Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Agradecemos
quienes
nos
en
especial
mis
Dedicatoria:
Este
presente
dedicamos
trabajo,
todas
se
lo
aquellas
I. INTRODUCCIN
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es una
constante de la reflexin penal actual. La corrupcin, a estos das, supone un fenmeno
sistmico dada la creciente de las patologas de la accin administrativa en todos sus
aspectos (prevaricacin, abusos en el ejercicio de la funcin, malversacin, omisiones
de los deberes de oficio o cargo), la problemtica est, sin embargo, encuadrada casi
exclusivamente desde una perspectiva de poltica criminal de prevencin no obstante
que las penas que se imponen an no lograr intimidar a quien cometen este tipo de
delitos, lo que requiere, en realidad, una adecuada ponderacin de las peculiares
exigencias dogmticas de la materia.
En una materia que se empea en amparar la articulacin de la funcin pblica, que se
promete asegurar conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las expectativas
institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas directrices de la
reforma debera estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensin
exclusivamente abstracta del bien jurdico sino que, por el contrario se requiere de
determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera posible,
establecerse la diferencia especfica respecto de cada uno de los tipos penales
reconocidos en nuestra legislacin.
Desde el punto de vista de la teora, puede entenderse como la disciplina encargada del
manejo cientfico de los recursos y de la direccin del trabajo humano enfocada a la
satisfaccin del inters pblico, entendiendo este ltimo como las expectativas de la
colectividad. En la doctrina jurdica, se utiliza con mayor profusin el concepto de
administracin pblica en el sentido formal, denotando y hacindose hincapi en la
persona jurdica de derecho pblico que realiza la actividad del Estado, de all que se
empiece a hablar de la "responsabilidad de la Administracin" que se extiende al Estado
mismo.
El bien jurdico genrico siempre es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. En tanto que el objeto
de tutela especfico es el asegurar la conducta funcional de los
sujetos pblicos, orientndolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho. En la base fundante de la norma
penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcionario pblico a encausar sus actos de funcin en sujecin a
persona ("alguien") distinta del propio funcionario. As las cosas, lo usual en la prctica
ser que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tendern a causar algn
perjuicio a alguien. Adems debe haber una relacin entre el acto arbitrario y el
"perjuicio para alguien": el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una
persona concreta. Abanto. 189
Es posible, sin embargo, que se den actos abusivos sin este "perjuicio", sobre todo
cuando el abuso no se dirige especficamente contra alguna persona. Estos casos no son
tpicos del "abuso de autoridad". Igualmente no son casos de "abuso de autoridad"
aquellos casos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado formen parte de
otros tipos penales especficos: p. ej. exacciones ilegales, cohecho, peculado, etc.
Abanto.189
De manera distinta, Fidel Rojas, quien entiende el perjuicio como un resultado en el
sentido de "lesin o menoscabo a los intereses de otra persona" (1a ed., p. 98), pero
solamente exige su produccin efectiva en la modalidad de "cometer" y no lo exige en
la de "ordenar" (1a ed., p. 99).
En su ltima edicin, en cambio, parece sugerir que la consumacin para ambas
modalidades se da con la ejecucin de la orden y la produccin del perjuicio, pero en la
modalidad de "ordenar" solamente habra imputacin para el que dio la orden y no para
los terceros que la ejecutaron; 2a ed., p. 126 y s.; con ello en realidad, desaparece la
diferencia entre ambas modalidades, pues la de "ordenar" ya estara comprendida por la
de "cometer" (en ambos casos es imputable el autor de la orden) y no hay un diferente
trato en el tipo para ambas modalidades; la interpretacin de Fidel Rojas parece ms
bien tratar, innecesariamente, el caso del "ordenar" como una "autora mediata" (con
ejecutantes impunes) mientras que recin el "cometer" sera aplicable para los
ejecutantes de la orden. Francia entiende que el tipo penal exige la "causacin" de un
perjuicio econmico o fsico; p. 166, col. izq. Abanto. p.189
Nosotros creemos que se debe causar un perjuicio. De lo contrario, no se realizar el
tipo.
3.- Tipo subjetivo
ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artculo
3762 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar a verificar
Derecho
penal,
jueces
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas
tpicas previstas en el artculo 376 2 del Cdigo Penal, no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
continuar con el anlisis para determinar si la conducta tpica y
4.- Consumacin
PENALIDAD
El funcionario pblico que, abusando.de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.
