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RELAJU. MESA 3. Constitucionalismo y Pluralismo Jurdico: Balance de la Aplicacin de

las reformas Constitucionales relativas al Pluralismo Jurdico.

El Derecho de los Pueblos Indgenas, los cambios constitucionales y la interpretacin

judicial en la Argentina
Por Manuel A. J. Moreira
Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales (UNL)
Magster en Antropologa Social (UNaM)
En la Argentina el proceso de reconocimiento de los Derechos de los Pueblos
Originarios ha tenido tres etapas constitucionales. La primera se anuncia con el proceso de
emancipacin del dominio espaol a partir de 1810. Numerosos documentos, proyectos
constitucionales y la Asamblea del ao XIII crean nuevos derechos a favor de los indgenas.
Luego estos reconocimientos se estancan, comienza una guerra intestina que desemboca en
una primera campaa punitiva contra los pueblos indgenas en 1833. Le siguen pactos y
acuerdos que postergan el impulso reivindicativo. Este proceso culmina con la Constitucin de
1853-60 con la clusula que devolva a los indios detrs de una frontera. Esta carta fundacional
estableca una vecindad hostil y salvaje con fronteras belicosas lo cual justificaba la
implantacin de condiciones culturales intransigentes. Las consecuencias fue la Conquista del
Desierto del ao 1879. A la que le siguieron matanzas en distintas provincias. Son investigados
en la actualidad.
La segunda se insinu contradictoriamente con la modificacin de la
Constitucin en la reforma de 1949 que pretenda la integracin total y luego con la
modificacin constitucional de 1957 donde se presentaron proyectos novedosos pero
finalmente se volvi al texto original (1853-60). El resultado fue una casustica desordenada en
diferentes jurisdicciones del pas en las que los jueces resolvieron los conflictos aplicando el
derecho natural, la analoga improvisada, en forma de un indulgente e inconstante
compromiso del aparato estatal con los ciudadanos nativos colonizados. En esta etapa se
aprecia una inclasificable produccin jurdica que se orient a partir de escasas leyes que
ordenaban el problema entre indgenas y poblacin blanca desde una perspectiva
integracionista
La tercera etapa surge con la reforma de la Constitucin de 1994 y el depsito
del Convenio 169 de la OIT en 2001. En esta etapa se advierte un cambio de paradigmas en la
judicatura relacionada con la ecologa y los derechos indgenas que presenta una mayor
coherencia, sobre todo en los fallos de la Corte Suprema. Asimismo se divisa una lnea ms
dbil en cuanto a los programas y las polticas indigenistas y un desordenado escenario en lo
relativo al derecho penal.

I. De la independencia a la conquista del desierto

La independencia de los pases americanos se produce de manera desigual, en
diferentes contextos y con actores sociales que arrastran una turbulencia histrica singular

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para cada pueblo indgena. El sometimiento, la esclavitud y la asimilacin se practicaron de
diferentes maneras. Los mtodos coloniales variaron segn el tipo de explotacin, la geografa
y la poblacin espaola asentada en el lugar.
En el caso de Argentina se destacan con ms nitidez dos particularidades
histricas diferente al resto de los Estados Naciones creados a partir de la guerra de la
Independencia contra Espaa. Una fue el sistema implementado en las Reducciones Jesuticas
como una forma de dominacin que impidi el avance Portugus en extensas fronteras tnicas
y territoriales, con lo que se amortigu la metodologa salvaje del colonialismo1 y la otra fue el
trazado de las fronteras en el sur del virreinato que se establecieron mediante pactos entre la
Corona espaola y los pueblos indgenas que habitaban en el sur de la Provincia de Buenos
Aires y la regin Patagnica. En el libro Pacta Sunt Servanda (Briones-Carrasco: 2000) se
mencionan las Capitulaciones, Convenios y Tratados con indgenas entre 1742 y 1878.
En la Argentina de la colonia espaola se firmaron numerosos tratados con las
naciones indgenas, que inclusive fueron denominados de esa forma y a los que se les concedi
el mismo rango jurdico. El invasor se apropi de territorios estratgicos y mantuvo a los
pueblos indgenas en esos espacios, para ese entonces desiertos y selvas inaccesibles. Lejos del
mar y de los ros navegables. El plan de la conquista hispnica no inclua esas reservas
habitadas por grupos indgenas con las que acordaba treguas indefinidas y toleraba el trazado
de fronteras.
Es importante esta referencia histrica para establecer el marco histrico y
contrastar con el cambio que gener la Independencia de Espaa en los pueblos indgenas que
habitaban la Argentina. Los primeros aos del gobierno patrio emancipado de Espaa fue
exonerar a los indgenas de todas las formas opresivas y los vestigios de la esclavitud
practicada. Pero una dcada despus otra idea expansiva se apodera del nuevo Estado
diferente al invasor colonial. La que resulta solamente una mutacin colonial que no se
conforma con la sumisin y el control de los grupos indgenas, sino que pretende expropiarles
las tierras donde se encontraban confinados. Y de esta manera el colonialismo alcanza su
perfeccin, porque la tierra era el vnculo ms poderoso con las tradiciones de los pueblos
originarios y su identidad.
De esta forma se establece el Estado Nacional que deja de ser colonia
externamente, pero al mismo tiempo internamente se vuelve ms expansivo que sus antiguos
dueos y esta ideologa surge de una manera incontrolable con expediciones militares

