FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL

Parte II
Trabajo Dependiente o Subordinado Vs. Trabajo Deslaboralizado
Antonio Jos Valencia Manzano
Asesor Laboral SCARE-FEPASDE
Docente universitario
Abogado litigante y asesor, especialista en Derecho laboral y de seguridad Social y Derecho Constitucional.

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.

En aplicacin del principio de la primaca de la realidad

que as suceda, pues nunca lo sustancial puede su-

sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esen-

bordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario; los

ciales descritos, hay relacin de trabajo, independiente de

accidentes deben definir cada vez ms lo sustancial,

la forma o denominacin distinta que se haya consignado

en lugar de anular la realidad. De no ser as operara

en un papel, sin importar que se trate de una relacin de

un desorden jurdico, contrario al orden jurdico que

orden contractual como lo acuerdan los trabajadores vin-

inspira la carta poltica Reitera la Corte Constitucional

culados al sector privado o los trabajadores oficiales, o le-

para que no queden dudas sobre la aplicacin de este

gal o reglamentario si se trata de funcionarios o emplea-

principio tanto en el sector pblico como en el sector

dos pblicos. Este principio se encuentra expresamente

privado: Esta corporacin considera pertinente se-

consagrado como mnimo fundamental en el artculo 53

alar que los principios y garantas constitucionales

constitucional as: () primaca de la realidad sobre las

consagrados en el artculo 53 Constitucional son de

formalidades establecidas por los sujetos de las rela-

carcter general y aplicables a todas las modalidades

ciones laborales. Es muy dable por la tendencia a la des-

de la relacin laboral.

laboralizacin o desregularizacin del trabajo como ya lo

hemos analizado, acudir a formas jurdicas simuladas que

Si el conflicto jurdico da lugar a la aplicacin del

estimulen otros vnculos sustitutos para negar el laboral.

principio mencionado, si se trata de un trabajador

Por considerarlo importante la jurisprudencia, que es el

oficial acude ante el Juez del trabajo, si es trabajador

fallo de los jueces en especial de las altas cortes que ad-

del sector privado tambin acude ante el juez del tra-

ministran justicia, la justicia del Estado de Derecho: El

bajo y si se trata de un empleado pblico acude ante

derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamen-

la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo

te hacia ella. Lo real siempre tiene primaca, pues de

no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdi-

Sobre este tema vale la pena hacer alguna diferenciacin

co las libertades del hombre. No es posible que las

mnima entre lo que sera una relacin de trabajo(llmese

formalidades establecidas por los sujetos lleguen a

contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria) con

obstruir los beneficios reales para el trabajador y la

un contrato de prestacin de servicios, como una forma

realidad misma del derecho del trabajo. Y es lgico

comn de desconocer derechos laborales:

21

Mdico-Legal

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS.

3. Deben cumplir una jornada de trabajo acorde al tipo de

vinculacin laboral. Durante este tiempo permanecen
a disposicin del empleador. Subordinados.

1. Se perciben honorarios por el cumplimiento de los servicios acordados, ya que est definido claramente el

4. El trabajador presta sus servicios en forma personal y el

monto del contrato y su forma de pago, que no necesa-

empleador debe suministrar los elementos necesarios

riamente debe ser mensual.

para que pueda cumplir su trabajo.

2. No existe relacin laboral entre la parte contratante y la

parte contratista, por lo tanto no se generan prestaciones sociales.

5. Todos los trabajadores dependientes- subordinados que

3. Los contratistas tienen autonoma tcnica y directiva,

estn al servicio de un empleador deben afiliarse obli-

realizan sus actividades dependiendo del objeto del

gatoriamente al rgimen de Seguridad Social en Salud,

contrato. No tienen horario de trabajo preestablecido

pensiones y riesgos profesionales conforme a la ley 100

por la entidad.

de 1993.

4. Los contratistas cumplen con lo pactado en el contrato,

utilizando sus propios medios o elementos y pueden
prestar el servicio a travs de determinadas personas si
as lo permite el contrato.
5. En caso de contratacin con instituciones de cualquier
orden con el Estado y an con particulares, cualquier
tipo de pago de la seguridad social corre por cuenta del
Contratista
RELACIN DE TRABAJO.
1. La remuneracin por el servicio prestado se llama salario, que ser no solo la asignacin bsica, sino todo aquello
que recibe como contraprestacin del servicio(horas

SERVIDORES PBLICOS.
Ya mencionbamos que el trmino genrico de las personas que estn al servicio del Estado es SERVIDORES PBLICOS. Para efectos laborales a stos los dividiremos
en: 1. FUNCIONARIOS POLTICOS. 2: EMPLEADOS PBLICOS Y 3. TRABAJADORES OFICIALES. Esta distincin se remonta a la ley 4. De 1913.
La diferenciacin entre funcionarios polticos y empleados
pblicos, para efectos laborales se puede plantear as:

extras, dominicales, festivos, porcentajes nocturnos etc.)

2. Existe una relacin de trabajo plenamente identificada,
por lo tanto el trabajador tiene derecho a las prestaciones sociales establecidas en la ley si se trata de un
empleado pblico, o en el cdigo Sustantivo del Trabajo para los trabajadores del sector privado, o en las convenciones, pactos colectivos o laudos arbitrales, si es
un trabajador oficial, por las normas especiales que le
regulan.

22

Legislacin y Jurisprudencia

1. Lo que caracteriza al funcionario es la funcin, es el

poder de decidir y ordenar. El empleado, por el contrario es un mero ejecutor.
2. Jurdicamente la funcin pblica se realiza por los funcionarios mediante actos jurdicos en virtud de representar con autoridad la funcin, por su trascendencia
externa; en tanto, el empleado slo ejecuta actos materiales de vinculacin interna.

