Tesis - Correcto

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION
INTRODUCCIN
En el Per se ha venido regulando la contratacin indirecta de
personal a travs de dos figuras aparentemente bien diferenciadas:
la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios, esta ltima
desarrollada a travs de Ley N 29245, el Decreto Legislativo N
1038 y el Decreto Supremo N 006-2008-TR.
En este marco, el presente trabajo busca analizar lo que nos
presenta la regulacin de la figura de la tercerizacin, sin perder de
vista lo ya dispuesto por las normas de intermediacin laboral. As,
el estudio se centra en aquellos puntos en los cuales confluyen
ambas figuras, para lo cual he identificado lo que llamaremos las
zonas grises entre la tercerizacin y la intermediacin laboral.
CAPTULO I:
1.
ASPECTOS DE LA PROBLEMTICA
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En el escenario del derecho del trabajo, la tercerizacin

ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de
la
utilizacin
de
sta
figura,
distinguindola
de
la
intermediacin laboral, sin embargo es posible que sta

distincin no es siempre respetada, dado que en algunos
casos
existe
actividades
tercerizadas
que
por
sus
caractersticas especiales encajan mejor en la figura de la

intermediacin.
La intermediacin y la tercerizacin son modalidades
contractuales muy comunes en nuestro pas y por tanto el
estado se ha visto en la obligacin de emitir una serie de
normas para regular esta situacin siendo expedidas las
siguientes normas como: la ley N 29245 (ley de la
tercerizacin) y la ley N 27626 (ley de la intermediacin
laboral).
2.
HIPTESIS.
En el mbito empresarial de nuestra sociedad admite
una
serie
de
supuestos
que
son
calificados
como
intermediacin de servicios especializados, intermediacin

laboral de servicios complementarios y tercerizacin. Sin
embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos
supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso,
en los tres mbitos antes referidos. Es precisamente sta
interseccin de figuras lo que genera las zonas grises
entre la intermediacin laboral y la tercerizacin de
servicios.
3. MARCO TERICO.
Respecto del tema en estudio podemos mencionar
algunos conceptos:
La Doctora en Derecho, Prez Yez, Rosa, citada por el
Laboralista, Toyama Miyagusuku, Jorge, considera que la
intermediacin laboral consiste en:
La cesin o destaque de trabajadores para que estos
laboren bajo la direccin de la empresa usuaria. En
tanto
que
existe
un
reparto
de
las
facultades
empresariales entre la empresa usuaria y la empresa

de servicios especiales1
La doctrina extranjera considera a la Intermediacin
Laboral:
Como un sinnimo de colocacin laboral (agencias de
empleo) o como un genrico que comprende tambin a
la provisin de trabajadores
En
doctrina,
la
tercerizacin
es
conocida
como
outsuorcing, figura que es definida por el Doctor en

Derecho y Ciencias Sociales, Raso Delgue, Juan como:
1 Toyama Miyagusuku, Jorge, Tercerizacin e Intermediacin
Laboral. Diferencias y Tendencias. Lima 2008. Pg.92
4
La transferencia al externo de la empresa, de etapas

de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el
control sobre las mismas
.
Como seala el Abogado Laboralista, Csar Puntriano, Rosas:
La
tercerizacin
supone
pues,
que
un
tercero
especialista se haga cargo de manera integral de una

actividad que a la empresa cliente (principal) no le
interesa
llevar
cabo,
pues
tiene
inters
en
concentrarse en su negocio principal (esencial).
4.
OBJETIVOS.
GENERALES:
Analizar la Ley N 27626 que regula la intermediacin
laboral y su relacin con la Ley N 29245 que regula
la tercerizacin de servicios y determinar si existe
una clase de delimitacin entre sus mbitos de
aplicacin.
ESPECFICOS:
Lograr establecer diferencias de modo sucinto entre
la
intermediacin
laboral
el
contrato
de
tercerizacin de servicios.
Determinar si existe
prohibicin
legal que impida
poder tercerizar servicios complementarios.

Indicar supuestos que pueden encajar perfectamente
en las zonas grises existentes entre intermediacin
laboral y tercerizacin.
6
5.
MTODOS Y TCNICAS.
MTODOS
Deductivo
Con la ayuda de este mtodo ha sido posible
deducir conclusiones finales a partir de diferentes
conceptos y definiciones.
Analtico
A travs de este mtodo se ha separado de un
todo
en
sus
partes
en
sus
elementos
constitutivos.
Histrico
Se ha recabado informacin sobre antecedentes,
ms importantes de la intermediacin laboral y la
tercerizacin.
Sistemtico
Porque a partir de este mtodo, la informacin
sobre las zonas grises entre la intermediacin
laboral y la tercerizacin se ha ordenado en
7
captulos
se
da
conocer
los
rasgos
fundamentales del tema en estudio.
TCNICAS
Observacin
Lectura
Subrayado
Fichaje
Bibliogrficas
CAPTULO II:
ASPECTOS GENERALES SOBRE
INTERMEDIACION LABORAL
INTERMEDIACIN LABORAL
En los ltimos aos los procesos de descentralizacin
productiva se han incrementado debido a las ventajas econmicas
que genera a las empresas. Existen dos figuras vinculadas a este
proceso, la intermediacin laboral y la tercerizacin. La primera
consiste en el destaque de personal de una empresa de servicios a
una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la empresa
contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para
que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle.
La intermediacin laboral en el Per se encuentra regulada
por la Ley N 27626 (publicada el 09/01/2002) que regula la
actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores, y por el Decreto Supremo N 0032002-TR
(publicado
el
28/04/2002),
que
aprueba
su
norma
reglamentaria. Tal como lo sealamos la intermediacin laboral es

una excepcin al contrato de trabajo comn que tiene como sujetos
contratantes a un empleador y a un trabajador, pues la empresa de
intermediacin laboral interviene como tercero en esta relacin
laboral, con lo cual los trabajadores destacados a la empresa
usuaria, terminan teniendo dos empleadores, uno formal a cargo de
la empresa de intermediacin laboral y otro real, a cargo de la
empresa usuaria, dado que es ah donde se prestan los servicios.
9
En ese sentido, consideramos necesario desarrollar los

principales
requisitos
que
deben
cumplir
las
empresas
de
intermediacin laboral para constituirse como tal, el procedimiento

que deben seguir para registrarse ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo as como las obligaciones laborales que deben cumplir
durante la prestacin de sus servicios.
1. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA INTERMEDIACIN
LABORAL EN EL PER
En el
Per
la
intermediacin laboral estuvo prohibida
totalmente hasta 1978, cuando encontr su primera posibilidad de

plasmacin en el Decreto Ley N 22126, que permiti la prestacin
de servicios a quien no era empleador directo, pero solo para la
realizacin
de
labores
complementarias
(mantenimiento,
limpieza, seguridad).
Posteriormente, en 1986, la Ley 24514, que sustituyo el
Decreto Ley antes mencionado, ampli el radio de accin de estas
empresas de servicios, al campo de las labores especializadas,
entendiendo por ests a aquellas que no estn comprendidas en
las actividades que realiza la empresa usuaria y que para su
ejecucin requieren de personal altamente cualificado. En ambas
normas, la utilizacin fraudulenta de esta posibilidad
como sancin, el reconocimiento
generaba
de un vnculo laboral directo
entre el trabajador y la empresa en la que haba prestado, los

servicios, desde que comenz tal situacin.
Finalmente en 1991, el Decreto Legislativo 728
amplia el
campo de actuacin de las empresas de servicios del terreno de las

labores secundarias (complementarias y especializadas) al de las
10
labores
principales,
temporales,
aunque
con
la
condicin
de
que
sean
para lo que se adicionaron a las empresas de
servicios temporales, las cooperativas de trabajadores. Esta norma

estableci que el nmero de trabajadores destacados no deba
superar el 20% de la panilla, cifra que fue ampliada en 1996 al 50%
por el Decreto Legislativo 855.
Hay que destacar que la presencia de cooperativas de
trabajadores introdujo elementos de riesgo adicionales a los que
normalmente giran alrededor de las relaciones de intermediacin,
puesto que stas personas jurdicas, por mandato de su regulacin
especfica estn al margen de la legislacin laboral, con lo que se
abra un peligroso camino para la elusin del contrato de trabajo y
su regulacin. Las sospechas en este sentido se fueron confirmando
en la realidad,
de modo que el legislador ha tenido que ir
estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las actividades y

evitar la insolvencia de las cooperativas, e inclusive ha llegado a
imponerles el respeto de ciertos derechos tpicamente laborales,
con la finalidad de que los trabajadores que prestaban sus servicios
por esta va no vieran totalmente defraudados los niveles mnimos
de proteccin previstos para quien realiza una labor subordinada.
As la Ley 26513 (1996), en funcin de los enormes mrgenes de
explotacin que venan sufriendo los trabajadores destacados
(sobre todo los socios trabajadores de las cooperativas), dispuso
que se les reconociera ingresos y condiciones de trabajo no
inferiores a los que corresponden a los trabajadores de las
empresas usuarias.
Adems de ello, el Decreto Supremo 004-98-TR y su
Reglamento, la Resolucin Ministerial 059 98 TR, con el fin de
prevenir la actuacin fraudulenta de las cooperativas, establecan
11
que
los
socios
trabajadores
tienen
derecho
percibir
la
compensacin por tiempo de servicios aplicable a cualquier

trabajador
de
la
actividad
privada
imponan
inscripcin
obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de trabajo y la

necesidad de obtener una carta fianza para garantizar los derechos
laborales de sus socios trabajadores. Posteriormente por medio del
decreto supremo 107-99-TR se suprimi la obligacin general de
presentar la carta fianza que qued solo para cuando la empresa o
cooperativa no cumpla con pagar los beneficios y derechos de sus
trabajadores o socios.
Esta regulacin dispersa ha sido sustituida por la ley N
27626, vigente desde el 10 de Enero del 2002, que regula
ntegramente el fenmeno de la intermediacin laboral en los
trminos que veremos a continuacin, y que ha sido reglamentada
por el Decreto Supremo N 003- 2002- TR.
La Intermediacin Laboral est regulada mediante la Ley N
27626 (09.01.2002) y su reglamento, el D.S. N 003-2002-TR
(28.04.2002). Por su parte, el D.S. N 008-2007-TR (27.04.2007),
modifica el reglamento de la Ley, detallando cual es el concepto de
actividad principal y complementaria. El D.S. N 020-2007-TR, que
comentamos, amplia el artculo 4 del D.S. N 003-2002-TR relativo
a los supuestos que no son intermediacin laboral, tales como la
tercerizacin y los contratos de gerencia.
2. MBITO DE APLICACIN.
La norma que comentamos se da en el marco de la Ley N
27626 que tiene por objeto regular intermediacin laboral del
rgimen laboral de la actividad privada.
12
Por lo que regular las relaciones de las empresas de

servicios constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley
General de Sociedades o como Cooperativas de acuerdo a la Ley
General de Cooperativas y que tengan como actividad exclusiva la
intermediacin Laboral.
Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a
oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado
laboral
para
que
mutuamente
satisfagan
sus
necesidades,
entendindose como oferentes de mano de obra, las personas

naturales que estn a disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en
un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el
reconocimiento de las diferentes unidades econmicas para que
sus vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el
desempeo de las mismas.
Slo pueden recurrir a la intermediacin laboral (IL):
Las empresas cuyo personal est sujeto al rgimen laboral de
la actividad privada, y
Slo es posible recurrir a la IL para cubrir determinadas
actividades y con las limitaciones sealadas por la legislacin
laboral vigente.
3. LIMITACIN LEGAL
Por expreso mandato legal NO se puede intermediar labores
ordinarias y permanentes, esto es, actividades principales
(artculo 3 in fine de la Ley 27626, Ley de Intermediacin Laboral).
13
Se entiende por actividad principal aquella que es consustancial

al giro del negocio. Incluye las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin,
explotacin,
transformacin,
produccin,
organizacin,
administracin, comercializacin y en general toda actividad sin

cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y
desarrollo de la empresa.
4.
DEFINICIN DE INTERMEDIACIN LABORAL.
La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como

finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una
tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera
empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los
cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral.
Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al
personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y
slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren
constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General
de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de
Cooperativas.
As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores
puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria
responde solidariamente por la empresa de intermediacin.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no
podr contratar a una empresa de intermediacin laboral paran
cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o
para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al
14
artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las

empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los
supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia),
complementariedad
especializacin;
es
decir,
que
los
trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden

formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos
para el nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que
pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin
consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la
empresa usuaria; por su carcter temporal.
Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los lmites
permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los
supuestos
establecidos
por
la
norma,
se
genera
la
desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la

existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de
las sanciones que se le imputaran a las empresas partes.
El punto de partida para definir a la intermediacin de servicios
es, sin lugar a dudas, la Ley N 27626, La misma que regula la
cooperativas de trabajadores, as como su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 003-2002-TR. Es a travs de estas normas
que
en
el
ordenamiento
jurdico
peruano
se
entiende
por
intermediacin aquel destaque de personal hacia la empresa

usuaria
efectos
complementarios
de
que
ejecuten
especializados,
bajo
servicios
la
temporales,
subordinacin
direccin de sta.
15
Las
normas
sobre
intermediacin
laboral
establecen
tres
grandes supuestos en los cuales est permitido realizar actividades

bajo esta figura:
Actividades Temporales
Actividades Complementarias
Actividades Especializadas.
En primer lugar nos presentan a la Intermediacin laboral de
servicios
temporales
ocasionalidad
la
cual
suplencia,
En
solo
procede
segundo
para
lugar
casos
de
tenemos
la
intermediacin laboral de servicios complementarios la cual est

destinada a desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al
giro del negocio, es decir, a la actividad principal de la empresa, sin
presentar lmites cuantitativos siempre que cuente con autonoma
tcnica y responsabilidad para el desarrollo de las funciones.
Finalmente, las normas sobre la materia nos permiten aplicar la
Intermediacin laboral de servicios especializados para desarrollar
actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad
principal, siempre que se exija un alto nivel de conocimientos
tcnicos, cientficos o particularmente calificados. De la misma
manera, la intermediacin laboral de actividades especializadas no
est sujeta a lmites, siempre que cuente con la autonoma tcnica
y responsabilidad de la que habla el artculo 6 de la Ley N 27626.
Como bien lo indica el Laboralista Jorge Toyama, el trmino
intermediacin laboral, servir para denominar aquellos supuestos
en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a
16
una empresa usuaria para que preste servicios bajo la direccin y

fiscalizacin de esta ltima(2).
Debe observarse que la particularidad de esta figura es que
pese a que la empresa usuaria tendr el poder de dirigir a los
trabajadores
destacados,
estos
no
son
considerados
sus
trabajadores, de all que esta modalidad de contratacin sea

considerada como indirecta Ahora bien, lo anterior deber tenerse
como la regla general en la intermediacin laboral de servicios. No
obstante, esta regla admite excepciones, las mismas que se ven
circunscritas la intermediacin laboral de labores complementarias
o especializadas. En efecto, si bien se define la intermediacin
laboral a partir de la subordinacin del personal destacado, puede
observarse que solo en algunos casos sta pasar a manos de la
empresa usuaria, mientras que en otros ser la empresa que brinda
los servicios de intermediacin laboral la que conserve el poder de
direccin sobre tales trabajadores.
As, en el primer supuesto se mantiene la regla general que
establece que el personal destacado se encuentra subordinado a la
empresa usuaria, pese a que este permanece en la planilla de la
empresa intermediadora. En cambio, en el segundo supuesto,
propio de la intermediacin de actividades complementarias o
especializadas, es en donde la figura vara, puesto que el poder de
direccin respecto del personal destacado se mantiene en la
empresa de intermediacin.
22 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Luis VINATEA RECOBA. "Gua Laboral:

Gua legal de Problemas y Soluciones Laborales". Tercera Edicin. Gaceta
Jurdica. Lima, 2007. Pg. 97.
17
La justificacin para ello es sencilla: no puede dotarse de un

poder de direccin a la empresa usuaria respecto de una actividad
complementaria o especializada, en la medida que es precisamente
esa complementariedad o especializacin lo que hace razonable la
contratacin de la empresa de intermediacin, quien posee todo el
conocimiento (y en ocasiones incluso las herramientas) que no
tiene la empresa usuaria, para ejecutar el servicio con mucha
mayor eficiencia. En efecto, en palabras del Doctor en Derecho,
Juan Carlos Corts, la diferencia esencial entre las empresas de
servicios complementarios y de alta especializacin con respecto a
las empresas de servicios temporales, es que: los trabajadores
destacados
en
las
primeras
no
estn
subordinados
las
empresarios usuarias, lo que s ocurre en el caso de las segundas.

