndose de recursos desestimados por silencio
administrativo, en el plazo de un ao de interposicin del recurso gubernativo, ante los Juzgados de la
capital de la provincia.
La interposicin del recurso judicial suspender la ejecucin de la resolucin impugnada hasta que sea
firme. No obstante, en cualquier estado del proceso, a instancia de parte, el juez o tribunal, previa
audiencia de los interesados, y teniendo en cuenta los intereses implicados, podr decretar la ejecucin
de la resolucin. En este caso, podr exigir al solicitante la prestacin de la correspondiente fianza.
Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado no
cabe recurso gubernativo alguno, ni tampoco recurso contencioso-administrativo, s queda abierta la
va judicial ordinaria ante la jurisdiccin civil.

3. La dinmica de las inscripciones registrales. (J02)

3.1 La exigencia de tracto sucesivo. (J03,R03J04,R04,J05,J08,S08
Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, pueden ya ingresar en el Registro, los
ttulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, afecten con alcance
jurdico-real al derecho de propiedad del titular registral. Ahora bien, las inscripciones sucesivas han
de traer causa necesariamente del titular registral, del que es propietario de la finca inmatriculada,
pues, en caso contrario, estaramos frente a una falta de carcter insubsanable.
Desde el punto de vista hipotecario slo quien haya inscrito previamente su derecho podr disponer
registralmente del mismo. As el art 20 de la LH Para inscribir o anotar ttulos por los que se
declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y dems derechos reales sobre
inmuebles, deber constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en
cuyo nombre sean otorgados los actos referidos En caso de resultar inscrito aquel derecho a favor
de persona distinta de la que otorgue la transmisin o gravamen, los Registradores denegarn la
inscripcin solicitada..
El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar
registralmente concatenados. A esta concatenacin se le llama tracto sucesivo.
3.2 La prioridad registral. (S05, S08,R08,R09,R11)
El momento temporal de acceso de un ttulo al registro es de enorme importancia, aunque el otorgante
del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar
realizando actos de trascendencia jurdico-real en relacin con la finca inscrita a su nombre. Asi el
titular registral podra vender una finca a varias personas distintas, pero el registro solo puede declarar
duea a una, a la que primero la inscriba.
La LH (art.17) dispone que: Inscrito.... en el Registro cualquier ttulo traslativo o declarativo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podr inscribirse
ningn otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o
grave la propiedad el mismo inmueble o derecho real.
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurdico-real realizado
(tradicin instrumental en la compraventa, constitucin del derecho de usufructo...), sino la fecha de
entrada del ttulo en el Registro.

109

3.3 Los ttulos incompatibles y el cierre registral

Respecto de los ttulos incompatibles, la inscripcin del primero de ellos presupone que los dems no
pueden acceder al Registro. Por ello, se habla de cierre registral, dnde el Registro queda cerrado o
clausurado respecto de la presentacin posterior de ttulos que contradigan otro u otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos ltimos no tiene por qu derivar de su fecha, sino
de la propia de la inscripcin o asiento de presentacin, se suele afirmar que una de las reglas bsicas
del Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular (principio de prioridad). Dicha regla constituye,
uno de los ejes cardinales del Derecho hipotecario:
Se considera como fecha de la inscripcin para todos los efectos que sta deba producir, la fecha
del asiento de presentacin, que deber constar en la inscripcin misma.(LH 24)
Para determinar la preferencia entre dos o ms inscripciones de igual fecha, relativas a una
misma finca, se atender la hora de la presentacin en el Registro de los ttulos respectivos.(LH 25)
El efecto de cierre registral tiene lugar slo respecto de dos o ms ttulos que, recayentes obre una
misma finca registral, sean adems contradictorios entre s. En tal sentido, la LH utiliza la expresin
de ttulos incompatibles a aqullos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse
respecto de una misma finca.
3.4 El rango registral de los ttulos compatibles
El cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales que pueden coexistir de forma
plural sobre una finca: por ejemplo varias hipotecas. Tales ttulos no son incompatibles ni
contradictorios entre s, sino que, pudiendo recaer de forma simultnea sobre el inmueble inscrito,
nicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarqua o prelacin entre ellos. Por tanto,
todos ellos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos
vendr dado por la prioridad en la inscripcin. Este rango se denomina con frecuencia rango
hipotecario.
En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condicin
o naturaleza es, por definicin, un rango variable, que, por tanto, va ascendiendo puestos cuando son
extinguidos otros derechos de rango anterior.
3.5 Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo
Salvo contadas excepciones, la inscripcin registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de
propiedad ni de los dems derechos reales. Ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se
encuentren inmatriculadas.
En caso de falta de inmatriculacin, la dinmica de los derechos reales sobre la finca se desarrolla
extra-registralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera.
El mismo efecto prctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan
de acudir al Registro. Dicha eventualidad se identifica tcnicamente afirmando que se ha roto o
interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, y a partir de un cierto punto, no se
encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripcin de dominio ha quedado anticuada respecto de la
dinmica civil recayente sobre la finca y, por tanto, se encuentra contradicha extraregistral o
civilmente por las transmisiones habidas.
El sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda
hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas (quiz ya no se podra
por haber muerto algn transmitente). Tales procedimientos, que parten de la base de aprovechar el
folio ya abierto a la finca (sin necesidad de nueva inmatriculacin de la misma), (Art 200 LH)

El acta de notoriedad

El expediente de dominio
Tales procedimientos desempean la misin de servir de vehculo para superar la quiebra del tracto
sucesivo.
3.6 La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelacin
En trminos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia
temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la tendencial permanencia de
los derechos reales a los que otorguen publicidad.

Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen nmero de notas marginales se
caracterizan por ser asientos de carcter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra limitada
por la propia legislacin hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad.
La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas,
cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de
publicidad consiente o insta su cancelacin. La cancelacin, pues, es un acto formal que provoca la
prdida de valor del asiento respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos
parecidos a la propia toma del asiento de que se trate.
110

4. Inscripcin y asiento registral.

4.1 El concepto tcnico de inscripcin
La inscripcin constituye una especie (la ms importante) de las diversas figuras de asiento registral.
Segn el art 41 del RH, En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarn las siguientes
clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de presentacin, inscripciones propiamente
dichas, extensas o concisas, principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas
marginales.
Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripcin, que es la
nica anotacin registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idneo par incorporar al
Registro una vicisitud jurdico-real de carcter definitivo. Los restantes tipos de asiento registral se
encuentran al servicio y en dependencia de la propia inscripcin; son puramente instrumentales como
regla general.
4.2 Clases de inscripcin (J03, J05)
A) Inscripcin constitutiva
Se habla de inscripcin constitutiva en aquellos casos en que la inscripcin forma parte del proceso
creador del derecho real que, en cada caso, se trate, de tal manera, en caso de inexistencia de la
inscripcin, no habr nacido el derecho que, de forma necesaria, debera haber sido inscrito.
B) Inscripcin obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripcin, bajo la
admonicin de cualquier pena o sancin que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o
de la vicisitud jurdico-real de que se trate.
En el mbito jurdico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son
muchas las disposiciones administrativas que, de una forma y otra las contemplan.
C) Inscripcin declarativa
Tales inscripciones tienen por misin fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la
existencia de un derecho real a travs de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular
determinados efectos favorables.
4.3 Los estmulos a la inscripcin: el artculo 319 de la Ley Hipotecaria
Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posicin que, en determinados
casos y situaciones y particularmente en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular
registral, puede colocar al titular actual, simple titular civil en situaciones sumamente comprometidas
sobre todo en el caso de que a consecuencia de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene
o transmita el derecho inscrito a un tercero que a su vez inscriba y se convierta en tercero
hipotecario; o en el supuesto que los herederos del titular registral, consideren que quien adquiri el
inmueble mediante documento privado, realmente no es dueo, etc.
Tales situaciones de inseguridad en relacin con los derechos reales constituyeron precisamente el
impulso medular de la legislacin hipotecaria y de la reaccin del sistema registral. No es extrao,
pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular y, adems que estimule el
acercamiento de todos cuanto son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad,
por considerarlo un beneficio de inters general en la consecucin de la seguridad establecida sobre
los bienes inmuebles y en evitacin de que los ms descuidados o faltos de informacin pudieran
encontrarse en la tesitura de perder un derecho legtimamente adquirido desde el punto de vista civil a
consecuencia de la falta de inscripcin.

111

El art 319.1 de la LH establece Los Juzgados y Tribunales ... y las Oficinas del Estado no admitirn
ningn documento o escritura de que no se haya tomado razn en el Registro por los cuales se
constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales sujeto a inscripcin, si el objeto de la
presentacin fuere hace efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debi ser inscrito. Si tales
derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisin proceder cualquiera que sea la
persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales....y Oficinas expresados.(LH
319.1)
Se excepta de dicha prohibicin la presentacin de documentos o escrituras a los efectos fiscales o
tributarios.(LH 319.2)
4.4 Valor de la inscripcin en relacin con la tradicin
Hace algunos aos se gener un debate acerca de s la inscripcin supla o sustitua a la tradicin en
cuanto a elemento necesario en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos reales. Algunos
defendan que en caso de propiedades inscritas solo la inscripcin perfeccionaba o completaba la
transmisin del derecho real que se tratase.
Actualmente esta postura es rechazada por la generalidad de autores, que afirma que la existencia del
sistema registral no altera las normas del juego bsico de los principios del CC.

5. Los efectos de la inscripcin en general. (R06)

La inscripcin registral produce efectos beneficiosos para quien, adems de adquirir un derecho real,
procura su constancia en el Registro de la Propiedad. La inscripcin registral comporta un
reforzamiento del derecho real a favor del titular registral.
El mencionado reforzamiento de la posicin jurdico-real del titular inscrito lo establece la LH
mediante dos mecanismos tcnico-jurdicos distintos: la legitimacin registral y la fe pblica
registral
5.1 Nocin inicial de la legitimacin registral. (J05)
La legislacin hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en primer lugar,
presumiendo que el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al contenido de la
inscripcin correspondiente. La legitimacin registral consiste, bsicamente, en que la inscripcin,
como regla general, y salvo prueba en contrario, refrenda o autentifica al titular registral como
verdadero titular del derecho inscrito. Es una presuncin iuris tantum por admitir prueba en contrario.
5.2 Nocin inicial de la fe pblica registral
En determinadas ocasiones, tratndose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la
legislacin hipotecaria opta por elevar los efectos protectores a favor del titular registral y acaba por
determinar que el contenido de la inscripcin se convierta en inexpugnable en proteccin del titular
inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido
alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habr de seguir siendo
considerado como verdadero titular. Equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior
presuncin iuris tamtum se transmuta radicalmente en una presuncin iuris et de iure; en un mandato
legal que no permite prueba en contrario, aunque sta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto lgido del Derecho hipotecario espaol
y el mejor estmulo de los adquirentes para procurar la inscripcin registral: verse protegidos en
adquisicin aunque conforme a las normas civiles, por contraposicin a hipotecarias, su posicin
jurdico-real sea claudicante o impugnable. Al descrito efecto protector se le denomina tcnicamente
con la expresin de fe pblica registral.
Tanto la legitimacin registral cuanto la fe pblica registral se asientan en un presupuesto comn: en el
llamado principio de exactitud del registro.

6. La legitimacin registral. (J01)

6.1 En general: la exactitud del Registro
La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fundamental, en la LH
38.1, conforme al cual: A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en
el Registro existen... en la forma determinada por el asiento respectivo....

La presuncin de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata de proteger a un tercero,
sino tambin cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor,
incluso frente a su transmitente.