Legislacin y Jurisprudencia

3. Es de naturaleza poltica, tanto el origen como las fun-

ministracin imponga su voluntad sobre la persona

ciones del funcionario, mientras que por el contrario,

designada, pues el funcionario tambin posee intere-

en el empleado es de tipo tcnico

ses y derechos que, si en determinado momento ce-

4. El funcionario al representar, constituir, ejecutar, o ex-

den por la necesidad del servicio, superviven en lo

presar jurdicamente la voluntad del Estado, ejerce la

que hace a la igualdad en las condiciones de acceso

funcin pblica; el empleado por su condicin subordi-

al servicio, la libertad y la proteccin jurisdiccional

nada y de ejecucin est en situacin de servicio.

de su patrimonio. La administracin no puede unilate-

5. Jerrquicamente dentro de la funcin, el funcionario es

ralmente entrar a variar los derechos de sus servidores.

el alto directivo investido de mando, autoridad y relativa discrecionalidad decisoria poltica-administrativa; en

Son empleados pblicos, en la administracin central, quie-

tanto que el empleado es un simple subordinado cum-

nes presten sus servicios en los ministerios, departamen-

plidor del estatuto legal y reglamentario.

tos administrativos, superintendencias y unidades administrativas especiales. En la administracin descentralizada

Por lo tanto no es lo mismo hablar de un funcionario p-

por norma general quienes laboren en los establecimien-

blico que de un empleado pblico. La vinculacin laboral

tos pblicos. Por excepcin, en las empresas industriales y

del primero se hace mediante un acto reglado de orden

comerciales del Estado funcionarios y empleados pblicos

estatutario y sus conflictos jurdicos cuando se ven afecta-

que se desempeen en actividades de direccin y con-

dos sus derechos laborales lo hacen ante la JURISDICCIN

fianza. Igual criterio se sigue para servidores del nivel te-

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, que si es regio-

rritorial.

nal acude ante Los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y su mximo vocero es el Consejo de Estado.
Tanto los funcionarios, como los empleados pblicos se
vinculan a la administracin, como ya lo decamos mediante un acto legal o reglamentario y se explica en la
unilateralidad tpica del derecho administrativo, por el sometimiento a ley y al reglamento como normas preexistentes en las condiciones de trabajo. La relacin jurdica
que se origina es unilateral que se determina por la voluntad del Estado, pudindose modificar o suprimir por la ley,
con abstraccin completa del funcionario quien debe abnegacin, fidelidad y sacrificio, todo ello derivado de la
satisfaccin en el cumplimiento del deber. A pesar de ello
es importante precisar el criterio jurisprudencial: Si bien
la administracin al momento de escoger sus funcionarios lo hace sobre presupuestos de necesidad de
servicios y utilidad pblica para que determinado
empleo sea desempeado, no indica ello que la ad-

DEL INGRESO A LA FUNCIN PBLICA

El concepto de LA FUNCIN PBLICA est determinado
en la Constitucin poltica de Colombia de 1991 despus
del artculo 122, establecindose que no habr empleo
pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se
requiere que estn contemplados en la respectiva planta
y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su
cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben..
Debe declarar el monto de sus bienes al posesionarse y
retirarse del cargo. Se determina que los empleos son de
carrera, exceptuados los de eleccin popular, los de libre
nombramiento y remocin, los trabajadores oficiales y los
que determine la ley, entre otros aspectos.

Mdico-Legal

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Mdico-Legal

A LA FUNCIN PBLICA SE INGRESA:

POR NOMBRAMIENTO PROVISIONAL: cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera

A. POR ELECCIN:

con personal no seleccionado por concurso, por ne-

1. POPULAR: Los de las corporaciones pblicas, Alcaldes,

cesidades del servicio y hasta por cuatro meses en

Gobernadores.
2. COLEGIADA: Fiscal, procurador, Contralor Nacional y territoriales y personeros entre otros.

forma ordinaria, o extraordinaria mximo otros cuatro

meses cuando se trate de proveer empleos cuyo titular se encuentre en comisin de estudios o cuando
previa solicitud motivada de la entidad as lo autorice

B. POR NOMBRAMIENTO.

la Comisin Nacional del servicio civil.

Para comenzar a ejercer un empleo pblico como requisi-

Al ser nombrado y cumplir los requisitos para ocupar el

tos generales se establecen: ser nombrado por autoridad

empleo, el funcionario o empleado toma posesin del

competente; comprobar que se poseen las calidades para

cargo.

el respectivo empleo segn el manual de requisitos; certificado de aptitud fsica; declarar bajo el juramento el mon-

En el sector pblico se da la figura del supernumerario

to de sus bienes y rentas; tener definida su situacin mili-

que tiene su razn de ser para suplir vacancias tempora-

tar; certificado sobre inexistencia de inhabilitacin discipli-

les de los empleados pblicos en casos de licencias o

naria por destitucin o de condena a presidio o prisin,

vacaciones y para desarrollar actividades de carcter ne-

salvo delitos culposos; no ser pensionado ni tener 65 aos

tamente transitorios que no podr exceder de tres me-

o ms, salvo en el caso de ocupar altos empleos. Como

ses; siempre se manej a nivel del sector pblico que

requisitos especficos estos se establecen de acuerdo al

ste tipo de trabajadores no tenan derecho a prestacio-

nivel de empleo que puede ser: nivel directivo, nivel eje-

nes sociales de ninguna ndole, pero gracias a un fallo

cutivo, asesor y profesional, tcnico o asistencial.

reciente de la Corte Constitucional se reconocieron stos derechos y gozan por lo tanto de los mismos que

LOS NOMBRAMIENTOS PUEDEN SER:

ORDINARIO: Cuando el empleo sea de libre nombramiento y remocin.

