Derecho Internacional Privado

ORDEN PBLICO
Concepto
El orden pblico -como concepto especfico del Derecho Internacional privado- se define
como una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente, a causa de su
incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales
en el ordenamiento jurdico del foro.
Tal excepcin se har, por ejemplo, en el caso de que un extranjero que quiera contraer un
segundo matrimonio en Espaa, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que
esa ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial segn el artculo 9.1 del Cdigo Civiladmita la poligamia, no ser posible la celebracin del segundo matrimonio en Espaa porque se
ven afectados principios que considera fundamentales la sociedad espaola.
No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepcin, un remedio de carcter
extraordinario que, en consecuencia, debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de
manifiesta injusticia, de grave perturbacin, de indispensable defensa, de incompatibilidad
manifiesta. No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta a otra ley del foro. Para
que pueda excluirse la aplicacin de la ley extranjera deben verse afectados los principios del
ordenamiento jurdico del foro que pueden considerarse bsicos -ejes centrales de la
reglamentacin- e irrenunciables -porque reflejan valores esenciales de la sociedad.
El orden pblico interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia
vital para el Estado del foro.
Segn Savigny, el concepto de orden pblico supone dos circunstancias:
1.- Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos.
2.- El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar derecho extranjero.
En la Escuela Italiana estatutaria del siglo XIII exista la segunda circunstancia, puesto
que todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivan unidos por la misma
ideologa, el catolicismo. Solo los infieles vivan fuera de esta comunidad, pero su derecho no
era nunca aplicado, reinaba entre cristianos e infieles la guerra perpetua.
En la Escuela Holandesa se daba solo la primera circunstancia a causa de la escisin
ideolgica producida por la reforma, pero no la segunda ya que la doctrina de las comitas no
reconoce una obligacin de aplicar derecho extranjero.

Orden Pblico

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En 1849 en el octavo volumen de la obra Sistema del derecho romano Actual de
Savigny, se renen pro primera vez las dos circunstancias, estatuyendo la obligacin comunitaria
de aplicar derecho extranjero, que cesa si el pas extranjero abusa de su derecho a reglamentar el
caso.

Diferentes posturas respecto a la estructura y aplicacin del orden pblico

Hay quienes conciben el orden pblico como un conjunto de disposiciones. La totalidad
de las disposiciones se dividen en dos grupos: las que pueden ser descartadas por el derecho
extranjero llamado por nuestro DIP, y aquellas otras que a su vez descartan el derecho extranjero
a pesar de haber sido invocado por nuestro DIP. Se apellida el conjunto de disposiciones
tolerantes orden publico interno, y se le oponen las disposiciones inalienables como orden
pblico internacional.
En nuestro derecho interno las disposiciones se dividen en derogables o no derogables
por la autonoma de las partes, clasificndose de este modo en dispositivas e imperativas.
Las disposiciones de orden publico internacional pueden caracterizarse como tales
considerndolas en si mismas, sin que interese lo mas mnimo lo que opinan sobre el tema en
ellas contemplado en otras tierras. Significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total
independencia del derecho extranjero, sustituyen el derecho. De ser as, todo punto de conexin
del orden publico el cual adems se aplicara antes que en su caso el derecho extranjero.
En cambio las disposiciones de orden publico argentinas son solo sustitutivas de las
derecho extranjero llamado por un nuestro DIP, ya que la misin de las mismas es la de operar
como limites mximos y mnimos del derecho extranjero.
Por otro lado hay quienes conciben el orden publico como conjunto de principios, es
decir disposiciones y principios a ellas subyacentes, puesto que se halla en los principios en que
las disposiciones se inspiran.
Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas veces inferidos de
disposiciones ya legisladas. As, verbigracia debemos inferir de la reglamentacin de la legitima
forzosa de los descendientes que existe en nuestro ordenamiento el principio de que el progenitor
de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna. En otros casos los
principios han sido legislados en la 1 parte de la C.N., ej. Articulo 14 bis, o art. 16 del C.C.
Considerado el orden publico como principio, se debe empezar la bsqueda del derecho
aplicable (aplicacin de nuestro DIP), luego urge enterarse de la solucin del caso en virtud del
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derecho extranjero aplicable (imitacin provisional del derecho extranjero) y solo despus a
posteriori ser posible controlar la compatibilidad de aquella con los principios inalienables.
De esta forma el orden pblico no aparece entre las caractersticas positivas de la
consecuencia jurdica de la norma indirecta, sino que constituye una excepcin de una
caracterstica negativa: el derecho extranjero se aplica con tal que no conculque nuestros
principios. En este orden se habla de orden pblico como clusula de reserva.