TIPICroAD OBJETIVA
El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en
su condicin de funcionario o servidor pblico con la evidente
finalidad de conseguir una ventaja de carcter poltico o
electoral en favor propio o de tercero, condiciona a los
beneficiarios la distribucin de bienes o la prestacin de
servicios correspondientes a programas pblicos de apoyo o
desarrollo social, a cambio de que le presten o le den el
respaldo poltico o electoral que solicita. Es decir, el agente,
abusando del ejercicio de sus funciones que la administracin
pblica le ha confiado, condiciona a los beneficiarios que
distribuir en su beneficio los bienes o les prestar los servicios
de programas de apoyo o desarrollo social, si como
contraprestacin le apoyan poltica o electoralmente. En
consecuencia, para el tipo penal no basta que el sujeto activo
sea funcionario o servidor pblico, sino que haga uso abusivo de
tal condicin para "condicionar" a otros*237*.
Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta
o intimida a los beneficiarios, quienes, por verse favorecidos con
la ayuda social, ofrecen su respaldo poltico o electoral al sujeto
activo del delito. El uso del verbo "condicionar" supone una
suerte de presin psicolgica sobre la voluntad de los
destinatarios a efectos de conducirle a destinados cauces de
accin u omisin anticipados en el dolo del sujeto activo.
Sujeto activo
Del contenido el tipo penal 3762-A del Cdigo Penal se concluye
que estamos ante un delito especialsimo en el cual aparte que
el agente debe reunir la condicin de funcionario o servidor
pblico, se exige adems, que aquel cuente con una relacin
funcional ineludible (administracin o custodia directa o
indirecta) con los bienes o servicios de los programas de apoyo
social.
De ese modo, slo puede ser autor el funcionario o servidor
pblico que rene las caractersticas de relacin funcional
exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desempea al interior de la administracin pblica como custodio o
administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios
Sujeto pasivo
Slo el Estado se constituye en el nico titular del bien
jurdico protegido con el delito en hermenutica jurdica.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal 3762-Ase concluye que es un
delito de comisin dolosa, es imposible la comisin culposa o
negligente. Se requiere que el agente con conocimiento
que el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus
atribuciones con los programas de apoyo social se encuentra
fuera del marco legal, voluntariamente conduce su comportamiento con la motivacin de conseguir alguna ventaja poltica
o electoral en abierta infraccin a la ley o reglamentos.
En esa lnea, slo es posible la comisin por dolo directo. Es
imposible su comisin por dolo eventual. El agente, adems de
conocer los componentes de tipicidad objetiva del tipo,
debe dirigir su voluntad a la prosecucin de las finalidades u
objetivos contemplados en la norma penal. No basta que el
agente obre con dolo eventual: las frases "valindose de su
condicin de funcionario o servidor pblico", "condiciona la
distribucin" y "con la finalidad de obtener" son elocuentes
para confirmar la presencia de dolo directo en la estructura
de la tipicidad global del tipo penal(243). (24;" Ibdem, p. 497; ABANTO
VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 488.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico encontrado responsable
penalmente por este delito ser objeto de sancin penal con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
369 del Cdigo Penal.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que la figura
delictiva que en conjunto se conoce con la denominacin de
incumplimiento de deberes se perfecciona hasta por tres
hiptesis o supuestos ilcitos perfectamente diferenciados. Ello
tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el
contenido del tipo penal: omitir, rehusar y retardar.
De esa forma, la Corte Suprema por ejecutoria del 14 de enero
de 2000 ha sealado en forma sencilla y didctica que "en
cuanto al delito de omisin o retardo de acto debido, al artculo
377u del Cdigo Penal seala que el funcionario pblico,
ilegalmente, omita, rehuse o retarde algn acto de su cargo;
omitir significa no hacer lo que se debe y pueda hacer en un
determinado tiempo o momento, rehusar cuando el funcionario
rehusa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha
requerido legtimamente, mientras que retardar es diferir la
ejecucin de un acto propio de la funcinn(245>.
''i4B> ABANTO VSQUEZ, seala que omitir es un no hacer, no llevar a cabo
actos funcionales que el funcionario estaba obligado a hacer segn sus propias funciones fijadas en las normas legales {Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 195).
Modalidades delictivas
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la simple lectura del tipo penal se concluye que se trata de
supuestos delictivos de comisin dolosa no cabe la comisin por
culpa. El agente con conocimiento que su conducta es ilegal,
voluntariamente acta y omite, rehusa o retarda un acto
funcional que le corresponde realizar.
De la estructura de la frmula legislativa, se advierte que los
supuestos delictivos que engloba el delito en anlisis solo ser
posible su comisin por dolo directo*258*.