112

Los asientos del Registro... en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, estn bajo la
salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en
los trminos establecidos en esta Ley.(LH 1.3)
Desde el punto de vista negativo Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que
dicho asiento se refiera. (LH 97)
6.2 La realizacin de actos dispositivos: la presuncin de pertenencia
A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro... pertenecen
a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.... (LH 38.1)
Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algn bien (propietario) o derecho
(usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda
suerte de actos dispositivos (vender el bien, hipotecar su derecho de usufructo, etc.) frente a
cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es la que arroja la
peligrosa consecuencia de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude
tambin en busca de la proteccin registral, aqul puede seguir actuando en el trfico como titular del
derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.
6.3 La presuncin posesoria
De igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales
tiene la posesin de los mismos.(LH 38.1 in fine).
Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presuncin se concede en la forma determinada en
el asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por
tanto, difcilmente puede deducirse de la inscripcin cul es el estado posesorio del bien o del derecho
inscrito. En todo caso parece defendible considerar que la inscripcin registral si tiene habilitacin
suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito.
La presuncin posesoria establecida en la LH a favor de titular registral tiene, naturalmente, una gran
importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesin, en cuanto juega positiva y
negativamente. Positivamente, facilita la usucapin del titular registral, caso de que le resultare
necesaria. Negativamente dificulta la posesin ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los
derechos del titular inscrito.

7. La eficiencia de la inscripcin registral respecto de la usucapin.

7.1 La usucapin a favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
La prescripcin tabular tiene como objeto facilitar la usucapin a favor del titular inscrito: A los
efectos de la prescripcin adquisitiva a favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se
presumir que aqul ha posedo pblica, pacfica, interrumpidamente y de buena fe durante el tiempo
de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. (LH 35)
7.2 La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito. (J07, R11)
Cuando la usucapin conseguida extra-registralmente pudiera perjudicar la adquisicin del titular
inscrito, es necesario distinguir dos supuestos, segn que el titular inscrito carezca de la condicin de
tercero hipotecario o que, al contrario, sea tercero hipotecario.
A) Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario
En cuanto al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus
sucesores que no tengan la condicin de terceros (hipotecarios) se calificar el ttulo y se contar el
tiempo con arreglo a la legislacin civil.(LH 36.3)
Es decir, en la tensin o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito regirn las reglas
establecidas en el CC, sin que la inscripcin registral por si misma desempee un papel relevante.B) b)
Titular registral con condicin de tercero hipotecario
Cuando el titular inscrito rena los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripcin que el
usucapiente haya podido alcanzar extra-registralmente, es, en principio, irrelevante. Esto es, se

encuentra primada o privilegiada la fe pblica registral sobre la usucapin. La proteccin del tercero
hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapin consumada en relacin con la finca
inscrita.

113

La LH plantea el tema exactamente al revs, pues, en forma negativa plantea los dos supuestos,
tasados, en que la usucapin obtienen un tratamiento preferente respecto de la condicin del tercero
hipotecario: Art 36 LH slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada, la que pueda
consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos siguientes supuestos:
A) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos para
conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a
ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente.
B) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesin de hecho al tiempo de la
adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a
la adquisicin...
Dndose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a ttulo oneroso y, por consiguiente,
carece verdaderamente de la condicin de tercero hipotecario.
7.3 Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapio libertatis
Con la usucapin liberatoria se identifica la posible extincin de derechos reales limitados cuando el
usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por prescripcin adquisitiva se
encontrara libre de cargas y gravmenes. La problemtica es dilucidar si una vez lograda la usucapin
extraregistral, sobre un bien obrante en el registro, supone tambin la extincin de derechos reales
limitados, que recaan sobre ese bien y que se encuentren inscritos tambin en el registro. Asi:
1.- La usucapin triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta a los derechos reales
limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurrira en lo supuestos de una
servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca.
2.- Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (por ejemplo,
usufructo) tampoco se extinguirn.... cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la
posesin, causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las
circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina.
As pues, en relacin con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, a su vez hay
que distinguir entre las siguientes eventualidades:
A) En los casos en que la posesin ad usucapionem haya sido compartible con el ejercicio del
componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapin no afectar a la
pervivencia de aqul.
B) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya
conocido ni podido conocer la posesin ad usucapionem, tampoco se ver afectado por la usucapin
liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripcin adquisitiva.
C) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesin ad usucapionem o la haya
consentido durante un ao con posterioridad a la adquisicin por parte del usucapiente, la usucapin
tendr efectos liberatorios para quien la ha ganado.
7.4 Referencia a la prescripcin extintiva
La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesin o de
proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el Registro, aunque tenga la condicin de
tercero.(hipotecario) (LH 36.5)
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la prdida del derecho real limitado de
componente posesorio por falta de uso y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un
tercero que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripcin practicada a favor
del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razn, se aplica la misma regla si
fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir mediante su incuria el correspondiente
derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurreccin.

