El fallo Kang(*) : Hacia una visin amplia del ne bis in idem en el

mbito recursivo?

Por Nicols F. DAlbora (**)

I. Introduccin.
Un nuevo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin[1] parece dar una seal con
miras a instalar como doctrina imperante aunque en apretada mayora- que el acusador no
puede recurrir una sentencia absolutoria cuando su pretensin conlleve indefectiblemente a la
celebracin de un nuevo debate.
II. Mencin previa: El fallo Garfalo[2].
Antes de ingresar al anlisis del caso Kang conviene previamente hacer mencin al fallo
Garfalo, tambin de la CS, ya que es muy similar al primero pero fue resuelto de
distinta manera por el Alto Tribunal.
La Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal[3] decidi, ante un recurso deducido
por el acusador pblico, anular la sentencia del Tribunal Oral de Menores N 2, que haba
considerado ilegtima la incorporacin al juicio de escuchas telefnicas obtenidas en otro
proceso y dispuso la absolucin de los imputados. Como consecuencia de ello, la CNCP
apart al tribunal y orden la realizacin de un nuevo debate[4].
Contra esta decisin la defensa interpuso recurso extraordinario federal que fue denegado, lo
que motiv la pertinente queja ante la CS.
Segn surge de la fallo de la Corte, el agravio federal planteado por la defensa consisti en
que la nulidad de la absolucin y la orden de realizar un nuevo juicio resultaba violatorio del
ne bis in idem.
El voto mayoritario de la CS jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaronidesestim la queja porque el recurso extraordinario no se diriga, a su criterio, contra una
sentencia definitiva.
La minora jueces Petracchi, Maqueda y Argibay- consider por su parte que la
resolucin s era equiparable a definitiva. Sostuvo que la casacin haba omitido tratar el
agravio oportunamente invocado por la defensa vinculado con la violacin al ne bis in idem.
Hasta aqu puede decirse que la minora no dijo nada novedoso. Pero lo curioso del fallo es
la cita jurisprudencial que los jueces efectuaron para explicar el alcance de la garant a contra
la doble persecucin penal. Para sostener que la regla constitucional no slo veda la
aplicacin de una segunda pena por un mismo hecho sino tambin la exposicin al riesgo
de que ello ocurra citaron, entre otros fallos[5], la disidencia de los jueces Petracchi y Bossert
en el caso Alvarado[6].
En esa oportunidad los jueces mencionados en ltimo trmino sostuvieron que una
sentencia absolutoria dictada luego de un juicio vlidamente cumplido precluye toda
posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnacin acusatoria.
Justificaron su postura sealando que una decisin diversa significara otorgar al
Estado una nueva chance para realizar su pretensin de condena, en franca violacin al
principio constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la
preclusin de los actos del proceso.

La alusin a un juicio vlidamente cumplido puede llegar a interpretarse como una va de