La circunstancias que el tipo penal no exija alguna finalidad
especial que pretenda conseguir el agente con su actuar de
modo alguno puede servir para sostener que las modalidades
requieren dolo eventual como argumenta Rojas Vargas' 259'. No
debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y
voluntad de realizar la accin u omisin daosa, con lo que en
doctrina se conoce "elementos subjetivos adicionales al dolo".
Estos ltimos no son ms que la finalidad u objetivo ltimo que
gua al sujeto activo para realizar su accin dolosa. No en todos
los delitos se exige la concurrencia de algn elemento subjetivo
adicional al dolo para su comisin. Por ejemplo, en las hiptesis
delictivas en hermenutica jurdica, el tipo penal no exige la
concurrencia de algn elemento subjetivo adicional al dolo. Pero
si es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo
directo. i-s) Igual ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano, cit., p. 198.
,259
Omisin propia,
CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera
actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que se produzca un
resultado material o un perjuicio para tercero. Al verificarse la
omisin, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales,
el delito queda consumado automticamente. Es lugar comn
en la doctrina considerar que no es posible la tentativa< 260). i)
Ibdem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 199.
PENALIDAD
El funcionario pblico encontrado responsable penalmente,
luego del debido proceso penal, ser sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
sesenta das-multa
5.-Jurisprudencia
Exp.2730-98-SPA/CSL
"Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha
posterior, suspender algo pero sin desistir".
2.1.4. Agravante
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestacin de
auxilio se agrava cuando el pedido o requerimiento de auxilio
viene de un ciudadano particular que se encuentra en situacin
de peligro. Es lugar comn en la doctrina* 268* sostener que el
tipo penal no exige un peligro inminente y gravsimo,
simplemente se exige que el peligro en que se encuentra el
particular que solicita al polica auxilio tenga las caractersticas
de serio e idneo para afectar bienes jurdicos de importancia.
No le falta razn a Rojas Vargas<269> cuando argumenta que el
tipo penal no lo dice en forma expresa pero debe entenderse el
actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola verificacin de la conducta omisiva, o la
conducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar el
auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho punible, no se necesita acreditar que con tal conducta se haya
causado algn perjuicio real a la administracin pblica ni
menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse que la
conducta del agente caus algn perjuicio real, solo servir
para graduar la pena a imponer al agente por parte de la
autoridad jurisdiccional.
im)
PENALIDAD
Luego del debido proceso penal el imputado encontrado
responsable penalmente ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos
aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un ciudadano
particular en situacin de peligro, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.
Estamos ante un delito especial toda vez que sujeto activo slo
puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. Nunca un
servidor pblico.
As mismo, debe tratarse de un funcionario pblico que est
legitimado por ley o reglamento interno para requerir la fuerza
pblica*278*. Si no est legitimado para hacer ese tipo de
requerimientos es indudable que las instituciones que
representan la fuerza pblica harn caso omiso al requerimiento
y por tanto el bien jurdico no se pondr ni levemente en
peligro. (2T8) ABANTO VSQUEZ siempre siguiendo a Creus que interpreta la legislacin argentina ensea que "debe tratarse de un funcionario pblico que
no est legitimado para requerir la fuerza pblica [...]" (loe. t.).
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que se trata de un
delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa del
agente. Es decir, el agente acta con conocimiento que lo est
haciendo de modo ilegal y adems busca una finalidad
especfica, no obstante voluntariamente acta poniendo en
peligro o lesionando el bien jurdico protegido.
Es lugar comn en la doctrina nacional sostener que este delito
solo es factible de ser perfeccionado o perpetrado por dolo
directo. El dolo eventual es insuficiente^79). <i7u> ABANTO VSQUEZ, LOS
PENALIDAD
El agente-funcionario pblico encontrado responsable por el
delito en comentario, luego del debido proceso penal, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos das
ni mayor de tres aos.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se configura cuando el agente-funcionario o servidor
pblico, sin haber cesado legalmente en el desempeo del cargo
que vena ejerciendo lo abandona ocasionando con su actuar un
dao al servicio pblico que la institucin en la cual trabaja
desarrolla al interior de la administracin pblica. De esa forma
podemos indicar que la frmula legislativa se ha construido
sobre la base de tres elementos objetivos importantes:
abandono de cargo, no haber cesado legalmente y causar
perjuicio o dao al servicio pblico.