8. La legitimacin desde la perspectiva procesal.

114

Desde le punto de vista procesal, la posicin del titular registral se ve notoriamente reforzada.
Mientras lo sea, en cualquier juicio el titular registral se encuentra legitimado para actuar en el mbito
procesal activa (como demandante) o pasivamente (como demandado), cual si realmente fuera
propietario o titular del derecho real inscrito.
8.1 Eficacia probatoria de la inscripcin
En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presuncin de exactitud y posesin
establecidas en el art. 36 de la LH. Por tanto, le bastar con aportar al juicio una certificacin registral
de su titularidad las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por
ellas; mientras que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deber
soportar toda la carga de la prueba.
En la prctica jurdica, el problema de la prueba es de enorme trascendencia, ya que mediante ella se
trata de conseguir la conviccin del Juez de que lo reclamado o solicitado por cualquiera de las partes
se asienta en datos reales y constatables que, naturalmente, hay que acreditar. Y ello no siempre
resulta fcil o posible.
Dada la eficacia probatoria de la inscripcin, es lgico que la LH establezca la necesidad de
actualizacin del Registro cuando los derechos en l inscritos sean objeto de litigio. No podr
ejercitarse ninguna accin contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos... sin
que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin
correspondiente. (LH 38.2).
8.2 Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercera registral
Un procedimiento de apremio es aquel mediante el cual se ejecutan bienes del deudor, se sacan a
subasta pblica cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor incumplidor coincida con el
titular registral, dicho efecto se producir con todas sus consecuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos a favor de
persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimacin registral, el procedimiento de
apremio se sobreseer (o suspender) y el acreedor habr de seguir otro juicio para ventilar...el
derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el
procedimiento.
As lo determina el art.38 de la LH: En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo, o va de
apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseer todo procedimiento
de apremio respecto de los mismos [] en el instante que conste [] que dichos bienes o derechos
constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decret el embargo o se
sigue el procedimiento
8.3 Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artculo 41 de la LH
La mera inscripcin ha facultado tradicionalmente al titular registral para conseguir erga omnes el
respeto de la situacin posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito que
implique o suponga posesin.
A tal efecto, la LH estableca en su art. 41 un proceso especial y sumario, destinado a evitar las
perturbaciones o despojos posesorios llevado a cabo por personas que no tengan ttulo inscrito (o cuyo
ttulo no fuere bastante para legitimar los actos en que la perturbacin consista).
8.4 El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme a la
LEC-2000
La disposicin final 9. 1 de la LEC-2000 ha dado una nueva redaccin a dicho art.41 de la LH: Las
acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrn ejercitarse a travs del juicio verbal
regulado en la LEC, contra quienes, sin ttulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su
ejercicio. Estas acciones basadas en la legitimacin registral, exigirn siempre que por certificacin
del registrador se acredite la vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente.
El art. 250 de la LEC-2000 dice que debern observar las reglas propias del juicio verbal las
demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
demanden la efectividad de esos derechos frente quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio,
sin disponer de ttulo inscrito que legitime la oposicin o la perturbacin.

9. Las restricciones de los efectos de la inscripcin.

115

9.1 La intrascendencia sanatorio inter partes de la inscripcin

Inter partes, la inscripcin no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que hayan sido
realizadas en contra del Derecho imperativo.
El art. 33 de la LH La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a
las leyes. Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y
en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor:
inter partes, pues, la inscripcin carece de fuerza sanatoria alguna.
9.2 La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificacin. (R07)
La presuncin admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripcin contenga alguna
inexactitud, es natural que la legislacin hipotecaria ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar
la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes en el Registro.
Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles
existan entre el Registro y la realidad jurdica extrarregistral. (LH 39)
Segn el art.40 de la LH las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:
A) De la falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico-inmobiliaria.
B) De la extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado.
C) De la nulidad o error de algn asiento.
D) De la falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificacin registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento
inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificacin
registral.
En caso de cotitularidad, habrn de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues de otra forma
el Registrador habr de negar la rectificacin solicitada de forma particular por cualquiera de los
interesados.
En defecto de actuacin del titular del asiento, ser necesaria la correspondiente resolucin judicial.
Acaba tambin por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberacin de
gravmenes que regulan los arts. 209 y 210 de la LH

Tema 17: LA FE PBLICA REGISTRAL (11 preguntas)

1-Alcance y significado de la fe pblica registral (R07)

116

La llamada fe pblica registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no solo es
exacto, sino que tambin es ntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus
declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de los terceros adquirentes que hayan
confiado en ellas.
El tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de
quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.
Tal proteccin del tercer adquirente, comnmente denominado tercero hipotecario, constituye la
finalidad ltima de la fe pblica registral. Por consiguiente, consiste sta en una presuncin iuris et de
iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto a favor
del tercer adquirente, quien, por tanto, puede consolidar su adquisicin en los terminados publicados
por el Registro.
La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecaria desde una doble
perspectiva:
1.1- La fe publica registral en sentido positivo
En trminos positivos, el denominado principio de fe pblica registral se encuentra recogido,
fundamentalmente, en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Conforme a dicho precepto, respecto de
terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e ntegro. Esto es, el tercero hipotecario se
convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tabularmente, aunque el anterior
titular registral no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho real).
1.2- La fe publica registral en sentido negativo
Conforme al artculo 32 de la Ley Hipotecaria, Los ttulos de dominio o de otros derechos reales
sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad,
no perjudican a tercero. Esto es, el contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino
tambin ntegro y, por consiguiente, el tercer adquirente puede desconocer legtimamente cuantas
posiciones jurdico-inmobiliarias estn ausentes del Registro.

2-Concepto de tercero hipotecario. (J02, J01,J03, J04 ,J05, S06 ,J07, J08, J09 ,J10)
El art. 34.1 de la LH dispone: El tercero que de buena fe adquiera a titulo onerosos algn derecho
de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su
adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho tercero, si rene los
requisitos establecidos, ser mantenido en su adquisicin; lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el
tercero adquiere una titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable.
Entra en juego la presuncin iuris et de iure a que nos venimos refiriendo y la inscripcin favorece al
titular inscrito hasta el punto de que su titularidad deviene indiscutible.

3-Presupuestos de la condicin de tercero. (con el epgrafe anterior)

De una lectura reflexiva del artculo 34.1 de la Ley Hipotecaria se deduce que el titular registral, a
efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe reunir los siguientes cuatro requisitos:
3.1-La adquisicin a titulo oneroso.
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin por su parte, es decir, a ttulo oneroso. El
requisito de la onerosidad de la adquisicin lo reitera, en forma negativa el tercer prrafo del artculo
34: Los adquirentes a ttulo gratuito (por ejemplo, mediante donacin o herencia) no gozarn de
ms proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente.
3.2-La adquisicin de buena fe.
La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La buena fe es un principio
general del Derecho y un presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser
desconocido en ningn sector normativo, por muy especializado que sea.

