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DESARROLLO DEL PENSAMIENTO

JURDICO COLOMBIANO.
DESARROLLO Y RECEPCIN
CONTEMPORNEA DEL DERECHO CIVIL
EN COLOMBIA (SIGLOS XIX Y XX)*
Bersarin Gmez Hernndez**

RESUMEN
En Colombia, y en el mundo en general, el Derecho Civil se ha presentado como
una de las ramas de la ciencia jurdica con ms permanencia en el tiempo. A raz
de ello se podra pensar que sobre el tema existe una inmensidad de estudios y
teoras, pero no es as. Para poder estudiar a fondo esta rama, es necesario asistir
a las teoras jus filosficas y tendencias de la ciencia del derecho en general, pues
es a partir de estos trabajos que los autores del Derecho Civil comenzaron a
sufrir cambios en su manera de escribir, pensar y de interpretar las normas del
derecho.
Muy a pesar de lo que se viene diciendo en nuestro pas, con respecto al Derecho
Civil, no se ha presentado adelanto alguno, las producciones y la interpretacin
de la Ley y en general de los principios del Derecho, parecen haber sufrido un
estancamiento tan grave que no hemos superado el reinado del positivismo que
introdujo a nuestro pas Arturo Valencia Zea, y como si fuera poco, nos encontramos con el hecho de que en las universidades colombianas, en el estudio y
enseanza del Derecho se sigan textos como Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1961; y si bien es cierto
que se trabajan algunos textos de 1998, 1996, tambin es cierto que estos textos,
en su mayor parte, por no decir en su totalidad, se basan en tratadistas de mediados del Siglo XX, por lo tanto, se sigue estudiando con guas como: De Cupis
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona. 1975. Esto deja mucha parte de nuestra
formacin en entredicho, pues se limita el estudio a teoras antiguas, pero en
realidad, el problema estriba en la falta de investigacin y produccin de nuevas
teorias en el derecho civil, que respondan a las exigencias de la sociedad.
Fecha de recepcin del artculo: 28 de octubre de 2005.
Fecha de aceptacin del artculo: 10 de noviembre de 2005.
El presente articulo es resultado del Proyecto de Investigacin El Desarrollo del Pensamiento Jurdico, Poltico y Educativo en la
Universidad Libre 80 Aos de Historia desarrollado dentro de la Lnea de Investigacin Unidad Legislativa y Jurisprudencial, Grupo
de Investigacin reconocido por Colciencias en la Categora C convocatoria 2004 - 2008.

Docente investigador Universidad Libre Sede Principal. Director Grupo de Investigacin Unidad legislativa y jurisprudencial.
JOS CAMILO CARDONA: Auxiliar de Investigacin.
**

Informes de Investigacin
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial

Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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Bersarin Gmez
Hernndez

PALABRAS CLAVE
Produccin, Recepcin, Tendencias, Escuelas, Investigacin Socio - Jurdica.

Informes de Investigacin
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

ABSTRACT

114

In Colombia, and the world in general,


the Civil Right has appeared like one of
the branches of legal science with more
permanence in the time. As a result of
it, it would be possible to be thought
that on the subject it exists an immensity
of studies and theories, but it isnt. In
order to study thorough this branch, it
is necessary to attend the philosophical
jus theories and tendencies of the science
of the right in general, because it is from
these works that the authors of the Civil
Right began to undergo changes in their
way to write and to think about the law
regulations.
In spite of which one comes saying, the
tendencies in our country, with respect
to the Civil Right, it has not presented
significative development, the productions
and the interpretation of the Law and
in general of the principles of the Right,
they seem to have undergone a so
serious stagnation that we have not
surpassed the reign of the positivism that
introduced to our country Arturo Valencia Zea, and besides, we were with
the fact that in the Colombian universities,
in the last year of Laws texts like
Mazeaud - Tunc are followed. Tratado
Terico Prctico de la Responsabilidad Civil.
Ejea Editorial. Buenos Aires. 1961, and
although are certain that 1998 texts work,
1996, also is certain that these texts, to a
large extent, not to say in their totality,
are based on tratadists of half-full of
Century XX, therefore, is continued
studying with guides like De Cupis Adriano.
El dao Editorial Bosh. Barcelona. 1975.
This leaves much part of our formation
in prohibition, because the study is

limited old theories, but in fact, the


problem rests on in the lack of
investigation and production of new
tendencies in the civil right.
KEY WORDS
Production, Reception, Tendencies,
Schools, Investigation social and legal.
1. INTRODUCCIN
El Derecho Civil, si lo tomamos en su
sentido ms amplio, es el sinnimo, por
excelencia, del derecho Privado, pues
hay que tener en cuenta que desde un
principio, las distintas civilizaciones han
regulado las relaciones entre los particulares y de stos para con el Estado,
con base en el Derecho Civil, claro est,
no como hoy lo conocemos, pero s con
similitudes casi alarmantes, ya que, an
hoy, encontramos instituciones que tenan plena aplicacin milenios atrs del
entorno en que nos desenvolvemos y del
cual hacemos gala por el gran avance alcanzado, pero no debe ser as.
El Derecho en general, para que un Estado goce de verdadera estabilidad, debe
tener cimientos fuertes; caso especfico,
el Derecho Civil, que en Colombia ha
sufrido menos cambios an que la misma Constitucin Poltica. Con lo anterior
no se quiere decir que el derecho debe
ser inamovible, no; eso sera negar el continuo dinamismo de esta disciplina social, razn por la cual debe cambiar tambin el Derecho; lo que s debe tener la
Ley es unas bases especficas que den una
seguridad jurdica a las personas, a los negocios y al Estado.
A lo largo del presente artculo veremos
cmo la rigidez del Derecho Civil se ha
presentado no slo en el derecho y en la
Ley, sino en el pensamiento de los diferentes escritores, catedrticos, legisladores, operadores jurdicos, estudiosos del

derecho, y por ende, se ha reflejado directamente en las instituciones educativas


particularmente en la Universidad Libre.
2. BARRIDO HISTRICO
Antes de pasar a hablar de la recepcin
contempornea del derecho civil, es necesario hacer un corto barrido histrico
de las diferentes pocas y etapas que ha
sufrido el derecho civil en el mundo, pasando por la antigedad (Babilonia,
Roma) hasta llegar a las escuelas
iusfilosficas ms importantes dentro del
trabajo de interpretacin, aplicacin y
desarrollo del Derecho Civil.
Para dar comienzo, es necesario
remontarnos a la primera de las manifestaciones legales escritas que tenemos
al alcance, es decir, vamos directamente
al Cdigo de Hamurabi, situados
geogrficamente en la Babilonia antigua,
hacia los aos 2300 2057 a. de C., donde se vio un avance jurdico excepcional,
adems de un punto mximo en el desarrollo poltico, social y econmico bajo
el reinado de Hamurabi, denominado
EL REY DE LA JUSTICIA Y LA
RECTITUD.1
Dentro del cdigo, encontramos una regulacin con respecto a la familia, su rgimen econmico, la herencia, el matrimonio, la propiedad, las obligaciones y
los contratos tales como el depsito, el
mutuo, el transporte, la compraventa,
arrendamiento y donaciones2, lo cual denota, como se dijo ms arriba, un desarrollo nico, puesto que estas instituciones de que se hablaba hacia 2300 a. de C.

an hoy las utilizamos al interior de nuestro derecho civil y comercial.