Tambin hubieron reducciones en Brasil y Paraguay. Pero en fronteras imprecisas y con un trato
diferente

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punitivas o de exterminio. La ms visible es la denominada Conquista del Desierto cuyo ttulo
ambiguo parece indicar la proeza de un explorador superando la adversidad de una naturaleza
hostil y no la aniquilacin de los pueblos originarios diezmados y arrinconados en sus propios
territorios.
Si observamos el mapa de la poca, alrededor de 1770, vemos que regiones
de Argentina actual integraban el Virreinato del Ro de la Plata y podemos observar que en el
Sur se haba establecido una frontera elstica donde se mantena a las poblaciones indgenas
en una tensin blica, con treguas, tratados y pactos. Mientras que en el norte se encontraban
las Reducciones Jesuticas que haba logrado concentrar en ciudades (Las Reducciones) a
grupos de indgenas, controlando su hostilidad y reordenando su actividad social, poltica y
econmica en favor del Virreinato. En los mapas de la poca aparecen una divisin
jurisdiccional en Intendencias y Gobernaciones, estas ltimas se ubican en fronteras de mayor
conflicto, como previendo una mayor militarizacin.
Esta situacin de tensin blica en el sur y de control jesutico en el norte se
modifica para 1768 con la expulsin de la Orden religiosa y el desmantelamiento progresivo de
las Reducciones suplantados por una Gobernacin militar. Mientras que en el sur se afinan las
instrucciones para tratar con los indgenas y se inician una serie de tratados que imponen
condiciones, aunque reconocen la existencia de una nacin indgena con la que establecen
alianzas y otras hostiles. Estos pactos, tratados y capitulaciones restringen el territorio,
negocian la devolucin de ganado, prisioneros o cautivos, establecen alianzas y proteccin,
intercambio de mercaderas, y respeto por las posesiones de los hacendados. En todos los
instrumentos como condicin se exige el reconocimiento de las autoridades reales. En los
casos de el gobierno emancipado de Espaa, el reconocimiento de las nuevas autoridades
como el Tratado de Paz de la estancia Miraflores (1820), el Tratado de Paz del Huanaco (1825),
el Tratado de paz con el cacique Llanquitruz (1857), Catriel (1871) y con los Pehuenches (1872).
La independencia de la Argentina que hereda esta situacin se mantiene
estable un tiempo. El cambio que se inicia en 1810 se denomina revolucionario y rpidamente
pone en prctica las ideas republicanas de la poca, estableciendo los estndares engendrados
en la revolucin francesa. Por eso la Asamblea del ao XIII dispone medidas respectos de los
indgenas que adelantan un cambio en el trato, el respeto y la dignidad de los pueblos
originarios. Se puede destacar la abolicin de los tributos, la Mita el Yaconazgo y la
Encomienda como otras formas de esclavitud. Los vaivenes ideolgicos del nuevo gobierno se
asoman al poco tiempo y un ejemplo de ello aparece en diciembre de 1810, cuando Castelli
delegado de la Junta de Buenos Aires se instala en Chuquisaca y declara el equiparamiento
legal de los indgenas con los criollos, declarndolos aptos para ocupar todos los cargos del

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Estado, adems de la apertura de escuelas bilinges. Para luego el 5 de febrero de 1811 en
abierta contradiccin con las instrucciones de la Junta lanza el manifiesto dirigido a los Indios
del Alto Per como lo menciona el historiador Felipe Pigna (2010:294-296)
A la Asamblea del ao XIII le sigue el Congreso de Tucumn de 1816 y la
Declaracin de la Independencia. En ese tramo de la historia la guerra contra Espaa hace que
la Junta de Gobierno oriente su atencin a las armas. As destaca Flix Luna (Historia integral
de la Argentina: 2009, p. 167): La poltica, la economa y la vida social estarn sujetas a las
necesidades militares. La Junta de 1810 establece que es necesario reconocer un soldado en
cada habitante. Los reveses del Alto Per agudizan esta visin castrense y profundiza la
militarizacin de la poblacin. Esta variable remota no debe ser vista como una justificacin
del holocausto posterior, pero combinada con una ideologa nueva fue decisiva para borrar de
los programas polticos alguna forma reivindicativa de los pueblos indgenas. El reclutamiento
forzoso de muchos de ellos para sostener al Ejrcito en sus campaas contra Espaa tambin
conspir contra el reconocimiento poltico de los mismos.
Inmediatamente viene un proceso de disolucin que algunos historiadores
denominan de anarqua. Es cuando aparece una tensin ideolgica entre Buenos Aires y las
Provincias. El choque entre unitarios y federales modifica el escenario nacional y comienza un
perodo de guerra intestina, de hostilidades entre Provincias y caudillos que interrumpe el
proceso revolucionario y lo reconfigura. Ahora la unidad nacional enmascara los derechos
indgenas, lo invisibiliza completamente por primera vez en la historia. Porque los espaoles,
no obstante su pretensin colonial siempre estuvieron atentos a negociar con los pueblos
indgenas y a reconocer algunos derechos mediante alianzas y estrategias de dominacin.
Pero despus a partir de 1830 se acenta el expansionismo. Si miramos la
situacin desde el punto de vista indgena el colonialismo aumenta en su pretensin
hegemnica y solamente se modifica la retrica en cuanto a las ideas polticas, que pasa de la
monarqua a la repblica. Pero se emprende una nueva conquista del territorio y de la unidad
nacional. Todo este escenario poltico nuevo prescinde del indgena como si fuese una
herencia indeseada del mundo conquistado. La nueva retrica sobre la igualdad busca
desesperadamente la homogeneidad y de ese modo la supresin de todo foco de resistencia al
Estado-Nacin engendrado con la revolucin de mayo.
Dentro de la complejidad de la nueva repblica y de sus luchas intestinas la
cuestin indgena es una contingencia que solamente tendr importancia como alianzas
transitorias en el plan de pacificacin y control de las fronteras. Fronteras donde se
encuentran en pugna caudillos provinciales, caciques hostiles, y otras potencias europeas que
merodean el Ro de la plata.