Diferencia con el Orden Pblico interno

Siguiendo con lo expresado anteriormente el orden pblico internacional es un concepto
ms restringido que el del orden pblico interno, pues comprende nicamente aquel sector del
Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de
relaciones jurdicas que contengan un elemento extranjero. En definitiva el orden pblico interno
puede definirse como el conjunto de normas imperativas, es decir, aquellas normas no
permisivas, imposibles de ser derogadas por la mera voluntad de los particulares (aplicacin
positiva).
El orden pblico en Derecho Internacional privado es un concepto jurdico
indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada pas en cada momento histrico.
Este contenido es elstico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos pases
a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden pblico puede no serlo maana. Est
integrado por aquellos principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e
incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en
un pueblo y en una poca determinada. Este orden pblico internacional es esencialmente
nacional o estatal: cada Estado determina autnomamente el contenido de su orden pblico. En
definitiva el orden pblico internacional es el conjunto de principios fundamentales sobre los
cuales descansa el ordenamiento jurdico del foro y que no permiten ser vulnerados por una ley
extranjera.
Empero, existen estudiosos que no creen que existan dos tipos de orden pblico, como lo
crea Savigny. Amilcar de Castro basaba sus ideas en lo que ya expona Mancini, desde hace
mucho. Para ese ltimo, existe solamente un orden pblico, que produce un nico efecto. Por lo
pronto, hay una unidad que define la competencia normal de ese principio como la regla de
aplicacin. Es decir, por cuestiones de orden pblico, aplicase como regla el derecho nacional y
solamente como excepcin el derecho extranjero.
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Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todava sigue dividida con relacin a
la pluralidad o unidad del orden pblico. Entretanto, lo que debemos tener en cuenta es que los
efectos del orden pblico si pueden ser internos o internacionales, en lo que todos los autores
convergen.
Diferencia con la moral, y las buenas costumbres y garantas constitucionales.
El concepto de orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con el de
moral

buenas

costumbres.

As la demanda por alimentos de la cnyuge o hijos de un segundo matrimonio polgamo vlido

segn la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sera admitida por nosotros an cuando
ese matrimonio contrara nuestra moral y buenas costumbres.

Coincidiran en cambio orden

pblico internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento

en el pas de ese segundo matrimonio.
Tambin el orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con las
garantas

constitucionales.

Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho
constitucional como contra nuestro orden pblico internacional, no as la ley extranjera que
admite los ttulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa
de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho espaol ante un tribunal argentino.
Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros
contra

lo

que

dispone

el

art.

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de

la

CN.