Posteriormente, tras la fundacin y evolucin de Roma, como en cualquier civilizacin, fue necesario regular las relaciones que se daban tanto entre los particulares, as como tambin entre el Estado y stos, razn por la cual, a diferencia de la Babilonia de Hamurabi, se
marc una gran brecha entre el derecho
pblico y el privado basndose en el inters, as pues, Ulpiano vea al Derecho Pblico como lo que atae a las cosas del Estado
Romano, mientras que el privado atae a las
cosas de los particulares que no tengan utilidad
pblica sino slo privadas3
Tomando la anterior definicin, y como
lo referencia Juan Iglesias4, encontramos
que lo regulado en las XII Tablas es puramente derecho pblico, pero que el derecho moderno, ve como instituciones de
derecho privado, y adems, como ms
adelante se expone, es fuente primordial
del derecho privado francs y colombiano, entre otros, y todas las relaciones que
se daban entre los particulares; como la
propiedad, los contratos, las obligaciones,
eran derecho pblico en Roma ya que la
norma positiva no mira al individuo en una actividad vital independiente, sino en una actividad
encaminada al bien comn5
Posteriormente se desarrollan nuevas y
grandes escuelas en Europa a raz de la
Revolucin Francesa y las posteriores legislaciones en el mundo. Dentro de esas
escuelas encontramos la Escuela de la
Teora Clsica que opera entre los siglos
XVIII y XIX; la corriente Utilitarista de

CAON RAMREZ, Pedro Alejo. Derecho Civil, Parte General y Personas, Ed. Temis, 1997, pg. 57.

Los tems sobre las relaciones jurdicas que se regulaban en el Cdigo de Hamurabi con relacin al derecho privado que se enuncian
son tomados directamente de este Cdigo, Ed. Nacional 1982.

RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Ed. Claridad 1961, pg. 121.

IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ed. Ariel 1972, pg. 235.

Ibdem, pg. 237.

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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Bersarin Gmez
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Bentham; la Escuela Histrica del Derecho6


en la cual se distinguen tres grandes corrientes a saber: Historicismo Filosfico,
Historicismo Poltico e Historicismo Jurdico; la Reaccin Antiformalista Temprana
entre los aos 1840 y 1880 (con ciertos
reflejos hasta 1912) en Europa con Von
Ihering y Franois Geny.

Informes de Investigacin
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

Pero de todas estas, tomaremos nicamente las que repercutieron directamente en


el desarrollo del derecho civil en Colombia, para a continuacin profundizar un
poco sobre ellas en lugar de enunciarlas a
manera de barrido histrico.
Durante los siglos XIX y XX se present
en nuestro pas una de las discusiones
jusfilosficas ms importantes y trascendentes, con el benthanismo y el
antibenthanismo. Se desat con la autorizacin del General Santander y en la
prohibicin del Libertador Simn Bolvar, a la enseanza de la doctrina Utilitarista de Jeremas Bentham, plasmada en
su obra: Tratado de legislacin civil y penal,
materia que se dictaba en el primer ao
de la carrera de jurisprudencia, equivalente hoy a la asignatura de Filosofa del
Derecho, que se cursa en ltimo ao de
estudios de derecho7.

116

Aun cuando la figura de Jos Mara


Samper y su obra Curso Elemental de la
Ciencia de la Legislacin, dictado en lecciones
morales es de sntesis y criterio conciliador, como acertadamente la califica
Germn Martnez Argote, publicada en
1873, acaba tericamente la discusin,
pero sta, en la prctica, no concluye, pues
las controversias continan, aun cuando
ya sin tanto fervor.
Llegamos al inicio del siglo XX, y en la
Universidad Externado de Colombia,
6

todava se estudia el Utilitarismo


Benthamista, mediante la obra de don
Ezequiel Rojas, su principal expositor y
en la Universidad Nacional, se le refuta
con la obra del sacerdote Jos Alejandro Bermdez. Pero las ms grandes discusiones en realidad se presentaron ya
entrado el siglo XX, donde encontramos
la Escuela Clsica en el Derecho Civil colombiano, la cual ha tenido como fuentes principales: la escuela de la exgesis francesa, escuela sta que marc fuertemente los mtodos de interpretacin del
Cdigo Civil de Don Andrs Bello, ya
que los tratadistas hicieron uso de un formalismo de reglas, es decir, una etapa en la
que se pensaba que al interior del derecho no existe una dimensin independiente de justicia, dedicando a la ciencia
jurdica, al estudio de textos preexistentes,
dando el mismo Cdigo Civil las pautas
a seguir para la interpretacin de la norma, estilo ste que, si no todos, la mayora de los tratadistas utilizaron en sus variadas obras, como se anot ms arriba,
en el siglo XIX y principios del XX.
Por otra parte, la tercera de las influencias iustericas en nuestro pas es la escuela
del conceptualismo alemn, caracterizado por
mtodos romanistas y privatistas, impulsado principalmente por Savigny y Von
Ihering. Por su parte, en Colombia este
mtodo de interpretacin y aplicacin de
la norma, a diferencia del anterior, se
bas en un formalismo de principios, ms
al hacer una fusin con el formalismo de
reglas, dio como resultado un formalismo de textos y conceptos jurdicos, lo cual nos
trae como consecuencia un corte menos
exgeta que el del derecho francs y permiti que la Escuela Clsica en Colombia
perdurara mucho ms tiempo que en

Esta escuela se podra ver como una especie de sub-escuela de la teora clsica.

SALAZAR CACERES, Carlos Gabriel. Filosofa del Derecho en Colombia Siglo XX, www.uniboyaca.edu.co, artculo 1510
UNIBOYACA.

Europa; por lo tanto, la extincin de la


antigua Escuela de la Exgesis, no extingui
el Clasicismo en nuestro pas8.
En sntesis, la Escuela de la Teora Clsica
que opera entre los siglos XVIII y XIX
en Europa y que presenta una tendencia
literalista y formalista, es decir, una tendencia hacia la escuela exegtica del derecho. Fue recepcionada en nuestro pas
con las dos corrientes nombradas, pero
a su vez presenta diferencias con la Escuela de la Exgesis europea al darse la fusin que arriba se anota 9. Su corte
literalista es producto de la Ley positiva,
ya que nace esta escuela con la revolucin francesa, y es all donde comienza a
predominar la ley escrita sobre la costumbre, as como el racionalismo.
Podemos encontrar como principales
expositores a Montesquieu en Francia y
a Savigny en Alemania. Este ltimo con
relacin a la Escuela Histrica del Derecho en la cual se distinguen tres grandes
corrientes a saber: Historicismo Filosfico,
Historicismo Poltico e Historicismo Jurdico. Los
fundamentos de este ltimo estn expuestos principalmente en las obras de
Savigny tituladas: De la Vocacin de Nuestro Tiempo para la Legislacin y la Jurisprudencia (1814) y De la Necesidad de un Derecho Civil General para Alemania.
El mrito ms notorio de esta escuela es
el haber llamado la atencin sobre los
aspectos histricos y positivos del derecho, pero tambin se le encuentra como
defecto el cerrarse ante la consideracin
ideal sobre la justicia posicin crtica -,
es decir, niega el progreso jurdico.10

Se habla de clasicismo jurdico, dentro del


texto estudiado11, al hacer relacin a las
escuelas del siglo XIX, o sea: la escuela de la
Exgesis francesa y la Escuela Conceptualista alemana. Este clasicismo pre-kelseniano comenz entre 1855 - 1886 con la llegada
del Cdigo Napolenico, extendindose
a lo largo del continente con el Cdigo
de Andrs Bello y sirviendo de base para
cdigos de las repblicas de Argentina,
Uruguay y Mjico, escuela con gran repercusin hasta los aos 30s, casi medio
siglo XX, la cual comenz a ser vctima
de teoras antiformalistas y kelsenianas.
Viene pues el ltimo ingrediente determinante en la recepcin de teoras europeas al interior de Colombia, el cual se
denomina Positivismo, cuyo principal expositor, Hans Kelsen, con su Teora Pura
del Derecho, repercuti en los tratadistas
colombianos en el siglo XX para dar paso
a una nueva cultura legal nacional, cultura que, a pesar de presentar algunas
asimetras en sus fuentes, contina teniendo repercusin an en el siglo XXI.
Pero, sin embargo, en Colombia exista
an un tinte jusnaturalista en cuanto al
modo de interpretacin de las leyes y su
enseanza, por lo tanto, antes de abordar a profundidad al positivismo
Kelseniano, es necesario mirar otras tendencias que operaron en Colombia
como la Escuela jusnaturalista. Ejemplo
de esto es la ctedra de Ciencia de la Legislacin dictada por Carlos Martnez
Silva, catedrtico que, haciendo gala de
su marcada tendencia jusnaturalista, da la
siguiente definicin de su rea: La Ciencia que partiendo de principios evidentes investiga

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del Derecho (La Transformacin de la Cultura Jurdica Latinoamericana), ed.
LEGIS 2004, cap. 3, pgs. 171 y ss.