EN PERODO DE PRUEBA: Para los empleos de carrera

administrativa, previo concurso.

POR ASCENSO: Para empleados escalafonados en la

carrera administrativa s fin de proveer empleos de la
misma serie o de series afines o complementarias, o
empleos del mismo cuadro ocupacional en las carreras
especiales.

24

Legislacin y Jurisprudencia

puede disfrutar cualquier servidor pblico. Dijo la Corte

Constitucional en sentencia 401 de agosto 19 de
1998:Para esta Corporacin el desconocimiento de
las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la administracin pblica, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto
desconoce, en primer trmino, el principio de igualdad de oportunidades, por tanto el hecho de que la
vinculacin sea transitoria, no es bice legtimo para
establecer diferencias frente a aquellos servidores
pblicos vinculados permanentemente a la
administracinLa Corte no encuentra en ella nada

Legislacin y Jurisprudencia

distinto de un mecanismo para reducir la carga pres-

dores del Estado NO SE RIGEN POR NORMAS DEL CDI-

tacional de la administracin, que no justifica el des-

GO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, SINO POR LOS ESTATU-

conocimiento general del principio de igualdad. In-

TOS ESPECIALES, lase, ley 6 de 1945 y su decreto re-

dudablemente en su tiempo antes del fallo mencionado

glamentario 2127 de 1945, decreto 3135 de 1968, ley

la figura del supernumerario al nivel de la administracin

33 de 1985, 1848 de 1969, entre otros, luego es errneo

pblica fue todo un atentado contra las normas laborales y

pensar que las normas que regulan la relacin laboral de

que la Corte en aplicacin de los principios Constituciona-

quienes son trabajadores oficiales se rigen en la relacin

les como el de igualdad declara inconstitucional la expre-

individual por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, a pesar de

sin: Cuando la vinculacin del personal supernu-

firmar con la administracin un contrato de trabajo. Claro

merario no exceda del trmino de tres meses , no

que cuando tienen algn conflicto jurdico, como por ejem-

habr lugar al reconocimiento de prestaciones socia-

plo una terminacin unilateral del Contrato de trabajo, si

les, contenida en el decreto 1042 de 1978, inciso 5 del

acuden al Juez del trabajo.

artculo 83.
TRABAJADORES PARTICULARES
TRABAJADORES OFICIALES
Decamos que el trabajador al servicio de una empresa
Los llamados trabajadores oficiales se vinculan a la admi-

privada se vincula laboralmente con un empleador me-

nistracin mediante contrato de trabajo, por lo tanto su

diante un contrato de trabajo.

vnculo es de naturaleza contractual, de contrato, trato o

relacin bilateral.

Entendemos por contrato o convencin como el acto

por el cual una parte se obliga para con la otra a dar,

En las empresas industriales y comerciales del Estado del

hacer, o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser una o

nivel Nacional, territoriales y en las sociedades de econo-

muchas personas EL CONTRATO DE TRABAJO se define

ma mixta cuando el capital estatal excede del cincuenta

como aquel por el cual una persona natural se obliga a

por ciento y es inferior al noventa por ciento, por regla

prestar UN SERVICIO PERSONAL a otra natural o jurdica,

general sus trabajadores son oficiales. En el nivel central

bajo LA CONTINUADA DEPENDENCIA O SUBORDINA-

nacional quienes laboren en la construccin y sostenimiento

CIN de la primera y mediante UNA REMUNERACIN

de obra pblica al igual que los trabajadores de estableci-

LLAMADA SALARIO. Luego de la anterior definicin es-

mientos pblicos en los niveles auxiliar y operativo.

tablecemos que los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de duracin

Los trabajadores oficiales en su parte colectiva, es decir,

inferior a un mes, para realizar un trabajo ocasional, de

todo lo que tiene que ver con derecho de Asociacin,

duracin indefinida, a trmino fijo inferior a un ao o de

formacin de sindicatos, fuero sindical, derecho a la nego-

uno a tres aos y siempre debe constar por escrito o por la

ciacin colectiva entre otros se regulan por el Cdigo sus-

obra o labor contratada, son: a). La actividad personal de

tantivo del trabajo. En las relaciones de derecho individual

trabajador realizada por s mismo. b). La continua subordi-

del trabajo entre la administracin pblica y los trabajado-

nacin o dependencia del trabajador respecto del emplea-

res de ferrocarriles, empresas, obra pblica y dems servi-

dor, el cual puede exigirle cumplimiento de rdenes en

Mdico-Legal

25

cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo, imponerle

aprendices; celadores y vigilantes; trabajadores de direc-

reglamentos y mantenerlos en toda la duracin del con-

cin, confianza o manejo; trabajadores de campo; trabaja-

trato, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mni-

dores a domicilio; vendedores y agentes viajeros; trabaja-

mos del trabajador y c) un Salario como retribucin del

dores de cooperativas; trabajadores de la propiedad hori-

servicio.

zontal; asociaciones de copropietarios, entre otros.