2.1. Abandono de cargo
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente
de un momento a otro y sin justificacin alguna deja, desasiste,
desaparece, abdica o abandona el ejercicio del cargo (puesto,
empleo, funcin) que normalmente vena desempeando.
2.4. Agravante
El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge una
circunstancia que agrava la conducta del agente y por tanto,
merece mayor sancin punitiva.
En efecto, all se tipifica que se agrava la conducta del agente
(siempre funcionario o servidor pblico) cuando estimula,
encausa, provoca o incita al abandono colectivo del trabajo en
forma definitiva a otros funcionarios o servidores pblicos y con
ello se cause evidente perjuicio o dao al servicio de la
institucin pblica donde trabajan aquellos.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito tipificado en el primer prrafo del artculo 380 2 del
Cdigo Penal se consuma o perfecciona en el momento en que
el agente abandona el cargo sin haber cesado formalmente en
su cargo y con ello se produce un inmediato dao al servicio que
presta la institucin pblica donde trabaja el agente. Se trata de
un delito de resultado verificable.
De ese modo, Rojas Vargas* 291) argumenta que el tipo penal ha
incluido un resultado funcional que puede expresarse en
perjuicios materiales, estancamiento o prdida en la
continuidad del servicio pblico (el dao al servicio). Este
resultado deber constatarse para perfeccionar tpicamente la
figura penal.
Al ser un delito de resultado, es posible que la conducta se
quede en el grado de tentativa. Ello se produce cuando la
conducta del agente es descubierta o denunciada antes de que
se produzca el real dao que exige el tipo penal (292>.
En el caso del segundo prrafo que regula el comportamiento
agravado, aquel se consuma o perfecciona con el solo hecho de
provocar o incitar el abandono injustificado y definitivo del cargo
o empleo que vienen desempeando otros funcionarios o
servidores pblicos. En consecuencia, estamos ante un delito
que en doctrina se conoce como de mera actividad o peligro.
Aqu no se requiere que realmente se produzca el abandono que
motiva al agente(295). Al constituir un comportamiento delictivo
de mera actividad, el supuesto agravado es imposible que se
quede en el grado de tentativa'294*.
( ABANTO VSQUEZ, ensea que la tentativa no es posible, debido que el
delito se consuma con el abandono del servicio que sea idneo para
perjudicarlo. ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo penal peruano, cit., p. 219.
i ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 210.
PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico, agente del delito en anlisis,
luego de ser encontrado responsable penalmente en un debido
proceso penal ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de dos aos en el caso del primer
prrafo del artculo 3802 del Cdigo Penal.
En tanto que si se imputa al sujeto activo el delito previsto y
sancionado en el segundo prrafo del tipo penal en anlisis,
aquel ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de
dos das ni mayor de tres aos.
TIPICIDAD OBJETIVA
El primer supuesto delictivo regulado en el primer prrafo del
artculo 381a del Cdigo Penal de 1991, se verifica cuando el
agente siempre funcionario pblico hace un nombramiento para
cargo, empleo o trabajo pblico a una persona que no cuenta
con los requisitos que exige la ley o reglamento para
desempear cargo pblico.
De ah que en un caso concreto debe verificarse la concurrencia
de hasta tres elementos objetivos importantes: hacer
nombramiento, cargo pblico y persona que no cuenta con los
requisitos legales.
El funcionario pblico hace un nombramiento cuando designa
para un cargo o empleo pblico a una persona debidamente
individualizada. El nombramiento para ser legal tiene que
cumplir con las formalidades previstas en la Ley, reglamento o
resolucin administrativa de la institucin pblica donde se hace
la designacin. Naturalmente ello supone observar la estricta
confluencia de todos los requisitos legales exigidos en las
calidades del aspirante. El incumplimiento doloso de estos
requisitos es lo que torna penalmente relevante el. supuesto de
hecho. La omisin de la observancia debida de los requisitos
i29*1 Ibdem, p. 288; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit.,
p. 216.
(W0
El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como accin delictiva que el sujeto
activo acepte el cargo pblico sin contar con los requisitos legales.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin, las leyes o los reglamentos
establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir todos los requisitos
legales y no algunos.
Acepta el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo.
3.- Tipo subjetivo
PENALIDAD
El funcionario pblico acusado del delito en anlisis de ser
encontrado responsable luego del debido proceso penal
ser sancionado con sesenta a ciento veinte das-multa.
En el supuesto que sea imputado el delito previsto y
sancionado en el segundo prrafo del tipo penal 381 2, ser
reprimido con la misma pena, es decir con sesenta a ciento
veinte das-multa.