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Con este marco histrico nace la primera constitucin nacional en 1853 que
incluye a 13 provincias y que en 1859 con el Pacto de San Jos de Flores incorpora a la
provincia de Buenos Aires acompaada de la reforma de 1860 que modifica la carta magna y
entre una de sus clusulas dispone de proveer la seguridad de las fronteras, conservar el trato
pacfico con los indios y promover su conversin al catolicismo como uno de los fines
esenciales del flamante Estado.
Si consideramos los numerosos focos de resistencia indgena y la posesin de
los territorios del sur en ese momento se reconoce una frontera tnica alterando el sentido
de los pactos y convenios existentes con la monarqua espaola y los que le siguieron con el
gobierno emancipado. Lo del trato pacfico parece un eufemismo o solamente estaba
dirigido a las fronteras del sur de Buenos Aires donde regan los pactos y convenios
mencionados en los que se reconocan derechos a las naciones indgenas que habitaban esas
tierras.
La siguiente reforma constitucional de 1949 elimina la controvertida
clusula y siguiendo la ideologa dominante pretende reacomodar todas las diferencias tnicas
en la categora de la igualdad y en una pretendida integracin nacional forzosa. La mecnica
seguida comenz con una modificacin del art. 16 de la Constitucin suplantado por el nuevo
art. 28 que declaraba La Nacin argentina no admite diferencias raciales. Adems en el
Anteproyecto de Reforma se consideraba que la conquista de los territorios indgenas la norma
relacionada con indgenas deba suprimirse.
El golpe de Estado de 1955 acarrea una nueva reforma constitucional en
1957 que reinstala la vieja constitucin del 53 manteniendo la clusula del art. 67 inc. 15. En la
Convencin Constituyente hubieron dos proyectos diferentes, el de los convencionales T.
Bronzini y otros que promova suprimir la frase original teniendo en cuenta que era contraria a
los derechos humanos proclamados en Pars de asegurar una mayor libertad religiosa. El otro
proyecto le perteneci a Ghioldi, Othar y Tadioli que proponan el siguiente texto: Las
comunidades indgenas (tobas, tehuelches, mocoves, fueguinos y otras que existan) sern
reconocidas jurdicamente y sus miembros gozarn de todos los derechos polticos y
sociales.2
Ms adelante se dictan una serie de leyes, decretos, se implementan curiosos
censos que declaran rescatar, resguardar y proteger a las poblaciones indgenas, siempre con
el programa de la integracin educativa, lingstica y cultural. Los derechos tnicos, la

Cfr. Direccin de Informacin Parlamentaria del Congreso de la Nacin, Tratamiento de la cuestin

indgena, Bs. As. ps. 70-71.

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pluralidad cultural y la idea de pueblo coexistente aparece tardamente con el
reconocimiento del Convenio 169 de la OIT a travs de una ley sancionada en 1992, pero el
depsito en Ginebra se realiza 10 aos despus en 2001. En 1994 se sanciona la reforma
constitucional y se incorpora en el art. 75 inc. 17 que reconoce la preexistencia tnica de los
pueblos originarios y establece una serie de garantas sobre la identidad,la interculturalidad y
las tierras tradicionalmente ocupadas . Esta reforma se extiende en algunos textos
constitucionales provinciales y se refleja en leyes de ese orden, con redacciones confusas e
hbridas en cuanto a las ideas que la sostienen en una fusin incmoda de integracionismo con
propsito reivindicativo y pluricultural.