La nica semejanza es que estamos hablando en todos los casos
de trabajadores destacados, es decir, que prestan su servicio en el
local de empresa usuaria
(3)
Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aqu, en el presente

trabajo, nos detendremos breve y nicamente en los supuestos de
actividades complementarias y actividades especializadas, puesto
que la colisin, interseccin o zona gris que existe entre la
intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios recae en ellos.
4.1. Intermediacin
laboral
de
actividades
complementarias
Tal
como
lo
establece
el
Reglamento
de
la
Ley
de
Intermediacin, las actividades complementarias sern aquellas de

la empresa usuaria que constituyan carcter auxiliar, no vinculada
3 CORTES CARCELEN, Juan Carios. "Las Modificaciones Reglamentarias en la
Intermediacin Laboral, Tomo 163. Gaceta Jurdica. Lima. Junio. 2007. Pg. 241.
18
a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no

interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de
vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza.
La
actividad
complementaria
no
es
indispensable
para
la
continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa

usuaria
(4)
Bajo el criterio planteado por la norma antes referida, ser

actividad complementaria toda aquella que no sea actividad
principal de la empresa, es decir, que no represente el gire propio
del negocio y que a su vez, no resulte ser indispensable para el
desarrollo de la actividad empresarial. En esa misma lnea, la
norma identifica una serie de ejemplos, de entre los cuales se
consigna a la vigilancia, seguridad, reparaciones, entre otras, los
mismos
que
constituiran
supuestos
de
actividades
complementarias. Sobre esta base tendramos que, por ejemplo,

para el caso concreto del mantenimiento, este ser considerado
como una actividad complementaria (y por ende susceptible de ser
intermediado de manera permanente), cuando se trate de un
servicio sin el
cual
la
Empresa
podra
continuar operando
normalmente (aun cuando a la larga, su ausencia podra impedir el

desarrollo de la actividad empresarial, lo que tambin podra ocurrir
con la limpieza). En cambio, el mantenimiento ser considerado
una actividad principal (no susceptible de ser intermediada
permanentemente), cuando su ausencia impida la operacin
normal de la empresa, como ocurrira con el mantenimiento
preventivo que forma parte del plan operativo.
4 As lo establece el artculo n 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, modificado
mediante el Decreto Supremo N OO8-2007-TR.
19
Sin embargo, como veremos ms adelante, algunas de las

actividades complementarias as diseadas por la norma, podran
ser calificadas tambin como especializadas, llegando incluso a
recaer en supuestos de tercerizacin.
4.2. Intermediacin
laboral
de
actividades
especializadas.
De otro lado tenemos a las actividades especializadas. Este
tipo de actividades implica o requieren una elevada y particular
calificacin con relacin al giro de negocio de la usuaria. En ese
sentido, la norma la define como aquella auxiliar, secundaria o no
vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de
conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados, tal
como el mantenimiento y saneamiento especializados(5).
Nada impide que una misma actividad recaiga en el supuesto
de ser calificada como una actividad complementaria, y que a su
vez sea tambin especializada, por lo cual bien podra ser
intermediada bajo cualquiera de las dos modalidades anotadas.
Empero, sa situacin no generar mayores inconvenientes, toda
vez que sea cual sea la modalidad ce intermediacin que se elija,
las obligaciones de las partes y las garantas brindadas a los
trabajadores destacados sern las mismas.
Debe
tomarse
en
consideracin
que
este
tratamiento
igualitario de una misma actividad como complementaria y

especializada, debe ser entendida como que la primera es el grupo
5 Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2007-TR.
20
universal, mientras que la segunda es una especie de dicho

conjunto.
Por
tanto,
no
es
que
una
misma
actividad
sea
simultneamente considerada como actividad complementaria y

actividad especializada, sino que la actividad deber ser calificada
nicamente bajo uno de los dos grupos, aun cuando las actividades
especializadas
implicaran
necesariamente
las
actividades
complementarias. No obstante, el problema se observa cuando

esta misma actividad puede ser calificada como una actividad
susceptible de ser tercerizada, como veremos en las siguientes
lneas.
5.
REFERENCIA A LA LEGISLACION COMPARADA
La legislacin comparada contiene informacin que nos ayuda

en una ms precisa comprensin de la figura legal del intermediario
en su tratamiento por la legislacin positiva:
El Artculo 12 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico define al
intermediario como la persona que contrata o interviene en la
contratacin de otra u otras para que presten servicios a un
patrn.
Establece en su Artculo 14 que las personas que utilicen
intermediarios
para
la
contratacin
de
trabajadores
sern
responsables de las obligaciones que deriven de los servicios

prestados
(Principio
de
la
Responsabilidad
Solidaria).
Los
trabajadores contratados tendrn derecho a prestar sus servicios

en las mismas condiciones de trabajo y tendrn los mismos
derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten
trabajos similares en la empresa o establecimiento beneficiario
(Principio de la Proteccin de los Derechos y Beneficios Laborales);
21
y el intermediario no podr recibir ninguna retribucin o comisin

con cargo a los salarios de los trabajadores.
Su Artculo 13 define quienes no pueden ser considerados
intermediarios,
disponiendo
que
No
sern
considerados
intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que

contraten
trabajos
para
ejecutarlos
con
elementos
propios
suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las

relaciones
con
sus
trabajadores.
En
caso
contrario
sern
solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las

obras
servicios,
por
las
obligaciones
contradas
con
los
trabajadores (Ley Federal del Trabajo 3ra. Edicin Actualizada,

Secretaria del Trabajo y Previsin Social, Mxico 1980).
Aun cuando el texto de la Ley glosada no lo dice explcitamente,
la prestacin de servicios sea mediante la locacin de stos o el
contrato de obra- de una empresa que contrata trabajos para
ejecutarlos con elementos propios, no puede ser considerada como
intermediario, sino como contratista, aun cuando preste servicios
en el centro de trabajo o instalaciones del beneficiario directo de
los servicios o de las obras que efectan sus trabajadores.
La Ley Federal del Trabajo contiene normas sobre la figura del
intermediario, que, si no han sido recogidas como modelo por otras
legislaciones laborales latinoamericanas, han servido de inspiracin
para elaborar sus propias normas nacionales.
6. CARACTERSTICAS
Son caractersticas de la Intermediacin Laboral las siguientes:
22
- El destaque de trabajadores del local de la empresa de servicios al

local de la empresa usuaria o a su centro de operaciones; y
- El desdoblamiento del poder de direccin.
DIRECTIVA
PODER
EMPRESA USUARIA
DE
DIRECCION
FISCALIZADORA
EMPRESA DE SERVICIOS
7. NATURALEZA JURDICA
Las caractersticas legales expuestas en los pargrafos que
anteceden, si bien corresponden, conforme a la normatividad de la
Legislacin Laboral Peruana, principalmente a los intermediarios de
servicios
temporales,
pueden
aplicarse
tambin
los
intermediarios de servicios complementarios. En cambio, no todas

se aplican a los intermediarios de servicios especializados, como
ms adelante se podr verificar.
Sobre la base de las caractersticas legales con las que la
Legislacin Laboral Peruana define la Intermediacin Laboral, cabe
preguntarse qu es jurdicamente el intermediario. Para obtener la
respuesta, es necesario analizar su naturaleza con relacin a las
posibles figuras legales que podran comprenderlo conforme a la
Legislacin Peruana; tales figuras seran las siguientes:
-
La contratacin a favor de tercero definida en el

Artculo 1457 del Cdigo Civil, establece que por el contrato
a favor de tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de tercera
23
persona. Agrega que el estipulante debe tener inters propio

en la celebracin del contrato.
De la definicin glosada, aparece que el tercero debe ser una
persona ajena o extraa a la relacin contractual.
Las caractersticas legales de la Intermediacin Laboral hacen
incompatible relacionarla con el contrato a favor de tercero.
Baste sealar que en la Intermediacin el tercero (empresa
usuaria) no es ajeno o extrao a la relacin contractual. En
efecto, si bien el intermediario y el trabajador destacado est
relacionados por vnculo laboral, ste presta servicios sujeto a
subordinacin a la empresa usuaria. Ello genera que el
intermediario y la empresa usuaria son solidariamente
responsables del pago de los adeudos por el tiempo de
servicios laborado por el trabajador destacado en la empresa
usuaria.
-
Promesa de la obligacin o hecho de tercero

establecida en el Artculo 1470 del Cdigo Civil, disponiendo
que se puede prometer la obligacin de un hecho de un
tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a
indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la
obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
Esta figura legal supone que una vez producido la aceptacin
de la ejecucin del hecho por parte del tercero (trabajador
destacado), se extingue la obligacin entre el promitente
(intermediario) y el promisario (empresa usuaria), naciendo
un nuevo contrato entre el usuario y el trabajador destacado,
en el que se excluye al intermediario.
24
Al igual que la anterior, esta figura legal tambin es

incompatible
con
las
caractersticas
legales
de
la
Intermediacin Laboral.
-
Contrato por persona a nombrar legislado por el

Artculo 1473 del Cdigo Civil, sealando que al celebrar el
contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se
reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero
que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de
aquel acto. En un segundo pargrafo se agrega que la
reserva de nombramiento no procede en los casos en que no
es
admitida
la
representacin
es
indispensable
la
determinacin de los contratantes.

Se trata de una figura contractual incorporada al Cdigo Civil
de 1984, no contemplada en el Cdigo Civil de 1936, que
consiste en que uno de los contratantes manifieste que no
tiene intencin de mantenerse necesariamente en tal calidad
y que en verdad slo lo hace en forma temporal con el objeto
de que en un lapso muy breve que la Ley prev, sea otra
persona (natural o jurdica), cuyo nombre se reserva, la que
ocupe su lugar. Una vez conocido el nombre de tal persona,
ella asume todos los derechos y obligaciones derivadas del
contrato, con efectos retroactivos al da del acto
8. NULIDAD E INFRACCIONES
- La IL es NULA cuando vulnere o limite el ejercicio de derechos
colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria.
- La IL IRREGULAR se sanciona con la incorporacin de los
trabajadores destacados a la planilla de la empresa usuaria.
25
De acuerdo a lo establecido por la Ley son considerados

infracciones
los
supuestos
de
intermediacin
laboral
los
siguientes:
El
exceso
de
los
porcentajes
limitativos
para
la
intermediacin de servicios temporales.
La intermediacin para servicios temporales distintos de

los que pueden ser cubiertos por los contratos de
naturaleza ocasional o de suplencia.
La intermediacin para labores distintas de naturaleza

temporal, complementaria o especializada.
La reiterancia en la contratacin con entidades de

intermediacin
que
no
se
encuentran
debidamente
registradas. Se configura la reiterancia cuando persiste el

incumplimiento y se constata en la visita de reinspeccin o
cuando se constata que en un procedimiento inspectivo
anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.
Estas infracciones son consideradas de tercer grado tanto
para la empresa usuaria, y la entidad de intermediacin laboral.
9. DERECHOS DEL PERSONAL DESTACADO

-
Los trabajadores destacados tienen derecho a los beneficios

regulados por el rgimen laboral de la actividad privada.
26
Los trabajadores destacados tienen derecho a percibir las

remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa
usuaria otorga a sus trabajadores, cuando son de carcter
general.
No son extensivos los derechos y beneficios que se otorgan

por situacin especial: calificaciones personales, desarrollo de
actividades especficas, particularidades del puesto, etc.
No procede extensin de derechos y beneficios cuando

labores desarrolladas por trabajadores destacados NO son
efectuadas por ningn trabajador de empresa usuaria.
10.
-
PORCENTAJES LIMITATIVOS
La intermediacin laboral de servicios temporales NO podr

exceder el 20% del total de trabajadores de la empresa
usuaria: estable, temporal y a tiempo parcial.
No
se
aplica
lmite
porcentual
para
los
servicios
complementarios o especializados siempre que la entidad

intermediadora
asuma
plena
autonoma
tcnica
la
responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

11.
GARANTAS
- Para garantizar pago de remuneraciones y beneficios sociales

se establece que:
- Las empresas de servicios otorguen fianza que garantice el
pago de remuneraciones y de beneficios sociales.
27
- Las empresas usuarias son responsables solidarias por pago

de remuneraciones y beneficios sociales de trabajadores
destacados.
12.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA USUARIA
Son obligaciones de la empresa usuaria las siguientes:

-
Contratar
entidad
intermediadora
inscrita
en
Registro
Nacional a cargo de AAT (infraccin muy grave).

-
Contar con copia simple de inscripcin en citado registro

durante vigencia del contrato (infraccin muy grave).
Incluir en el contrato de Intermediacin Laboral clusulas

que:
Describa labores contratadas, fundamentando su naturaleza

temporal, complementaria o especializada (infraccin leve).
Describa
trminos
de
contratos
de
trabajo
del
personal
destacado (cargo, remuneracin y plazo de destaque)

13.
PARTES INTERVINIENTES EN LA PRESTACION DE
SERVICIOS DE LAS ENTIDADES DE INTERMEDIACION

LABORAL.
Las partes involucradas en la prestacin de servicios de una
empresa de intermediacin laboral son las siguientes:
Empresa usuaria: es la empresa que necesita contar
con
los
servicios
de
una
entidad
que
realiza
28
intermediacin laboral cuando medien supuestos de

temporalidad, complementariedad o especializacin.
Entidades
de
intermediacin
laboral:
Son
las
empresas o cooperativas que brindan los servicios de

intermediacin laboral que no comprende la ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa
usuaria.
Se
entiende
por
actividad
principal
la
que
es
consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecucin se

afectara el desarrollo del mismo.
Trabajadores destacados: Son los trabajadores que
laboran en forma dependiente para la entidad de
intermediacin laboral, siendo destacados para realizar
sus labores bajo el poder de direccin de la empresa
usuaria, para lo cual utilizan los contratos de naturaleza
ocasional y de suplencia, regulados por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97TR (27/03/1997).
14.
SUPUESTOS QUE NO SON CONSIDERADOS COMO
ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIN LABORAL.

El artculo 4 del Reglamento establece los siguientes
supuestos que no son considerados como actividades de
intermediacin laboral:
29
Los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley

General de Sociedades.
Los contratos de obra.
Los procesos de tercerizacin externa.
Los contratos en general, que tengan por objeto que un
tercero se haga cargo de una parte integral del proceso

productivo de una empresa.
Los
servicios
prestados
por
empresas
contratistas
subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas

por su cuenta y riesgo, es decir que cuenten con sus propios
recursos
financieros,
tcnicos
materiales,
cuyos
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Estas actividades tambin podrn ser identificadas con
elementos coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el
equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o
servicio, que las diferencia de una entidad de intermediacin
laboral.
15.
REGISTRO
DE
UNA
ENTIDAD
DE
INTERMEDIACIN LABORAL.
La inscripcin en el Registro de Empresas y Entidades
que
realizan
Actividades
de
Intermediacin
Laboral
(REEAIL) es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de la

actividad de dichas entidades. Su inscripcin las autoriza a
30
prestar servicios de intermediacin, quedando sujeta su vigencia

a la subsistencia del registro, mediante la renovacin anual.
Tanto
la
inscripcin
renovacin
del
registro
deber
realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT)

competente del lugar donde se encuentre la sede principal de la
entidad de intermediacin laboral.
Cuando la entidad desarrolle actividades en lugares ubicados
en una jurisdiccin distinta a la que otorg el Registro, la entidad
deber comunicar a la AAT del lugar dnde desarrolla su
actividad sobre la existencia y vigencia de su Registros,
anexando la constancia correspondiente.
15.1.
Requisitos.
Las entidades que realizan intermediacin laboral, deben

presentar una solicitud a la Direccin de Empleo y Formacin
Profesional o dependencia que haga sus veces, adjuntando la
siguiente documentacin:
Solicitud segn formato, dirigida a la Direccin de Empleo y