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Pero hay que subrayar que la LH en su art 34.2 establece la siguiente presuncin: La buena fe del
tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que desconoca la inexactitud del Registro
Esta presuncin es e iuris tantum.
3.3-La adquisicin del titular registral anterior.
Dicho requisito, explcitamente requerido por el artculo 34.1, en realidad es una consecuencia del
propio sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:
-Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para llevar a
cabo actos dispositivos, como ya sabemos (articulo 38 LH)
-Es un corolario imprescindible del trato sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto de las
normas hipotecarias.
Como se puede leer en la Exposicin de Motivos de la LH: tercero, a efectos hipotecarios, es
nicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral, por va
onerosa.
Por principio, la fe pblica registral se encuentra excluida de raiz en el supuesto de la inmatriculacin,
pues quien matricula e incorpora una finca al elenco de las propiedades inscritas, desde el punto de
vista registral, es obvio que no adquiere de titular anterior alguno, sino que l mismo es el primer
titular registral.
3.4- La inscripcin de su propia adquisicin.
La consecuencia fundamental del articulo34, mantener inclume al tercero en su adquisicin, se
despliega una vez que ste haya inscrito su derecho. La inscripcin solo puede beneficiar a quien la
realiza, y, siendo as que la fe pblica registral es un efecto favorable de la inscripcin, sta es una
exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en
beneficio del adquirente.
Sensu contrario, la inscripcin del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios de
transmisin del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder
al Registro.

4-Alcance y mbito de la fe pblica registral.

4.1 La eficacia de terceros.
La presuncin iuris et de iure en que se traduce la fe publica registral es un asunto de terceros y, para
nada, juega inter partes.
En efecto, el ltimo adquirente (y titular registral) no goza de la condicin de tercero hipotecario
respecto de su transmitente. El articulo 34 LH no otorga garanta alguna al titular inscrito en relacin
con los posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran
ostentar derechos inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de
la Propiedad (artculo 32 LH).
En la aplicacin jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos realizados
por los litigantes, es frecuente que el TS realce, de una parte, que la posicin inatacable del tercero
hipotecario no deriva del asiento correspondiente a su propia inscripcin, sino del conjunto de los
asientos anteriores ,y de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adquirente que la finalidad del
articulo 34 LH radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso
de la que incida sobre el acto adquisitivo anterior al suyo.
4.2- Circunstancias excluidas de la fe publica registral.
La proteccin registral del tercero hipotecario se circunscribe a las relaciones jurdico-inmobiliarias
que sean susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad; a la titularidad, existencia,
contenido y extensin de los derechos reales inscritos.
La proteccin del tercero hipotecario no comprende, las siguientes circunstancias;
A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensin o cabida
y linderos de la finca, existencia de construcciones) por no estar sometidos a la funcin calificadora
del Registrador.
B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado.
C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

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4.3 La ineficacia de la adquisicin del transmitente.

El art. 34 garantiza la adquisicin (y la consiguiente inscripcin de su derecho) del tercero hipotecario
aunque despus se anule o resuelva el (derecho) del otorgante por virtud de causas que no consten
en el mismo Registro. Pero si la ineficacia de la adquisicin inscrita del transmitente se origina por
causas que consten en el mismo Registro, la conclusin es que el tercero hipotecario no ver
consolidada su adquisicin, sino que sta ser tambin impugnable a consecuencia de la ineficacia de
la adquisicin del transmite (o de su transmitente). La resolucin del derecho y la cancelacin de la
inscripcin del transmitente provocan la ineficacia de la inscripcin realizada a favor del tercero
hipotecario.
El art. 37 ratifica el contenido normativo fundamental del artculo 34: Las acciones rescisorias,
revocatorias y resolutorias no se darn contra tercero que haya inscrito los ttulos de sus respectivos
derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Es decir, la resolucin, o, en general, la ineficacia del
derecho trasmitido por el titular anterior al tercero hipotecario no afecta a la adquisicin de ste,
pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condicin de terceros hipotecarios
(supongamos, por haber adquirido a ttulo gratuito), sean los actuales titulares registrales del bien o
derecho real en cuestin.
Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 37 excepta de la regla general una serie de supuestos de
cierta importancia practica que no destruyen el significado propio del artculo 34, pero s delimitan con
mayor claridad la materia que venimos considerando en relacin con el verdadero alcance de la
denominada fe pblica registral y en relacin con otros terceros inscritos que no merezcan la
consideracin de terceros hipotecarios.
Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente protegido por el articulo 34 LH, pero no slo ste,
puede ver afectada su adquisicin en los supuestos que el articulo 37 considera excepciones :
A) Las acciones rescisorias y resolutorias.
Afectan a la adquisicin por el tercero (hipotecario o no) las acciones rescisorias y resolutorias que
deban su origen a causas que consten explcitamente en el Registro.
B) La revocacin de donaciones.
El resultado del ejercicio de las acciones de revocacin de donaciones destruye igualmente la
adquisicin del tercero, pero solo en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el
Registro.
El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia revocatoria a
cualesquiera causas de revocacin de donaciones contempladas en el Cdigo (superveniencia de hijos,
ingratitud del donatario), sino solo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas
cuando, adems, dichas cargas o condiciones hayan accedido al Registro.
Dicho planteamiento coincide con el desarrollo normativo de la revocacin de las donaciones en el
Cdigo Civil.
C) El ejercicio de los retractos legales
La LH considera que perjudican a tercero las (acciones a travs de las que se ejercite un derecho) de
retracto legal, en los casos y trminos que las leyes establezcan. As pues, la ineficacia de la
adquisicin del tercero puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto,
siempre que sea de origen legal.
D) La rescisin por fraude de acreedores.
Finalmente, excepta el artculo 37 la regla general a las acciones rescisorias que encuentren causa en
el fraude de acreedores (excluyendo, por tanto, la rescisin por lesin o por otros motivos)
El artculo 37.4 dice lo siguiente:
Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarn a
tercero:
a) cuando hubiese adquirido por ttulo gratuito.
b) Cuando habiendo adquirido por ttulo oneroso, hubiese sido cmplice en el fraude. El simple
conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicar, por s solo, complicidad en
el fraude.
En ambos casos, no perjudicar a tercero la accin rescisoria que no se hubiere entablado dentro del
plazo de 4 aos, contados desde el da de la enajenacin fraudulenta.