Los contratos verbales tienen el mismo valor de los contra-

Captulo aparte merecen los trabajadores en misin, que

tos escritos, pero debe observarse que los siguientes acuer-

son aquellos que una empresa de servicios temporales

dos a que lleguen trabajador y empleador deben constar

enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea

siempre por escrito: El perodo de prueba; El salario inte-

o servicio contratado por stos; el empleador del trabaja-

gral; los pagos que por acuerdo entre las partes no consti-

dor en misin es una empresa de servicios temporales,

tuyen salario, dentro de lo permitido por la ley; el contrato

que es una empresa que contrata con terceros beneficia-

de aprendizaje; el contrato de trabajo a trmino fijo, sus

rios el suministro de trabajadores para que colaboren tem-

prorrogas y el preaviso; el que se celebre con extranjeros

poralmente en el desarrollo de sus actividades; los trabaja-

no residentes en el pas; el enganche de trabajadores para

dores son directamente contratados por las empresas de

el exterior. Contrato verbal que se inicie se entiende a

servicios temporales, la cual tiene con respeto a ellos el

trmino indefinido sin perodo de prueba pues ste debe

carcter de empleador, por lo tanto el trabajador goza de

constar por escrito. Los preavisos de los contratos de traba-

todos los derechos de que gozan todos los trabajadores

jo a trmino fijo deben hacerse 30 das antes de su termi-

dependientes. Este tipo de empresas ha servido para aba-

nacin, de lo contrario se entienden renovados por un

ratar la mano de obra y sin lugar a dudas es un medio que

trmino igual al pactado. Despus de la tercera prorroga,

utilizan las grandes empresas para flexibilizar la relacin

los contratos se entienden prorrogados por un ao cuan-

de trabajo. Hay algo importante a tener en cuenta: El Cdi-

do eran por trmino inferior a un ao y as sucesivamente

go Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones de tra-

de ao en ao, sin que se entienda que es a trmino

bajo en la parte individual de carcter particular plantea

indefinido como suele interpretarse

que se presume que toda relacin de trabajo personal

est regida por un contrato de trabajo. No obstante, quien

La suscripcin o acuerdo que formalice el contrato de tra-

habitualmente preste sus servicios remunerados en

bajo genera derechos y obligaciones para las partes, por

ejercicio de una profesional liberal ( caso mdicos,

cuando el contrato de trabajo es bilateral, es honeroso y

odontlogos, bacterilogos y en su mayora todos los tra-

conmutativo. No se puede negar la relacin de trabajo

bajadores con un ttulo profesional vinculados al sector

cuando se dan los tres elementos de la relacin de trabajo

salud), o en desarrollo de un contrato civil o comer-

ya descrita, decimos que hay contrato de trabajo, hay rela-

cial ( prestacin de servicios, agencia comercial, ),preten-

cin de trabajo. Algunos trabajadores tienen rgimen es-

da alegar el carcter laboral de su relacin, deber

pecial, como el servicio domstico, para seguridad social

probar la subordinacin jurdica. (Lo escrito en ne-

se asimilan a todo tipo de trabajador dependiente; chofe-

grilla fue declarado inexequible por la Honorable Corte

res de servicio familiar ,trabajadores de la construccin;

Constitucional y por lo tanto no tiene vigencia, sentencia

trabajadores menores de edad; trabajadores extranjeros;

C 665/98).

26

Legislacin y Jurisprudencia

Lo anterior indica que toda relacin de trabajo personal

considera verdaderos patronos y no representantes ni in-

est regida por un contrato de trabajo e implica un trasla-

termediarios y pueden ser personas naturales o jurdicas

do de la carga de la prueba al empresario, luego quien

que contratan la ejecucin de una o varias obras o la pres-

debe probar que no exista el contrato de trabajo en caso

tacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio

de discutirse su naturaleza es el empresario y no el traba-

determinado, ASUMIENDO TODOS LOS RIESGOS, PARA

jador. Para esos eventos ha dicho la Corte Constitucional

REALIZARLOS CON SUS PROPIOS MEDIOS Y CON LIBER-

como salvaguardadora de la Constitucin Poltica, conside-

TAD Y AUTONOMA TCNICA Y DIRECTIVA. Lo importan-

rada como la norma de normas, que el empleador, para

te de la figura es la de que el beneficiario o dueo de la

desvirtuar la presuncin, debe acreditar ante el juez

obra, a menos que se trate de labores extraas a las activi-

que en verdad lo que existe es un contrato civil o

dades normales de la empresa o negocio, ser solidaria-

comercial y la prestacin de servicios no regidos por

mente responsable con el contratista por el valor de los

las normas de trabajo, sin que para ese efecto sea

salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que

suficiente la sola exhibicin del contrato correspon-

tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta

diente. Ser el Juez, con fundamento en el principio

para que el beneficiario estipule con el contratista las ga-

constitucional de la primaca de la realidad sobre las

rantas del caso o para que repita contra l lo pagado a

formalidades establecidas por los sujetos de las rela-

esos trabajadores. En igual sentido lo ser con los subcon-

ciones laborales( art. 53 CP), quien examine el con-

tratistas.

junto de los hechos por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as y que, en conse-

La figura es susceptible de darse en el sector salud y sera

cuencia, queda desvirtuada la presuncin. Esto desde

el caso en donde una empresa de mdicos contrate con

luego, no significa que desaparezcan las posibilida-

una clnica la prestacin de servicios como bien lo podra

des de contratos civiles o comerciales, o con profe-

ser el de urgencias, en donde la empresa de mdicos

sionales liberales, desde luego, mientras no consti-

hara las veces de contratista independiente que contrata

tuyan apenas una frmula usada por quien en reali-

a su vez mdicos para que ejecuten el objeto del contrato

dad es patrono y no contratante para burlar los dere-

y eventualmente la empresa de mdicos incumplan sus

chos reconocidos en la Constitucin y la ley a los

obligaciones laborales con los mdicos contratados. Lo

trabajadores ().