Esta parte, que hace referencia a la recepcin en Colombia, se profundizar en el acpite de Colombia y el Derecho Civil (El Cdigo
Civil, las Escuelas y Teoras)
9

10

RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Editorial Claridad, 1961, pg. 141.

11

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. Cap. 3.

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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los derechos de la naturaleza humana considerada


en la integridad de sus relaciones esenciales y en su
desarrollo natural, ms es de resaltar que
esta ctedra corresponde directamente a
lo que hoy conocemos como filosofa del
derecho, pero que igualmente marca una
pauta en la tendencia del derecho privado, pues no se debe pasar por alto la estrecha relacin que tiene la jusfilosofa con
todo el derecho positivo, procesal, probatorio, etc., no debiendo tomar a la filosofa del derecho como una materia aislada de la ciencia estudiada.
Ya hacia 1904 las teoras imperantes en
Colombia sufren cierto revolcn, pues
Vctor Andrs Belaunde obtiene su ttulo de bachiller en Jurisprudencia con su
tesis La Filosofa del Derecho y el mtodo positivo, en la cual manifiesta su descontento sobre la enseanza de la materia, pues
en la misma solo se didactiliza sobre lo
natural, siguiendo por ello autores eclesisticos tales como: Taparelli, Curso elemental de Derecho Natural, Rafael
Fernndez Concha, Curso de Filosofa del
Derecho, o el padre Cinebra, Elementos
de Etica y Derecho Natural, no debindose confundir este Derecho Natural, con
el Derecho Filosfico, pues el primero
es el conjunto de principios inmutables y
eternos, grabados en todos los espritus,
siendo expresin de la justicia, en tanto
que el Derecho Filosfico es el conjunto
de principios de razn que se oponen a
las instituciones positivas o legales; define la filosofa del Derecho como la ciencia de los ltimos principios, de las ltimas nociones en materia de derecho, definicin que no es positiva sino metafsica
y recaba en esta apreciacin, sealando que
los metafsicos, derivan la idea del derecho de la concepcin de una Ley moral
eterna e inmutable, que rige los actos humanos. Los positivistas prescinden de

118

12

SALAZAR CACERES Carlos Gabriel. Op cit. www.uniboyaca.edu.co

todo perjuicio sobre ley moral, cuya


inmutabilidad y eternidad, estn desmentidas por la experiencia y la historia12.
As pues, se nota y soporta la anterior
afirmacin, a saber: que la filosofa del derecho, igualmente marca una pauta en la
tendencia del derecho privado, pues,
como se ve aqu, est dndose un paso
extraordinario en lo referente a la escuela clsica que ya hemos observado.
El Derecho Natural dice Carlos
Martnez Silva- afirma ser inmutable,
universal e innato, pero el hombre ha
venido transformndose y variando a
travs de las edades; uno era el del
cuaternario, otro el medieval a quien importaban las cuestiones religiosas, otro
el de la edad moderna a quien importaban las cuestiones polticas, otro el contemporneo a quien slo importan las
cuestiones econmicas; en igual forma,
su naturaleza no ha permanecido idntica, con el tiempo se han modificado sus
propiedades, sus tendencias, sus necesidades, sus costumbres, su modo de ser,
amn de ello, los hombres no son todos
iguales, existen profundas diferencias entre ellos, los principios cardinales de vida,
propiedad, libertad, han variado con el
paso de los siglos.
3. COLOMBIA Y EL DERECHO
CIVIL (EL CDIGO CIVIL,
LAS ESCUELAS Y TEORAS)
En Colombia, tras la recepcin de las
teoras francesa y alemanas, surge el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887, lo cual
provoc un tiraje de comentarios y tratados de Derecho Civil, yendo ms all
de la escuela de la exgesis francesa, precisamente por ese toque conceptualista alemn. Pero este paso no se limita solamente a esto, sino que tambin fue fruto

de un sentimiento nacionalista por el cual


se da la produccin de una legislacin
propia colombiana con la expedicin de
la Constitucin Poltica de 1886, en reaccin a la legislacin espaola imperante,
hasta entonces en Latinoamrica, marcando con esta reaccin, adems de la
legislacin autnoma, el rechazo a las reglas de interpretacin de la antigua dogmtica civilista (Roma y Francia).
Pero, a pesar de lo anterior, es decir, a
pesar de romper ese nexo con la legislacin espaola, sigue existiendo cierta dependencia con Francia debido al Cdigo
Civil, y, por extensin, con Roma, puesto
que el Cdigo napolenico mantiene una
relacin estrecha con la legislacin romana en cuanto que sta es fuente inmediata,
junto con la costumbre, para la redaccin
del Cdigo Civil frances, por lo tanto, la
historicidad de la legislacin colombiana,
aunque rompe con la tradicin espaola,
sigue estando ligada a Europa.13
No obstante, es errneo decir que nuestro Cdigo Civil es fiel copia del derecho espaol o francs, por el contrario,
represent un paso adelante en el mbito legislativo de nuestro pas, puesto que,
aparte de ser legislacin autnoma, propicia ms adelante el desarrollo del Derecho Civil.
Por lo dems, smbolo de un trabajo
investigativo profundo, son las dems
fuentes que sirvieron a Andrs Bello para
la redaccin del Cdigo Civil chileno y
colombiano, ya que se sirvi de Cdigos Civiles de Prusia, Sicilia, Austria, entre otros. Todo lo anterior, al no tenerse
en cuenta por muchos estudiosos del derecho, lleg a degenerar en consulta ex-

clusiva de tratados franceses sobre derecho privado, lo cual repercuti directamente en una prdida de mucha informacin relevante, y la informacin recibida fue interpretada de manera selectiva, razn por la cual se habla de un
transplante incompleto y adicionalmente se
presenta una lectura superficial de los textos, haciendo caso omiso del contenido
socio-poltico y filosfico del pas y de
la poca de tales tratados14.
Por otro lado, adicionalmente a la anterior situacin, en Europa, para la poca
de la produccin iusliteraria de nuestro
pas, ya se encontraban en una transicin
a otra teora jurdica, ya se haba superado el reinado de la exgesis, cuando aqu
apenas comenzaba.
En este momento Colombia se encontr con lo que Bloom denomin tardanza de recepcin15 pues los primeros tratados nacionales eran clsicos, cuando en
Francia Geny ya estaba ocasionando un
vuelco a la Teora del Derecho con su
Mtodo de Interpretacin y Fuentes del Derecho Privado hacia 1939, obra sta que caus revuelo, no solo en Europa, sino tambin en Latinoamrica.
As las cosas, la recepcin en nuestro pas
de las teoras europeas, an cuando tarda, representa un avance en la iusteora
local, y demuestra claramente que el Cdigo Civil es un texto abierto a un sinfn
de teoras y subteoras, ya que cada poca va superponindole nuevas concepciones del derecho ms acordes a las necesidades del momento, por lo tanto, la
inmutabilidad del texto matriz (Cdigo
Civil), no representa la inmutabilidad de
las teoras que a raiz de l se presentan.