Formacin Profesional o dependencia que haga sus veces.
Copia de la escritura de constitucin, y sus modificaciones,

debidamente inscrita ante los Registros Pblicos.
Copia del comprobante del RUC.
Copia de la autorizacin expedida por la entidad competente,

en aquellos casos en que se trate de entidades que requieran
un registro o autorizacin de otro sector.
31
Constancia policial del domicilio o domicilios de la entidad, en

caso de que cuente con sucursales u agencias.
Copia del DNI del representante legal de la entidad.
Declaracin jurada respecto del centro de trabajo o centros

de trabajo en donde lleva la documentacin laboral vinculada
con sus trabajadores.
Pago en el Banco de la Nacin de la tasa equivalente al 20%

de 1 UIT. El capital social mnimo de las entidades de
intermediacin laboral no podr ser menor al valor de 45 UIT,
o su equivalente en certificados de aportacin, que se
determina al momento de la constitucin de la entidad, el
cual no puede ser reducido, y es requisito necesario para
mantener la condicin de entidad. En el caso de las
cooperativas de trabajadores, debern presentar adems de
los requisitos sealados copia del registro de la autorizacin
del sector competente, segn el tipo de actividades que
desarrollan.
Las Entidades de intermediacin que cuenten con otros
establecimientos, para su registro ante la AAT debern presentar

adems de los requisitos sealados en el numeral 11.1. Los
siguientes:
Copia de la escritura pblica de constitucin de sucursal,

debidamente inscrita en la Oficina Registral del lugar donde
se abrir la sucursal.
32
Copia de la resolucin de la autorizacin o del registro del

sector.
15.2.
Verificacin.
De considerarlo pertinente, la AAT dispondr la realizacin de

las diligencias necesarias a fin de poder constatar la veracidad
de la informacin proporcionada por la entidad. En el caso de
verificarse la falsedad de esta informacin, la inscripcin
solicitada ser automticamente denegada, o de ser el caso
cancelado el registro, sin perjuicio del ejercicio de las acciones
legales que pudieran derivarse.
15.3.
Constancia.
Una vez producida la inscripcin solicitada por la entidad, la

AAT expide una constancia de inscripcin, dando cuenta de la
vigencia de dicha inscripcin, del o de los domicilios de la
entidad y de las actividades a las cuales pueda dedicarse. Esta
constancia contiene la siguiente informacin:
La denominacin o razn social.
Nombre del representante legal.
Fecha de inscripcin y de caducidad del Registro.
Actividad que puede desarrollar a travs de la intermediacin
laboral.
Supuestos de intermediacin autorizados.
33
Especificacin del lugar o lugares donde desarrollar sus

actividades.
15.4.
Vigencia y renovacin.
La inscripcin en el REEAIL tendr una vigencia mxima de

doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento quedar sin efecto de
forma automtica.
Las entidades, antes del vencimiento de su inscripcin en el
REEAIL, pueden solicitar su renovacin adjuntando para este
efecto una declaracin jurada, sealando el domicilio actual. La
verificacin de la renovacin se realizar mediante visita
inspectiva de la AAT.
La constancia de renovacin de la inscripcin consignar
como fecha de inicio el da inmediato posterior al trmino de la
vigencia de la anterior.
16.
OBLIGACIONES LABORALES QUE DEBEN CUMPLIR
LAS ENTIDADES DE INTERMEDIACIN LABORAL.

Entre las principales obligaciones que deben cumplir las
entidades
de
intermediacin
laboral
fin
de evitar
ser
sancionados por la AAT, en caso de ser fiscalizadas, son las

siguientes:
-
Deber de informacin trimestral.
34
Las entidades de intermediacin laboral se encuentran

obligadas a presentar a la AAT, donde hayan obtenido su
registro, la informacin estadstica trimestral dentro de los
primeros cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de
trmino de cada trimestre, es decir en los meses de abril,
julio, octubre y enero de cada ao. En el caso de presentacin
extempornea, debern abonar una tasa equivalente al 0.5%
de 1 UIT.
-
Obligaciones
de
las
entidades
de
intermediacin
laboral respecto de los trabajadores destacados.

Las entidades de intermediacin laboral debern celebrar
contratos de trabajo con sus trabajadores destacados, sea a
tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. Estos contratos
debern ser formalizados por escrito y presentados para su
registro ante la AAT, dentro de los quince (15) das naturales
de suscritos. Asimismo, las cooperativas de trabajo debern
presentar una declaracin jurada ante la AAT en la que conste
la nmina de trabajadores destacados a la empresa usuaria,
la cual debe ser presentada dentro de los quince (15) das
naturales desde su suscripcin. Los trabajadores y socios
trabajadores de las entidades de intermediacin laboral
gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada. Es importante precisar que estos trabajadores
durante el periodo que dure el destaque tendrn derecho a
percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la
empresa usuaria otorgue a sus trabajadores.
-
Sobre la fianza.
35
De acuerdo a lo establecido por la Ley, las entidades de

intermediacin laboral deben
conceder una fianza que
garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de

seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa
usuaria.
17.
OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS USUARIAS.
Las empresas usuarias se encuentran obligadas a solicitar la

constancia
de
inscripcin
vigente
de
las
entidades
de
intermediacin, cuando contraten con estas, en cuyo caso deben

retener en su poder la copia de la referida constancia durante el
tiempo que dure el contrato que las vincule.
En caso de incumplimiento, es decir que la empresa usuaria
contrate con una entidad sin registro vigente, ser sancionada
por infraccin de tercer grado, conforme a lo dispuesto por el
Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del
Trabajo y Defensa del Trabajador.
En el caso que las empresas usuarias no requieran a las
entidades de intermediacin laboral la comunicacin de apertura
de sus sucursales, oficinas u otros establecimientos, sern
sancionadas por infracciones de primer grado, de acuerdo a lo
dispuesto por la Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa
del Trabajador.
18.
SE
SUPUESTOS DE INTERMEDIACIN LABORAL QUE

ENCUENTRAN
PROHIBIDOS
EN
NUESTRA
LEGISLACIN.
36
De acuerdo a lo establecido por la Ley y el Reglamento

constituyen supuestos de intermediacin laboral prohibidos los
siguientes:
Cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar

el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que
pertenecen a la empresa usuaria.
Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el

derecho de huelga.
Para cubrir personal en otra entidad de servicios de

intermediacin laboral o cooperativa.
Estos supuestos deben ser debidamente comprobados en un

procedimiento inspectivo
por la AAT, por los inspectores,
quienes en aplicacin del principio de primaca de la realidad,

entendern que los trabajadores destacados han tenido contrato
de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio de la
prestacin de servicios.
19.
GARANTA DE DERECHOS LABORALES.
Las normas de Intermediacin Laboral ya establecan que el

personal destacado-empresa servicios- contaba con los mismos
derechos que los trabajadores de la empresa usuaria. La norma
que comentamos, agrega que en los casos de tercerizacin, el
personal de la contratista tiene los mismos derechos que el
personal de la contratante. Esta norma hace especial incidencia
en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. Tambin
subraya el derecho de todos los trabajadores de poder
37
interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de

Trabajo.
38
CAPTULO III:
ASPECTOS GENERALES SOBRE
LA TERCERIZACIN
TERCERIZACIN
Cuando hablamos de tercerizacin, normalmente nos referimos a
contratar a otra empresa para que realice determinadas tareas,
tareas que hacen a nuestra actividad empresarial, pero no al ncleo
del negocio.
En efecto, frente a la alta exigencia de calidad que demanda la
globalizacin, ninguna empresa puede "hacer todo" de manera
totalmente eficiente.
As, una gran cantidad de actividades o procesos que no tienen que
ver con el negocio central, podran ser realizados por terceros de
una manera ms eficiente y econmica.
Por lo tanto, muchas empresas tercerizan la logstica; las tareas
administrativas (liquidacin de sueldos o facturacin); la seleccin
y capacitacin del personal; diversos procesos productivos (como el
mantenimiento de activos fsicos); acciones de marketing (como la
publicidad o investigaciones de mercado), y una amplia gama de
servicios generales (como seguridad, limpieza).
La tercerizacin es un mecanismo para mejorar la competitividad
empresarial contratando con empresas especializadas personal o
desarrollo de funciones en las cuales no se tiene eficiencia o
especialidad profesional.
La actividad de tercerizar funciones no ha sido debidamente
normada en el pas. En muchos casos se ha transformado en un
39
mecanismo de presin para quienes se ven obligados a acogerse a

esta modalidad de contratacin, y los empleados tercerizados no
reciben los mismos beneficios ni estn sujetos a incorporacin a
nmina cuando pasan a desempear funciones especializadas
propias del negocio principal de la empresa que contrata la
tercerizacin.
Los contratos de prestacin de servicios temporales o personal
tercerizado, deberan establecer claramente que las empresas
tercerizadoras tienen las mismas obligaciones que el patrono
principal respecto de los profesionales que contrata y que el
personal tercerizado debe contar con protecciones laborales y un
plan de carrera que asegure su estabilidad laboral y promueva su
crecimiento personal y profesional.
1. ANTECEDENTES
1.1. LEGISLATIVOS
La posicin de quienes sealan que antes de la entrada
en vigencia de la Ley N 29245 ya se encontraba regulada la
tercerizacin. En efecto, gran parte de la doctrina nacional
seala que la tercerizacin laboral encontr su primera
regulacin cuando en el artculo 4 del Decreto Supremo N
003-2002-TR
se
estableci
que:
No
constituye
intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al

artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos
de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios
prestados
por
empresas
contratistas

40
por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos

financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn
bajo su exclusiva subordinacin.
El
hecho
de
haber
mencionado
supuestos
que
constituyen acciones de tercerizacin no supone que se haya

regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores
nacionales insisten en que s. No obstante, para zanjar la
controversia
creemos
que es
importante recurrir
a la
jurisprudencia, especficamente a la Accin Popular recada

en el Expediente N 1949-2004-Lima, en donde la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica establece que el hecho de que en el
artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se haya
hecho referencia a una figura ajena a la intermediacin
laboral no implica que se le haya regulado; es ms que ello
fuera as, el mencionado artculo 4 sera ilegal, toda vez que
excedera
los
apreciacin
mrgenes
con
la
de
que
Sala Suprema manifiesta

en
realidad
criterios
identificacin
En
este
estamos
que
tercerizacin,
de
ley.
cuando
solo
y
se
sentido,
de
se
estn
en
acuerdo, la
alude
la
estableciendo
diferenciacin
entre
la
intermediacin laboral y la tercerizacin. Por lo tanto, la

tercerizacin se encuentra regulada en el artculo 4 del
Decreto Supremo N 003-2002-TR.
En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente
se
hayan
ampliado
los
alcances
del
artculo
en
cuestin, como sucedi por efecto del Decreto Supremo N

020-2007-TR, la tercerizacin recin se halla a partir de la
entrada
en
vigencia
de la
Ley N
29245,
del
Decreto
41
Legislativo N 1038 y del Decreto Supremo N 006-2008-TR,

por tal razn, dichas normas no tienen antecedentes.
1.2. Antecedentes Jurisprudenciales
A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Repblica,
hasta
pronunciamiento
la
acerca
fecha
de
no
algn
tenemos
tema
ningn
directamente
relacionado con la tercerizacin. Sin embargo, en sede de la

Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto
que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos
encontramos una sentencia que resulta muy interesante,
pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurdica de la
tercerizacin.
Efectivamente, en la sentencia recada en el Expediente
N 3000-2006-IDNL(S),la Primera Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima ha sealado que si bien es cierto
que la tercerizacin es una modalidad contractual con miras
a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de
otra (contratante) mediante la prestacin de un servicio
integral no subordinado ni personalizado, tambin lo es que
existen determinadas actividades de la empresa que se
benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la
tercerizacin, entendindose por ellas a la principal, nuclear o
distintiva. Por tal razn, si se verifica la realizacin de alguna
actividad
prohibida
para
ser
ejecutada
mediante
la
tercerizacin, debe colegirse que los contratos de prestacin

de servicios o de obra se han desnaturalizado, lo que genera
el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador
sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.
42
En el presente caso, la cuestin controvertida radicaba

en determinar si existen lmites para la tercerizacin de
servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad
de la empresa contratante o solo algunas, entindanse, las
no principales.
Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no
exista regulacin expresa sobre la tercerizacin solo las
normas generales de los contratos de locacin de servicios y
de
obra
contenidos
en
nuestro
Cdigo
Civil
ni
pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral recurre a la

doctrina
para
determinar
la
naturaleza
jurdica
de
la
tercerizacin.
As, tomando en consideracin las definiciones de los
Doctores en Derecho, Raso Delgue y Ben Schneider, quienes
sealan que solo son tercerizables las actividades no
principales de la empresa contratante, la Sala Laboral
concluye que, sobre la base del principio de primaca de la
realidad, el demandante tiene una relacin de trabajo,
adems
de
la
empresa
contratista,
con
la
empresa
contratante.
Sobre
el
particular,
consideramos
que
la
lgica
plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala

Laboral efecta un acertado anlisis de lo que realmente es
la tercerizacin como figura jurdica (aunque no regulada en
su
momento),
impidiendo,
adems,
que
la
empresa
contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de

contratar.
43
2. DEFINICIN DE TERCERIZACIN LABORAL

La
tercerizacin
puede
ser
entendida
como
la
tcnica
innovadora de administracin, que consiste en la transferencia a

terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte
del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los
esfuerzos
en
las
actividades
esenciales
fin
de
obtener
competitividad y resultados tangibles. Esta tcnica se fundamenta

en un proceso de gestin que implica cambios estructurales de la
empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura,
procedimientos, sistemas, controles y tecnologa cuyo objetivo es
obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y
energa de la empresa en la actividad principal
De la misma manera, puede decirse que la tercerizacin supone
que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus
medios materiales y personales, ciertas fases o actividades
precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su
lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales,
con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos
tipos6.
Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al
proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la
produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior
de la misma. Asimismo, la tercerizacin debe ser entendida como
la externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales
autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo
6 CRUZ VILLALN, Jess, Descentralizacin productiva y sistema de
relaciones laborales, en Trabajo y Seguridad Social, N 13, Madrid, 1994,
Pg. 8.
44
productivo que previamente se desarrollaban por una misma

empresa.
A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de
responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna
vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las
actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin
y, en consecuencia, la mxima eficiencia.
3. DISIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS
Cuando
hablamos
necesariamente
nos
de
estamos
subcontratacin
refiriendo
laboral
nicamente
no
a
la
tercerizacin y a la intermediacin laboral, pues obviamente

tambin incluimos a figuras como la provisin de trabajadores y la
colocacin laboral; sin embargo, es menester precisar que por ser
las ms usadas y por su deficiente regulacin son las que en algn
punto podran causar confusin, y habiendo ya establecido el
concepto acerca de la tercerizacin, procederemos a explicar cada
una de ellas.
3.1. La intermediacin laboral

En el Per, la intermediacin laboral puede ser efectuada por
empresas privadas o cooperativas, debidamente constituidas
para estos efectos y que han cumplido con los requisitos
establecidos por ley, y que para Prez Yaez tienen por
finalidad la cesin o destaque de trabajadores para que
estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria, en
45
tanto que existe un reparto de las facultades empresariales

entre
la
empresa
usuaria
la
empresa
de
servicios
especiales.
De conformidad con la Ley N 27626, ley que regula la
cooperativas de trabajadores, la intermediacin laboral puede
ejecutarse a travs de empresas de servicios especiales,
temporales y complementarios, adems, en el caso de las
cooperativas,
para
que
se
desarrollen
labores
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de

suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa
usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecucin permanente de la actividad principal de dicha
empresa.
De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios
temporales son
aquellas
que
contratan
con
empresas
denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente

con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las
principales, mediante el destaque de sus trabajadores para
desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la
empresa
usuaria
correspondientes
los
contratos
de
naturaleza ocasional y de suplencia.