TEMA 18.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS

ASIENTOS REGISTRALES. (0 preguntas).
1. Concepto y caracterizacin general de las anotaciones preventivas.
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Las anotaciones preventivas son asientos registrales que no tiene carcter definitivo, sino que
pretenden slo asegurar, previndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso,
puede llegar a afectar a algn bien o derecho inscrito.
Ejemplo: A compr a B un inmueble, por lo que actualmente A aparece como titular registral.
B demanda a A la restitucin del inmueble. Pues bien, si el sistema registral permitiera que,
mientras se resuelve el pleito, A vendiera a un tercero, C, que pudiese ser considerado tercero
hipotecario, el vendedor primitivo, B, no podra recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la
sentencia le fuese favorable y obtuviese una indemnizacin de daos y perjuicios millonaria. Por ello,
la LH permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar del Registrador
una anotacin preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el caso de que la sentencia le
resulte favorable.
Las anotaciones preventivas tienen carcter transitorio y tienen por misin fundamental advertir a
eventuales terceros adquirentes que hay una situacin jurdico-real en discusin. Si el anotante ejercita
su derecho, tendr preferencia frente a los derechos que hayan ingresado en el Registro de la
Propiedad con posterioridad a la prctica de la anotacin preventiva.
Nuestra legislacin hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventivas. Adems, su
funcin y rgimen normativo son notoriamente diversos, por lo que resulta difcil ofrecer una
definicin concreta de anotacin preventiva.

2.- Enumeracin y clasificacin de las principales anotaciones.

La enumeracin de las anotaciones preventivas viene dada por el artculo 42 de la LH, que enuncia las
anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya que, adems de las enumeradas, deben tenerse
en cuenta las anotaciones preventivas que corresponderan a quien en cualquier otro caso tuviere
derecho a exigir anotacin preventiva, conforme a lo dispuesto en sta o en otra Ley; es decir, que
dicha enumeracin no es taxativa. Tambin se deduce que las anotaciones preventivas son una
creacin del legislador (slo estn aquellas que hayan sido creadas por disposicin legal) y, por tanto,
la autonoma privada o la funcin propia del Registrador son irrelevantes.
Se han propuesto numerosos criterios de clasificacin de las anotaciones preventivas y cada uno ha
generado un debate doctrinal. Seguiremos la establecida por profesores Lacruz y Sancho.,
- Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
- Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigios o formacin.
- Las anotaciones preventivas en funcin de garanta.
- Las anotaciones preventivas de valor negativo.

3.-Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

Son aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad
de realizar el asiento que verdaderamente se pretende por el interesado, ste puede ser una anotacin
preventiva, una inscripcin propiamente dicha o la cancelacin de cualquier asiento obrante.
A estas anotaciones preventivas se refiere el artculo 42.9 de la LH, que establece que la anotacin
preventiva puede ser solicitada por El que presente en el Registro algn ttulo cuya inscripcin no
pueda hacerse por falta de algn requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador

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La imposibilidad del Registrador puede deberse a diferentes circunstancias:

- Falta de ndices en un Registro.
- Presentacin simultnea de ttulos contradictorios y relativos a una misma finca.
- La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la DGRN en relacin con alguna duda que
transitoriamente le impida practicar cualquier asiento.
La existencia de defecto subsanable respecto del asiento pretendido, determina la facultad del
interesado de solicitar la correspondiente anotacin preventiva.
Las anotaciones preventivas consideradas son el mero resultado de la frustracin del intento de
practicar una determinada inscripcin, anotacin, nota o cancelacin, dejando el tema en suspenso
durante el perodo de vigencia de la anotacin preventiva.
Si la inscripcin pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraern a momento de toma
de razn, al tiempo que, mientras tanto, habrn determinado el cierre del Registro de cualquier ttulo
contradictorio con el anotado preventivamente. En caso contrario, de no superarse las circunstancias
que impiden la toma de razn de la inscripcin pretendida dentro del perodo, la anotacin preventiva
pierde sus efectos tambin retroactivamente.

4.- Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: La

anotacin preventiva de demanda.
El artculo 42.1 de la LH concede facultad para solicitar anotacin preventiva a quien demandare en
juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitucin, declaracin, modificacin o extincin de
cualquier derecho real. A travs de la toma de razn de la existencia de un litigio que afecta a la
titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros, como si no
existiese el litigio.
4.1.- mbito de aplicacin de la anotacin de demanda.
El campo de aplicacin es, el ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la accin
reivindicatoria. Si el reivindicante vence al titular registral, cualquier enajenacin realizada por ste
con posterioridad a la anotacin preventiva, caer por su propio peso. La finalidad de la anotacin
preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el
perodo litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario.
4.2.- Prctica de anotacin.
Al demandante no le es suficiente con acreditar serlo y pedir por s mismo la anotacin preventiva.
Segn el art. 43.1 no podr hacerse la anotacin preventiva sino cuando se ordene por providencia
judicial dictada a instancia de parte legitimada y en virtud de documento bastante al prudente
arbitrio del juzgador. Por tanto, la valoracin de la procedencia (o no) de la anotacin preventiva es
responsabilidad del Juez que conozca del proceso correspondiente. Decidir el Juez en base al
principio de prueba aportado documentalmente por el demandante y, en su caso, ordenar al
Registrador extender la anotacin mediante mandamiento judicial.
El RH exige cautelarmente que el demandante, al pedir la anotacin preventiva, acredite la seriedad de
su reclamacin ofreciendo indemnizar los perjuicios que de ella puedan seguirse al demandado en
caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podr exigir la caucin que estime adecuada
4.3. Plazo de vigencia de la anotacin preventiva de demanda.
Conforme a la regla general establecida en el artculo 86 de la LH, el perodo de vigencia de la
anotacin preventiva de demanda es de cuatro aos, prorrogable por un plazo de cuatro aos ms,
siempre que la prrroga sea anotada antes de que caduque el asiento. Sin embargo, incluso
transcurridos los referidos ocho aos, la caducidad de la anotacin preventiva de demanda no se
produce de forma automtica por impedirlo lo establecido en el artculo 199.2 del Reglamento