Ver MAYORGA, Fernando. Pervivencias del Derecho Espaol Durante el Siglo XIX y el proceso de codificacin civil en Colombia
en "100 aos del C.C. de la Nacin", Ministerio de Justicia, Bogot 1987.
13

14

SOMARRIVA, Manuel. Evolucin del Cdigo Civil Chileno. Bogot, Temis 1983.

15

Ver LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit Captulo 1 Seccin 3.2.

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Del problema arriba mencionado, es decir, de la lectura superficial de los textos


franceses y alemanes de la poca y su consecuente mala interpretacin debido a las
diferencias sociales, polticas y filosficas,
en nuestra doctrina surge cierto desequilibrio terico, ya que recibieron la teora
de la exgesis, mezclando cierto nivel de
conceptualismo, arrojando como resultado una crtica a la exgesis cuando hasta ahora se estaba implementando, pero,
al momento de realizar dicha crtica, terminaban aplicando el modelo exegtico,
contradiccin sta producto del bombardeo indiscriminado de teoras sin antes
sufrir el cambio cultural que tuvieron que
sufrir los europeos para llegar a la
concecin de las nuevas corrientes, adems de la lectura directa de malas traducciones sin una consulta juiciosa de los
textos en su lengua original.16
Muestra de lo anterior es la concepcin
del exegetismo como una teora de interpretacin de la norma, ms no como
una teora del derecho, razn por la cual,
el concepto de exgesis se ve totalmente
restringido a los textos, consecuencia
errnea por incompleta, y es tal, ya que
se puede pasar por alto, al tomar a la
exgesis cmo textualismo interpretativo,
la complejidad de muchos comentaristas franceses.

120

Fruto de esta recepcin de la escuela de


la exgesis, los autores colombianos dedicaron sus comentarios al Cdigo Civil
a una parfrasis del mismo texto, artculo por artculo, arrojando textos de cada
uno de los cuatro libros en que se divide
el nombrado ordenamiento, resultando
as una enseanza del Cdigo Civil, ms
no del Derecho Civil.
Dentro de este desarrollo de las teoras
del derecho, surge una nueva forma de
16

LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit. pgs. 153 y s.s.

ensayo que propende por alejarse de la


exgesis, es la cual se denomina tratado,
donde se comienzan a organizar y estructurar los artculos del Cdigo Civil
de una manera ms sistemtica y lgica,
es decir, ya no se limitan a la parfrasis
arriba mencionada, sino que se alejaban
del orden que establece el texto legal y
que los exgetas seguan.
En Francia ya era teora antigua, puesto
que fue implementada hacia 1844, buscando explicar el derecho civil, sin limitarse al Cdigo Civil como tal, sino, llegando al espritu de la norma, explicando los principios generales del derecho,
los cuales, por lgica, son anteriores a la
norma.
Es aqu donde Savigny impulsa o lidera
la Escuela Histrica del Derecho, la cual,
hacia 1898, comenz a tener resonancia
en los autores colombianos debido a la
posibilidad que da el tratado de exponer los principios generales del derecho,
cosa diferente en los comentarios, razn
por la cual se opta por esta nueva escuela del derecho y nueva tendencia
interpretativa de la norma.
De esta forma, el ncleo terico del Clasicismo en Colombia se vio marcado y
constituido, durante el siglo XIX y primer tercio del XX, especialmente por una
subteora de exposicin y sistematizacin
del Cdigo Civil y por una teora que examina cmo las reglas y los principios se
crean y jerarquizan, ocupndose al mismo tiempo de problemas que surgan al
interior de la ciencia jurdica tal como llenar los vacos que pudiera presentar la
norma; pero en realidad, como en el
acpite anterior qued expuesto, al aparecer una fusin entre las dos tendencias,
el Formalismo de Reglas (Exgesis) y el Formalismo de Principios (jurisprudencia conceptual),
la Escuela Clsica en Colombia toma una

gran fuerza, a diferencia de la exgesis francesa, y logra perdurar a pesar de que la


exgesis desaparezca, pues ... el clasicismo
latinoamericano, pone su confianza bsica en la
objetividad del derecho por cualquiera de las dos
vas esbozadas (formalismo de reglas o formalismo de principios)17.
3.1 Otras Teoras que Marcan
Fuertemente a Colombia
Aparece posteriormente el denominado antiformalismo o bien, Reaccin
Antiformalista Temprana la cual se da entre los aos 1840 y 1880 (con ciertos
reflejos hasta 1912) en Europa con
Franois Geny, que tiene como base la
libre investigacin cientfica del derecho.
Se deja de lado la forma de comentarios
al Cdigo Civil y contina con el tratado de
Derecho Civil, logrando as un nuevo mtodo de interpretacin trado por Geny
en su obra Mtodo de Interpretacin y Fuentes de Derecho Privado (1925).
Es necesario anotar, que si bien tomamos
a Geny como antiformalista, tambin
debe tenerse como antipositivista, en cuanto que su obra sobre nueva interpretacin
del derecho privado acepta la interpretacin del derecho desde otras fuentes como
lo son la costumbre, la jurisprudencia, ante
todo, la Libre investigacin cientfica, lo cual,
en cierto sentido, contradice al positivismo, que ms adelante estudiaremos.
En Colombia, los principales expositores
de sta escuela son: Edmund Champeau
y Antonio Jos Uribe con su obra Tratado de Derecho Civil publicado en 1898;
Eduardo Rodrguez Pierez con su Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano de

1912; Arturo Valencia Zea en la obra


Curso de Derecho Civil Colombiano en sus
ediciones de 1945 a 195718.
Esta escuela comenz a operar en Colombia hacia 1890, y persiste an hasta
1990, generando un gran cambio en el
estilo literario e interpretativo de la norma, ya que se separa notoriamente ms
no totalmente como se ver ms adelante del modelo exgeta al adoptar, como
ya se dijo, la forma de tratado, en el cual
se permite interpretar e ilustrar el texto
con cierta independencia del orden material del mismo y se pueden consignar
los principios formulados o no en la legislacin, en su orden lgico, y luego, las
aplicaciones a estos principios.19
Al mismo tiempo, y como muestra de la
aludida ruptura con el clasicismo colombiano, surge la obligacin de estudiar las
decisiones judiciales para poder interpretar y
comentar el derecho positivo, debido a
que las necesidades sociales exigen cambios en la legislacin (y la mejor forma
de conocer esos cambios sociales es con
la jurisprudencia).
Pero, igualmente, encontramos que como
el objeto central de este Tratado de Derecho Civil es interpretar el Cdigo Civil a
la letra de los textos, el desprendimiento
del exegetismo no es total, aunque se nota
el progreso realizado por esta escuela al
acudir a las fuentes de la Ley y a la jurisprudencia.20
3.2 El Positivismo Kelseniano
Nos encontramos con que luego del auge
que represent sta teora clsica al interior del pas durante la poca de los 30s,

17

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. pg 172.

18

Luego de sta poca, es decir, de 1957, Valencia Zea opta por otra escuela gracias a la influencia que Hans Kelsen tiene sobre l.

19

CHAMPEAU, Edmund y URIBE, Antonio Jos. Tratado de Derecho Civil, introduccin, 1899.

20

Ibid, introduccin.