Asimismo, las empresas de servicios complementarios son las
que destacan su personal a terceras empresas denominadas
usuarias
para
desarrollar
actividades
accesorias
no
vinculadas a su actividad principal (objeto social principal) o

giro del negocio.
46
Por su parte, las empresas de servicios especializados son las

que brindan servicios que suponen alta especializacin para
la empresa usuaria que las contrata. En este caso, la empresa
usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas
que ejecuta el personal destacado por la empresa de
servicios especializados.
Finalmente, con relacin a las cooperativas de trabajadores,
se establece que estas podrn tener como nica finalidad
destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a
efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a
los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia; en otras
palabras, si bien podrn prestar un servicio complementario o
especializado, este deber ser temporal.
De lo vertido se aprecia que lo problemtico de esta figura
con relacin a la tercerizacin es, qu duda cabe, la
semejanza
entre
los
servicios
especializados
la
tercerizacin.
Previamente hay que decir que la norma reglamentaria de la
Ley N 27626, aprobada por el Decreto Supremo N 0032002-TR, establece en su artculo 4 que: No constituye
intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al
artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos
de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios
prestados
por
empresas
contratistas

por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos
47
financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn

bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos
coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la
pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de
retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se
trata de una simple provisin de personal.
No obstante, con fecha 27 de abril de 2007 se public el
Decreto Supremo N 008-2007-TR, norma que precisa los
alcances de los trminos actividad principal y actividad
complementaria. As, se seala que la primera es aquella
actividad que es consustancial al giro del negocio. Son
actividades principales las diferentes etapas del proceso
productivo
exploracin,
de
bienes
explotacin,
de
prestacin
transformacin,
de
servicios:
produccin,
organizacin, administracin, comercializacin y en general

toda
actividad
sin
cuya
ejecucin
se
afectara
y/o
interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

Del mismo modo, se indica que constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aquella que es de
carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya
ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad
complementaria no es indispensable para la continuidad y
ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria.
Ello gener que se clarifique con mayor alcance, aunque no
con el esperado, la diferencia entre la intermediacin laboral
y la tercerizacin.
48
Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2007, se

public el Decreto Supremo N 020-2007-TR, norma que
aprueba diversas disposiciones mediante las cuales se
amplan y precisan los alcances del aludido artculo 4. En
efecto, dicha norma regula temas tales como los contratos
con desplazamiento de personal a las unidades productivas o
mbitos de la empresa del cliente (tercerizacin interna
o insourcing), la desnaturalizacin de los contratos y la
generacin de una relacin laboral directa con la empresa
cliente en los casos en que se detecte la mera provisin de
personal, y la garanta de los derechos laborales de los
trabajadores desplazados en la tercerizacin, con especial
nfasis sobre los derechos sindicales, de resarcimiento y
restitucin en los casos de despido injustificado y de
observancia al principio de igualdad.
Los decretos supremos antes aludidos han ayudado a
clarificar el umbral existente entre la prestacin de servicios
especializados provenientes de la intermediacin laboral y la
tercerizacin; sin embargo, aunque el panorama se avizora
con mejores perspectivas que hace unos aos, con el objeto
de
despejar
cualquier
duda
mencionaremos
algunas
caractersticas de cada una de estas figuras.

As, entendemos que en la intermediacin laboral solamente
hay un destaque de forma individualizada de mano de obra a
la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin se
brinda un servicio integral a la empresa contratante para el
desarrollo de uno de sus sectores productivos. En la
intermediacin laboral se prestan servicios para la ejecucin
de labores complementarias o especializadas de la empresa
49
usuaria, as como para la realizacin de labores en las

actividades principales de la empresa, pero solo de forma
temporal; en tanto que en la tercerizacin desaparece esa
clasificacin, pues lo trascendente es la asuncin de una
parte integral del proceso productivo, lo que evidentemente
se traduce en la prestacin de servicios especializados o de
obra. En el caso de la intermediacin laboral los trabajadores
que realizan actividades principales temporales no pueden
exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa
usuaria; mientras que en la tercerizacin no existen lmites
porcentuales, ello en razn de que la prestacin de servicios
no se individualiza en los trabajadores destacados, sino se
refleja
en el servicio
integral, no importando cuantos
trabajadores son necesarios para lograr el objetivo. Las

empresas
que
realizan
intermediacin
laboral
deben
inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades

que realizan actividades de intermediacin laboral; en cambio
las que brindan servicios de tercerizacin deben hacerlo en el
Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
3.2.
La provisin de trabajadores
Es la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final

de la Ley N 27626 la que hace referencia a la provisin de
trabajadores al sealar que: En los casos en que mediante
contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean
trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la
actividad principal de la empresa usuaria, se entender que
tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la
empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciacin de
labores en dicha empresa .
50
En trminos generales se puede afirmar que la provisin o

cesin
de
trabajadores
tiene
lugar
cuando
un
sujeto
(denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a

otro (denominado cesionario), con la nica finalidad de cubrir
puestos de trabajo que se encuentran dentro del mbito
organizativo de este ltimo.
La ilicitud de la cesin de trabajadores se debe a que estas
prcticas parecen favorecer a todos, menos a los propios
trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que
deja de ser considerado como el empleador formal de los
trabajadores (lo cual significa una reduccin en sus costos
laborales), mientras que en la prctica sigue actuando como
el empleador real de los mismos (lo cual le permite
mantenerlos bajo su subordinacin real). Por su parte, el
cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le
paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario,
limitndose a actuar como un simple testaferro de este.
Sin embargo, es menester precisar que no toda provisin de
trabajadores es ilcita, ya que mientras el trabajador cedido
no se vea perjudicado de algn modo, y el empleador ejerza
sus poderes legtimamente, podra hablarse de una provisin
de trabajadores lcita. En efecto, si tenemos en consideracin
que la provisin de uno o ms trabajadores se sustenta en el
hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten
los poderes empresariales (direccin, fiscalizacin y sancin)
y que ambos responden por las obligaciones de carcter
laboral, entonces no encontraramos motivos para vetar la
figura de la provisin de trabajadores.
51
En este sentido, queda claro que la diferencia ms marcada

que podemos encontrar entre la figura materia de anlisis y
la tercerizacin es que en la primera tanto el empleador
originario como el usuario ejercen subordinacin sobre el
trabajador en cuestin, mientras que en la tercerizacin,
adems de no individualizarse el servicio, la subordinacin es
ejercida nicamente por el empleador, no por el contratista.
3.3.
La colocacin laboral
Se hace alusin a esta figura cuando en el artculo 2 del

Decreto Supremo N 005-2003-TR, norma que crea el Registro
Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se seala que:
Entindase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas
personas jurdicas, independientes de la administracin
pblica, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos
de vincular ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en
parte de las relaciones laborales que se deriven entre los
solicitantes de empleo y las personas naturales o jurdicas
que requieren trabajadores. No son consideradas Agencias
Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones
educativas cuya finalidad es la insercin laboral de sus
egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo
carezcan de personalidad jurdica propia y no efecten cobro
alguno por su servicio.
Asimismo, El Catedrtico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada, Monereo Prez, Jos Luis, citado por
El laboralista, Laureano Espinoza, Frank, seala que la
colocacin o mediacin laboral viene a ser el conjunto de
actividades jurdicas y materiales realizadas con carcter
52
previo a la celebracin del contrato de trabajo que tienen por

finalidad el acercamiento puesta en contacto y equilibrio
entre la oferta y la demanda de mano de obra en el mercado
de trabajo; es decir, la actividad mediadora es una actividad
encaminada a facilitar la conclusin de contratos laborales
sin que la persona o ente interviniente asuma la condicin de
parte del contrato celebrado ni tampoco realice una labor de
puesta a disposicin del trabajador de un empresario7.
Se evidencia, entonces, que la colocacin laboral supone la
intervencin de una persona que busca acercar a las partes
con la finalidad de que estas puedan convenir en ser
trabajador y empleador una de la otra; es decir, se trata de
aproximar a quienes en el futuro podran tener una relacin
laboral. En consecuencia, y como la propia definicin legal lo
indica, el interventor est fuera del mbito de la relacin
laboral que pudiese surgir entre las partes. As pues, ello
supone la principal diferencia con la tercerizacin.
4. ES
TRASCENDENTE
SUBCATEGORIZAR
LA
TERCERIZACION?
Ya hemos sealado que en virtud de la tercerizacin la empresa
contratista se obliga a prestar un servicio especializado o a
desarrollar y/o ejecutar una obra a favor de la empresa contratante.
En este punto, cabe preguntarnos, es trascendente hacer la
7 ESPINOZA LAUREANO, Frank, El fin de la intermediacin laboral?, en JuSDoctrina & Prctica, N 5, Lima, 2008, Pg. 38
53
diferencia entre los servicios especializados y el desarrollo y/o

ejecucin de una obra?
La
respuesta
es
sencilla.
Para
efectos
laborales
es
intrascendente, pues, como mencionamos anteriormente, lo que

importa es el tratamiento que se le da al trabajador producto del
desplazamiento del que es sujeto por parte de su empleador a la
empresa contratante, siendo irrelevante para estos fines el ttulo en
virtud del cual las empresas contratantes han llegado a un acuerdo.
Sin
embargo,
no
ocurre
lo
mismo
para
afectos
civiles,
bsicamente contractuales, pues no es lo mismo celebrar un

contrato de locacin de servicios que uno de obra. En efecto, si
bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su
denominacin legal) tiene la obligacin de pagar una retribucin en
calidad de contraprestacin, no ocurre lo mismo con el contratado,
ya que este en calidad de prestacin, en un caso, deber prestar un
servicio material o intelectual y, en otro, deber entregar un
resultado con contenido predeterminado.
Y no solo eso, ya que las reglas jurdicas aplicables a los contratos
de locacin de servicios, por ms que sean similares, no son iguales
a las que regulan el contrato de obra.
5. REGULACIN DE LA TERCERIZACIN
Aun cuando no es indispensable su regulacin en sede laboral,
la legislacin peruana ha apostado por una regulacin integral de la
54
tercerizacin (antes de ello, se aluda a la tercerizacin para

diferenciarla de la intermediacin laboral a tal punto que la
regulacin estaba en las normas de intermediacin para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), as como establecer un
sistema que busca controlar las situaciones de desproteccin
laboral que generan ciertos casos de tercerizacin.
Para controlar el uso de la tercerizacin, el Congreso aprob la
Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, la
misma que fue promulgada por el Presidente. Sin embargo, al da
siguiente y, en el marco de las facultades legislativas otorgadas por
el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementacin del
TLC con EEUU, se aprob el Decreto Legislativo N 1038, Ley que
precisa los alcances de la Ley de tercerizacin. Entonces, desde el
plano constitucional, podramos indicar: i) resulta cuestionable que,
a travs de un decreto legislativo se modifique una ley del
congreso al da siguiente de su publicacin, cuando lo que
corresponda era no aprobar la ley por las observaciones que tena
el Poder Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran
para facilitar el TLC con EEUU y no guarda relacin directa con el
TLC la modificacin de una ley de tercerizacin.
Ahora bien, la Ley N 29245 regula los casos en que procede la
tercerizacin, los derechos y obligaciones derivados de su uso, as
como
las
sanciones
aplicables
las
empresas
que
la
desnaturalizan. As, se convierte en la norma general que regula los

procesos de tercerizacin de obras y servicios, de tal forma que
estamos ante una plataforma jurdica mnima aplicable frente a
sectores regulados por normas especiales como el minero. En este
caso, las normas especiales que regulan a las contrataciones
mineras tienen una relacin de complementariedad con la ley.
55
Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la

tendencia
hacia
una
"huida
del
Derecho
Laboral"
una
destipificacin del Derecho Laboral as como las modificaciones

legislativas, se aprecia toda una manifestacin en las empresas
hacia la utilizacin de diferentes mecanismos de descentralizacin
de
servicios
por
medio
de
la
intermediacin
laboral
internalizacin de servicios laborales (desarrollada en nuestro pas

por las empresas de servicios especiales -services- y cooperativas
de
trabajadores)
pero
especialmente
por
el
outsourcing
externalizacin de obras y servicios debido a que cuenta con una

regulacin ms flexible (denominado tambin tercerizacin).
Ms
todava,
como
hemos
visto,
este
fenmeno
de
descentralizacin de servicios no siempre se debe a una estrategia

de negocios, pues la motivacin puede contraerse en la nica
salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa principal; es
decir, el impedimento de una contratacin laboral directa por
polticas de la empresa y que dirige su atencin a la intermediacin
(llamada tambin descentralizacin administrativa) y outsourcing
(denominada tambin como descentralizacin productiva). Por
ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con mecanismos
de subcontratacin de sus operaciones que estn reguladas por la
ley de tercerizacin y disposiciones especiales.
La tercerizacin es de tal magnitud que actividades principales
y permanentes han merecido de procesos de descentralizaciones
productivas y administrativas. La importancia que tienen los
contratistas mineros dentro de la gestin de la actividad minera se
refleja en el nmero de trabajadores que estn dentro de la
56
plantilla de tales contratistas: 58% del total del personal en la

actividad minera pertenecen a una contratada
(8)
As, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de

todos los trabajadores que estn prestando servicios fsicamente en
ella, pero el nmero de trabajadores registrado en la planilla laboral
de tales empresas es notoriamente inferior con relacin a la
totalidad del personal que se registra laborando. La explicacin
usualmente se contrae en que la diferencia del nmero de
trabajadores est compuesta por personal de los mecanismos de
intermediacin
limpieza,
outsourcing
laboral
(empresas
mantenimiento,
o
de
servicios
reemplazos
externalizacin
de
los
de
temporales,
servicios
vigilancia,
etc.)
(servicios
diferenciados e integrales bajo contratos de locacin de servicios u

obra, cooperacin, asociativos, comerciales, representacin, etc.
tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente, a ello se
puede aadir las prcticas indebidas de contratar trabajadores bajo
relaciones no laborales (contratos de locacin de servicios,
servicios de cuarta-quinta categora, etc.) que, va la aplicacin del
principio de primaca de la realidad, debieran reputarse como
reguladas por el Derecho Laboral.
De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye,
perdiendo la transparencia que la seguridad jurdica exige, a
"disolverse en una red de telaraa cuyo efecto social ms
inmediato no est siendo otro que el de acrecer la posicin de
8 PRICEWATERHOUSE COOPERS. Estudios sobre las condiciones de trabajo y
beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado
entre los meses de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minera
peruana que represent 32,692 trabajadores.
57
fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el

mercado de trabajo globalizado.
La Ley y el Decreto Legislativo N 1038 que lo precisa, ms que
desarrollar una definicin de la tercerizacin se enfoca en detallar
los requisitos que se exigen para su validez, buscan regular una
realidad ineludible que es el uso masivo de la tercerizacin. Y, ello
responde a las razones que motivaron la dacin de esta norma: una
fuerte presin de los sindicatos especialmente el minero
para
establecer mecanismos que limiten el uso de la externalizacin as

como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas.
Felizmente, frente a la opcin de prohibir la tercerizacin como ha
ocurrido en Ecuador, se ha preferido por establecer lmites
sustantivos y formales para el uso de la tercerizacin acercndose
al sistema chileno.
Entonces, estamos ante un proceso de descentralizacin de los
servicios
(9)
de tremenda incidencia en las relaciones econmicas.
Frente a ello, de acuerdo con la Ley, califican como tercerizacin,

los supuestos donde se delega a un tercero la ejecucin de una
obra o un servicio especializado (ntese que la norma alude a la
existencia de un tercero que cuente con especializacin cuando se
trata de la prestacin de un servicio, inclusive se reitera hasta en
otros acpites); entre otras, la Ley describe los contratos de
gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de
obra, los procesos de tercerizacin externa, y los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral
del
proceso
productivo.
As,
todos
los
casos
de
9 VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. "La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin

laborales: el caso de la intermediacin". OIT. Lima, -2000, Pg. 81 y ss.
58
externalizacin de servicios u obras estn comprendidos dentro de

la definicin de la ley, pero, ciertamente, como veremos ms
adelante, los lmites y formalidades se concentran en los casos de
tercerizacin
con
destaque
continuo
de
personal,
con
independencia del tipo de actividad.

La Ley no limita los alcances de la tercerizacin en relacin a la
actividad
de la
empresa
principal.
As,
intermediacin laboral es posible que la
diferencia
de la
tercerizacin cuya
actividad est limitada a aquellas de carcter complementario,

accesorio
temporal
pueda
darse
respecto
de
actividades
principales como complementarias y de actividades temporales

como permanentes.
Para otros; sin embargo, la tercerizacin debera proceder
solamente
respecto
de
actividades
que
califican
como
complementarias. As, por ejemplo, "una empresa puede tercerizar

o descentralizar todas su actividades, excepto aquellas que tienen
que ver con su core business, esto es, su actividad nuclear.
Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la
tercerizacin a las actividades complementarias y perifricas o de
mero soporte; en realidad, depender de la forma como libremente
se ejerce la libertad
de empresa para delinear el uso de la
tercerizacin a las actividades complementarias o principales.

Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa
que les permita garantizar una adecuacin inmediata ante las
vicisitudes del mercado y una concentracin de sus actividades en
aquellas de carcter estratgicas, el core business (back to basics).
De este modo, toda actividad no estratgica determinada por la
propia organizacin y no por la regulacin jurdica o que pudiera
59
ser
temporal,
contingente,
principal,
complementaria,
especializada, menos costosa, etc. es desarrollada por otras

compaas, generndose relaciones de coordinacin, cooperacin,
riesgo compartido, delegacin, supervisin, asociacin, etc. Por
ejemplo, se aprecian supuestos de tercerizacin en los contrato de
obra o servicio, colaboracin empresarial, transporte de mercadera
factoring, marketing (promociones), gerencia, asesora legal o
contable-tributaria, operacin y mantenimiento, etc. sin que la
nueva
regulacin
prohba
el
uso
de
estos
supuestos
de
tercerizacin como s ocurre con la intermediacin laboral.