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Hipotecario: Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarn por
caducidad, despus de vencida la prrroga establecida en el artculo 86 de la Ley, hasta que haya
recado resolucin definitiva firme en el procedimiento en que la anotacin preventiva y su prrroga
hubieren sido decretadas.
4.4.- Los efectos de la anotacin preventiva de demanda.
La anotacin preventiva desplegar sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.
Durante el proceso judicial, la anotacin preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe
pblica registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotacin preventiva, sin
obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotacin preventiva de demanda son,
distintos segn el sentido del fallo.
A) Desestimacin de la demanda.
La desestimacin de la demanda implica la prdida de fundamento y la cancelacin de la anotacin
preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con posterioridad a su toma de razn dejan de estar bajo
la espada de Damocles que suponan los pretendidos derechos del demandante.
Para cancelar la anotacin preventiva se requiere de nuevo providencia y mandamiento judicial.
B) Estimacin de la demanda.
Los efectos de la sentencia estimatoria sern los que determine sta. El art. 198 del RH afirma que se
practicarn la inscripciones o cancelaciones que se ordenen en la sentencia firme, dando por hecho
que los asientos anteriores a la anotacin preventiva no pueden resultar afectados, atendiendo a la
prioridad registral.
El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general, sern los siguientes:
1. La propia cancelacin de la anotacin preventiva de demanda, por haber generado los
correspondientes asientos definitivos. Al margen de la anotacin se pondr la oportuna nota de
referencia.
2. La cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de demanda extendidos en
virtud de ttulos de fecha posterior a la de la anotacin, salvo que se deriven de asientos que gocen de
prelacin sobre el de la misma anotacin.
3. Los asientos posteriores, pero practicados en virtud de ttulos de fecha anterior a la anotacin de la
demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.

5.- Las anotaciones preventivas en funcin de garanta.

Bajo dicha concepcin se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de crditos refaccionarios,
de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. La ms importante es la primera que es la de
mayor aplicacin prctica.
El criterio para la agrupacin se basa en que en ciertos casos las anotaciones preventivas tienen nica
y exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad de derechos de crdito que, por tanto, no son
aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.
5.1.- La anotacin preventiva de embargo.
Por su importancia prctica, son objeto de contemplacin por distintas leyes y de forma detenida por
las disposiciones hipotecarias. Los artculos 42.2 y 42.3 de la LH, disponen respectivamente que
tienen derecho a pedirla:
- El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor.
- El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual debe
llevarse a efecto por los trmites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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El RH dispone que se har anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o
criminal, aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento administrativo de apremio.
En cuanto al plazo de vigencia de la anotacin preventiva de embargo, sirve lo dicho para las
anotaciones preventivas de demanda.
Respecto a los efectos que genera, analizaremos, en particular, la incidencia de la anotacin
preventiva respecto a los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro
con posterioridad a la fecha de anotacin preventiva. Pues las inscripciones anteriores no pueden verse
afectadas por la anotacin preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales
sobre la prioridad registral.
El anlisis de los efectos lo vamos a realizar distinguiendo:
A) Ttulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo.
La anotacin preventiva de embargo no priva al deudor embargado de las facultades dispositivas que,
en cuanto dueo y titular registral del bien trabado corresponden al deudor. Adems la LH dispone que
los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrn ser enajenados o gravados pero sin
perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotacin.
En general, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores.
B) Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargo basadas en ttulos anteriores.
El art. 44 de la LH establece que El acreedor que obtenga anotacin a su favor en los casos de los
nmeros segundo, tercero y cuarto del artculo 42, tendr para el cobro de su crdito la preferencia
establecida en el artculo 1.923 del Cdigo Civil. En concreto, en el nmero 4 de dicho artculo, que
otorga la condicin de preferencia especial inmobiliaria a Los crditos preventivamente anotados en
el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecucin
de sentencias, sobre los bienes anotados, y slo en cuanto a crditos posteriores..
Luego, los crditos anteriores a la anotacin preventiva pueden considerarse preferentes al embargo
anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotacin preventiva.
5.2.- La anotacin preventiva de los crditos refaccionarios.
Los crditos refaccionarios son los nacidos a consecuencia de prstamos de dinero concedidos para la
realizacin de una obra con independencia del tipo concreto de obra realizado. Actualmente se
consideran tambin crditos refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por los materiales
empleados en la obra u otros conceptos, no slo los prstamos.
Conforme al Derecho histrico, los crditos refaccionarios son crditos preferentes especiales respecto
del inmueble objeto de la obra y la LH otorga al acreedor refaccionario, mientras duren las obras que
sean objeto de la refaccin, derecho a solicitar la anotacin preventiva de sus crditos. Por eso, a
efectos de preferencia, el CC contempla tanto los crditos refaccionarios anotados en el Registro
cuanto aqullos no anotados ni inscritos. Se tendrn en cuenta slo los primeros.
En la LH la anotacin preventiva de los crditos refaccionarios es, provisionalsima, pues caducar a
los 60 das de concluida la obra objeto de la refaccin. Dicha provisionalidad viene determinada por
la circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crdito refaccionario se
encuentran contempladas como una hipoteca in itinere en cuanto el artculo 93 establece que el
acreedor refaccionario podr pedir la conversin de su anotacin preventiva en inscripcin de
hipoteca, si al expirar el trmino de 60 das no estuviere an pagado por completo su crdito, por no
haber vencido el plazo estipulado en el contrato. Si el plazo estuviere vencido, podr el acreedor, o
prorrogarlo mediante dicha conversin, o exigir el pago, desde luego, para lo cual surtir la anotacin
todos los efectos de hipoteca.
Esta asimilacin entre anotacin preventiva e hipoteca constituye un supuesto particular que explica el
complejo proceso que ha de seguirse para la consecucin de la anotacin preventiva en los supuestos
en que la finca objeto de refaccin est gravada con cualesquiera derechos reales y cargas a favor de

