CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID

SEGISMUNDO POLONIO FARMACIAS S.L.

(DEMANDANTE)
VS
CERVANTIA SOLUCIONES S.L.
(DEMANDADO)

ESCRITO DE ALEGATOS

ABOGADAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

SOFA BELN BEGAZO NEYRA
JELENNIK ELENA CHEVARRA PINEDA

NDICE

I.

DE QU TRATA EL CASO?

II.

NUESTRAS PRETENSIONES

III.

FUNDAMENTOS DE HECHO

3.1

El Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva

3.2

Quines son las partes del Contrato de Suministro con Distribucin

Exclusiva?

3.3

Cmo se ejecut el Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva?

IV.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

4.1

PARTE DE JURISDICCIN
4.1.1

La Ley Aplicable al presente proceso arbitral

4.1.2

El tribunal es competente para resolver los conflictos derivados del

Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva
o

Los demandantes se encuentran legitimados para interponer la

presente accin de clase como titulares de los derechos,
sustantivos y procesales, correspondientes a la cooperativa
COLONIA S. Coop.

Las demandantes pueden ejercitar su pretensin en forma de

accin colectiva o de clase.
Requisitos de la accin de clase
Para qu supuestos est prevista la accin de clase?
Qu tipo de intereses busca proteger la accin de clase?
Los demandantes cuentan con ese tipo de inters especfico?
Existen en el caso, o sus aclaraciones, normas que determinen
este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?

Sin perjuicio de lo antes mencionado, la pretensin puede

formularse por acumulacin de acciones individuales.

4.1.3

Conclusiones

4.1.4

Confidencialidad
En qu consiste el deber de confidencialidad en el arbitraje?
2

De qu manera habra vulnerado este deber de

confidencialidad Segismundo Polonio?
Existen lmites al deber de confidencialidad, cuando un hecho
es de notoriedad pblica?
De qu manera se habra afectado a SOLUCIONES?
Debe el Tribunal ordenar que se detengan estos
comportamientos en el futuro?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?
4.1.5

Recusacin del Dr. ZZZ

Cul es el argumento de la recusacin de SOLUCIONES contra
el Presidente del Tribunal?
Qu fue lo que declar el Presidente del Tribunal?
Cul es el estndar de declaracin de conflictos de inters al
momento de aceptar el cargo de rbitro?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?

4.1.6
4.1.7
4.2

Conclusiones
Conclusiones de la Parte de Jurisdiccin

PARTE DE FONDO
4.2.1

Incumplimiento esencial de obligaciones contractuales

o

Obligacin de suministrar productos de buena calidad

Establece el Contrato alguna regla sobre la calidad de los
productos que fabricaba SOLUCIONES?
Se ha probado falla en el producto, que determin la
muerte del Sr. Clotaldo Clarn?
Se ha probado falla en el uso del producto por parte del Sr.
Clotaldo Clarn, que determin su propia muerte?
Quin tiene la carga de la prueba?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?

o
o

Obligacin de brindar informacin sobre el producto

Obligacin de cooperacin entre las partes del contrato
3

Establece el Contrato alguna regla sobre la cooperacin

que se deben las partes en la ejecucin del Contrato?
De existir esa regla, se pact con una finalidad especfica o
general? Qu se buscaba proteger?
En qu consistira el incumplimiento de esta obligacin por
parte de SOLUCIONES?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?
4.2.2

Resolucin del Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva

4.2.3

Responsabilidad Civil de Cervantia Soluciones S.L.

o
o
o
o

4.2.4

La antijuricidad
El dao causado
La relacin de causalidad
Los factores de atribucin

Indemnizacin
o

Por lucro cesante

Cmo acreditan las farmacias el lucro cesante dejado

de percibir por la liquidacin de la COLONIA?
Cul es la metodologa que utiliza su pericia?
Existen otro tipo de metodologas para confrontar la
pericia?
Se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser
determinantes?
o

4.2.3

Por dao emergente

En qu consiste este reclamo indemnizatorio?
Cmo valorizan las farmacias los ingresos generados por
la marca Doble Flecha Verde?
Se trata del mismo concepto que las ventas dejadas de
percibir por la liquidacin de COLONIA? Es un doble
reclamo indemnizatorio?
Se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil?
Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que
determinen este tema de una forma u otra?
Qu otras fuentes de derecho podran ser determinantes?