importante de todo esto es que al menos se conservan

derechos laborales de los trabajadores que vincule el con-

Lo anterior nos indica que para los casos en donde se

tratista independiente y de esta manera no se deslaborali-

suscriban contratos civiles o comerciales por prestacin

ce la relacin de trabajo, pero que sin lugar a dudas ha

de servicios, o de arrendamiento o de otra naturaleza que

servido tambin como medio de deslaboralizacin

no sea laboral, pero se configuren los tres elementos ya

descritos de toda relacin de trabajo, o de todo contrato

Hasta aqu podemos afirmar que las formas vistas estn

de trabajo, quien debe probar que la relacin no era labo-

dentro de la rbita del Derecho del Trabajo, que corres-

ral es el supuesto contratante, lase empleador.

ponde al tpico, tradicional y abstracto trabajador y si bien

se vienen imponiendo modalidades impulsadas por el

El Cdigo Sustantivo del trabajo regula tambin la figura

mismo legislador en virtud de la expedicin de la ley 50

de los CONTRATISTAS INDEPENDIENTES, a quienes de les

de 1990, cristalizadas en formas jurdicas como la de con-

Mdico-Legal

27

Mdico-Legal

trato a trmino fijo, el trabajo a domicilio, el teletrabajo,

rir la planeacin, administracin y operacin de ciertas fun-

las agencias de colocacin de empleo y el servicio tempo-

ciones que antes haca la empresa a una tercera persona

ral o tambin llamado trabajo temporal, que han contribui-

independiente.

do a flexibilizar las relaciones de trabajo no es menos cierto que frente a estas nuevas formas se vienen dando otras

Entre las figuras del OUTSORCING podemos destacar las

modalidades que buscan descentralizar la prestacin de

llamadas cooperativas de trabajo Asociado (C.T.A.), las em-

servicios haciendo nfasis, no ya en l a relacin laboral

presas de trabajo Asociativo (E.A.T.) y los contratistas inde-

sino en la comercial o civil, surgiendo la llamada terceriza-

pendientes. En este caso se hace nfasis en la relacin

cin o outsorcing, a travs de variadas formas como las

comercial y lo que caracteriza la figura es el resultado final

cooperativas, empresas asociativas de trabajo, los contra-

en los productos, bienes o servicios de un tercero, que

tistas independientes o los prestadores de servicios.

acta con total autonoma y sus propios recursos humanos

y tcnicos frente a un usuario.

FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL DESREGULARIZADAS

DEL DERECHO DEL TRABAJO O TERCERAS

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

Ya decamos que al imponerse los criterios de la econo-

Las cooperativas de trabajo asociado tienen su origen en

ma de mercado y para ser ms competitivos dentro de

la ley 79 de 1988, las cuales son empresas asociativas sin

una economa globalizada, en donde no slo se compite

nimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus

con el mercado interno, sino tambin con el externo, era

asociados y sus aportes econmicos para la produccin de

necesario abaratar costos siendo los ms inmediatos los

bienes, ejecucin de obras, o la prestacin de servicios en

costos de origen laboral, por eso se ha venido intensifican-

forma autogestionaria, es decir mediante el sistema de

do y adquiriendo forma la llamada subcontratacin de ser-

organizacin de una empresa segn el cual los trabajado-

vicios, tercerizacin o simplemente OUTSOURCING, que

res, en este caso los cooperados o asociados, participan

consiste en la contratacin de terceros de variados servi-

activamente de todas las definiciones sobre su desarrollo,

cios, de modo que las empresas se centren en lo que les

economa, funcionamiento, etc. para lograr los fines de la

es propio. Significa en la prctica encontrar nuevos pro-

entidad y satisfacer las necesidades de sus asociados y de

veedores y nuevas formas de asegurar la entrega de ma-

la comunidad en general. Los aportantes de capital a la

terias primas, artculos, componentes y servicios.

cooperativa son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa.

Si buscamos una definicin podramos decir que el outsourcing es la accin de acudir a una agencia exterior para

El trabajo de las cooperativas est a cargo de los propios

operar una funcin que anteriormente se realizaba dentro

asociados en forma preferente. Los asociados de las coo-

de una compaa, la cual en definitiva contrata un servicio

perativas pueden prestar a ellas, en las etapas iniciales de

o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en

su funcionamiento, o en perodos de grave crisis econ-

la administracin o manejo de la prestacin del servicio, la

mica, servicios personales a modo de colaboracin solida-

cual acta con plena autonoma e independencia para aten-

ria y con carcter gratuito o convencionalmente retribui-

der diversos usuarios.. En otras palabras, es como transfe-

do, debiendo el ofrecimiento del asociado constar por

28

Legislacin y Jurisprudencia

Legislacin y Jurisprudencia

escrito con especificacin del tiempo y la forma excepcio-

tablecerse en cada cooperativa en el rgimen de com-

nal del servicio.

pensaciones y en el rgimen de trabajo asociado. Los tra-

L as COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO deben consti-

bajadores ocasionales o permanentes no asociados de las

tuirse con un mnimo de diez asociados, en forma volun-

cooperativas de trabajo asociado vinculados por causas

taria, libre derecho de asociacin y por lo tanto ejecutan

excepcionales y justificadas se rigen por las normas de la

obras materiales e intelectuales organizadas por la misma

legislacin laboral vigentes.