escape para evitar la aplicacin del lmite de la doble persecucin penal. Al ser tan
impreciso el calificativo, deja una brecha muy amplia para que se sostenga que cualquier tipo
de invalidez puede servir de excusa para que no se aplique el ne bis in idem y se ordene el
reenvo. Podra as incluirse en la excepcin una sentencia sin fundamento, un alegato
fiscal que no respet la congruencia, etctera. Es decir, cualquier error cometido por el
rgano acusador o el tribunal que, con motivo del mismo, haya desembocado en una
absolucin del imputado. Sin embargo, el propio voto de Petracchi y Bossert termina por
descartar este tipo de situaciones al citar uno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos: As, uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal
establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la
absolucin pueda parecer errnea[7]. Esto permite concluir que lo nico necesario es que
haya habido un juicio acusacin, defensa y sentencia- para que el reenvo no sea
procedente, por ms errores que se hayan cometido.
Por si quedara alguna duda concluyeron finalmente que el juicio de reenvo constituye para el
imputado absuelto un nuevo juicio, bsicamente idntico al primero, en el que su honor y
su libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente, pues, para que la garant a del non
bis in idem impida al Estado provocarlo.
Ahora bien, para considerar equiparable a sentencia definitiva la decisin que declara la
nulidad de una sentencia y ordena la realizacin de un nuevo debate no resultaba necesario
que la disidencia de Garfalo al menos para los jueces Maqueda y Argibay- citara la
posicin de Petracchi y Bossert en Alvarado. Existan numerosos precedentes que
respaldaban esta decisin que sealan que si bien los pronunciamientos que decretan
nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los trminos del art. 14 de
la ley 48, cabe hacer excepcin a esa regla general en la medida en que, sobre la base de
consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones regularmente
realizadas en un juicio criminal y el apelante haya invocado la garanta de no ser sometido
nuevamente a proceso penal por el mismo hecho.
Una posible explicacin del hecho de que se haya incluido esta cita jurisprudencial es que los
jueces Maqueda y Argibay coinciden o coincidirn cuando les toque resolver el fondo de la
cuestin- con la postura de Petracchi en punto a que el recurso acusatorio contra una
sentencia absolutoria que implique la realizacin de un nuevo debate oral importa una
vulneracin al ne bis in idem.Hay incluso un dato adicional que permite sostener esta futura inclinacin hacia una visin
amplia de la garanta contra la doble persecucin penal en el mbito recursivo.
En el fallo Garrafa[8] el juez Maqueda, en su disidencia parcial, parece adherir
expresamente a la postura de Petracchi al sealar que si bien en principio el verdadero
propsito de la garanta contra la doble persecucin penal es la de impedir juicios
sucesivos y no apelaciones del fiscal (420 US 377 y 429 US 14), en el sub lite, al haberse
cumplido con las formas esenciales del juicio, esto es acusacin, defensa, prueba y sentencia
adecuadas a las caractersticas propias del juicio oral- tambin resulta aplicable al caso la
regla general establecida por esta Corte a partir del caso Mattei , segn la cual no cabe
retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando dichas formas han sido
vlidamente cumplidas.
An si todo lo sostenido hasta aqu fuera como pensamos, la novedad en Garfalo
sera solamente que dos jueces Maqueda y Argibay- se sumaron a la postura de Petracchi,
pero la posicin mayoritaria de la CS seguira siendo contraria.
Pero esta ltima situacin se revirti, como veremos a continuacin, en el fallo Kang.
III. El caso Kang.
La resolucin que motiv la intervencin de la CS en este caso tambin provino de la Sala
III de la CNCP[9]. Este tribunal decidi, a travs de un recurso fiscal, anular la sentencia

absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, orden su
apartamiento y la realizacin de un nuevo debate.
Para as decidir sostuvo que la sentencia careca de fundamentacin. Estim, en
sntesis, que la prueba que el tribunal consideraba necesaria para acreditar el hecho y que no
estaba incorporada al proceso, era la misma que le haba sido denegada al fiscal al requerir
instruccin suplementaria pero que, en dicha oportunidad, se la haba considerado como
ajena al objeto procesal.
En este caso la defensa tambin dedujo recurso extraordinario y plante como agravio
federal que la nulidad de la absolucin y la orden de realizar un nuevo juicio resultaba
violatoria del ne bis in idem.
Como vemos, la cuestin medular sometida a conocimiento de la CS era idntica a la
planteada en Garfalo pero fue resuelta de distinta manera.
Quien provoc este cambio sustancial fue el juez Zaffaroni que, en poco ms de un mes,
mut su postura y sin explicacin alguna- se sum a la opinin de Petracchi, Maqueda y
Argibay, transformando lo que era una posicin minoritaria en Garfalo en una
mayoritaria en Kang. Es decir que por cuatro votos a tres Lorenzetti, Highton y Fayt- la
CS decidi anular la sentencia de la casacin y le orden a este tribunal que trate el agravio
planteado oportunamente por la defensa sobre la afectacin al ne bis in idem que implicara
la realizacin de un nuevo juicio con motivo de haberse anulado la sentencia absolutoria.
La ahora posicin mayoritaria volvi a citar al igual que la minora de Garfalo- la
disidencia de Petracchi y Bossert en Alvarado. Es ms, el texto completo del voto
mayoritario en Kang es idntico al de la minora de Garfalo. Con lo cual, la
expectativa que planteamos al comentar el primer fallo es an mucho mayor porque permite
esperar con anhelo que, sea luego de que la casacin resuelva nuevamente Garfalo o
Kang o en otro caso, la CS consagre finalmente que el acusador pblico o privado- no
puede recurrir una sentencia absolutoria cuando la solucin del caso conlleve a la
materializacin de un nuevo debate oral.
Las anulaciones ordenadas por la casacin en los casos comentados tuvieron como
fundamento la existencia de supuestos errores por parte de los rganos jurisdiccionales que
llevaron a cabo el debate. An si se compartieran esos defectos, tal circunstancia no puede
justificar que el imputado sea el principal perjudicado por un hecho errores de la jurisdiccinen el que no tuvo ninguna injerencia. No es l quien debe soportar a travs de un nuevo
juicio- las deficiencias del sistema de enjuiciamiento penal. Quienes sostienen lo contrario
debern explicar al imputado, frente a un caso como los aqu sealados, por qu debe
soportar un nuevo juicio si l se someti a la jurisdiccin, soport una acusacin y existi
un tribunal que le dijo que no era culpable pero que, por algn defecto en el que no tuvo nada
que ver, su juicio tiene que hacerse nuevamente.
Esta evidente y necesaria proteccin contra la doble persecucin penal, que en nuestro
pas sigue siendo resistida (aunque cada vez menos) es una cuestin bsica y elemental
que desde hace dcadas es sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Amrica.
La garanta contra el ne bis in idem protege tambin al imputado absuelto contra la
posibilidad de que el acusador sea por deficiencias propias o del Tribunal- logre la
realizacin de un nuevo debate[10] . No se le puede permitir al Estado que, con todos sus
recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito,
sometindolo as a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad, as como acrecentando la posibilidad de que por
ms que sea inocente, pueda llegar a ser encontrado culpable[11]. Proteccin que va ms
all de lo errnea que pueda resultar la sentencia absolutoria[12].