2. Los cambios en la jurisprudencia.

Voy a dividir en tres etapas la visin judicial en torno al delito cometido por
un indgena o contra los pueblos indgenas. Para ello voy a seleccionar situaciones, eventos y
casos paradigmticos donde se puede ver el aparato judicial en crisis. En la primera etapa se
descubre un enemigo a partir de una transmutacin ideolgica: El contraste entre civilizacin
y barbarie se vuelve una antinomia blica. Existen dos operaciones militares con efectos
devastadores, la primera llamada conquista del desierto fines del siglo XIX, y la segunda
llamada por los historiadores conquista del desierto verde a principios del siglo XX. La
agencia judicial oscila entre la mirada conservadora, liberal o autoritaria. No se rescatan casos
que permitan detectar un proceso de cambio o reivindicativo. El aparato coercitivo y judicial
del Estado solo legitima la violencia del Estado que mide los hechos como un esfuerzo heroico
por establecer la paz y generar progreso. Esta realidad es fcil de advertir en las plazoletas y
monumentos dedicados a esta barbarie militar.
En una segunda etapa los operadores judiciales se mueven en el plano del
derecho natural, como un tibio reconocimiento de lo diferente. La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y la labor internacional en contra del racismo producto de los efectos del
nazismo generan nuevas expectativas. En los conflictos judiciales se escarba dentro del propio
sistema buscando la manera de solucionar el conflicto sin apartarse del mismo. Hay que ver el
proceso histrico en etapas donde predominan los gobiernos de facto, gobiernos autoritarios
que aparecen paternalistas intercalados con breves perodos democrticos que no alcanzan
para definir un modelo, o establecer estrategias necesarias para incluir en el sistema la
cuestin indgena como una deuda pendiente del Estado.
En la ltima etapa se crean nuevas herramientas legales locales como
internacionales, los cambios de paradigmas y un reconocimiento desigual que modifica el
sistema, pero no suprime las anteriores condiciones. Los casos reflejan estos vicios

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estructurales.

2.1. La violencia y el conflicto dentro de una antinomia nacin versus bandas

hostiles. La retrojusticia.
En la primera etapa no se registran en la judicatura argentina casos
judiciales relacionados con indgenas, si algunas parodias judiciales que justifican los
procedimientos de extermino como el de la masacre de Napalp, que se tramit en el Expte.
Nro 910 caratulado como Sublevacin indgena de la Reduccin de Napalp.3 En realidad lo
que se aprecia son encuentros colectivos intolerantes que desatan cruentas campaas de
exterminio. Por un lado aparecen episodios de violencia donde se vincula a indgenas con la
idea de maln, que no se atribuye a la forma de un combate defensivo, sino se asocia a la
asolacin, destruccin y muerte sembrada por bandas hostiles. Esta idea alienta, fortalece y
apremia a los conquistadores que inician la guerra de exterminio. Todos estos casos no son
juzgados por la justicia argentina en aquel momento. Sino que la justicia lo hace actualmente
bajo la categora de delitos de lesa humanidad, cuya imprescriptibilidad permite su revisin.
El sistema de creencias dominante exalta la idea de progreso y exacerba el
prejuicio etnocntrico, con lo que se posterga la verdadera cuestin de considerar una cultura
alterna o una cosmovisin diferente a la hegemnica y solamente se mide un hecho fuera del
estndar conocido como un comportamiento atvico y salvaje segn las categoras que
prevalecen en la mirada colonial heredada y los paradigmas dominantes. Los indgenas
detenidos son tratados como criminales comunes, no se mide ningn patrn cultural, ni
tampoco existen casos que permitan establecer un juzgamiento particularizado.
Adems de la Campaa del Desierto en 1879 donde murieron miles de
indgenas y otros miles fueron esclavizados podemos citar el Envenenamiento de Springhill
(1903), en la playa de Springhill, Tierra del Fuego donde murieron 500 Onas que haban
ingerido carne de ballena, previamente envenenada. La denominada Matanza de la playa
Santo Domingo (1905), tambin en Tierra del Fuego, una tribu Ona de 300 individuos fue
asesinada - nios incluidos - luego de ser invitados a un banquete, con la ilusin de un acuerdo
de paz. La masacre de una poblacin Pilag en 1919, donde se asesinaron a 120 familias (700
personas) en represalia por la muerte de 15 soldados en el Fortn Yunk. En investigaciones

Cfr.Vidal Mario: 2006: 29

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actuales se determin que los atacantes pertenecan a otro grupo tnico, actualmente
residente en el Paraguay.4
La Masacre de Napalp (1924), ocurrida en la provincia del Chaco cuando 200
tobas se rebelaron contra varios estancieros por malos salarios en pago a sus servicios. La
polica reprimi y asesin a todos. Esta represin sangrienta se encuentra en proceso de
investigacin y el actual gobernador pidi perdn pblicamente a la comunidad afectada.5
La masacre se denomin de Rincn Bomba (1947) y ocurri en actual
Provincia de Formosa donde aproximadamente 500 a 700 aborgenes de la etnia Pilag,
murieron bajo las balas de las ametralladoras de Gendarmera Nacional, durante el gobierno
de Juan Domingo Pern. La Fundacin Pilag radic en el ao 2005 una denuncia ante el
Juzgado Federal de Formosa. En Rincn Bomba: Lectura de una matanza Orlando Van
Bredam en forma narrativa reconstruye el episodio (Van Bredam: 2009).
De manera que en esta primera etapa el aparato judicial forma parte del
aparato de represin y exterminio y solo legitima sus acciones al ausentarse del teatro de
operaciones donde se consuman los crmenes. Esta conjetura se ve reforzada por las
denuncias periodsticas e investigaciones en el Congreso de la Nacin que no son seguidas de
ninguna forma de juzgamiento en la poca. La mas escandalosa fue la investigacin del
Congreso Nacional que se registra en el Diario de Sesiones del ao 1924 donde se ventila la
crueldad de la represin y el exterminio de la denominada reduccin, calificada entonces
como la ms horrenda masacre que recuerda la historia de las culturas indgenas en el
presente siglo.6 Sin embargo el expediente judicial solo establece que hubo cuatro vctimas
producto de la represalia de otros indgenas cautivos.
En la ltima dcada ha surgido una justicia eruptiva, que podra denominarse
como retrojusticia que trata de reparar el genocidio perpetrado, pero que se realiza con
mucha lentitud por el tiempo transcurrido.