123

terceros y la circunstancia de que, en todo caso, haya de hacerse constar en el Registro el valor que
tena la finca antes de ser objeto de la refaccin.
Por el contrario, en caso de que el inmueble se encuentre libre de cargas e inscrito a favor del
comitente de la obra, la anotacin preventiva de crditos refaccionarios no ofrece dificultades y otorga
al anotante una peculiar posicin como acreedor.
El artculo 155 del Reglamento ha incorporado un nuevo prrafo que acenta la importancia de la
anotacin preventiva considerada: Tambin podr solicitarse en la misma forma la anotacin
preventiva en virtud de los documentos de concesin de subvenciones pblicas o de crditos de
entidades pblicas destinados a la refaccin, reparacin, rehabilitacin y, en su caso, mejora de los
edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes.
5.3.- La anotacin preventiva de derechos de ciertos cesionarios.
El artculo 45 de la LH establece una anotacin preventiva a favor de aquellos acreedores a quienes se
hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra.
Para ello exige que los respectivos crditos consten en escritura pblica o por sentencia firme y que
sus titulares soliciten la anotacin preventiva dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
adjudicacin.
5.4.- Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios.
Se agrupan las anotaciones preventivas previstas a favor de los legatarios en los artculos 47 y 48 de
la LH, distinguiendo entre el legatario de bienes inmuebles determinados y los legatarios de gnero o
cantidad.
Para los legatarios de bienes inmuebles, el art. 47 dispone que El legatario de bienes inmuebles
determinados o de crditos o pensiones consignados sobre ellos podrn pedir en cualquier tiempo
anotacin preventiva de su derecho. Esta anotacin slo podr practicarse sobre los mismos bienes
objeto del legado.
La anotacin preventiva a favor de los legatarios de gnero o de cantidad se encuentra regulada en el
artculo 48 de la LH, disponiendo que El legatario de gnero o cantidad podr pedir la anotacin
preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta das siguientes a la muerte del testador, sobre
cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieran sido
legados especialmente a otros.
Aclara el prrafo 2 que No ser obstculo para la anotacin preventiva que otro legatario de gnero o
cantidad haya obtenido otra anotacin a su favor sobre los mismos bienes.

6.- Las notas preventivas de valor negativo.

Aqu se agrupan las anotaciones preventivas que tiene como caracterstica general otorgar publicidad
a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades dispositivas que, en general, cabra atribuir a
los titulares registrales. En consecuencia, advierten a terceros de que, por razones subjetivas u
objetivas, la facultad de disposicin del titular se encuentra mermada. Entre ellas:
6.1.- Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas.
Pueden inscribirse en el Registro las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal
para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la
capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposicin de sus bienes. As el art 42.5 de la LH
establece que quien demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones puede proceder a
anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de que el eventualmente declarado
incapacitado, prdigo, ausente, etctera, pudiera llevar a cabo algn tipo de enajenacin.
El artculo 142 del Reglamento Hipotecario, hace extensiva dicha anotacin preventiva a los casos de
suspensin de pagos, concursos o quiebra, previos los trmites establecidos en las leyes

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6.2.- Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer.

Las prohibiciones de disponer legales no necesitan inscripcin registral para surtir efectos incluso
frente a terceros, mientras que las convencionales sern inscribibles siempre que la legislacin
vigente reconozca su validez. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de
disponer, por su parte, pueden ser objeto de anotacin preventiva.
A estas ltimas prohibiciones de disponer, as como el secuestro administrativa o judicialmente
decretado se refiere el nmero 4 del artculo 42, al afirmar que puede pedir la anotacin preventiva El
que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligacin, obtuviera, con arreglo a
las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenacin de bienes inmuebles.
Segn el artculo 44 ambos tipos de anotaciones preventivas otorgan al anotante la misma preferencia
que en el caso de embargo.
Sin embargo, el artculo 145 del RH establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora
consideradas impedirn la inscripcin o anotacin de los actos dispositivos que respecto de la finca o
del derecho sobre los que haya recado la anotacin hubiere realizado posteriormente a sta su titular,
pero no sern obstculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos
vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotacin.

7.- Los restantes asientos registrales.

Los siguientes asientos registrales son de menor significacin.
7.1.- Las notas marginales.
Resulta imposible ofrecer una definicin de las notas marginales que, indique en qu consisten, dada
la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema hipotecario desempean. El nico dato comn
que tienen entre s es el puramente formal de acceder al Registro en el margen izquierdo del folio.
El registro slo podr hacer constar en el folio real las notas marginales legal o reglamentariamente
establecidas. Tipos:
A) Notas marginales representativas de asientos principales.
Notas marginales que tienen como contenido actos o ttulos que por s mismos seran aptos para
generar una inscripcin o anotacin preventiva, pero que la Ley autoriza su constancia registral a
travs de una simple anotacin marginal. stas desempean los mismos efectos que el asiento
principal al que sustituyen por expresa disposicin legislativa.
B) Notas marginales que publican modificaciones.
En este caso, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que completa
o modifica la situacin registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o da cuenta de
cualquier otra incidencia que puede influir en la posicin jurdica de los titulares inscritos o de sus
causahabientes.
C) Notas marginales de oficina.
Son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la finalidad de poner en conexin
unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros, para que la llevanza de los libros, en
cuanto a su consulta, resulte factible.
Carecen de valor, salvo el propiamente organizativo. Son de gran utilidad instrumental.
7.2.- Las menciones registrales. (derogado)