Conclusiones de la Parte de Fondo

Prueba de no defectos
Yo tuve diligencia ver el ISO
Dao a la farmacias
Contrato
Partes
Icumplimeinto

AL TRIBUNAL ARBITRAL:
Segismundo Polonio Farmacias S.L. en representacin de las farmacias asociadas
a la extinta Cooperativa Colonia S. Coop (en adelante, Colonia), vlidamente
constituida en el Estado de Andina, con domicilio social en la Calle Aconcagua, 7,
Ciudad de Atahualpa, en el arbitraje seguido contra Cervantia Soluciones S.L. (en
adelante, Soluciones) con domicilio social en la Calle Pentapoln, N 77, Ciudad de
Barataria, Cervantia, a usted atentamente decimos:
I DE QU TRATA EL CASO?
1.
Como es de conocimiento general, cada uno es responsable de sus propios
actos y debe responder por ellos, en especial si causa dao a otras personas. En este
cao, la conducta irresponsable y deliberada de un fabricante de Este arbitraje versa
sobre la inesperada desaparicin de una prestigiosa distribuidora de medicamentos y
productos sanitarios1 ocasionada por el comportamiento irresponsable del fabricante
de dichos productos.
2.Soluciones, un fabricante de glucmetros2 defectuosos, se lav las manos, pues no
tuvo mejor idea que hacer que Colonia, su distribuidora minorista, asumiera los efectos
negativos de sus actos. Dicha conducta destruy lo que a Colonia le cost tanto
tiempo construir: su reputacin y su marca representativa: La Doble Flecha Verde.

1 En http://www.ub.edu/legmh/capitols/abad.pdf: Producto sanitario: cualquier instrumento, dispositivo,

equipo, material u otro artculo, utilizado slo o en combinacin, incluidos los programas informticos que
intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con
fines de:1 Diagnstico, prevencin, control, tratamiento o alivio de una enfermedad.
2 Diagnstico, control, tratamiento, alivio o compensacin de una lesin o una deficiencia.
3 Investigacin, sustitucin o modificacin de la anatoma o de un proceso fisiolgico.
4 Regulacin de la concepcin.
Y que no ejerza la accin principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo
humano por medios farmacolgicos, inmunolgicos ni metablicos, pero a cuya funcin puedan contribuir
tales medios.

2 En http://www.diabetes-cidi.org/es/diabetes-tipo-1/debut/es-glucometro: El glucmetro o medidor de

glucosa en sangre capilar se utiliza para medir la cantidad de glucosa que hay en una gota de sangre.
Permite saber si los niveles de glucosa estn dentro de su franja ideal. Hay diferentes tipos de medidores.

3. En efecto, desde su fundacin Colonia ha trabajado arduamente para ganarse la

confianza de la poblacin del Estado de Andina. No slo se preocupaba por
incrementar sus ventas sino tambin por concientizar a la gente en el cuidado de su
salud. Ello se materializ en sus campaas Es necesario? 3 en el ao 2007 y Lo
necesitas?4 en el ao 2010.
4.Todo marchaba maravillosamente para Colonia, pues segn las encuestas era uno
de los lderes en el sector farmacutico. Sin embargo, la fatalidad entr en su vida
desde la firma del Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva celebrado con
Soluciones, quien es un fabricante de productos sanitarios. A travs de dicho contrato
Soluciones se comprometi a suministrar los glucmetros que fabricaba para que
Colonia se encargue de la distribucin en el Estado de Andina y adquiri tres
obligaciones esenciales:
VI. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADOR
()
El suministrador garantiza que todos sus productos son nuevos, de manufactura
reciente y de buena calidad, garantizndolos contra todo defecto de diseo o de
fabricacin por tres aos desde la fecha de expedicin.
()
El suministrador proporcionar al distribuidor toda la informacin necesaria para que
pueda cumplir con las obligaciones dimanantes del presente contrato. Al finalizar el
contrato, el distribuidor restituir cuantos documentos e informacin le hayan sido
aportados.
VII. COORDINACIN DE ESFUERZOS
()
Las partes debern convenir por adelantado el programa publicitario para cada ao.
Toda operacin publicitaria deber ser conforme a la imagen de suministrador y a su
poltica comercial. El coste de la publicidad acordada se repartir proporcionalmente
entre las partes.
Las partes se comprometen a coordinar esfuerzos para que la imagen del producto,
del suministrador y del distribuidor se ajusten a las expectativas razonables de ambos.
()
5.
Debido a que Colonia y su marca Doble Flecha Verde ya contaban con un
respaldo entre la poblacin andina, los glucmetros fabricados por Soluciones tuvieron
gran acogida. A pesar que Colonia s se esforz en incrementar las ventas de los
3 Esta campaa ha contribuido notablemente en la sustitucin de
medicamentos y productos testados en animales por otros recomendados
por las asociaciones protectoras de animales.
4 Esta campaa contribuy decisivamente a concientizar a la poblacin en
el uso racional de medicamentos.
6