2.2. El exotismo indgena: el derecho natural y la inimputabilidad como

soluciones legales.
En la segunda etapa existen algunos fallos que pueden mencionarse y que

Vase el informe de avance 90/91, PID CONICET, Nro 444/88, SABARDELLA, Cirilo y
BRAUSTEIN, Jos Las dos caras de la tragedia de Fortn Yunka en Hacia una nueva carta tnica del
Gran Chaco, 1991.
5
La demanda fue presentada en el 2004 por la Asociacin Aborigen La matanza de Quitilipi que exige
una reparacin histrica en nombre de 20.000 indios Tobas, Wichis y Mocoves. Se encuentra en trmite
en el Juzgado Federal de Resistencia, provincia de Chaco.
6
Cfr. Cmara de Diputados de la Nacin. Diario de Sesiones. Ao 1924.

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se destacan por sus soluciones estrafalarias que conectan el derecho natural con un
positivismo mezquino, pero que sobre todo colocan al indgena en un plano de marginalidad,
atraso cultural o disminucin psquica como el caso de Lonco Lun ocurrido en 1978 en la
Provincia de Neuqun donde miembros de la etnia Mapuche dieron muerte a otros influidos
por la prdica religiosa de una Secta Pentecostal. La solucin vino desde la psiquiatra donde se
estableci que los autores padecieron de un estado de xtasis mstico que les impidi
comprender la ilicitud de sus acciones. Otro caso en Misiones donde se juzg un caso de juicio
y castigo de un indgena, se resolvi aplicando el criterio de responsabilidad colectiva
consentida con el que se evit la individualizacin de la pena y se archiv el expediente. Hubo
otros casos de conflictos por brujera entre shamanes de distintas etnias y represalias
sangrientas que tampoco tuvieron condenas.
Pero voy a detenerme en un caso que es el primero en el pas de resistencia
judicial indgena que ha forzado a la agencia judicial a una intervencin no deseada y a una
solucin que se podra calificar de premonitoria en cuanto a los aspectos que roza y anticipa
desde la periferia el modelo de paradigma que se revelar veinte aos despus.
El caso se compone de una serie de hechos concatenados conforman una
secuencia de conflictos. Empieza en 1969 y termina en 1972.7 Un indgena Mbya-guaran da
muerte a dos de su misma comunidad, es juzgado y condenado por el doble homicidio y
finalmente un tribunal superior modifica la pena inicial entendiendo que solo hubo exceso en
la legtima defensa.
A causa del fallo favorable el indgena queda en libertad anticipadamente,
despus de cumplir condena en una crcel provincial por el delito de Homicidio con exceso en
la legtima defensas. Inmediatamente, el indgena regresa a la localidad de Dos de Mayo,
localidad prxima a su aldea. Al conocerse su libertad, la comunidad de donde provenan las
dos vctimas se renen y deciden convocar una Asamblea para juzgar a Villalba, ya que la pena
impuesta no los haba satisfecho y porque haba eludido el juicio previsto en sus costumbres y
creencias religiosas, nico modo de recuperar la paz del grupo. Bajo esa premisa se inician los
trmites necesarios para juzgarlo nuevamente, desconociendo lo actuado por la justicia
estatal. Como primera medida el cacique Dionisio Duarte ordena que Santiago Villalba sea
arrestado por los soldados indgenas y sometido a un nuevo juicio. Cumplida esta Villalba es
detenido, maniatado y conducido por la fuerza a la comunidad.
Mientras se organizaba la Asamblea, con la citacin de las autoridades

Vase Moreira Manuel, El derecho indgena y la justicia ajena. Notas sobre la identidad polticojudicial del Mbya-Guaran en Revista LA LEY, Suplemento Actualidad, Buenos Aires, marzo,1999.