En
realidad,
el
nuevo
sistema
reconoce
la
autonoma
organizativa de las empresas que se sustenta en la libertad de

empresa
constitucional
tercerizacin:
cada
no
empresa
delimita
define
la
los
alcances
actividad
que
de
la
desea
desarrollar directamente o a travs de terceros, sin que sea

relevante el tipo de actividad (principal o complementaria) ni su
duracin (temporal o permanente), a tal punto que la tercerizacin
de actividades principales genera casos, donde la principal
solamente tiene determinados gerentes que se encargan de la
parte estratgica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). As, la actividad nuclear puede ser tercerizada en funcin
de los objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos
donde; exista una actividad regulada y controlada por el Estado no
es posible la tercerizacin como sucede en servicios pblicos:
telecomunicaciones, servicios financieros, intermediacin laboral,
infraestructura, energa, etc. En estos supuestos, el Estado concede
una autorizacin y, salvo excepciones, no cabe la tercerizacin de
servicios.
60
Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la

intermediacin laboral contaba con una reglamentacin muy rgida
y delimitada a las actividades complementarias, especializadas y
ciertas temporales, la tercerizacin tena con una regulacin
genrica y abierta pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta
diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los
sistemas
productivos,
se
han
emitido
los
dispositivos
que
analizamos para controlar la regulacin y el uso de la tercerizacin

pero con menor intensidad que los mecanismos de intermediacin
laboral.
6. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA TERCERIZACION.
Para que no se desvirte la existencia de la tercerizacin tienen
que darse en forma conjunta cuatro requisitos:
-
Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
Que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o

materiales.
Que sean responsables por los resultados de sus actividades.
Que sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
7. EL DESPLAZAMIENTO CONTINUO DEL PERSONAL

Las consecuencias legales relevantes de la regulacin de la Ley
de Tercerizacin estn centradas en los casos de desplazamiento o
destaque continuo de personal a las instalaciones o mbito de la
empresa principal. As las obligaciones y efectos de la tercerizacin
se aplican cuando existe un desplazamiento de personal continuo a
61
las instalaciones de la principal, descartndose los casos de

desplazamiento eventual o espordico o aquellos que son externos
simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de
tercerizacin en forma genrica, los efectos centrales del nuevo
sistema se contraen en el destaque continuo de personal a las
instalaciones de la principal; los casos de tercerizacin externa, por
el contrario, no tienen consecuencias legales, ni aquellos donde
existe un traslado al centro de labores
discontinuo
fugaz.
Entonces
la
de la principal, pero es
solidaridad,
registro
de
tercerizadoras, obligacin de informar al personal, etc. Se aplican a

los casos de tercerizacin con desplazamiento de personal continuo
a las instalaciones de la principal.
De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los
efectos legales del nuevo sistema de tercerizacin: espacial y
temporal. La confluencia de estos dos elementos determina la
incursin dentro de los supuestos centrales de la Ley y el Decreto
Legislativo.
El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal
prestacin de sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a
las instalaciones (servicios dentro del centro de trabajo, donde el
inmueble es propio o alquilado por la principal, como servicios de
call
center,
operacin
mantenimiento,
alimentacin,
administracin, etc.) o mbito de actuacin ( servicios que se

ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio
definido, delimitado, controlado y supervisado por la principal.
Estos son los supuestos de la regulacin: los casos donde el
traslado del personal de la contratista al mbito de actuacin de la
principal genera un riesgo de laborizacin y una responsabilidad
62
solidaria en el pago de beneficios sociales y de seguridad social,

entre otros efectos.
De este modo, la regulacin de la tercerizacin extrae los casos
de servicios externos o fuera del mbito espacial de la principal
como los proveedores externos de obras o servicios, tales como
mensajera
externa,
transporte
de
bienes,
corresponsala,
concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En

estos casos, tenas como obligacin de informacin, el registro de
empresas, la solidaridad, etc., no se aplican.
Por otro lado, tenemos el mbito temporal. La nueva regulacin
apunta a delimitar los supuestos donde el traslado de personal es
permanente o frecuente. Ntese que no se trata de un servicio
indeterminado o con un lapso temporal relevante por parte del
contratista: el nfasis est dado por un desplazamiento sin
interrupcin,
constante,
en
oposicin
de
aquellas
que
son
prestaciones eventuales o espordicas. As, no importa la duracin

del
servicio
sino
el
destaque
permanente
continuo
de
trabajadores: ingresarn los servicios de comedores, administracin

de edificios, soporte informtico, operacin y mantenimiento,
informtica, mensajera interna, etc., en tanto estos servicios se
ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y
requieran un continuo destaque de personal.
En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores,
asesora contable que importa breves das al mes para recopilacin
de informacin, anlisis de productos o procesos de la empresa
principal, etc., estn fuera de la norma en tanto suponen un
desplazamiento
espordico
ocasional
relacionado
exclusivamente con la necesidad de los servicios prestados.

63
En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerizacin

exigen la aplicacin de dos criterios: destaque (mbito espacial) a
las
instalaciones
mbito
de actuacin
de la
principal
continuidad (mbito temporal), que comprenden los casos de

tercerizacin interna. En los supuestos de tercerizacin externa (sin
destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales, las
normas se aplicaran solamente cuando se aprecie la existencia de
un fraude o simulacin.
8. FORMALIDADES, REGISTRO, CONTRATO Y OBLIGACIN
DE INFORMACIN.
A grosso modo, las normas de tercerizacin prevn una serie de
formalidades y cargas administrativas que las acercan a la
intermediacin laboral: un registro de contratistas, un contrato
escrito con cierto contenido y la obligacin de informar al personal.
La idea de las normas es brindar la mayor informacin posible a los
trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus
derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una
demanda laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el
cumplimiento de la regulacin de tercerizacin.
As, el artculo 4 de la Ley prev que en los contratos de
tercerizacin con desplazamiento de personal a las unidades
productivas o mbitos de la empresa principal, se debe establecer:
que no afectar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores
desplazados;
que
los
trabajadores
desplazados
mantienen un vnculo de subordinacin con la empresa que los

desplaza; cul es la actividad empresarial a ejecutar; en qu
unidades productivas o mbitos de la empresa principal se ejecuta
dicha actividad".
64
En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que

no prescriben algo ms all de lo ya regulado en normas generales:
ninguna relacin puede afectar los derechos de los trabajadores y
que la tercerizacin importa la relacin de sujecin del trabajador a
la contratista
(10)
Lo relevante es la indicacin del objeto especfico de los

servicios as como los lugares de ejecucin de los mismos. Lo
primero
ser
importante
para
apreciar
los
alcances
de
la
tercerizacin, la delimitacin del proceso o etapa tercerizada; lo

segundo, para facilitar la determinacin del lugar de los servicios
para efectos de analizar si el servicio se enmarca dentro de las
normas de tercerizacin (desplazamiento de personal) as como los
mecanismos de fiscalizacin y denuncia laborales.
De otro lado, tenemos al derecho de informacin. Una garanta
relevante que se debiera reconocer a favor de los trabajadores es
la informacin sobre los aspectos ms relevantes que inciden en el
ejercicio de sus derechos laborales y que en nuestro pas cuenta
con una escasa regulacin. As, el artculo 6 de la ley destaca que al
inicio de todas prestacin de servicios, "la contratista tiene la
obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de
la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a
las organizaciones sindicales y a las organizaciones sindicales y
trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa
10 La Ley de Tercerizacin indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, proteccin contra el despido arbitrarlo, derecho de accionar
judicialmente o denunciar administrativamente, etc. (artculo 7), en un afn del legislador de
ratificar los derechos y garantas as como difundirlos entre los trabajadores y tener una
mejor plataforma de presentacin de esta ley haca la opinin pblica. Sin embargo, en
trminos jurdicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo para el sistema
jurdico.
65
principal (nombre, denominacin o razn social, domicilio y nmero

de RUC); las actividades objeto del contrato; y el lugar donde se
ejecutarn
las
incumplimiento
actividades.
de
esta
Adems,
obligacin
se
destaca
constituye
que
el
infraccin
administrativa sujeta a sancin administrativa (multa)".

Para el personal destacado de la contratista, la informacin es
relevante para efectos de ejercer cualquier accin de pago de los
beneficios sociales contra la principal (solidaridad) y, para el
personal de la principal, para fiscalizar los casos de utilizacin de la
tercerizacin con el objetivo de limitar el ejercicio de derechos
sindicales. Llama la atencin que la obligacin de informar para el
personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo ms
adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.
Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. As, el
artculo 8 de la ley indica que para iniciar y desarrollar sus
actividades, las empresas contratistas deben inscribirse en un
Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 das hbiles
contados desde su constitucin. A travs de la planilla electrnica,
se deben registrar a todos los casos de tercerizacin con destaque
de personal, de tal manera que el Estado ya cuenta con la
informacin
de
todos
los
supuestos
de
tercerizacin
con
desplazamiento de personal y, en esta lnea, se afectara el

principio administrativo segn el cual el Estado no debe solicitar
informacin que ya tiene en su poder, Sin embargo, el Estado lo
solicita y, cuando menos, ser para que los trabajadores y pblico
en general puedan verificar el cumplimiento de este requisito de un
determinado contratista.
66
Para terminar, conviene resaltar el incumplimiento de los tres

aspectos formales debera acarrear la imposicin de una multa pero
no la desnaturalizacin inmediata de la tercerizacin dado que se
tratan de obligaciones formales. Es probable que el Reglamento se
pronuncie sobre este tema.
9. SOLIDARIDAD.
La solidaridad importa la extensin de una responsabilidad de
pago o cumplimiento de obligaciones por parte de una persona
que, en principio, no tiene dicha carga. Esta extensin de
responsabilidad suele presentarse en supuestos de indefensin o
desproteccin
situaciones
de
de
parte
de
desigualdad,
personas
pueden
que,
verse
usualmente
afectada
por,
en
el
incumplimiento de la persona inicialmente obligada.

Adems, la solidaridad puede suponer la inclinacin del sistema
jurdico para imponer una responsabilidad a quien est en mejor
capacidad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a
favor de otra que no cuenta con la debida proteccin.
Es oportuno diferenciar figuras prximas a la tercerizacin y
solidaridad. De un lado, los casos donde se verifica el traslado de
bienes en un escenario de insolvencia o una transmisin de bienes
en momentos de crisis econmica y falta de pago laboral, en los
cuales se aplica la persecutoriedad de bienes
aquellos
supuestos
donde
se
verifican
o, de otro lado,
criterios
de
unidad
econmica y los grupos de empresas, donde se genera una
67
responsabilidad solidaria
(11)
. As, las relaciones entre la empresa
principal y la contratista no necesariamente encajan dentro de los

grupos de empresas ni en la transmisin de bienes frente a casos
de insolvencia del empleador vendedor.
La solidaridad tiene una regulacin expresa en los casos de
construccin civil, intermediacin laboral y seguros de riesgo as
como la salud y seguridad en el trabajo y en los supuestos de
desarrollo jurisprudencial especialmente para la transmisin de
empresas y grupos econmicos as como los genricos casos de
simulacin o fraude. Para la tercerizacin, se ha establecido que la
empresa principal es solidariamente responsable por los beneficios
laborales y por las obligaciones de seguridad social de los
trabajadores desplazados devengados durante su desplazamiento.
Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la
culminacin del desplazamiento del trabajador pero el contratista
mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la
prescripcin laboral (artculo 9 de la Ley de Tercerizacin). En este
supuesto, el Decreto Legislativo ha limitado los alcances de esta
solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria "solo aplica
respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones,
vacaciones, utilidades, etc.). De esta forma, la responsabilidad
solidaria no se extiende a los beneficios de origen diferente de la
heteronoma (convenio colectivo, costumbre, contrato individual,
norma interna, etc.) e indicando que, las empresas principales
pueden repetir contra las contratistas si asumen el pago de los
beneficios sociales y se sustituye a los trabajadores en los procesos
concursales". (Artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo).
11 CRUZ VILLALN, Jess. "Descentralizacin productiva y responsabilidad laboral por
contratas y subcontratas". Ed. La Ley. Madrid, 1992-11, Pg. 114.
68
As, en el caso de la tercerizacin con destaque continuo de

personal, se prev la responsabilidad solidaria de la principal sobre
las obligaciones de origen legal de carcter laboral y de seguridad
social de los trabajadores destacados por el contratista. La "carga
de la solidaridad" se impone a la principal por recibir servicios
permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar
estas actividades directamente; y, de otro lado, por la realidad
econmica: controlar los casos donde el contratista no paga los
beneficios sociales de su personal y usualmente es quien est en
mejores condiciones de asumir el pago de beneficios sociales.
El centro de trabajo ya no es ms el lugar de trabajo que
pertenece e identifica al empleador pues los cambios son de tal
magnitud que resulta imperativo diferenciar y "desmenuzar"
detenidamente las relaciones jurdicas entre las empresas para
determinar los niveles de vinculacin contractuales para luego
establecer
las
consecuencias
laborales,-y
aparecen
las
denominadas por Pl Rodrguez, "relaciones mediatas" donde la

empresa encomienda a un tercero la realizacin de ciertas
actividades. Y, es ante esta realidad, que el establecimiento de una
responsabilidad resulta ms razonable.
A diferencia de la intermediacin; laboral, los casos de
solidaridad de la principal tienen dos limitaciones relevantes
introducidos por el Decreto Legislativo; i) comprenden solamente
los beneficios de origen legal (CTS, vacaciones, gratificaciones,
seguro de vida ley, indemnizaciones, asignacin familiar, utilidades,
horas extras y trabajos en das de descanso remunerados, etc.) de
tal manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberan
considerarse (convenio colectivo, costumbre, contratos, polticas,
69
etc.); ii) el plazo de prescripcin solamente se extiende hasta el ao

de terminado el destaque de personal.
Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe
un mandato legal de regulacin autnoma de un determinado
supuesto como ocurre en la seguridad y salud en el trabajo o se
verifican regmenes especiales como es el rgimen de construccin
civil con una regulacin completa a travs de convenios colectivos,
se debera admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la
principal.
Ante ello, como sucede en la intermediacin laboral, es probable
que las empresas principales introduzcan mecanismos de controles
previos (revisiones, auditoras, informacin y documentacin, etc.)
y posteriores (cartas fianzas, fondos de retencin, etc.) para reducir
los supuestos de la aplicacin de esta solidaridad.
Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la
vigencia de la Ley y el Decreto Legislativo pues esta disposicin es
novedosa, a diferencia de la desnaturalizacin que veremos a
continuacin que ya contaba con una regulacin previa.
9.1. La vinculacin empresarial como gran fundamento
de la solidaridad laboral
Cuando aludimos a la vinculacin empresarial, nos
referimos al conjunto de empresas independientes que se
encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de
sus intereses comunes. As, tambin, se ha sealado que el
grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas,
jurdicamente independientes, sometidas a una estrategia
70
general comn. Esto es, la interrelacin de unidades

empresariales autnomas en torno a una direccin unitaria.
En algunas ocasiones el grupo podr conformarse por
subordinacin y en otras por coordinacin. En el primer tipo,
las empresas que forman el grupo obedecen a una empresa
matriz que personifica la direccin unitaria. No hay poder de
negociacin de aquellas sobre las directivas emanadas de
esta ltima. En cambio, en el segundo tipo, las empresas que
conforman el grupo no se someten al designio de ninguna de
las otras empresas. Todas negocian conjuntamente las
decisiones de la direccin unitaria.
Sobre la base de esta nocin, puede afirmarse que en
algunos casos la vinculacin empresarial es evidente y en
otros no. As, puede tratarse de empresas que por su
notoriedad social no tengan por qu negar su vinculacin con
otras; mientras que, en la mayora de casos, se da que de
forma voluntaria y coordinada muchas empresas, con la
finalidad de obtener el mayor beneficio posible, tratando de
evitar cualquier responsabilidad y no importndoles el
perjuicio que le causan a los trabajadores, ocultan su entorno
empresarial, de forma tal que disfrazan su verdadera
identidad, que es la de formar parte de un grupo empresarial.
En este sentido, podra clasificarse a la vinculacin
empresarial como conocida o revelada. Siendo que respecto
de la primera no hay dudas acerca de la vinculacin, en el
caso de la segunda lo importante resulta que, ante la
presunta relacin empresarial que trae consigo perjuicio para
uno o ms trabajadores, se corrobore la existencia de una
71
vinculacin empresarial con la finalidad de proteger los