Orden pblico y garantas constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser
aplicada a los habitantes de la Nacin, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantas
constitucionales. No as cuando la norma contraria a la Constitucin debe aplicarse a personas en
el exterior, es decir cuando los efectos de la relacin traspasan nuestras fronteras. Las normas
constitucionales slo tienen validez en el interior del pas, salvo que se trate de casos
excepcionales como la abolicin de la esclavitud, que consideramos intolerables an en el
exterior.
Evolucin doctrinaria
Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin
designarlo con esta denominacin sino con la de Lmites locales a la aplicacin de las leyes
extranjeras. En presencia de esta clase de leyes se aplicar exclusivamente el propio derecho.
Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado
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por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; las imperativas no pueden ser desplazadas por la
voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicacin de la
ley mas adecuada con la naturaleza de la relacin jurdica. Dentro de las imperativas existen las
leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya
existencia no esta reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. En
ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera. Para determinar si una ley
tiene el carcter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la intencin del
legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del
derecho no se encuentran dentro de esta categora. En cambio, entran en la categora de
rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en inters de los titulares del
derecho sino que se fundan en razones de moral, polticas y de inters general.
El OPI interno limita la autonoma de la voluntad, mientras que el OP Internacional limita
la aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny tal limitacin es de carcter excepcional (el
OP), pues lo normal es la aplicacin del derecho extranjero.
Por su parte, para Mancini, formul un concepto unitario de OPI como limite a la
aplicacin de derecho extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a todas las
leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios. Para l, el derecho consta de 2
partes: Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con
las personas en si mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En
estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la parte
voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad. El estado esta obligado
a respetar la autonoma y la nacionalidad; pero estos dos principios estn limitados cuando su
aplicacin puede afectar preceptos bsicos de cada Nacin. En este ultimo supuesto entra a jugar
el principio de soberana. El lmite al cual se refiere Mancini es el Orden Publico, que impide
tanto el ejercicio de la autonoma de la voluntad como la aplicacin del principio de la
nacionalidad. Segn Mancini son de OP todas las leyes de derecho pblico, criminal, los
principios bsicos de la legislacin y todas las leyes que afectan el orden econmico, en especial
las que se refieren al rgimen de los bienes inmuebles. Como se advierte, el sistema de Mancini
confunde leyes de OP propiamente dichas con otras que no lo son. Para Mancini el OP es de
competencia normal, y la obligacin de aplicar el derecho extranjero cede ante la presencia del
OP que l estructura en forma sumamente amplia.
Las caractersticas del orden pblico
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Inestable/Variable: el aplicador de la ley esta obligado a estar atento al estado de la
situacin en la poca en que juzgar la cuestin, sin tener en cuenta la mentalidad prevaleciente
en la poca en que ocurrieron los hechos. As, solamente ser negada la aplicacin de una ley
extranjera si esa es contraria al orden pblico vigente en el foro en el momento en que el caso
est siendo juzgado.
Factor Exgeno: el orden pblico es una realidad externa, exgena a cualquier norma
jurdica especfica, una vez que es algo propio del pas, que no est inscripto en leyes especficas,
pero s est en la mentalidad y en el espritu de la gente, no siendo simplemente un factor
inherente a la norma jurdica.
Autnomo: es diferente e independiente de las normas jurdicas. Estas pueden ser de
orden pblico sin comprometer los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas
con los principios que las inspiran.
La actuacin del Orden Pblico
La actuacin del mecanismo del orden pblico supone una comparacin de la solucin
prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurdico del
foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley
extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al
Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es
consecuencia de la evolucin que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad
con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las
leyes, la concepcin esencial de su contenido y su impacto en el orden pblico pueden
evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden
pblico ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisin, aunque deban
aceptarse excepciones por aplicacin de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los
derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideracin el orden pblico tal y como se
entenda en un momento anterior a aquel en el que se resuelve).
Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicacin de la ley extranjera conducira a un
resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico del foro, debe excluir su aplicacin. Este es el llamado efecto negativo del orden
pblico. En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusin se
limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley
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extranjera sigue siendo la ley competente segn la regla de conflicto del foro y, por esta razn,
debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible.
Una vez excluida la aplicacin de la ley extranjera, se plantea el problema de qu reglas
aplicar en sustitucin de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitucin de la