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

121

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Hernndez

122

llega a nosotros una nueva corriente de


pensamiento jurdico impulsada principalmente por Hans Kelsen, corriente denominada positivismo, y que result acogida
dentro de los autores locales, ya que el
modelo imperante en ese entonces en Colombia mostraba cierta ambivalencia en
cuanto que, desde el punto de vista de la
exgesis, el clasicismo en el pas piensa, al
igual que el positivismo, que las reglas del
derecho solo provienen de la legislacin,
ms por el lado del conceptualismo adoptado aqu, los autores mostraban inconformidad con respecto a las insuficiencias
que presentaba el derecho legislado para
la exposicin sistemtica y cientfica del
Derecho Civil.
Fue a raz de esta recepcin que se present un choque entre los doctrinantes
de la poca, ya que, como ms arriba
qued expuesto, haba una doble influencia al interior de la teora clasicista en
Colombia; por lo tanto, el kelsenianismo
no tuvo una aceptacin unnime, sino,
por el contrario, los autores colombianos que tendan hacia el conceptualismo
se mostraron inconformes frente a esta
nueva corriente del pensamiento jurdico, pero, a pesar de ello, los exgetas de
la poca no dudaron en aceptar el positivismo como una versin mejorada de
la antigua escuela de la exgesis, lo cual
no gener un sentimiento de cambio radical, ya que, muchas de las subteoras
que haba propuesto el clasicismo, tanto
en sus inicios como en su posterior mutacin hacia el conceptualismo, fueron
continuadas y hasta enfatizadas por el
kelsenianismo posterior, es decir, que la
ruptura con las anteriores iusteoras no
fue tan violenta.
Ms sin embargo, y como se evidenci
anteriormente, las teoras, siempre que
salen de su esfera de redaccin, es decir
de su sitio de produccin, sufren un grave cambio en cuanto que en el sitio de

recepcin de la misma, la situacin social,


poltica y filosfica, vara enormemente.
El kelsenianismo fue adoptado en Colombia sobre todo como una reaccin a
las teoras introducidas por Geny, es decir, el antiformalismo; as, el kelsenianismo
gozaba de su posicin de teora contempornea del derecho que lleg a nuestro
pas para confirmar algunos y transformar otros de los credos clasicistas, as, en
cierto sentido, ayud a consolidar an ms
la conciencia clsica imperante en Colombia, aceptando entre otras la pugna
contra el derecho natural clsico de corte religioso, pero en cuanto a muchas de
las tendencias modernas de Kelsen, fueron omitidas en la recepcin que
Latinoamrica realiz de sus textos, resultando de la nombrada recepcin dos
corrientes simultneas:
- La de los juristas colombianos de corte
acadmico que pugnan por una visin
ms cercana a la europea del
kelsenianismo y
- Otra, los clsicos, quienes exaltan la
similitud de las teoras de Kelsen con
el clasicismo,
Pero, como en las anteriores oportunidades, incurren en grave falta, ya que no
se detienen a ver, en su afn por exaltar
lo uno y lo otro, el verdadero trasfondo
del kelsenianismo, es decir, la tensin que
se crea entre ambas teoras.
3.3 Autores ms relevantes de
las Teoras de Derecho en
Colombia y en la Universidad
Libre
Llegamos a uno de los periodos de la
jusfilosofia en Colombia, que por extensin result una de las ms prolferas producciones locales en cuanto a recepcin
del Derecho Civil, el cual comprende el
cuarto de siglo entre 1937 y 1961;
enmarcado por las figuras de Rafael

Cabanillas y Benigno Mantilla, esta generacin que incluye a Cayetano Betancur,


Abel Naranjo Villegas, Luis E. Nieto
Arteta, Danilo Cruz Velez, Rafael Carrillo, entre sus representantes ms valiosos,
constituyen un caso extico en Colombia, porque se trata de una generacin que
supo estar a la altura de su tiempo en todos los rdenes del saber humano. Esta
generacin dio vigencia a la filosofa contempornea en Colombia.
En cuanto a la nombrada generacin
encontramos a Luis Eduardo Nieto
Arteta, en su obra lgica, fenomenologa y
formalismo jurdico, donde expone el autor: El contenido de la lgica es la forma pura
de la cognosibilidad de lo real, por tanto, la lgica jurdica ha de estudiar lo inmodificable y por
ende lo formal en los ordenamientos jurdicos la
teora pura del derecho ha de sealar crticamente
el mtodo y el objeto del conocimiento jurdico.
Estimo que la filosofa fenomenolgica ofrece o
presenta la posibilidad de una superacin del
formalismo jurdico. La obra terica de Hans
Kelsen es una ltima expresin grandiosa y perfecta del formalismo jurdico. Lo racional, el
logos, es la estructura formal que encerrando
una esencia material, representa la estructura
normativa de la realidad jurdica. Lo irracional es la materia contingente y variable que supone una determinada estructura formal. Realidad y valor, vida y espritu, ser y deber ser,
forma y materia, he ah el contenido de la experiencia jurdica. Ni pura razn, ni pura vida.
Lo vital racionalizado y lo racional vitalizado.
El tratadista espaol Recasens Siches, el
cual fue uno de los receptores y traductores de Hans Kelsen en Amrica Latina
y Espaa, calific a Nieto Arteta como:
- ...uno de los pensadores jurdicos ms esclarecidos y fecundos de nuestra Amrica, con una mente
fina y crtica y de concepciones originales -.

Josef L. Kunz, quien fue discpulo de


Kelsen, al estudiar la obra de Nieto
Arteta lanza el siguiente comentario: ...este
al igual que Carlos Cossio, interpreta la Teora
pura del Derecho como una lgica formal, sino
trascendental tambin; considerndola como lgica jurdica y como teora del conocimiento jurdico. Kelsen personalmente rechaz esta
interpretacin.
Igualmente estudi la obra de Carlos
Cossio dedicndole a ella ms de tres largos ensayos; en la ciudad de Berkeley,
California, sostuvo una entrevista con
Kelsen y all present al maestro viens,
los problemas de la Teora Egolgica21, en
contraste con la Teora pura.
En sus artculos, muchos de ellos
polmicos, se observa que medit y trat todos los problemas actuales de la filosofa del derecho, sus ltimos trabajos
se presentan maduros y sopesados; lamentablemente la muerte los trunc. Jorge Ortega Torres, le considera como el
filsofo colombiano ms conocido y
comentado en el extranjero.
Al hablar de Nieto Arteta, hemos hecho
mencin de Kelsen, dado que fue su
mayor divulgador en nuestro pas, del
cual (Nieto Arteta), Alberto Crdenas
Patio hace la siguiente observacin: ...que
la obra de Kelsen, aparecida en nuestro radio con
Nieto Arteta, trata de romper la tradicin
jusfilosfica, jusnaturalista y neotomista, reinante
en Colombia a partir de 1932 y desde ms atrs...
en ese momento la teora pura se convierte en un arma ideolgica del partido
liberal en el poder, que necesitaba oponerse a las concepciones jusnaturalistas sobre Estado y Derecho, sostenidas por la
ideologa del partido conservador recin
derrotado.

Esta Teora Egolgica es producidad por el profesor y tratadista argentino Carlos Cossio, teora que tiene como objeto a conocer por
el jurista no la norma sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva (diferenciacin entre Derecho y Moral), ya que las
normas son slo los conceptos con que se piensa la conducto humana, la cual debe ser pensada, no como un ser, sino como un deber.
21

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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124