cooperativa, trabajan en forma personal de conformidad

con sus aptitudes, capacidad y requerimientos de los car-

Al no constituir la compensacin de los trabajadores aso-

gos para la Cooperativa, se sujetan y acatan las regulacio-

ciados salarios, no hay lugar a aportes parafiscales como al

nes que establezcan los rganos de administracin de s-

Sena, ICBF y confamiliar; la cooperativa debe atender la

tas y no estn sometidos a la legislacin Laboral ordinaria

seguridad social de sus asociados.

ya que se trata de personas con un status jurdico de cooperado o asociado, que aportan trabajo o recursos eco-

La inspeccin, vigilancia y control la ejerce la Superinten-

nmicos a la cooperativa , formado parte de ella y some-

dencia de la economa solidaria, que tiene la competencia

tindose al acuerdo cooperativo que las regula, como sus

del registro e inscripcin de ellas. Deben registrarse igual-

estatutos, de manera que quedan por fuera del rgimen

mente ante la subdireccin de trabajo asociado e informal

laboral, porque no se trata de asalariados. . Si tienen me-

del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

nos de 20 asociados deben adecuar los rganos de administracin y vigilancia a las caractersticas particulares de la

La crtica ms grande que reciben las Cooperativas de tra-

cooperativa, tamao de grupo, divisin del trabajo, y apli-

bajo asociado proviene de las empresas de servicio tem-

cacin de la democracia directa.

poral, quienes creen que se han convertido en una gran

competencia en el mercado del trabajo temporal.

El rgimen de trabajo, de previsin, de seguridad social y

de compensacin, se establece en los estatutos y regla-

LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO se convierte en

mentos de la cooperativa de trabajo asociado, se originan

una buena alternativa de generacin de empleo y para

en el acuerdo cooperativo, y como est dicho, no estn

ubicarse dentro de un nuevo paradigma de la vinculacin

sujetos a la legislacin laboral. El trabajador asociado reci-

laboral, que de todas maneras se sale del entorno del

be COMPENSACIONES por la labor desempeada, como

Derecho del Trabajo, hasta tal punto que la solucin de

la retribucin econmica que percibe el trabajador asocia-

conflictos se traslada a la jurisdiccin civil ordinaria.

do por su aporte de trabajo a su cooperativa y con base en

los resultados del mismo; nunca salarios y menos prestaciones sociales. Se tiene en cuenta el uso de los servicios

LAS EMPRESAS DE TRABAJO ASOCIADO

o la participacin en el trabajo, teniendo en cuenta la funcin del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la canti-

Son tambin entidades de naturaleza asociativa, surgieron

dad de trabajo asociado.

hace relativamente poco tiempo en el pas y fueron regu-

Las modalidades, montos y periodicidad de entrega de las

ladas por la ley 10 de 1990 y su decreto reglamentario

compensaciones, descansos y otros reconocimientos eco-

1100 de 1992. Son organizaciones econmicas producti-

nmicos y derechos y obligaciones del trabajo, deben es-

vas cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiem-

Mdico-Legal

29

Mdico-Legal

po indefinido y algunos adems entregan al servicio de la

vas de anestesilogos que competiran por el mercado lo

organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos

cual no me parece saludable por razones obvias creadas

necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la

por las leyes de mercado, como la libre competencia, en

empresa, que tienen como objetivo la produccin, comer-

donde quin obtendra mejores resultados ser la que ofrez-

cializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo

ca precios ms econmicos. Pienso que en las circunstan-

familiar o la prestacin de servicios individuales o conjun-

cias actuales por toda la problemtica que gira en torno a

tos de sus miembros; los asociados tienen una relacin de

las entidades prestadoras de servicios de salud que ayuda-

carcter tpicamente comercial con las empresas aso-

ra mucho ms a regular los precios del mercado, en bien

ciativas de trabajo, lo cual descarta desde ya cualquier

del cuerpo de trabajadores del sector salud, la opcin ms

tipo de relacin que interese al derecho del trabajo. Los

adecuada es LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO.

aportes de carcter laboral no se rigen por las disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino por las normas

Al definirse que la Empresa Asociativa de trabajo tiene un

del Derecho Comercial, digamos entonces que la relacin

carcter tpicamente comercial ya que se trata de unos

entre asociados cuando se asocian en este tipo de entida-

aportes que hacen posible el funcionamiento de la misma

des es de comerciantes y no de trabajadores, mucho ms

y forman su patrimonio para el cumplimiento de los fines

claro cuando la empresa asociativa de trabajo contrata con

que no son otros que prestar servicios a terceros a travs

empresas los servicios que puede ofrecer. En el sector

de sus asociados, tienen prohibicin expresa de ejercer

salud este tipo de empresas estn prosperando, al exigr-

funciones de intermediacin o establecer vnculos de

seles a los profesionales que si quieren seguir prestando

empleador o patrono con sus asociados y su labor es la de

sus servicios a la entidad hospitalaria deben organizarse

desempear labores de carcter comercial, al producir,

en empresas, que en trminos de funcionamiento pue-

comercializar y distribuir bienes bsicos de consumo fami-

den parecerse a una cooperativa de trabajo asociado.

liar, o en su caso, que sera lo ms frecuente en el sector

salud, la prestacin de servicios.