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vecinas, el acusado se suelta de sus ligaduras y logra escapar. Inmediatamente se dirige a la
Polica y denuncia haber sido secuestrado, atado y maltratado de diferentes formas. De esa
manera activa nuevamente la justicia estatal, esta vez en contra de quienes buscaban
satisfacer a la comunidad con un juicio ms justo por las muertes de los dos indgenas.
La intervencin policial precipita un proceso judicial en contra de los
caciques que se disponan a cumplir con sus leyes consuetudinarias, por el delito de
Privacin ilegtima de la libertad que se instruye con medidas de coercin urgentes y
humillantes contra los operadores ms visibles del frustrado juicio. Este nuevo proceso penal,
concluye con el sobreseimiento de los indgenas justicieros que justifican su proceder con
diferentes argumentos: Que el propio Presidente Lanusse (de facto) les haba indicado en una
entrevista que podan vivir segn sus leyes, siempre que no afecten a un blanco, que
ignoraban que no podan juzgar a un miembro de su comunidad y que solo aplicaban el
derecho tradicional, de conformidad con sus costumbres.
La causa concluye con el sobreseimiento definitivo de los imputados,
ya que el Juez de Instruccin entiende que no hubo propsito de delinquir.8
Aqu la solucin aparece difusamente construida, desde una dudosa
legalidad. La falta de tipicidad no fue fundada debidamente, el error tampoco aparece
claramente enunciado, sino que surge como producto de una inferencia posible, en razn de
los datos aportados. El defecto cognitivo no imputable, provocado por la presencia y
autorizacin de un Presidente de facto, habilit la facultad de realizar un juicio nuevo,
aplicando las normas consuetudinarias del pueblo guaran. Esta causa determinante en el
pronunciamiento de la asamblea indgena fue ignorada en los fundamentos del fallo.
El sobreseimiento definitivo con respecto a los acusados segn se
transcribe en el Expte. Nro 291/72 del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, nro 1 de
Ober, se basa en el dictamen fiscal que se anticipa a la legislacin internacional al indicar que
el denunciante, fue: objeto de una sancin en base a leyes seculares existentes entre las tribus
indgenas de esta Provincia. Que las supuestas lesiones o privacin ilegtima de la libertad o
dems violaciones del cdigo de fondo, fueron aplicadas en territorio indgena que goza de la
proteccin y amparo del Estado
La solucin ocurre durante un gobierno de facto y puede verse
paradjicamente compatible con la suspensin de los derechos constitucionales y se justifica

Llama la atencin que al sobreseimiento definitivo de los imputados le haya seguido el sobreseimiento
provisional de la causa, segn los institutos procesales vigentes a la fecha. Al dejar abierta la causa, la
justicia estatal ponan en evidencia la forma dudosa de resolver, ya que supona que se cometi un delito
que mereca una renovada investigacin.

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en la autoridad del propio Dictador extraamente benvolo autorizando una conducta
prohibida, aunque legtima. Este antecedente curioso es el que permiti fundar la decisin
judicial explorada.

2.3 La nocin de pueblos y la interculturalidad.

En la tercera etapa se pone en evidencia en la agencia judicial una colisin
ideolgica y una resistencia por aceptar y homologar los cambios producidos con el cambio de
paradigmas. Se pueden mencionar muchos casos como el de Neuqun resuelto aplicando
aspectos de la doctrina del derecho penal. Estos son los nuevos aspectos desarrollados desde
el propio Derecho Penal oficial se encuentren soluciones como el de posesin de tierras
tradicionales y atipicidad en el 2007 a favor del Longo Vctor Intiman, o por causa de
justificacin putativa en el ao 1998 con la absolucin del indgena Ral Puel en Neuqun en
fallo del Superior Tribunal de Justicia, o el error de prohibicin en una causa resuelta por la
justicia federal de Misiones con un indgena Mbya que haba ingresado clandestinamente al
territorio nacional con mercadera prohibida.
En esta etapa el juzgamiento de un indgena es considerado inmediatamente
como un acontecimiento especial que repercute en los medios de prensa, estimula la
presencia de organizaciones defensores de los derechos indgenas y los defensores acuden a
las nuevas herramientas conceptuales que irrumpen en un escenario judicial todava anclado
en un monismo estructural.
De todos los casos mencionados que he analizado en escritos anteriores he
elegido detenerme en el siguiente porque ha sido discutido speramente en tribunales, tanto
en la instancia de juzgamiento como en la del Superior Tribunal de Justicia Provincial y no
obstante la ausencia de pericia antropolgica y de una discusin sobre la aplicabilidad del
Convenio 169 se han instalado los nuevos paradigmas, tanto por el juzgamiento de una
prctica colonial que dura hasta la fecha y por el cambio en la percepcin de la naturaleza de la
prueba.
La cultura como elemento de prueba. Este hecho ocurri en la provincia de
Formosa9 y se trat de un caso de abuso sexual cometido la noche del da 22 de mayo de 2005
en la localidad de Laguna Yema.
La causa penal comenz con la denuncia de Pedro Carrizo, progenitor de
Nemesia C. menor de edad e indgena del pueblo Wich, contra Rubn Hctor G. y Hugo
Oscar B., manifestando que los mismos abusaron sexualmente de su hija, luego de golpearla y

Cfr. Moreira, Manuel: 2008.