El Kelsenianismo de Nieto Arteta y sus


jvenes discpulos liberales favorece como
horizonte terico el reformismo de la llamada Revolucin en marcha del 36 al 46, ms
sin embargo, Nieto Arteta no tuvo, lo que
se puede decir, verdaderos seguidores ni
discpulos que hubieran seguido sus pasos
y creado una escuela, pero sus ideas cobraron alguna fuerza entre los jvenes liberales, en especial estudiantes de las universidades: Nacional, Externado y Libre.
Al finalizar la primera mitad del siglo XX,
encontramos tambin al tratadista Diego
Montaa Cuellar, profesor de la ctedra
de filosofa del Derecho en las Universidades Nacional y Libre. Su obra sostiene que
el derecho no pertenece al mundo de los
valores, sino a la vida misma, pretendiendo realizar valores sin ser en s mismo un
valor, es una forma objetiva de la vida humana, est constituido por un conjunto de
ideas o significaciones que fueron producidas, construidas por los hombres y que
constituyen reglas de conducta humana; no
vive por s mismo, lo fabrica el hombre,
no es producto de la historia, lo es de la
sociedad que tambin crea la historia.
Carlos J. Medelln lo hace con una tesis
que constituye caso singular en la filosofa
jurdica colombiana, pues su obra, a diferencia de los dems tratados de derecho,
trata sobre la esttica del derecho. El autor busca la esttica de la ciencia jurdica o
ms exactamente del ordenamiento jurdico que gobierna a un pueblo y de la
aplicacin de ese ordenamiento a los hechos humanos, en la propia funcin del
legislador, del abogado y del juez.
Plantea Medelln el paralelo pretendido
por algunos, entre la interpretacin legal
y la interpretacin musical. Dos formas
de la funcin interpretativa que tiene innegables puntos de contacto, pues a los
intrpretes de la ley, esclavizados por los
moldes literales, se les parece aquellos
uncidos al instrumento servilmente,
como los que pretende la interpretacin

legal sirvindose de diversos factores, en


busca de la justicia, con aquellos que intentan nuevas interpretaciones musicales,
en que no dejan de jugar las nuevas concepciones, los nuevos rumbos, los nuevos criterios sobre arte y esttica.
Llama la atencin sobre el virtuosismo,
que en materia forense, se confunde con
un diletantismo jurdico, superficial y leve,
hasta lindar con el tinterillaje invasor, que
al fin y a la postre es un virtuosismo, un
malabarismo de los textos y de los incisos,
de las doctrinas y los conceptos, con que
juega el profesional que ignora su misin.
De su trabajo vemos que derecho, ontologa y deontologa se unen formado
un todo solidario y anotamos que todo
derecho es natural, no porque est con
nosotros a nativitae sino por que se funda y origina en la naturaleza humana. Una
visin de corte antiformalista, el cual elimina de raz todo vestigio de
jusnaturalismo, lindando, tal vez, con una
concepcin clsica, es decir, de la teora
clsica que persista an en el pas a pesar
de la recepcin de las teoras kelsenianas,
como ms adelante se aprecia:
Contina el citado autor: ...el estilo del derecho es el pueblo, la sociedad que este constituye, no
tiene, ni puede tener nombre propio, se hace en el
tiempo y con el tiempo. Al terminar las construcciones jurdicas si es que alguna vez se terminan,
sobre sus muros no se puede incrustar la placa
acostumbrada por los arquitectos con apellidos y
fecha. Las estructuras del derecho se deben a todos en general y a nadie en particular. Lo que las
hace tan slidas y estables es esa circunstancia de
su autor colectivo. El derecho se construye como
las catedrales gticas y como las msicas corales de
los primeros siglos del cristianismo. No un hombre, sino el hombre, participa en su edificacin,
como particip en esos monumentos, llevando cada
uno su material annimo y aplicando su peculiar
habilidad personal pero sin nombre.
Lo que s se requiere es que tales materiales sean
uniformes y de la misma especie. Y esto hace parte

tambin de la naturaleza del estilo. El gtico, exige un material de arquitectura definitivo; la piedra. El canto gregoriano impone la necesidad de
un material sonoro, tambin definitivo; la voz humana, masculina y sin instrumentos. El derecho,
a su turno, necesita el material definitivo de la
palabra jurdica. El virtuosismo en el derecho consiste en el conocimiento mltiple de cdigos y leyes,
jurisprudencias, doctrinas y tratados, en la habilidad para su empleo y el tecnicismo en su uso. Una
buena memoria puede hacer un autntico virtuoso,
la interpretacin es virtud que no se adquiere en
los libros, sino que produce con un verdadero sentido del derecho, vivido y practicando da tras da,
que da a sus cultores una visin clara y profunda
sobre lo que est mas all de los incisos y las letras,
que es funcin creadora y no repetidora y que viene
a constituir el ms hermoso vivificante de los elementos que integran la esttica del derecho.
El catedrtico de la Universidad de
Medelln, Jaime Sanin Greiffenstein, referente a la hermenutica jurdica, comenta22 as el artculo 27 del Cdigo Civil que reza: Cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desentender su tenor literal pretexto de consultar su espritu.
Del cual parte para presentar las siguientes observaciones:
a) Otorga a las palabras de la ley el primer lugar como medio de conocerla,
con todas las consecuencias ajenas.
b) Contrapone el significado de la ley a
su intencin o espritu, lo que es absurdo. Parece referirse al significado
de la ley como el resultado de la
asimilacin del texto y a la intencin o
espritu como al nimo legislativo que
redact el texto. En este caso el artculo quebranta el postulado de la voluntad del legislador como era de esperarse, desde que a ella no se puede
recurrir sino en subsidio y como algo

lgicamente contrapuesto al significado textual. Por otra parte; sin un acerbo de estimaciones que aplicadas al
texto expliquen ste, no es posible conocer la norma, de manera que no se
comprende cmo de por s y sin ms
las palabras pueden significar algo,
como tienen un sentido cognoscible
sin espritu alguno. Por este motivo
creo que la disposicin es ciega.
c) Separa el conocimiento normativo de
la interpretacin de la ley, hacindose
cuentas que para conocer es suficiente
leer y que solamente en el supuesto de
una oscuridad manifestada en el conocimiento hay necesidad de interpretar. Hay entonces una insuficiencia en
el planteamiento sistemtico de las
meras palabras, pues se cree que el conocimiento no representa un esfuerzo
intelectual y es solamente una captacin directa o un reflejar las palabras
en la mente y que la interpretacin consiste en un esfuerzo por demoler un
obstculo para que la imagen de con
tornos definidos, sin tomar en consideracin que el conocimiento implica
ya la contribucin de todas las fuerzas
mentales para aprender el objeto y que
ste no aparece hasta que todos los
esfuerzos se hayan realizando. Todo
esto es interpretacin; y solo interpretacin; que la una sea fcil y la otra
difcil o menos fcil, es algo que no
merece calificacin cientfica.
4. RECEPCIN SIGNIFICATIVA
DEL POSITIVISMO
KELSENIANO EN
COLOMBIA
Por otro lado, tal vez la ms significativa
recepcin del kelsenianismo en Colombia se vio representada en Arturo Valen-

Revista de la Universidad de Medelln y en cuatro entregas, entre los aos de 1957 y 1958 se publicaron "Elementos de Filosofa del
Derecho del profesor Jaime Sanin Greiffenstein".
22

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

125

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Bersarin Gmez Cuadro 1. Principales cambios en el tratado de Valencia Zea


Hernndez
Curso de derecho civil Colombiano 1945
Derecho Civil 1957

El derecho es una ciencia social.

El derecho es puro y normativo y puede ser


distinguido de las ciencias de causalidad como la
mayor parte de las ciencias sociales.

Hay un claro vnculo entre el derecho y la moral.

Hay una estricta separacin entre derecho y moral.

Uno de los fines legtimos del derecho es servir


a los propsitos polticos, encarnado, por ejemplo,
en la reforma Constitucional de 1936.

El derecho no puede perseguir fines o metas


polticas.

Los protocolos de la interpretacin estatutaria


deben ser modificados conforme las
recomendaciones de la libre investigacin
recomendada por la escuela cientfica de Geny.

Los protocolos de la interpretacin estatutaria


todava siguen los principales Arts. De la seccin 25
a 32 del Cdigo de Bello positivizan, en el mbito
local, el mtodo tradicional de interpretacin
expuesto por Savigny legal.

El origen de la norma legal tiene fundamento en


la realidad como una respuesta a los cambios en
las necesidades sociales.