crditos laborales.
Como mencionamos, la responsabilidad solidaria es el
efecto jurdico o la consecuencia que se deriva de las
obligaciones contradas e incumplidas por alguno de los
miembros del grupo de empresas. En este orden de ideas, es
preciso indicar que la solidaridad laboral, como efecto de la
vinculacin empresarial, no se da por el solo hecho de ser
parte del grupo de empresas, sino que debe tener una razn
o justificacin como por ejemplo, el fraude en la modalidad
de ocultarse bajo otra personalidad jurdica para evitar
cumplir con sus obligaciones, o la insolvencia.
Para los casos de fraude, jurdicamente se han creado
mecanismos que tienen por objeto desenmascarar al
autntico empleador o la existencia de un copatronato. El
ms importante, qu duda cabe, es el del levantamiento del
velo societario, teora que tiene por finalidad responsabilizar
a quien no integr la sociedad, quien no es otro que el
controlante, quien detenta el poder efectivo de los negocios
sociales mediante la posibilidad de formacin de la voluntad
social,
pudiendo
ser
interno
(societario)
externo
(contractual), y ejercer el poder de una manera directa o

indirecta. El sustento de ello es que la personalidad
jurdica como instrumento, es un medio al servicio del bien
comn de la sociedad y no un beneficio personal para sus
integrantes, que utilizando el valladar de su diferente
personalidad, frustren los derechos de terceros, persigan
fines extrasocietarios o la utilicen como un mero recurso para
violar la ley, el orden pblico y la buena fe.
72
Es
lgico
que
solidariamente
en
estos
responsables
casos
aleguen
las
que
empresas
no
deben
responder basndose en la independencia de la persona

jurdica; sin embargo, ello no resultara oponible en la medida
que se ha determinado la existencia de vinculacin, lo que
tiene
como
efecto
que se considere
las
empresas
vinculadas como un solo ente a efectos de las obligaciones

de
carcter
laboral,
ello
en
razn
del
abuso
de
la
personalidad jurdica.
Para los casos de insolvencia el tratamiento es distinto.
En esencia se busca un respaldo econmico que garantice la
acreencia del trabajador. Con esto no queremos decir que
cuando una empresa es insolvente se busca a otra para que
cancele sus deudas laborales; lo que manifestamos es que
cuando
una
empresa
es
insolvente
y,
adems,
tiene
vinculacin empresarial con otras, es que estas deben asumir

sus obligaciones.
Pero, cul sera el fundamento de ello? Ms que el
buscar un accionar fraudulento para evitar el pago, lo
importante resulta encontrar una garanta que tenga un
sustento
justo.
As,
consideramos
que
tratndose
de
empresas vinculadas, es evidente que las dems empresas

que conforman el grupo de empresas deben responder, ya
que si se beneficiaron indirectamente con la labor del
trabajador, es justo y coherente que respondan ante l; lo
que podramos denominar un beneficio recproco. Este mismo
parecer es del Jurista Rodrguez Pieiro, Miguel, quien seala
que quien se beneficia de una prestacin laboral no puede
quedar
fuera
por
completo
de
las
responsabilidades
73
derivadas de la posicin del empleador12. Igualmente,

Ferreirs, Olavarra y Aguinaga, Lpez Palomero y Vzquez
manifiestan que quien estuvo vinculado provechosamente a
un proceso, debe hacer frente a las consecuencias del mismo.
La estructura concatenada de la produccin ordena la
generacin de la solidaridad pasiva, garantizando al acreedor
un espectro patrimonial ms amplio, con miras al cobro de su
crdito.
9.2. Escenarios
en
donde
se
presenta
la
responsabilidad solidaria.
En el mbito del Derecho del trabajo, la responsabilidad
solidaria se presenta en varios supuestos; sin embargo, por
ser los ms comunes, consideramos solo dos escenarios: el
de la intermediacin laboral y el de la tercerizacin.
As,
en
el
caso
de
la
intermediacin
laboral,
la
responsabilidad solidaria para el pago de las obligaciones

laborales supondra que tanto la empresa intermediadora
como
la
empresa
usuaria
se
hacen
responsables
indistintamente por los crditos del trabajador destacado.

Ante ello, y con relacin a la responsabilidad de la empresa
usuaria, surgen tres preguntas: por qu?, hasta dnde? y
hasta cundo?
Con respecto a la primera pregunta, debe sealarse que
por mandato del artculo 25 de la Ley N 27626, solo en el
caso
en
que
la
fianza que
haya
otorgado
la
entidad
12 RODRGUEZ PIEIRO, Miguel, La regulacin protectora del trabajo en

contratas, en Revista de Poltica Social, N 93, Madrid, 1972. Pg. 51.
74
intermediadora no alcance para cubrir el pago de los

derechos
laborales
de
los
trabajadores
destacados,
la
empresa usuaria ser responsable por el pago de tales

adeudos, y nicamente por el tiempo de servicios prestados
en la empresa usuaria.
Ello supone que el sustento de la solidaridad laboral se
encuentre en la ley y, a su vez, en la ratio de que como la
empresa usuaria se benefici de la fuerza de trabajo del
empleado, ella tambin deber responder por los crditos del
trabajador.
A
manera
de
respuesta
de
la
segunda
pregunta
planteada, diremos que es la misma ley la que limita esta

responsabilidad. En este sentido, no es que la empresa
usuaria
deba
responder
hasta
cubrir
por
completo
la
acreencia del trabajador, sino que debe hacerlo en la medida

en que este le prest servicios efectivos.
Finalmente, con respecto a la tercera interrogante, es
necesario decir que esta responsabilidad de la empresa
usuaria terminara por dos motivos: por el pago de la deuda
correspondiente
por
haber
transcurrido
el
plazo
prescriptorio de las acciones laborales.

En este punto es indispensable preguntarnos, puede
haber solidaridad laboral ms all de lo contenido en el
artculo 25 de la Ley N 27626?
Si bien la ley ha previsto un solo supuesto, ello no
supone que no se puedan invocar otros supuestos de
75
responsabilidad
solidaria
en
el
caso
de
la
empresas
intermediadoras y usuarias, ms an si no existe una

prohibicin expresa.
Ahora
bien,
en
cuanto
la
tercerizacin,
la
responsabilidad solidaria se presentara en caso la empresa

contratista como la contratante se obliguen conjuntamente
frente al trabajador desplazado para el pago de sus crditos
de orden laboral. Al igual que en el caso anterior, cabe
hacernos tres preguntas con respecto a la responsabilidad del
tercero: por qu?, hasta dnde? y hasta cundo?
En su artculo 9, la Ley N 29245 establece que la
empresa contratante que se beneficia del servicio brindado
por la empresa contratista es solidariamente responsable por
el pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones
referidas a la seguridad social del trabajador desplazado, y
solo por el tiempo que los servicios de este fueron
redireccionados hacia la empresa contratante, precisando
que solo sern responsables solidarias con aquellas que
realicen sus actividades con desplazamiento continuo de
personal a las instalaciones de la principal, mas no as las que
lo realizan espordica o eventualmente. Asimismo, dicha
norma seala que esta responsabilidad se extiende por un
ao a la culminacin de su desplazamiento, mientras que la
empresa tercerizadora lo har por el plazo de cuatro aos,
conforme lo establece el artculo nico de la Ley N 27321.
Queda claro, entonces, que la responsabilidad solidaria
en el caso de la tercerizacin tiene como fuente a la ley, sin
embargo, no estamos de acuerdo con que per se exista
76
solidaridad, pues tal y como est planteada la norma no

habra fundamentos para su existencia. Consideramos que
solo cuando haya fraude o peligro en el pago es que debe
operar el velo protector de la solidaridad laboral.
En
caso
la
empresa
contratista
deba
responder
solidariamente, esta lo har solo por los derechos que se

generaron durante el periodo en que se benefici con los
servicios del trabajador, es decir, hasta el monto de lo que se
ha
devengado
mientras
el
trabajador
se
encontraba
desplazado a su favor.
Por ltimo, el artculo 9 de la Ley N 29245 es bastante
claro en sealar que la responsabilidad de la empresa
contratante se extiende hasta
culminacin efectiva
un ao posterior
la
del desplazamiento. Por lo tanto,
concluido el ao siguiente en el que el trabajador dej de ser

desplazado continuamente a una empresa contratante, la
responsabilidad es nicamente de la empresa tercerizadora.
Antes de concluir esta parte del trabajo, es importante
mencionar que a pesar de que las Leyes N 27626 y N
29245 han limitado la responsabilidad de las empresas
beneficiarias de los servicios del trabajador, en un caso, al
tiempo prestado a favor de la empresa usuaria y, en otro, al
tiempo prestado en beneficio de la empresa contratista y a
que el trabajador le impute responsabilidad antes del ao
siguiente en que termin su desplazamiento continuo, ello no
obsta para que, si se acredita que se trata de empresas
vinculadas, deban responder fuera de la limitacin, esto es,
para que puedan verse sometidas al cumplimiento de los
77
crditos del trabajador afectado por el plazo de cuatro aos,

segn lo establece el artculo nico de la Ley N 27321.
9.3. Responsabilidad solidaria civil o laboral?
Principalmente para la jurisprudencia siempre ha habido
confusin en saber si la solidaridad aplicable en el mbito
laboral se sujeta a las mismas reglas establecidas en nuestro
Cdigo Civil o si por la propia naturaleza del Derecho del
trabajo, en el mbito laboral, la solidaridad toma otro matiz.
Nosotros consideramos que s hay diferencias, y notorias.
Estas comienzan a notarse desde su origen. Como seala
Gorelli Hernndez, el dato fundamental es la posicin de los
sujetos responsables: mientras que en la obligacin solidaria
[civil] todos los deudores ocupan su posicin como deudores
principales; por el contrario en el caso de la contrata o
subcontrata vamos a encontrar cmo los deudores ocupan
una posicin subordinada o secundaria: el sujeto obligado
frente al trabajador es el empresario titular de la relacin
laboral, el contratista, el subcontratista; mientras que el
comitente
lo
es
de
manera
secundaria,
surgiendo
su
obligacin no de manera originaria, sino solo ante el

incumplimiento del contratista. Para el comitente no estamos
ante una deuda solidaria originaria: el salario no es debido
por los dos empresarios, de manera que el trabajador pueda
dirigirse indistintamente frente a los dos, sino que el deudor
del mismo es el empresario auxiliar, y la responsabilidad del
principal surge cuando aquel incumple su obligacin.
78
A lo citado debemos agregar que, adems, por los fines

buscados por la solidaridad en cada rama del Derecho, esta
necesariamente debe tener un tratamiento distinto. As,
mientras que en el Derecho civil lo esencial es proteger el
crdito de sujetos que se encuentran en un mismo plano
negocial, en el Derecho del trabajo, por su carcter tuitivo, lo
principal es la proteccin de los derechos del trabajador.
En este sentido, a efectos de evitar el fraude, se deja de
lado el formalismo del Derecho civil por la practicidad
entendida como preferencia de la realidad del Derecho del
trabajo. As, como consecuencia de la aplicacin de los
principios del Derecho del trabajo, principalmente los de
primaca de la realidad y de irrenunciabilidad de los derechos
laborales, se preferir la solidaridad fctica frente a la formal.
10.
REGISTRO.
Se consideran inscritas en el Registro Nacional de Empresas

Tercerizadoras que cumplen con registrar el desplazamiento de su
personal a empresas principales en la planilla electrnica, con
independencia de su constitucin.
Cuando se verifique una
causal de desnaturalizacin, la
inspeccin del trabajo propone la cancelacin del registro, adems

de la imputacin de relaciones laborales a la principal, y a la
Autoridad
Administrativa
de
Trabajo
en
el
procedimiento
administrativo sancionador declara la cancelacin del registro y las

relaciones laborales existentes.
79
El Ministerio de Trabajo elabora una lista pblica de tercerizacin

cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelacin del
registro de la empresa principal deber concluir el contrato con la
empresa de tercerizacin.
En caso de cancelacin del registro, las empresas principales
disponen de un plazo de 30 das calendario a fin de efectuar la
adecuacin correspondiente.
11.
DESNATURALIZACIN.
En nuestra legislacin, se desnaturaliza una tercerizacin

cuando de la valoracin de sus elementos constituyentes, y
caractersticas se constante la falta de autonoma empresarial en la
contratista; cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora
laboran bajo subordinacin de la empresa principal, y en caso que
se siga prestando el servicio no obstante la cancelacin del
Registro
Nacional
de
Empresas
Tercerizadoras.
Por
ello
comenzaremos analizando los elementos y caractersticas, para

concluir con supuestos de fraude no considerados expresamente en
la ley, pero que inciden en su desnaturalizacin.
11.1. Elementos de la Tercerizacin que la Ley exige
sean concurrentes.
El art. 2 de la Ley 29245, ha delimitado los elementos de
la tercerizacin, precisando que se entiende por ella a la
contratacin de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los
servicios por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios
recursos
financieros,
tcnicos
materiales;
sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus

80
trabajadores
estn
bajo
su
exclusiva
subordinacin,
agregando en el siguiente prrafo sus signos caractersticos:

Constituyen elementos caractersticos de tales actividades,
entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con
equipamiento, la inversin de capital, y retribucin por obra y
servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de
personal.
El reglamento exige para que una tercerizacin no se
desnaturalice, que los cuatro elementos sealados en el
artculo
de
la
Ley,
se
presenten
simultneamente,
precisando que la ausencia de uno de ellos, desnaturaliza la

relacin, dicha norma precisa lo siguiente: Artculo 3.Requisitos. Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos
sealados en el primer prrafo del artculo 2 de la misma
son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos,
desvirta la tercerizacin.
Esta estricta regulacin, se explica porque si bien tiene
como fundamento, la generacin de mayor competitividad y
eficiencia en el mercado, trae inherente a ello reducir costos
laborales, efecto que atenta contra derechos laborales y que
es la razn por el cual ha sido regulada con rigurosidad. El
Tribunal Constitucional, tiene este mismo criterio, al sostener
que la incorporacin a la planilla de la empresa usuaria a
consecuencia de la desnaturalizacin, se funda en que la
subcontratacin fraudulenta que no tiene otro fin que el
aumento de ganancias a costa de la ilegtima disminucin de
los derechos de los trabajadores resulta inadmisible en un
Estado Constitucional
81
A partir de lo expuesto, la ausencia de uno de sus

elementos
desnaturaliza
la
relacin,
generando
como
consecuencia que la empresa usuaria incorpore en sus

planillas al trabajador o conjunto de trabajadores que
ejecutaban
la
obra
servicio
en
el
marco
de
una
tercerizacin, he aqu la importancia de analizar cada uno de

los mismos.
9.2.
Ausencia de elementos que determinan su
desnaturalizacin.
La
contratista
cuente
con
sus
propios
recursos
financieros, tcnicos y materiales, est vinculado a la

autonoma, en la gestin y en la prestacin del servicio, pues
al tratarse de un servicio integral y autnomo debe contar
con recursos econmicos propios que le permitan seguir
prestando servicios aun al margen de la situacin econmica
de la principal. Contar con recursos tcnicos propios implica
tener soporte administrativo, contable, informtico y manejo
de personal que le permita realizar su prestacin con
independencia de la principal. Los recursos materiales, son
las herramientas, equipos y maquinarias, con las cuales debe
concurrir a la tercerizacin.
No obstante la claridad de este elemento, el reglamento
ampli en su art. 4.3 la posibilidad de que el equipamiento no
sea de su propiedad, siempre y cuando se encuentre bajo su
entera responsabilidad y administracin o forme parte
componente o vinculada directamente a la actividad o
instalacin productiva que se haya entregado para su
operacin integral. La Accin Popular a travs del cual se
solicit anular dicho extremo por contravenir a la ley, gener
82
la
emisin
de
argumentando
equipamiento
la
sentencia
que
est
no
bajo
materia
de
comentario
necesariamente
administracin
cuando
integral
de
el
la
contratista, denota cumplimiento del art. 2 de la Ley, pues en

este
caso,
se
exige
al
juez
utilizar
el
principio
de
razonabilidad para determinar cundo es necesario para el

contratista probar la propiedad del equipamiento.
Dicho en otros trminos sigue vigente como regla
general la obligacin de la empresa tercerizadora de contar
con recursos materiales propios, establecido en el art. 2 de la
ley, de la que se le exime slo en dos supuestos: que estos
recursos sean de propiedad de la empresa usuaria, siempre y
cuando se encuentre bajo su ntegra administracin y/o estos
equipos son parte componente de la actividad o instalacin
productiva que se le entreg para su operacin integral.
Agregando que para determinar en qu supuestos, son
aplicables estas excepciones, el Juzgado deber utilizar en
cada caso el principio de razonabilidad.
En cuanto a la responsabilidad por los resultados de sus
actividades, es una consecuencia natural de los servicios
autnomos e integrales que forman parte de la tercerizacin,
pues al gozar de estos atributos, es lgico que los resultados
sean de
exclusiva responsabilidad de quien brinda
el
servicio. As, una obra no terminada en el plazo establecido