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maltratarla.
La Cmara Criminal en juicio oral, con los votos del Dr. Jos Luis Pignocchi y
Lucrecia Canavesio de Villalba y el voto en disidencia del Dr. Ricardo Fabin Rojas, resolvi
condenar a los acusados por el delito de abuso sexual con acceso carnal. En su voto, el Dr.
Pignocchi indicaba que se ha haba probado el hecho y la autora responsable con los informes
periciales, indicios y anlisis sobre la motivacin cultural de los denunciantes y acusados;
mientras, el voto disidente argumentaba que no se acreditaron los trminos de la denuncia,
estimando que las relaciones fueron consentidas, lo que propiciaba la absolucin de los
imputados por el principio in dubio pro reo del art. 4 del C.P.P.
El fallo abord la cuestin denominada chineo, que es una prctica cultural de
sometimiento y discriminacin. Chinero es un apelativo que designa al que frecuenta
chinas y dentro de la jerga popular denomina a una persona que busca relacionarse con
mujeres de baja condicin social. Este significado se encuentra disfrazado en el diccionario de
la Real Academia Espaola, que traduce con mucha precaucin, pero admite en los significados
de china a la mujer de rasgos aindiados.10
De esta manera, parece facilitar el examen la intencin de los acusados de
buscar a dos chinas con quienes mantener relaciones sexuales al ingresar al territorio
indgena persiguiendo y acosando a las dos mujeres pertenecientes a la etnia Wich. En el voto
mencionado se ordenan detalladamente los indicios culturales que sostienen la prueba y casi
todos provienen de un estado excepcional para la cultura Wich. Entre ellos destaca: la
denuncia que efecta el padre de la vctima, superando la habitual actitud de conformismo y
pasividad nacida a partir de la consecuente discriminacin de la cual son objeto los pueblos
indgenas en nuestra regin.
Se examinan otros comportamientos excepcionales que se apartan de los
estndares sociales del Wich, como el hecho de que la vctima sea acompaada por hombres
a los centros de salud; el auxilio desesperado de su amiga, quien despert a su padre para que
concurra al lugar donde haba ocurrido el hecho, y la ausencia de reclamos de tipo econmico
por parte del padre o la vctima. Las respuestas ante el evento aflictivo fueron comparadas con
las costumbres nativas de la comunidad agraviada y tambin en el marco de la interaccin
litigiosa con la agencia judicial.
No obstante la admisin de la prueba cultural, no se puede dejar de advertir que
la prueba restante se encuentra contaminada por la demora, la ambigedad de los informes y

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En realidad en el Diccionario de la Real Academia Espaola se habla de chinero como conjunto de

mujeres aindiadas, pero se omite incluir en chinero a quien se mezcla con esas mujeres. En cambio dice
ambiguamente que chineo es la accin y efecto de chinear. Madrid, 1992, pp. 647.

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los significados, la vaguedad e imprecisin de los testimonios (prestados dos aos despus) y la
falta de una pericia antropolgica. Este desorden de los datos e informes periciales colectados
por la instruccin y luego rescatados y explicados parcialmente durante el debate, exigi a los
jueces una operacin lgica conectada a la dimensin cultural, ya que slo de esta manera era
posible completar el cuadro indiciario para alcanzar certeza de que el hecho sucedi realmente
como fue relatado por la vctima.
As, en el voto mayoritario se examin el contacto entre blancos e indgenas
dentro de un contexto donde el mestizaje y el intercambio cultural han debilitado las fronteras
de la diferencia, pero no lo suficiente como para ocultar la exclusin social y el estigma por la
identidad indgena, la pobreza y el sometimiento. En este sentido, el trmite de la causa revel
una situacin de desigualdad y discriminacin exacerbada en el ataque sexual y slo explicada
desde una cultura hegemnica con resabios coloniales.
En el mbito del derecho, el anlisis de los patrones culturales se encuentra
contaminado con la idea evolucionista donde la cultura slo es vista como niveles que
distinguen entre sociedades primitivas, donde predominan las costumbres salvajes y
sociedades civilizadas donde abunda la cortesa y los buenos modales. Esta idea etnocntrica
ha sido cuestionada en muchos documentos de proteccin de los derechos humanos, que han
dejado en claro que la idea de cultura debe ser vista de una manera que contemple tambin
prcticas sociales y comunitarias diferentes al estndar conocido.
La agresin sexual desde la mirada hegemnica pierde relevancia apenas se
considera la condicin de indgena de la mujer abusada, pues la pobreza y la exclusin social
aumentan la vulnerabilidad de estos grupos tnicos. En el caso de los Wich, cuya libertad
sexual aparece ante una mirada superficial como ms expandida y precoz que la blanca, facilita
el estereotipo de la promiscuidad o la prostitucin, que justamente result el principal
argumento defensivo de los agresores.
Sin embargo, la idea de una sexualidad desenfrenada slo es aparente porque la
diferencia cultural instala una mayor precocidad, ya que los Wich consideran que a partir de la
menarca se establece la condicin de mujer sin tener en cuenta las categoras de edad de la
sociedad blanca. Admiten en sus costumbres algunas formas de relacionamiento previo al
matrimonio, como la unin provisoria consumada bajo la tutela y el control de los padres. Por
ltimo, el matrimonio carece de exigencias formales, por lo que el vnculo puede disolverse
con ms facilidad que en la sociedad hegemnica. (Braustein: 1999, p. 254)
Si consideramos a la sociedad Wich como una cultura donde el sexo es
considerado con mayor libertad y desde una edad ms temprana, estas costumbres no nos
permiten presumir que esa misma comunidad tolere la violencia sexual o que de algn modo