El origen legal de las normas jurdicas, en una teora


pura del derecho, se analiza sin conexin alguna a
realidades de naturaleza sociolgica.

Para entender una norma se debe percatar de la


estructura sociolgica.

Para entender una norma se debe examinar su


estructura lgica.

126

cia Zea en su paso de la Dogmtica Local al


Positivismo Kelseniano, de lo cual, para mayor ilustracin se presenta en el cuadro
1. el cambio sufrido por este autor nacional de un cuadro que nos trae el texto de Diego Lpez23:
Y se dice que es una de las ms significativas recepciones del kelsenianismo, ya
que Valencia Zea deja ver claramente en
su obra de 1945 su gran influencia de la
escuela cientfica iniciada en Francia por
Geny, y aun cuando el modelo adoptado en dicha poca por Valencia Zea era
el mismo por el cual optaron los
antiformalistas contemporneos del autor, iba ms all, ya que no solamente
tom como modelo a Geny, sino que
23

LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit., pg. 367.

24

Marcel Planiol, Colin y Capitant, Louis Josserand, J. Bonnecase.

25

Op. Cit., pg. 354.

tambin se bas en los dems de los juristas inquietos de Francia.24


Adems, Arturo Valencia Zea en la edicin primaria de su Curso de Derecho Civil
Colombiano, presenta sin duda una visin
de Kelsen al mejor estilo de Recasens
Siches, y por lo tanto, como ms arriba
qued mencionado, con un estilo similar
a Luis Nieto Arteta, aunque este ltimo
representa, segn referencia de Diego
Lpez25, el antiformalismo contemporneo
Del cuadro anterior, y teniendo como
base el gran cambio sufrido por Valencia Zea de su posicin antiformalista al
positivismo kelseniano, en su momento
no pareci una preocupacin, ya que su

tarea era actualizar la teora dogmtica


imperante en Colombia, razn por la
cual, no se atiende en realidad los acontecimientos nacionales, sino que simplemente y sin atender a las consecuencias
del cambio sufrido en su obra, arroja
ahora la teora imperante en Europa sin
discriminacin, es decir, sin resaltar los
proyectos polticos que detrs de una teora arroja el autor de la misma.
Muestra de ello son las contradicciones
en que llega a incurrir el autor tras exponer en su introduccin una visin de corte
conceptualista y luego pasa a resaltar una
teora, por dems contraria a la primera,
lo cual, como arriba se explic, era la
pugna en ese entonces puesto que la escuela o corriente conceptualista pugnaba en contra de la exgesis, mientras que
el positivismo lleg, por as decirlo, a reavivar esa antigua escuela exegtica; mas
esta contradiccin de Valencia Zea era
totalmente comprensible por las ya cimentadas races francesas que nuestro
derecho ostentaba, adems de la literatura que an era aceptada por la colectividad, mientras que Valencia, por su parte, intentaba lograr un corte en el sentimiento afrancesado de las teoras jurdicas, puesto que se propenda por un
reposicionamiento histrico con respecto a las dems fuentes directas del Cdigo de Bello, es decir: Alemania y Espaa.
As las cosas, el Positivismo Kelseniano llega a
nuestro pas causando un gran impacto
en cuanto que se van a renovar las viejas
trazas de Positivismo Clsico, por lo tanto, y
por conducto de Valencia Zea, se comenz a mermar la actitud antipositivista que
el viejo conceptualismo traa consigo, y
pas a dar nueva fuerza a los clasicistas al
incorporar ejemplos de la exgesis, el
conceptualismo, la libre investigacin y la

26

Op. Cit., pgs. 347 y s.s.

teora pura del derecho, y sobre todo con


sta ltima, puesto que se logr cimentar
mucho ms fuerte al antiguo positivismo clsico.
En suma, en este momento, tras los avances ltimos de la ciencia jurdica, podemos apreciar dos pensamientos a saber:
uno acadmico, que muestra a Kelsen como
influencia a los filsofos del derecho, autores que por primera vez se dedicaron a
la enseanza acadmica de la filosofa jurdica, es decir, que represent el despertar filosfico acadmico en el pas ; por
otro lado, encontramos la concepcin de
la Teora Jurdica, es decir, el paso que decididamente marc el kelsenianismo fue la
ruptura total con el iusnaturalismo, puesto
que en el pas, en la poca prekelseniana,
se segua, aunque de manera no ms formal, con la exposicin de dicha corriente,
tal y como qued expresado al comienzo
del presente artculo; pero sin duda, el ms
grande paso dentro de la conciencia jurdica local con la ayuda del positivismo
kelseniano, fue la gradual prdida de la
hegemona de Geny y el posterior triunfo
de la Teora Pura del Derecho.
Dentro de la recepcin del kelsenianismo
en nuestro pas, y dentro de las dos corrientes arriba mencionadas y que Diego
Lpez nos cita26, encontramos diferentes clases de recepcin de la Teora Pura
del Derecho y en general del positivismo.
Para ilustrar esta divisin, el autor nos trae
un cuadro que a continuacin estudiaremos para pasar pues a explicar dichas
clases de recepcin y su posible repercusin en la Universidad Libre:
Primero, encontramos una recepcin acadmica de la obra de Kelsen en el mbito
de la teora local positivista, la cual, a su vez,
se subdivide en tres etapas o modos, a
saber:

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Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

127

Bersarin Gmez
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1. TRADUCCIN: la cual tuvo cabida entre 1928 - 1940, traduccin temprana liderada por juristas como
Legaz y Lacambra y Recaenses Siches,
etapa que tena como fin difundir a
Kelsen en espaol y a su vez, comprender de la forma ms fiel posible,
sus argumentos bsicos.

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2. FORMALIZACIN: abarca el periodo comprendido entre 1940


1971, dentro del cual, tras haber ledo
y comprendido a Kelsen y sus teoras
bsicas, los juristas comenzaron a intentar elaborar sus propios anlisis de
teora del derecho, teniendo como ciertos los tpicos de Kelsen, pero tambin pensaban que poda hacerse un
mejoramiento en algunos puntos, dando como resultado una gran variedad
de teoras de corte positivista seriamente influenciadas por las lecturas de
Kelsen. Aqu encontramos a los
tratadistas Legaz y Lacambra,
Recasens Siches, Garca Maynez, Carlos Cossio y Luis Nieto Arteta.

128

3. DESFORMALIZACIN: ltimo
de los modos de la recepcin acadmica de Kelsen, la cual oper en Colombia, o mejor opera, desde 1971
hasta ahora, la cual busca contrarrestar
la formalizacin del segundo periodo
arriba mencionado, cuyos principales
autores, Luis Nieto Arteta y Carlos
Gaviria, ofrecen una visin crtica y
desformalizadora de Kelsen, cuyo fin
primordial es hacer una crtica a la hegemona del tradicionalismo jurdico.
Ahora, tras haber agotado la recepcin
acadmica del kelsenianismo, pasa el Doctor Diego Lpez a exponer lo que l denomina recepcin Pop de la obra Kelsen, re-

cepcin que se lleva a cabo sin tener


muy en cuenta los sub-textos27 ni los
co-textos 28 , aproximando as al
kelsenianismo a la percepcin positivista
local que parta, como antes se mencion, de la teora clsica imperante en
ese entonces en Colombia.
sta recepcin Pop en Colombia por ser
menos matizada y ms digerible, goz
de gran acogida dentro de los estudiantes y profesionales de la poca, repercutiendo an hasta ahora en la enseanza del Derecho Civil al interior de la academia. Como
anteriormente qued mencionado, la recepcin con ms relevancia y acogida en
nuestro pas fue la de Arturo Valencia
Zea, pero sta es, a su vez, el mejor ejemplo de la recepcin Pop debido a las falencias
ya expuestas, ya que se buscaba un acercamiento de este nuevo positivismo a la
produccin clsica colombiana, buscando por extensin, continuar con el clasicismo jurdico de principios del siglo XX.
5. TENDENCIA ACTUAL
EN COLOMBIA
Es bien claro que el desarrollo del derecho civil en nuestro pas ha sufrido menos cambios que la misma Constitucin
Poltica, pues bien se sabe que el Cdigo
Civil colombiano se ha mantenido vigente casi en su totalidad desde 1887,
mientras que la Constitucin Poltica de
1886 sufri muchsimas reformas, y sin
obviar, claro est, la expedicin de una
nueva Carta Poltica colombiana. Pero
lo anterior nos lleva tambin a exaltar la
tendencia jurisprudencial que entr en
auge con la vigencia de la Constitucin
Nacional de 1991 en materia de Derecho Civil, pues al darse un cambio tan

Diego Lpez da este nombre a los aspectos tales como amigos, enemigos y predecesores de Kelsen, la historia acadmica y personal
del autor y los conflictos sociales y polticos del tiempo y el espacio de la produccin que permiten la cabal interpretacin de la
produccin literaria de Kelsen.