La personera jurdica de las empresas Asociativas, requisito necesario para ser sujetos de derechos y obligaciones,

Su naturaleza jurdica no se da en el vnculo laboral sino

ser reconocida desde su inscripcin en la Cmara de Co-

en la asociacin de personas para el logro de fines comer-

mercio del domicilio de la misma, debiendo cumplirse

ciales mediante la relacin con terceros. Aqu el servicio lo

para ello los siguientes requisitos: a). Presentacin del acta

entenderamos como toda actividad humana manual, tc-

de constitucin. b). Adopcin de estatutos y c), que la

nica, tecnolgica, profesional y cientfica encaminada a la

empresa asociativa est integrada por un nmero no infe-

produccin, comercializacin y distribucin de los bienes

rior a tres miembros fundadores. Debe nombrarse un di-

de consumo, establecindose una estrecha relacin entre

rector de la misma. El proceso de formacin puede resul-

el aporte del trabajo del asociado como servicio a la em-

tar mucho ms sencillo que la Cooperativa de trabajo aso-

presa asociativa para el logro de sus fines. LA EMPRESA

ciado, pero a mi modo de ver puede dar pie a la creacin

ASOCIATIVA DE TRABAJO tendr una junta de asociados

de muchas empresas asociativas de trabajo que ayudaran

que ser la suprema autoridad y entre sus funciones est

a crear competencia entre las diferentes empresas asocia-

la de elegir al director de la empresa, pienso que sin direc-

tivas de trabajo, sobre todo cuando tienen un mismo obje-

cin la empresa no va a prosperar, determinar los planes y

to social, como podra ser tener varias empresas asociati-

operaciones, estudiar, modificar, aprobar o improbar los

30

Legislacin y Jurisprudencia

Legislacin y Jurisprudencia

estados financieros, determinar la constitucin de reser-

Sobre este tipo de vinculacin laboral ya nos hemos refe-

vas, entre otros. Los asociados se rigen por el contrato de

rido anteriormente. Estn regulados por la Ley 80 de 1993

constitucin reflejado en los estatutos.

y su vigencia si bien ha contribuido a la generacin de

empleo, no es menos cierto que ha servido para descono-

Las utilidades de los miembros de una empresa Asociativa

cer derechos laborales, patentizndose la deslaborizacin

de Trabajo provenientes de sus aportes adicionales estarn

del trabajo de aquellos trabajadores que son contratados

exentas del pago del impuesto de renta y complementa-

por el Estado, sin desconocer que el sector privado tam-

rios en una proporcin igual al 50% sin perjuicio de que se

bin lo vienen utilizando, a veces muy mal manejado, pues

apliquen normas generales de carcter tributario ms fa-

no faltan casos en donde se les pone a marcar reloj, se le

vorables. Estn exentas de los impuestos de renta y com-

imponen reglamentos y en general la relacin obedece

plementarios y de patrimonio.

ms a un relacin subordinada. Su rgimen jurdico se asimila a los de los contratos de arrendamiento ya que sus

Se pueden asociar en organizaciones de segundo grado

caractersticas son similares. En muchas empresas se tie-

con el objeto de asumir la defensa de sus intereses. Sus

nen nminas paralelas con ste tipo de servidores, so pre-

miembros se pueden afiliar al Instituto de Seguros Socia-

texto de que no existen cargos en las plantas de personal

les en condicin de trabajadores por cuenta propia.

y para el cumplimiento de los objetivos de la entidad se

hace necesario su contratacin, que en otros tantos casos

Cuentan con la asesora del Sena, quien debe promover

ha servido para pagar favores polticos, digamos que es un

su conformacin y dar el apoyo administrativo y tcnico

excelente medio para que la clase poltica mantenga su

necesario a travs de la capacitacin y transferencia de

poder sobre la burocracia.

tecnologa.
Se contrata para desarrollar funciones o actividades que
Las EAT se integran con un nmero no inferior a tres(3)

estn a cargo de la entidad contratante, no pueden cele-

miembros y no mayor de diez(10) asociados con la pro-

brarse a trmino indefinido, en materia de remuneracin

duccin de bienes.

slo tienen derecho a los honorarios y en ningn caso a

prestaciones sociales. Muchos de estos contratos se asimi-

Cuando se trate de empresas de servicios, el nmero mxi-

lan ms a una relacin de trabajo dependiente o subordi-

mo ser de veinte(20) que estarn representadas en di-

nado, con las consecuencias que ya anotamos si en la

chas empresas de acuerdo con el monto de su aporte

realidad ello llega a establecerse. Un caso tpico de subor-

laboral y adicionalmente en especie o bienes.

dinacin se puede dar cuando al mdico se le fija una

agenda de trabajo mensual con horas fijas de labor. Re-

Concluyo que es otro medio de contratacin laboral, de

cuerdo bien un caso de un mdico que labor por mucho

generacin de empleo, pero que desborda el sentido pro-

tiempo bajo esta modalidad en una entidad del Estado, su

tector del Derecho del Trabajo al encasillarse su misin

contrato cierto da no se le renov, acudi ante el juez del

como actividad comercial.

trabajo y la entidad fue condenada a reconocerle todo los

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS

factores prestacionales que se pueden derivar de una relacin de trabajo, incluido el derecho pensional pues el contrato superaba los veinte aos de vigencia.

Mdico-Legal

31

Mdico-Legal

LA CONTRATACIN CIVIL O COMERCIAL.