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se acepte el abuso como parte de lo cotidiano. Por el contrario, la mayor libertad sexual de la
sociedad Wich es tambin la garanta de que el abuso sexual no es aceptado como una
conducta normal. En este sentido, los estudios etnogrficos nos demuestran que el pueblo
Wich considera un delito la violacin y todas las formas de agresin sexual.
En la sociedad Wich, explica Jan-ke Alvarsson (Califano: 1999, p. 238)
Los casos de violacin son rarsimos por varias razones.
Normalmente las mujeres desempean un papel activo en las relaciones
sexuales, y un hombre casi nunca toma la iniciativa. Adems, las mujeres
gozan de una elevada posicin social y casi siempre son capaces de
defenderse por s solas. De esta manera, se considera casi imposible y sobre
todo improbable que un hombre viole a una mujer El nico caso en que
una relacin sexual es considerada una violacin es cuando un hombre
mayor ha abusado de una joven, y sta ha quedado afectada sicolgica o
fsicamente.
En el caso citado se ha dado una situacin de abuso colectivo hacia la joven indgena
y se ha comprobado la afectacin fsica y psicolgica, lo que explica la movilizacin familiar y la
insistencia en reclamar justicia.
Como conclusin, es importante destacar la percepcin expandida de los jueces que
decidieron incorporar los elementos culturales en pugna, casi siempre extraos al mundo
jurdico donde todava prevalece un pensamiento refractario a la pluriculturalidad. Adems
admitieron como punto de anlisis la desigualdad en que se encuentran las mujeres indgenas
al momento de relacionarse con hombres blancos y sobre todo la vulnerabilidad y
desproteccin a la que estn expuestas al momento de reclamar ante la Justicia.
Aunque los jueces no mencionan el Convenio 169 de la OIT que garantiza la no
discriminacin y establece medidas protectivas para el ejercicio de los derechos de los pueblos
originarios y la gravedad del hecho cometido dentro de lo que podramos llamar territorio
indgena (art. 18 del Convenio 169 de la OIT), el voto mayoritario lo aplica tcitamente al
considerar las costumbres y la cultura del pueblo Wich.
Por ello es que se trata de un fallo trascendente que anuncia claramente la
recepcin de los nuevos paradigmas sobre Derechos Humanos, especialmente en lo
relacionado a los Pueblos Originarios y su cultura.

4. Conclusiones
Si observamos los doscientos aos desde la revolucin de 1810 el
tratamiento indgena por parte del Estado Argentino fue ambivalente, tuvo como un esplendor
breve a partir de la Asamblea del ao XIII, luego las guerras intestinas y el pensamiento liberal

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de la poca colocaron a la cuestin indgena en la categora de problema e indudablemente
se pergeo una solucin final que fue postergada brevemente por la Constitucin Nacional
de 1853 donde se anunciaban las condiciones en que deban tratarse a los pueblos indgenas,
sobre todo del sur del pas con los que se haban establecido numerosos pactos y alianzas. Los
del norte, invisibilizados por la dispersin luego de la expulsin de los jesuitas, por la categora
de territorios nacionales que tenan Chaco, Formosa y Misiones, ms los desiertos y selvas
inaccesibles aplazaron la cuestin que permaneci olvidada hasta que recrudeci brutalmente
a fines del siglo XVIII y luego a principios del siglo pasado con matanzas y persecuciones que
duraron casi cincuenta aos. Proceso en que se incluy una versin nueva de las Reducciones
ordenada para el Chaco por el gobierno nacional en 1911.
Los cambios surgidos despus de la Segunda Guerra Mundial con las
Declaraciones de derechos, los delitos de lesa humanidad y el tratamiento de las cuestiones
tnicas permiti revisar estas polticas y el modelo etnocntrico perdi su racionalidad y
estabilidad colonial. Una nueva lgica irrumpi de manera que la cultura comenz a ser vista
como algo que no poda arrebatarse a una persona sin afectar gravemente sus derechos, que
no se trataba de un bien fungible y que la identidad de los grupos formaba parte de su propia
existencia.
En la Argentina, el proceso de reconocimiento padeci de singulares
contradicciones que asomaron en las discusiones parlamentarias y en la Convencin
Constituyente como el prlogo de lo que finalmente iban a resolver las cuestiones judiciales.
En 1992 se aprob el Convenio 169 de la OIT pero recin se deposit en 2000 en Ginebra. Con
lo que alcanz validez en 2001 (nueve aos despus). En el medio hubo una reforma
constitucional que incorpor la clusula sobre la cuestin indgena, pero en vez de hacerlo en
el captulo destinado a la declaracin de principios, derechos y garantas lo hizo en las
facultades del Congreso nacional. La discusin durante la Convencin Constituyente deja la
sensacin de que su aprobacin solamente fue un ejercicio retrico.
Ms adelante aparecen fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Chicchiera Castro: 2009) que formulan declaraciones mezquinas y fragmentadas sobre el
Convenio 169 de a OIT pero resultan suficientes para entender que algunas categoras
encierran significados que no pueden ser soslayados sin afectar un sistema que comienza a
funcionar con mucha lentitud, pero con inexorable determinacin. Con ello es fcil advertir
que la agencia judicial no ha registrado totalmente los cambios legales alcanzados, aunque las
decisiones judiciales mencionen los documentos y registren retricamente el cumplimiento de
las normas estipuladas.

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