en el contrato, u otra construida defectuosamente, o un
servicio defectuoso al cliente en un perodo determinado,
ser
de
exclusiva
responsabilidad
de
la
empresa
tercerizadora.
83
Respecto de que la contratista asuma el servicio por su

cuenta y riesgo, est referido a que cualquier imponderable o
circunstancia adversa con perjuicio econmico, que pueda
presentarse en la ejecucin de la obra o servicio, debe ser
asumido por la contratista. Una clara derivacin del carcter
autnomo e integral que representa la tercerizacin. La
posibilidad de que la empresa usuaria asuma estos gastos, no
est permitido en la ley, pudiendo interpretarse como falta de
autonoma, con la consecuente desnaturalizacin.
Con relacin a la exclusiva subordinacin de sus
trabajadores, denota que desde el comienzo hasta el final de
la prestacin, los trabajadores estn sujetos exclusivamente a
las rdenes que imparte la contratista. La ley prohbe que la
empresa principal a travs de alguna forma de supervisin
ejerza facultades de direccin. Esta subordinacin privativa,
implica
tambin
que
la
contratista
cuente
con
una
organizacin laboral propia y diferente a la de la empresa

principal, en todo nivel de su organizacin, que registre en su
planilla a sus trabajadores, sean parte de su organizacin
laboral, y estn sujetos a sus rdenes, fiscalizacin y poder
sancionador; y que la empresa principal no tenga injerencia
alguna en la organizacin de dicho personal o de su trabajo
En suma, la ausencia de uno de los cuatro elementos,
que propiamente constituyen requisitos de validez, genera
desnaturalizacin y como consecuencia que los trabajadores
desplazados tengan una relacin laboral directa con la
empresa principal.
12.
SUPUESTOS
DE
FRAUDE
LA
LEY
DE
TERCERIZACION
84
Los casos, donde la empresa no cuenta con gestin de personal,

planilla y contabilidad propia; utiliza oficinas de la principal, es
creado slo con el propsito de proveer de personal a la empresa
principal, que adems es su nico cliente, no generan mayores
dificultades a la justicia laboral. En cambio empresas con cierta
trayectoria en el mercado, recursos materiales, financieros y
tcnicos propios, con sucesivas licitaciones ganadas en rubros
especficos pueden crear el facilismo de inferir mecnicamente que
siempre y en todos los casos sus contratos son autnticas
tercerizaciones (y no meras dotaciones de personal).
Decimos esto porque en los ltimos aos son cada vez
recurrentes casos de fraude a la ley, donde una empresa
determinada cuenta con recursos materiales propios pero no los
utiliza en un especfico servicio, actuando como un mero proveedor
de personal. O cuando cuenta con locales y administracin propios
pero deja el poder de direccin en manos de la empresa principal.
Estas empresas al haber adquirido recursos financieros tcnicos
y materiales, muestran elementos y sntomas caractersticos de
tercerizacin, pero en otros casos, slo actan como simples
prestadores de personal, bien porque la obra o servicio donde
obtuvieron la licitacin, no requiere de mayor especializacin,
(meras operaciones manuales) o la empresa privada usuaria slo
quiere reducir costos y las contrata para un destaque de personal,
utilizando como cobertura la apariencia de tercerizacin. En estos
casos desentraar el fraude puede resultar ms que difcil porque
la contratista tiene en su poder las pruebas materiales de su
autonoma en general, obligando a la judicatura a descubrir detrs
de esa apariencia, si en el caso especfico del servicio u obra, cuya
85
desnaturalizacin se pretende, se cumpli con la Ley y el

reglamento.
A este respecto el profesor Elmer Arce ha identificado tres
supuestos en los que se puede generar fraude a la tercerizacin,
entre ellos:
a)
Cuando
la
contratista
sea
una
empresa
pantalla
estructural, por cuanto todos sus negocios jurdicos con

otras empresas principales se entablan sin contar con un
soporte empresarial bsico que les permita dirigir la labor de
sus trabajadores.
b)
Cuando
la
contratista
sea
una
empresa
pantalla
coyuntural, en la medida que tiene recursos materiales

propios pero no los utiliza en negocios jurdicos puntuales.
Esto es, normalmente cuenta con una actividad empresarial
propia, al tener trabajadores y medios de produccin, pero
en ciertos negocios jurdicos acta como prestamista
laboral.
c)
Cuando la contratista tiene elementos materiales y

personales
propios,
sin
embargo
esta
situacin
es
meramente formal. Es decir, cuenta con una infraestructura

suficiente, pero deja el poder de direccin en manos de la
empresa principal. Aqu, el problema est en que la
contratista sera sin lugar a dudas un empresario mercantil
real o verdadero, aunque al no ejercer su poder de direccin
no puede ser considerado empleador. En este supuesto el
fraude ser evidente
86
En el primer caso, al no contar con soporte empresarial, se

aprecia que la tercerizadora no cuenta con recursos financieros,
tcnicos y materiales, es decir adolece de un elemento estructural,
evidenciando que en realidad no existi externalizacin. El artculo
3 del reglamento seala que la ausencia de recursos propios
desvirta, la tercerizacin.
En el segundo, la empresa contratista cumple con todos los
requisitos para ofrecer un servicio de tercerizacin: mquinas y
herramientas
propias
(recursos
materiales),
administracin
financiera, contable e informtica (recursos tcnicos), y dinero

lquido (autonoma financiera), pudiendo a partir de ello realizar la
obra o servicio bajo su cuenta, y con responsabilidad por sus
resultados. A pesar de ser este el marco general de su actuacin,
en casos especficos slo acta como proveedor de personal, sin
agregar al servicio ningn elemento material, lo que denota fraude,
pues la empresa principal y la tercerizadora se acogen al marco
legal de la tercerizacin, a pesar que en una obra o servicio slo se
limit a destacar personal.
En el ltimo supuesto, se advierte que la empresa cuenta con
personal e infraestructura para ser catalogada como tercerizadora,
pero en la ejecucin de la obra o servicio, sus trabajadores se
sujetan a subordinacin de la empresa principal.
13.
CRITERIOS QUE SE EMPLEAN PARA EVITAR EL
ABUSO DE LA TERCERIZACIN O LAS RELACIONES

ENCUBIERTAS, AMBIGUAS O TRIANGULARES
Diversos pases han establecido criterios para determinar
relaciones encubiertas, disfrazadas, ambiguas o triangulares,
con la presuncin de la existencia de la relacin de trabajo.
87
Dichos criterios nos ayudan a examinar en nuestro medio cmo

evitar el abuso de las denominadas nuevas formas de trabajo.
En Alemania, por ejemplo, desde el 1o. de enero de 1999 se

exige probar dos indicadores de entre varios que se enumeran,
para demostrar cundo un trabajador est vinculado por medio
de una relacin de trabajo: no tener empleados a su servicio;
trabajar usualmente para una sola persona; realizar el mismo
trabajo que desempean otros empleados de la empresa; haber
ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad de
empleado; y no presentar indicios de realizar actividades
empresariales.
En Sudfrica la presuncin de la condicin de empleado se
prueba si rene algunos de los siguientes criterios: su manera
de trabajar est sujeta al control o direccin de otra persona;
sus horas de trabajo estn sujetas al control o direccin de otra
persona; en caso de trabajar para una organizacin, formar
parte de sta; haber trabajado para otra persona en promedio
no menos de 40 horas mensuales en los ltimos tres meses; ser
econmicamente dependiente de esa otra persona para la cual
trabaja; la otra persona le suministra herramientas o equipos de
trabajo propios de su oficio; trabaja o presta servicios a una sola
persona.
En Irlanda, el Cdigo de Prcticas emplea los siguientes
criterios para determinar la condicin jurdica de empleado o de
trabajador
independiente.
Para
los
primeros
seala
los
siguientes criterios: se halla bajo control de otra persona que le

imparte rdenes de cmo, cundo y dnde debe llevarse a cabo
88
el trabajo; aporta solo su trabajo; recibe un salario fijo o

determinado por hora, semana o mes; no puede subcontratar el
trabajo; no aporta sus propios materiales para realizar el
trabajo; no aporta otras herramientas y equipo que los propios
de su oficio; no se expone personalmente a ningn riesgo
financiero por el hecho de realizar el trabajo; no asume ninguna
responsabilidad por concepto de inversiones o gestin del
negocio;
carece
de
oportunidades
para
beneficiarse
pecuniariamente de la correcta gestin del trabajo o la

ejecucin de las labores encomendadas; trabaja conforme al
horario establecido o con arreglo a un determinado nmero de
horas; trabaja al servicio de una persona o negocio; le pagan
los gastos de subsistencia o transporte, o ambos; tiene derecho
al pago de horas extraordinarias o a la concesin de un
descanso compensatorio. A su vez, los criterios para distinguir
una condicin jurdica independiente son los siguientes: ser
propietario de su propio negocio; estar expuesto a riesgos
financieros por el solo hecho de tener que rehacer todo trabajo
mal hecho o de inferior calidad; asumir la responsabilidad por
las inversiones y la gestin de la empresa; beneficiarse
pecuniariamente de los resultados buenos de la gestin y
realizacin correcta de los trabajos encomendados; ejercer el
control sobre los trabajos que haya que realizar; tener toda la
libertad de contratar ms personal con arreglo a las condiciones
que fije; poder ejecutar trabajos de la misma ndole para ms
de una persona, simultneamente; proporcionar los materiales
necesarios para realizar el trabajo; proporcionar el equipo y las
mquinas necesarias para realizar el trabajo; disponer de
locales fijos donde funcione su razn social o negocio; calcular
el costo del trabajo y fijar el precio del mismo; disponer de sus
89
propios contratos de seguros; ejercer control sobre las horas de

trabajo realizadas para llevar a cabo el cometido de su labor.
En pases como Portugal, el criterio es an ms general:
extiende parcialmente el mbito de aplicacin del Cdigo de
Trabajo ms all de los lmites del contrato de trabajo, al incluir
tambin a los contratos celebrados con otras personas para la
realizacin
de
un
trabajo
sin
subordinacin
jurdica,
especialmente en cuanto a los derechos de la persona, la

igualdad, la no discriminacin y la seguridad en el trabajo,
considerando
que
el
trabajador
est
en
condiciones
de
dependencia econmica del beneficiario de su actividad.

Para el caso de las relaciones triangulares, varios pases
trasladan la responsabilidad a la empresa usuaria cuando la
persona
agencia
de
servicios
temporal
incumple
sus
obligaciones. As sucede en Francia, en Tnez y en Marruecos,

entre otros pases. De igual manera, siguiendo las directrices
del Convenio 181 (1997) sobre agencias o empresas privadas
de suministro de mano de obra y la Recomendacin 188 de la
OIT, las legislaciones de los distintos pases deben exigir unos
requisitos de registro y de exclusividad para el funcionamiento
de las empresas de servicios temporales, pues de lo contrario el
usuario ver comprometida su responsabilidad.
En el Informe del ao 2008, se narra un caso que puede
tener aplicacin en Colombia. Se trata del criterio que emple
la Corte Federal de Australia en el caso de transferir las
actividades y trabajadores a otra empresa o persona. Al ser
despedidos los trabajadores que prestaban el servicio a una
entidad, les fue solicitado previamente retirarse de la empresa
90
y presentar una oferta de prestacin de los mismos servicios,

pero en condiciones y ante empresa nuevas; sin embargo, al no
haber sido aceptada su oferta y fracasar ante otro oferente que
present menores costos, la Corte consider que el despido
haba obedecido a una razn prohibida por la ley sobre
relaciones en los lugares de trabajo, en violacin al contrato
colectivo de trabajo que existi con dichos trabajadores, que
motiv la transgresin de la libertad sindical.
Finalmente, en este rpido repaso, la legislacin peruana
reconoce a los trabajadores y socios trabajadores de las
empresas de servicios y de las cooperativas, los mismos
derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores del
sector privado.
14.
LOS RIESGOS DEL OUTSOURCING
El outsorcing debe ser visto como un proceso mucho ms

complejo de lo que parece, que si no es manejado de la forma
adecuada puede generar una serie de problemas.
En primer lugar, es muy importante tercerizar una tarea pero no la
estrategia, ni tampoco el control.
La
empresa
siempre
debe
tener
en
cuenta
que
la
responsabilidad no se delega, y que debe ser su decisin qu

tareas o procesos delegar, cmo deben ser realizados, y cmo se
va a supervisar su cumplimiento. Es decir que la funcin
estratgica y la de control nunca deben ser delegadas.
91
Luego, es fundamental definir con la mayor precisin posible

(primero en forma interna y luego en el contrato), qu tareas o
reas va a tercerizar.
En este aspecto deben intervenir especialmente quienes
conocen en profundidad el tema, de modo de poder contemplar en
el contrato posibles aspectos problemticos, que pueden generar
una serie de costos ocultos.
Veamos un ejemplo. Se decide tercerizar la logstica de un
producto de consumo masivo. Pero en el contrato no se incluye
ninguna mencin a los productos que sern devueltos por rotura
del embalaje, vencimiento, etc. Y como consecuencia, la empresa
debe hacerse cargo de recolectar las devoluciones, o bien abonar
un plus a la compaa que haya contratado.
En la redaccin del contrato deben intervenir el responsable
del rea (que es quien conoce el tema en mayor profundidad, y
puede seccionarse de no dejar cabos sueltos), y tambin los
responsables de todos los otros sectores que se vern afectados
por
la
tercerizacin,
como
Recursos
Humanos,
Compras,
Administracin y Legales, y por supuesto la Direccin General de la

empresa.
Por otro lado, en muchos casos se han dado en outsourcing
operaciones o procesos que, por una mala gestin, en lugar de
mejorar el desempeo organizacional lo han empeorado. Se sabe
de casos con prdida de control del proceso, altos costos, mal
servicio, y problemas con el proveedor. Por eso debe haber un
vnculo de comunicacin muy fluido entre ambas empresas, y una
gran compatibilidad en polticas de negocio.
92
Finalmente, podemos sealar que a la hora de definir qu se

va a tercerizar, hay que analizar cuidadosamente cmo se vern
afectados los procesos generales de la compaa. Por ejemplo, si se
terceriza
el
proceso
de
facturacin,
debe
analizarse
como
impactar esto en el sector de cobranzas.

15.
EL CONTRATO DE TECERIZACION.
En el contrato de tercerizacin debe indicarse claramente:

1. El alcance necesario.
2. Cmo se medir y controlar la ejecucin de la tarea.
3. Cmo se realizar la salida, si surgen problemas.
4. Cmo se contemplarn las necesarias modificaciones que
sean necesarias (es decir, el marco de flexibilidad ante los
cambios).
5. El desarrollo del servicio mismo, es decir, cmo ser llevado a
cabo.
En conclusin, podemos decir que si la empresa tiene en claro qu
tareas
tercerizar,
ejecutar
todas
las
instancias
de control,
seleccin al proveedor en base a criterios de responsabilidad y

experiencia comprobable, y volcar en el contrato los parmetros
necesarios.
16.
VALIDEZ DE LA TERCERIZACION POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
93
La descentralizacin productiva es un fenmeno organizativo

complejo que consiste en el encargo a terceros de determinadas
operaciones del proceso productivo. La empresa se dedica ahora a
su actividad nuclear, contratando (o subcontratando) la ejecucin
de cualquier otro tipo de funciones adicionales, por muy especiales
que sean.
Nuestro ordenamiento no es ajeno a los efectos que este medio
de organizacin empresarial posee sobre las relaciones laborales
habiendo optado por proteger a los trabajadores involucrados en el
mismo
mediante
la
consagracin
normativa
de
algunos
mecanismos de tutela laboral. As, en la Ley No. 27626 y el D.S. No.