Otra de las formas de deslaboralizacin que ha trado la

apertura econmica es el desplazamiento de trabajadores

Pertenecen a este tipo de contratacin todo lo que tiene

al sector informal de la economa, en donde las empresas

que ver con OUTSORSING, como el trabajo que se realiza

han implementado planes de retiro, ocasionando que

a travs de Cooperativas de Trabajo Asociado, empresas

muchos de estos creen empresas multifamiliares, deno-

Asociativas, trabajadores independientes, el mismo con-

minados MICROEMPRESARIOS, llevndolos a buscar me-

tratista independiente, entre otros. En salud son muy da-

canismos de contratacin para la produccin de bienes

bles los contratos de arrendamiento de consultorios o sa-

por fuera de la legislacin laboral. El empresario le enva al

las de ciruga o cualquier otro medio cientfico por parte

microempresario el trabajo que debe desarrollar por su

de las entidades hospitalarias, en donde el profesional de

cuenta propia, ste asume los servicios y costos laborales,

la salud est sometido a la voluntad del ente hospitalario

quien para cumplir debe laborar jornadas extenuantes sin

en cuanto a tarifas y son ellos los que tasan el precio del

ningn tipo de garantas, ni de seguridad Social, ni de pres-

trabajo mdico.

taciones sociales.

Viene dndose con mucho nfasis en el sector privado

Este tipo de contratacin es ya comn en el sector salud,

con profesionales independientes, dgase mdicos, odon-

en algunos casos con el pretexto de que los honorarios

tlogos, bacterilogos, etc., en donde en la mayora de los

que devengan comprende todos los factores salariales y

casos conocidos se configura una relacin subordinada con

prestacionales. Cuantos profesionales de la salud se han

presencia de los elementos esenciales de toda relacin

retirado de las grandes empresas para montar su propia

de trabajo, como la prestacin del servicio, la subordina-

empresa, o su IPS y despus de estar instalados y en algu-

cin y el pago de la contraprestacin del servicio recibe el

nos casos hacer altas inversiones en equipos e implemen-

nombre de Honorarios.

tos de trabajo resulta que no les pagan por que el sistema

de salud est en su ms alto grado de crisis econmica.

Los empresarios para desvirtuar y romper la subordinacin

contratan la labor desde el punto de vista comercial y no
del trabajador, es decir dentro del contrato civil aparecen
las modalidades de la labor contratada y no del trabajador.
En algunos eventos hasta se alquilan los equipos con terceros o se alquilan los espacios.
En algunos casos es difcil probar la subordinacin ya que
no aparece en el contrato ni horario, ni jefes, sino que son
entregados mediante facturas y supuestamente le dan
autonoma para desarrollar dicha labor, negando por completo la relacin de trabajo.
TRABAJADORES DEL SECTOR INFORMAL.

32

Legislacin y Jurisprudencia

CONCLUSIONES.

Legislacin y Jurisprudencia

Visto todo este panorama hay que concluir en lo siguien-

contribuyan a mejorar las condiciones de hoy.

te:
1. La economa incide notoriamente en todas las instituciones del Derecho del trabajo, hasta tal punto que la

BIBLIOGRAFIA.

norma laboral debe flexibilizarse para dar va libre a la

economa de mercado y no existan impedimentos jur-

Constitucin Poltica de Colombia.

dicos para que el empresario sea ms competitivo.

2. Bajo el ropaje de la flexibilizacin de la norma de derecho se est atropellando al trabajador quitndole dere-

Rgimen del Empleado Oficial. Cdigo Sustantivo del Trabajo. Legis Hojas desprendibles.

chos hasta tal punto que el trabajo subordinado, asalariado, pierde protagonismo y se imponen las formas de

FLEXIBILIZACIN LABORAL Y OUTSOURCING. Editorial Dike

contratacin de corte civil o comercial, deslaboraliza-

1999. Miguel Prez Garca y Victoria Aragn de Prez.

das, como forma de vinculacin laboral.

3. El derecho del trabajo cede ante las presiones de la
economa de mercado.
4. La economa ve como una solucin a la crisis el recorte

DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL TOMO I. Legis. Tercera edicin. Jairo Villegas Arbelaez
REVISTA ACTUALIDAD LABORAL. Legis.Nros.58-93-90-96-

de derechos laborales, afectando no slo la calidad del

empleo, sino tambin el sistema de Seguridad Social y

DERECHO SOCIAL. REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS

los aportes parafiscales.

DEL TRABAJO, Varios nmeros.

5. Existen notorias deferencias entre los servidores del

sector pblico y en su interior se debe diferenciar al

REVISTA CIENCIAS HUMANAS. Universidad San Buenaven-

empleado pblico del trabajador oficial y de aquel del

tura. Edicin nmero 2.

sector privado frente a la forma de vinculacin laboral.

6. La incidencia del concepto neoliberal del manejo de la

CONFERENCIA: LA NUEVA AGENDA POLTICA DEL ESTADO.

economa y del Estado inciden notoriamente en los

ESTADO BENEFACTOR O ESTADO EFICIENTE. De Hernando

cambios que se operan en el manejo de las relaciones

Torres, profesor Universidad Nacional.

laborales.
7. los trabajadores del sector salud deben reaccionar ante

GUA PARA LA ORGANIZACIN DE EMPRESAS ASOCIATI-

el nuevo paranorama de la contratacin laboral, crean-

VAS DE TRABAJO Y COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIA-

do mecanismos de defensa y adecundose a las nue-

DO. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social 1999.

vas condiciones del mercado laboral. La invitacin es a

organizarse y fortalecer la lucha gremial que les permi-

LAS DIFERENTES FORMAS DE DESLABORALIZACIN DEL

ta generar espacios de reflexin que conduzcan a me-

TRABAJO COMO CONSECUENCIA DE LA APERTURA ECO-

jorar las condiciones laborales del profesional del sec-

NMICA EN COLOMBIA. de Orlando Prez Contreras.

tor salud. Considero que an dentro de las estrategias

del nuevo modelo se pueden lograr conquistas que

Mdico-Legal

33