ley extranjera deba aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo
o positivo del orden pblico. Puede decirse que es la solucin generalmente ms razonable, que
tiene su justificacin, segn algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro
para regir las situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se
aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitucin de la ley extranjera incompatible. No
obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicacin del Derecho del foro debe
entenderse como ltimo recurso y deben tenerse en cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la
norma de conflicto contiene un punto de conexin mltiple sustitutivo, en caso de que el
Derecho designado por la primera conexin no pueda aplicarse, debera aplicarse el Derecho al
que remite la segunda conexin antes que el Derecho material del foro).
Aunque el orden pblico al que nos estamos refiriendo se presenta como una excepcin a
la aplicacin de la ley extranjera designada por la norma de conflicto del foro, este mecanismo
de defensa tambin acta frente a los efectos que indirectamente la ley extranjera puede generar
en el foro a travs de una sentencia extranjera reconocida o de un documento pblico extranjero.
Por otra parte, el mecanismo del orden pblico no acta siempre con la misma fuerza
frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores fundamentales del Derecho
del foro. La jurisprudencia de algunos Estados nos muestra cmo se atena o flexibiliza su
actuacin en atencin a los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero con arreglo a la ley
extranjera competente. El reconocimiento de ciertos efectos a los matrimonios poligmicos
celebrados en el extranjero ha puesto de manifiesto que la virulencia del orden pblico puede ser
menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos en el extranjero, conforme al Derecho
designado como competente por la norma de conflicto del foro (por ejemplo, el caso Chemouni
-sentencias del Tribunal de Casacin francs de 28 de enero de 1958 y 19 de febrero de 1963-).
En otros pases, se entiende que el orden pblico slo puede intervenir si existe un contacto
suficiente entre la situacin y el foro, y que esa intervencin ser ms o menos exigente segn la
mayor o menor intensidad de dicho contacto.
Concepcin apriorstica y a posteriori del orden pblico
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Otro importante aspecto a ser analizado dice respecto a la cuestin del momento en el
cual debe ser verificada la posibilidad de aplicacin o de rechazo del derecho extranjero, cuando
se habla de orden pblico internacional.
Los diversos autores suelen destacar la existencia del orden pblico a priori y a posteriori.
As, la concepcin apriorstica del orden pblico, es la que primero aparece y que ya era
defendida por Mancini y Fiore. Consiste en formular el orden pblico mediante una
enumeracin de carcter meramente enunciativa. O sea, el legislador establece en la ley lo que
es considerado orden pblico en un ordenamiento jurdico dado. Ejemplo de la concepcin en
estudio fue lo que hizo el jurista Vlez Sarsfield, al redactar el artculo 14 del Cdigo Civil
argentino.
Con relacin a las dificultades que pueden surgir de la aplicacin del orden pblico a
priori, vale la pena transcribir las palabras del maestro Goldschmidt, segn el cual: concebir el
orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones, significa proclamar la aplicacin
a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero. No es fcil hallar un criterio
operativo y exacto para saber qu disposiciones forman parte del orden pblico internacional:
han de ser las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital..
Por otro lado, el orden pblico considerado a posteriori, ya defendido por Batiffol,
significa que planteado el caso concreto, el juez, previo anlisis de la ley extranjera indicada por
su regla de conflicto, resuelve si est o no en presencia del orden pblico, descartando la
aplicacin de la ley extranjera total o parcialmente segn el caso.
Ya deca Goldschmidt que el orden pblico internacional tiene por funcin la de
defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en s resulta aplicable
segn las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el Derecho propio
referente a determinados temas (aplicacin apriorstica); puede ser tambin que se examine
previamente al Derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores
del Derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de su
incompatibilidad (aplicacin a posteriori). En ambos casos el orden pblico internacional
constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho extranjero.
Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al
mismo tiempo la unidad del mismo: Existe una nica concepcin y un solo efecto; un OP nico
que a un tiempo impide el ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del
derecho extranjero.
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Los que lo consideran como principio de excepcin (Savigny) admiten una nocin
pluralista: Existe un Op interno, mas extenso en cuanto al mbito de aplicacin, y un Op
internacional cuyo mbito, si bien es mas limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela
principios considerados de mayor importancia.
En nuestra legislacin argentina el art. 14 expresa: Las leyes extranjeras no sern
aplicables:
1. cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religin del
estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres.
2. cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.
3. cuando fueren de mero privilegio.
4. cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a
la validez de los actos.
Dicho artculo adopta el criterio apriorstico y da una norma similar a los principios
enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de estos autores debe reconocrsele la
autora de esta formulacin, la mayora entiende que fue VZ por cuanto este presento el primer
libro de CC con anterioridad a la sancin del CC italiano.
Respecto a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Protocolo Adicional:
Art 4: Las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las
leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.

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