27

28

Denomina as el tratadista colombiano al tiraje literario de Kelsen, es decir, una aproximacin ms ntima a la obra de Kelsen.

drstico en el modelo de Estado, es decir, al pasar de un Estado de Derecho a


un Estado Social de Derecho, las Cortes se tuvieron que dar a la tarea de
reinterpretar la Ley a la luz de este nuevo Estatuto Magno, adecuando sus decisiones a lo prescrito por la Carta, haciendo nfasis y arrojando un buen
nmero de jurisprudencias sobre la vigencia temporal de la Ley, cosa que lleg a amenazar fuertemente a la institucin del Derecho Privado, como en el
caso de las Sociedades Patrimoniales entre Compaeros Permanentes, la institucin de la familia, entre otros.
De aqu que el trnsito legislativo de la
Constitucin encierra cierto avance para
el mbito del derecho civil colombiano, aunque no lo es todo. Si bien hemos
visto que durante las ltimas dcadas en
nuestro pas ha predominado la tendencia positivista del Derecho Civil, tambin es cierto que se hallan, an en este
siglo XXI, vestigios del iusnaturalismo
al interior de los altos tribunales de justicia de nuestro pas, y prueba de ello el
rol que asumen los jueces de guardianes
de la moralidad, demostrado ampliamente en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia29.
Germn Silva Garca nos muestra cmo
es que aparecen esos fines moralistas en
el abogado, y esto es, desde su misma
formacin, tanto en las instituciones regentadas por la iglesia catlica (Universidad San Buenaventura y Javeriana),
como en las universidades laicas conservadoras (Catlica, Sergio Arboleda
y Gran Colombia).30 Ahora, partiendo
de este enunciado, vemos que la Uni-

versidad Libre, entre otras (Autnoma,


Externado), llevan su formacin por un
sendero ms secularizado, con unas reglas y fines ms sociales.
CONCLUSIONES
Como queda expuesto en el desarrollo
de la investigacin, en Colombia no se
ha dado un importante avance en el derecho civil, este no ha sufrido grandes
cambios, y su desarrollo no ha sido significativo, en especial en estos ltimos
tiempos, pues, en relacin a las ltimas
tendencias de esta rama del derecho, La
Corte Suprema de Justicia no ha sufrido cambios en los modelos de argumentacin, adems
del grave sacrificio de la aplicacin del derecho
sustancial, es decir, los anlisis de los Magistrados en las decisiones de la C.S.J. son recuentos
histricos de las posiciones de la Corporacin sin
consultar los aspectos modernos de interpretacin, reducindose todo el problema a argumentos puramente procedimentalistas sin resolver verdaderamente el conflicto. 31
Por otra parte, es claro, como se evidencia al observar los pnsums del programa de Derecho de las universidades, que
los tratadistas ms relevantes en el mbito
del derecho civil en el pas son: Arturo
Valencia Zea, Jos J. Gmez, Javier
Tamayo Jaramillo, Alvaro Prez Vives32,
Javier Tamayo Lombana, mientras que,
al interior de la Universidad Colombiana, desde hace ms de veinte aos, no
se han dado avances con respecto al Derecho Civil, y prueba de ello es la bibliografa utilizada en los libros de texto de los autores contemporneos, quienes se limitan a traer citas de autores que
datan de 1968, y como mximo, de

29

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, proceso No. 16.997 de 23 de octubre de 2000, M.P.: Jorge Anibal Gmez Gallego.

30

SILVA GARCA Germn, El Mundo Real De Los Abogados y De La Justicia Tomo II, Universidad Externado de Colombia 2001.

31

Entrevista otorgada por el tratadista y catedrtico Dr.: Mario Fernando Parra el martes 26 de abril de 2005.

32

Quien fue catedrtico de la Universidad Libre hacia las dcadas de los 60s y 70s.

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pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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130

1978; as pues, en cuanto que el derecho


civil en nuestro pas y en nuestras Universidades se ha visto estancado, inmvil,
carente de innovacin.
Es preocupante, que en la mayora de
las Universidades, se sigan textos como
Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prctico
de la Responsabilidad Civil. Tomos I Volumen
I y II. Tomo II. Volumen I y II. Tomo III.
Volumen I y II. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1961, y si bien es cierto que se trabajan textos de ediciones de 1998, 1996,
tambin es cierto que estos textos, en su
mayor parte, por no decir en su totalidad, se basan en tratadistas de mediados del Siglo XX, por lo tanto, se sigue
estudiando con guas como De Cupis
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona.
1975. Esto deja mucha parte de la formacin de los abogados en entredicho,
pues se limita el estudio a teoras antiguas, pero en realidad, el problema estriba en la falta de investigacin y produccin de las nuevas tendencias en el
derecho civil.
Ahora bien, si nos detenemos a observar los programas del rea de Derecho
que ofrecen las universidades colombianas, vemos claramente que no se est limitando la Academia a los antiguos textos positivistas con que se estudiaba tiempo atrs, es decir, no todo es gris, pues
se estn preocupando por la formacin
de profesionales crticos, investigadores,
con visin; esto sin contar con la exigencia de mnimo un idioma extranjero, pues
como qued ms arriba anotado, esa fue

una de las mas graves fallas en la interpretacin de los doctrinantes colombianos, pues se limitaban a estudiar de los
textos traducidos al espaol, sin remitirse nunca a la fuente original. Por otra parte, se est fomentando la investigacin
socio jurdica en los respectivos centros de investigacin del pas, lo cual,
como en la presente, nos hace ver el estancamiento que ha sufrido el pas en general en materia de derecho privado, y estimula, no slo a los investigadores, sino a
los lectores a buscar y aportar soluciones
al problema.
Pero aquello que debe preocuparnos ms
y que merece mucha ms atencin, es la
crisis que sufre el Derecho al interior de
las instituciones educativas, sobre todo en
la Educacin Superior. As se deduce de
los resultados de los ECAES. Desde
nuestro punto de vista, optar por la Investigacin Cientfica Jurdica y Socio
Jurdica, dar ms oportunidades a las
nuevas generaciones de abogados y de
estudiantes de derecho a la investigacin,
a la formacin postgraduada con nfasis
en las maestras y doctorado permitiran
en el corto plazo promover una revolucin intelectual y cambio generacional que
impulse el desarrollo del derecho.
Este nfasis por la investigacin socio jurdica y procurar una aplicacin concienzuda de teoras acordes a nuestras necesidades actuales, y a nuestra realidad social,
cultural, poltica, educativa, logrando de
esta forma superar el penoso rezago intelectual de la Ciencia Jurdica en el pas.

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Informes de Investigacin
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial

Desarrollo del
pensamiento
jurdico
colombiano.
Desarrollo y
recepcin
contempornea
del Derecho
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX)

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