Como seala Ziffer, cuando lo que se pretende invalidar es la sentencia misma, con la
consecuencia de que deba llevarse nuevamente adelante el juicio, el nico facultado para
producir esta consecuencia es el propio imputado. Esto no es ms que el derivado natural del
sentido de la prohibicin de double jeopardy: impedir que el acusado sea puesto nuevamente
frente al riesgo de ser condenado cuando ello ya ha ocurrido. En otros trminos: una
sentencia absolutoria dictada luego de un juicio vlidamente cumplido precluye toda
posibilidad de renovar el debate como consecuencia de una impugnacin de la parte
acusatoria. Que se trate del mismo proceso o de otro diferente es irrelevante: el acusador no
puede multiplicar sus intentos respecto de la misma imputacin[13].
IV. Conclusin.
La posicin adoptada por la mayora en Kang, si bien no resolvi el fondo del asunto,
brinda un marco esperanzador sobre la posicin que tomar la CS luego de que la casacin
resuelva los casos aqu comentados.
Solo all sabremos verdaderamente si la cita de la disidencia de Alvarado es meramente
accidental o si constituye el preludio de una proteccin amplia del ne bis in idem en el mbito
recursivo.

(*) K.75.XLII Kang, Yong Soo s/causa N 5742, rta. el 15/V/2007.

(**) Abogado con orientacin en Derecho Penal (UBA). Autor de diversas publicaciones en
revistas de la especialidad. Realiz una investigacin sobre la garanta contra la doble
persecucin penal en la Universidad de St. Louis, Estados Unidos de Amrica, bajo la
supervisin
del
Profesor
Stephen
Thaman
(2000).

[1] En adelante, CS.

[2] G.1870.XLI Garfalo, Franco y otro s/robo agravado por el uso de armas causa n
5420-, rta. el 10/IV/2007.
[3] En adelante, CNCP.
[4] CNCP, Sala III, causa 5420 G., F., y otros s/rec. de casacin, reg. 553/05, rta. el
5/VII/2005.
[5] Fallos 314:377, 319:43, 320:374, 321:2826. Evidentemente, la cita de Fallos 320:374 es
errnea porque corresponde a la arbitrariedad de una regulacin de honorarios resuelta en
sede civil.
[6] Fallos 321:1173. Ver nuestro trabajo Lmites recursivos de la parte acusadora en el
proceso penal. A propsito de los fallos Arce y Alvarado de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. CDJP, 10-A, p. 79.
[7] Benton v. Maryland, 395 US 784.
[8] G.911.XXXVI Garrafa, Carlos Francisco y otro s/lesiones culposas causa N 1622/92, rta. el 31/X/2006. Ver nuestro trabajo, Ms sobre los limites recursivos de la parte
acusadora. (Acerca de los fallos Garrafa y Juri de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin), CDJP, Casacin, n 6, (en prensa).
[9] Causa 5742 Kang. Yong Soo y otros s/rec. de casacin, reg. 88/2006, rta. el
27/II/2006.
[10] Ver nuestro trabajo, Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales
estadounidense y argentino: el lmite de la doble persecucin penal, CDJP, Casacin N
2, ps. 567/588.
[11] North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711 del 23/6/1969.
[12] Green v. United States, 355 U.S. 184, del 16/12/1957, citado por Petracchi y Bossert
en Alvarado.
[13] Patricia Ziffer, El derecho al recurso y los limites del juicio de reenvo, en
Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. DAlbora, LexisNexis, 2005, p. 501/519.