003-2002-TR, disposiciones que regulan a la intermediacin laboral,
se recoge como garantas a la responsabilidad solidaria, el registro
de la entidad intermediadora ante el Ministerio de Trabajo, su
obligacin de emitir una fianza en garanta de los derechos
laborales y previsionales del personal destacado, el capital social
mnimo, entre otras.
Por su parte, la Ley que regula a la tercerizacin, Ley No. 29245,
el Decreto Legislativo 1038 y el D.S. No. 006-2008-TR, tambin
consagran a la responsabilidad solidaria, el deber de informacin a
los trabajadores sobre algunos aspectos de la tercerizacin, el
contenido de los contratos, entre otros.
Esta manera de desarrollar la actividad empresarial, que prefiere
a la empresa centrada en su esencia (core business) y por ende
delgada, que se adapta fcilmente a los requerimientos del
mercado, se sustenta en la libertad de empresa (reconocida en la
Constitucin). No creemos que la descentralizacin productiva
sea per
seinfractora
de
los
derechos
de
los
trabajadores
involucrados en ella.
94
Este razonamiento es compartido por el Tribunal Constitucional

(TC) en la reciente sentencia recada en el Expediente No. 001492012-PA/TC. El sindicato, promotor de la demanda, sostuvo que se
amenazaba su derecho al trabajo pues la aplicacin del contrato de
tercerizacin celebrado por su empleador afectara a los tcnicos
sindicalizados que laboraban en una determinada rea ya que
seran reemplazados por personal de la empresa tercerizadora en
forma paulatina.
La descentralizacin productiva constituye una decisin lcita y
estratgica del empresario derivada de su derecho a la libertad de
empresa. Esta libertad no puede ser ejercida de manera absoluta,
pero merece ser respetada y tutelada en tanto se desarrolle dentro
de los cnones constitucionales.
El TC no comparte la posicin del sindicato pues para el
Colegiado la sola ejecucin de un contrato de tercerizacin no
constituye una amenaza cierta e inminente contra los derechos de
los trabajadores de la empresa principal (cliente), ratificando con
ello la validez de esta forma de organizacin empresarial. Aade el
Tribunal que la existencia de una amenaza de despido es en el caso
bajo anlisis solamente una suposicin del demandante y que
adems no existen indicios de ello en el expediente.
Compartimos la opinin del TC toda vez que la descentralizacin
productiva
constituye
una
decisin
lcita
estratgica
del
empresario derivada de su derecho a la libertad de empresa (art.

59 Constitucin). Esta libertad no puede ser ejercida de manera
absoluta, pero merece ser respetada y tutelada en tanto se
desarrolle dentro de los cnones constitucionales.
95
En
esa
medida,
la
descentralizacin
productiva
es
absolutamente legal y no podr ser considerada atentatoria contra

derechos laborales en tanto ello no sea demostrado en un
determinado caso y con pruebas fehacientes.
96
CAPTULO IV:
ZONAS GRISES ENTRE LA
INTERMEDIACIN LABORAL Y LA TERCERIZACIN

En el Per se ha venido regulando la contratacin indirecta de
personal a travs de dos figuras aparentemente bien diferenciadas:
la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios, esta ltima
desarrollada a travs de Ley N 29245, el Decreto Legislativo N
1038 y el Decreto Supremo N 006-2008-TR.
En este marco, el presente trabajo busca analizar lo que nos
presenta la regulacin de la figura de la tercerizacin, sin perder de
vista lo ya dispuesto por las normas de intermediacin laboral. As,
el estudio se centrar en aquellos puntos en los cuales confluyen
ambas figuras, para lo cual he identificado lo que llamaremos las
zonas grises entre la tercerizacin y la intermediacin laboral.
1. CASO PRCTICO DEL PROBLEMA.
A efectos de facilitar el anlisis propuesto, se ha estimado
pertinente empezar la tarea partiendo de un ejemplo. Supongamos
que tenemos entre nuestros clientes a una empresa dedicada a la
extraccin de minerales, la cual est iniciando sus actividades en la
etapa de exploracin. Nuestro cliente nos comenta que los
pobladores de los terrenos aledaos a la mina no ven con buenos
ojos la incursin de la empresa por lo que deciden oponerse a la
exploracin.
Frente a ello la empresa se ve en la necesidad de afianzar sus
relaciones con la comunidad para lo cual decide implementar un
departamento de relaciones comunitarias destinado a elaborar un
Plan de Relaciones Comunitarias. De esa manera, se pretende
97
afianzar las relaciones entre la empresa y las poblaciones,

ayudando a gestionar los problemas sociales que enfrenta la
compaa con las comunidades asentadas en las reas de
influencia.
Una vez tomada la decisin de crear dicho departamento, la
empresa decide no utilizar su propio personal para llevar a cabo
dichas actividades y resuelve encargarle la implementacin y
desarrollo de la nueva rea a un tercero. Con este fin, contactan
una empresa que brinda servicios de "Relaciones Comunitarias" y
es especialista en el tratamiento de conflictos sociales, tan
comunes en el desarrollo de la actividad minera. Ellas manejan un
equipo de cinco personas, entre antroplogos, abogados y un
ingeniero de minas. Cada uno de ellos cuenta con conocimientos
especializados como el manejo de los dialectos, tcnicas de
adquisicin de tierras y servidumbres, responsabilidad social,
pasivos ambientales, entre otras. Todos ellos forman parte de la
empresa que promete brindar una solucin apropiada a las
necesidades de la minera, y a las demandas de las poblaciones
cercanas a la mina.
En estas circunstancias, el cliente se cuestiona qu tipo de
contrato debe suscribir con el tercero si uno de intermediacin
laboral o uno de tercerizacin de servicios bajo lo dispuesto en las
novsimas normas sobre la materia. En nuestra opinin, el anlisis
que debe realizarse para decidir la figura ms adecuada que haga
viable la contratacin del tercero en el caso propuesto requiere
responder a las siguientes cuestiones: Las relaciones comunitarias
califican
como
actividad
principal?
Estamos
ante
servicios
complementarios? Podemos hablar de actividades altamente

especializadas?
98
2. MARCO TERICO.
Como se ver a continuacin, el mbito empresarial de nuestra
sociedad admite una serie de supuestos que son calificados como
intermediacin de servicios especializados, intermediacin laboral
de servicios complementarios o tercerizacin. Sin embargo, en
muchos de estos casos la realidad de estos supuestos puede
encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres mbitos antes
referidos. Es precisamente esta interseccin de figuras lo que
genera las zonas grises entre la intermediacin laboral y la
tercerizacin de servicios.
Por tanto, antes de dar respuesta a las preguntas planteadas
conviene detenemos en definir qu es tercerizacin y qu es
intermediacin laboral de servicios, puesto que nuestra legislacin
es complicada y puede llevar a serios errores.
Por lo descrito anteriormente podemos verificar la existencia de
diferentes zonas donde se interceptan la intermediacin laboral de
actividades complementarias, especializadas y la tercerizacin de
servicios.
3. RELACIONES COMUNITARIAS Y TIPO DE ACTIVIDAD.
Como bien fue ejemplificado al inicio del presente trabajo, las
relaciones comunitarias se encuentran vinculadas a la actividad
minera, por lo que podramos decir que el desarrollo de estas es
esencial para el funcionamiento de la empresa toda vez que sin
ellas no podra llevar a cabo sus actividades de exploracin, por lo
que las relaciones comunitarias seran consideradas como parte de
la actividad principal.
99
Sin embargo, siguiendo las definiciones que brindan las normas

sobre intermediacin laboral y tercerizacin de servicios, respecto
de actividades principales, complementarias y especializadas, las
relaciones comunitarias no encajaran en el supuesto de actividad
principal de la empresa minera, sino que ms bien constituye es
una actividad complementaria y especializada, puesto que califica
como auxiliar de la actividad principal, la misma que sin llegar a ser
parte de ella (de la actividad principal) resulta ser esencial para el
proceso productivo por su particular especializacin, as como por
la coyuntura social(13).
4. RELACIONES
COMUNITARIAS
TIPOS
DE
CONTRATACIN.
Como bien se ha sealado, ni la promulgacin de la Ley de
Tercerizacin ni su Reglamento excluyen la posibilidad de realizar
actividades no principales a travs de la figura de tercerizacin de
servicios.
Es as que dentro de la lgica que se ha venido desarrollando, se
ha puesto en evidencia que es permitido externalizar
(14)
servicios
complementarios. En consecuencia, la actividad que desarrolla la

13 Se refiere a la coyuntura social en la medida que actualmente es imposible pensar en
desarrollar la actividad minera sin un departamento de relaciones comunitarias, ya que sta
sirve como nexo entre la empresa y las comunidades.
14 Denominar a este tipo de externalizacin de servicios como "tercerizacin" implicara
entrar en severas confusiones, en la medida que la Ley que Regula los Servicios de
Tercerizacin, as como el Decreto Legislativo que la precisa y su Reglamento, definen a
esta modalidad indirecta de contratacin como aquella externalizacin de actividades
principales, no siendo as para actividades complementarias, aun cuando ello no se
encuentra prohibido.
100
empresa que brinda servicios de relaciones comunitarias a la

minera es una de ndole complementaria, y a su vez especializada,
por lo que tambin sera legtimo aplicar la tercerizacin de
servicios a este caso en especfico.
Evidentemente, en este ltimo caso nos encontraremos fuera
del mbito de la regulacin actual que rige a esta modalidad de
contratacin, no obstante esta situacin no invalidar este tipo
especfico de vinculacin.
A su vez, es posible calificar a las relaciones comunitarias como
una actividad complementaria a la actividad minera, como tambin
es posible calificarla como una rama especializada. Por tanto, el
vnculo de intermediacin podra caber tanto por actividades
complementarias, as como por actividades especializadas. Por
tanto, sera aplicable la figura de la intermediacin laboral de
servicios complementarios o de servicios especializados, ambos
con autonoma tcnica.
Dentro del ejemplo, las relaciones comunitarias se encontraran
en el centro de los tres crculos, pudiendo ser, indistintamente
intermediacin
laboral
de
servicios
complementarios,
intermediacin laboral de servicios especializados o tercerizacin

de servicios complementarios.
101
5. DIFERENCIAS
ENTRE
LA
INTERMEDIACION
LA
TERCERIZACION LABORAL.
INTERMEDIACION LABORAL
TERCERIZACION
Contrato entre la empresa Contrato entre la empresa

PARTES
usuaria y la empresa de principal

servicios.
la
empresa
tercerizadora.
Contrato laboral entre los Contrato laboral entre los

trabajadores y la empresa trabajadores y la empresa
de servicios.
tercerizadora.
102
La empresa de servicios La empresa tercerizadora

destaca
ACTIVIDAD
personal
usuaria
para
la se
hace
cargo
labores, ntegramente de una fase
complementarias,
del proceso productivo y
temporales
o cuenta
especializadas.
con
organizacin
una
empresarial
propia.
PODER DE
DIRECCION
La empresa
de servicios El poder de direccin lo
cede parte de su poder de ejerce

direccin
(direccin
ntegramente
la
y empresa tercerizadora.
fiscalizacin) a la usuaria,
mientras que mantiene el
poder disciplinario.
DIFERENCIA La empresa de servicios El
ESENCIAL
comparte
el
poder
tercero
de ntegramente el poder de
direccin con la empresa direccin

usuaria.
asume
y
sus
trabajadores
estn bajo su exclusiva
subordinacin.
Los trabajadores laboran en Con

ELEMENTO
TIPICO
las
instalaciones
empresa usuaria.
de
desplazamiento
la trabajadores
de
y
maquinarias a la empresa
principal (regulada por el
derecho del trabajo).
Sin
desplazamiento
de
trabajadores ni maquinaria
103
a la empresa principal.
6. ANALISIS CRTICO
Al momento de realizar un contrato de intermediacin laboral, o un
contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto
de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna
invalidez; teniendo presente el principio de Primaca de la
Realidad para conservar la naturaleza de la actividad que
constituye tanto la intermediacin laboral como la tercerizacin.
CONCLUSIONES
1. Existen zonas grises entre la intermediacin laboral de

servicios
especializados,
externalizacin
(o
complementarios
tercerizacin)
de
la
servicios
complementarios.
2. No existe una prohibicin legal que impida poder tercerizar
servicios complementarios.
3. Se puede determinar de lo anterior, que una misma actividad
podr ser calificada dentro de cualquiera de los mbitos
antes referidos. No obstante, debe tenerse en consideracin
que no se trata de una eleccin indiferente de cul de las tres
104
modalidades es posible emplear, puesto que deber constar

un anlisis previo a efectos de determinar la pertinencia de
una figura u otra.
4. Que nuestra actual normativa acoge ciertos supuestos, que
pueden
encajar
perfectamente
en
las
zonas
grises
identificadas, calificndolos dentro de una modalidad de

contratacin indirecta especfica, tal como es el caso de la
vigilancia, seguridad, entre otras que son consideradas como
supuestos de intermediacin, aun cuando bien podran ser
actividades susceptibles de ser tercerizadas.
105
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda, como poltica legislativa una mayor

regulacin sobre estos tipos de contratos laborales ya que
existen zonas comunes a ambas, por lo cual crean
discrepancias e incertidumbres en aplicar uno u otro
contrato referido al mbito laboral.
2. Debe existir una prohibicin legal que impida poder
tercerizar servicios complementarios.
3. Se recomienda que para su eleccin, en la delimitacin de
estos contratos se deber constar un anlisis previo a
efectos de determinar la pertinencia de una figura u otra.
4. Al momento de realizar un contrato de intermediacin laboral, o
un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo
supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no
caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de
Primaca de la Realidad para conservar la naturaleza de la
actividad que constituye tanto la intermediacin laboral como la
tercerizacin.
106
BIBLIOGRAFA
ASESORIA LABORAL. Compendio De Derecho Individual
Del Trabajo, Ediciones Caballero Bustamante. Pgs.206.
CORTES CARCELEN, JUAN CARIOS. "Las Modificaciones
Reglamentarias en La Intermediacin Laboral, Tomo 163.
Gaceta Jurdica. Lima. Junio. 2007. Pgs. 301.
CASTILLO
GUZMAN,
JORGE.
Compendio
de
Derecho
Individual del Trabajo. Edicin 2008, Editorial Tineo,

Pgs.210.
CRUZ VILLALN, JESS. "Descentralizacin Productiva y
Responsabilidad Laboral por Contratas y Subcontratas".
Ed. La Ley. Madrid, 1992, Pgs. 314.
CRUZ VILLALN, JESS, Descentralizacin productiva y

sistema de relaciones laborales, en Trabajo y Seguridad
Social, N 13, Madrid, 1994, Pgs. 350.
ESPINOZA LAUREANO, FRANK, El fin de la intermediacin

laboral?, en JuS-Doctrina & Prctica, N 5, Lima, 2008,
Pg. 238
TOYAMA
MIYAGUZUKU,
JORGE.
Tercerizacin
Intermediacin Laboral. Diferencia y Tendencias, edicin

2008, Editorial Gaceta Jurdica. Pgs. 420.
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE Y VINATEA RECOBA, LUIS.
"Gua Laboral: Gua Legal de Problemas y Soluciones
Laborales". Tercera Edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
Pg. 297.
107

Tesis - Correcto

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tesis - Correcto

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En el escenario del derecho del trabajo, la tercerizacin

intermediacin laboral, sin embargo es posible que sta

caractersticas especiales encajan mejor en la figura de la

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

intermediacin de servicios especializados, intermediacin

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

empresariales entre la empresa usuaria y la empresa

outsuorcing, figura que es definida por el Doctor en

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

La transferencia al externo de la empresa, de etapas

especialista se haga cargo de manera integral de una

concentrarse en su negocio principal (esencial).

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

legal que impida

poder tercerizar servicios complementarios.

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

fundamentales del tema en estudio.

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

ASPECTOS GENERALES SOBRE

reglamentaria. Tal como lo sealamos la intermediacin laboral es

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

En ese sentido, consideramos necesario desarrollar los

intermediacin laboral para constituirse como tal, el procedimiento

intermediacin laboral estuvo prohibida

totalmente hasta 1978, cuando encontr su primera posibilidad de

de un vnculo laboral directo

entre el trabajador y la empresa en la que haba prestado, los

campo de actuacin de las empresas de servicios del terreno de las

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

para lo que se adicionaron a las empresas de

servicios temporales, las cooperativas de trabajadores. Esta norma

de modo que el legislador ha tenido que ir

estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las actividades y

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

compensacin por tiempo de servicios aplicable a cualquier

obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de trabajo y la

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

Por lo que regular las relaciones de las empresas de

entendindose como oferentes de mano de obra, las personas

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

Se entiende por actividad principal aquella que es consustancial

administracin, comercializacin y en general toda actividad sin

DEFINICIN DE INTERMEDIACIN LABORAL.

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las

trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden

desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la

intermediacin aquel destaque de personal hacia la empresa

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

grandes supuestos en los cuales est permitido realizar actividades

intermediacin laboral de servicios complementarios la cual est

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

una empresa usuaria para que preste servicios bajo la direccin y

trabajadores, de all que esta modalidad de contratacin sea

22 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Luis VINATEA RECOBA. "Gua Laboral:

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

La justificacin para ello es sencilla: no puede dotarse de un

empresarios usuarias, lo que s ocurre en el caso de las segundas.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aqu, en el presente