glucmetros y as cumplir con su parte del Contrato, Soluciones hizo todo lo contrario y
su conducta irresponsable determin la desaparicin de Colonia.
6.
Soluciones incumpli sus obligaciones contenidas en el Contrato. Ello se
evidenci pblicamente con un lamentable suceso: un consumidor de los glucmetros
suministrados por Soluciones falleci al haber adquirido un producto defectuoso. Tal
suceso fue la comidilla de la prensa en el Estado de Andina, que al identificar los
glucmetros con Colonia, seal que esta haba perdido los valores con los que haba
sido creada.
7.
La situacin antes descrita se agrav cuando Soluciones rehus hacerse
responsable de los compromisos que tena tanto como fabricante del producto y parte
del contrato. En efecto, en distintas ocasiones Colonia se comunic con Soluciones a
fin de afrontar el problema conjuntamente, de acuerdo a lo establecido en el Contrato;
sin embargo, dicha empresa se lav las manos y se eximi de cualquier
responsabilidad.
8.
En consecuencia, Soluciones (i) no suministr glucmetros de ptima calidad,
y (ii) no coordin esfuerzos para proteger la imagen de los productos, y las suyas.5
9. Debido a lo antes mencionado, Colonia tuvo que hacer frente totalmente sola a un
problema que se gener por el comportamiento irresponsable de Soluciones. Esto
suscit que la reputacin y la marca representativa de Colonia se vieran gravemente
perjudicadas, llevndola a tomar la necesaria decisin de disolverse.
10.
Como es de verse, Soluciones suministr glucmetros defectuosos que
tuvieron un impacto negativo en la salud de sus consumidores y en todo momento
evit cooperar con Colonia para afrontar el problema que el mismo haba creado.
Siendo ello as, Soluciones se lav las manos y fue Colonia quien pag sus platos
rotos.
11.
En virtud a ello, las farmacias que se encontraban asociadas a la extinta
Colonia solicitan en el presente proceso que se les indemnice por lucro cesante y dao
emergente: la prdida de su marca representativa. Los dos conceptos se derivaron del
incumplimiento del Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva por parte de
Soluciones.
II.

NUESTRAS PRETENSIONES

En cuestin de forma, solicitamos al Tribunal lo siguiente:

A.
Se declare competente para conocer la presente controversia, para lo cual
debe entender que:

5 Clusula del contrato

7

- Las demandantes se encuentran legitimados para interponer la presente accin

de clase, como titulares de los derechos, sustantivos y procesales, correspondientes a
la Cooperativa Colonia.
- Las demandantes pueden ejercitar su pretensin en forma de accin colectiva
o de clase.
- Sin perjuicio de ello, la pretensin puede formularse por acumulacin de
acciones individuales.
En cuestin de fondo, solicitamos al Tribunal lo siguiente:
B.
Declare que la parte demandada, Soluciones, cometi un incumplimiento
esencial de sus obligaciones contractuales.
C.
Declare que dicho incumplimiento result en un perjuicio indemnizable,
equivalente a la prdida de beneficios derivados de la transacciones dejadas de
realizar por los demandantes, por el valor de 30.974.150 euros.
D.
Ordene a Soluciones el pago de daos por la destruccin del valor de la marca
Doble Flecha Verde antes utilizada por las demandantes.
III.

FUNDAMENTOS DE HECHO

QUIN FUE COLONIA?

7.
Desde su fundacin en 1963, la Cooperativa Colonia ha trabajado
incansablemente para ser la mejor distribuidora de medicamentos y tecnologa
sanitaria en el Estado de Andina. Prueba de ello, es que entre los aos 2005 y 2011 ha
logrado obtener la segunda cuota de mercado ms elevada entre las cooperativas de
distribucin farmacutica dentro del referido Estado.
8.
Es as que, a comienzos del ao 2012 contaba con un total de 4.854 farmacias
asociadas, las mismas que incluan su marca Doble Flecha Verde como signo
distintivo de comercio seguro, responsable y justo. Lo anterior se corrobora con una
encuesta realizada en el ao 2011, la cual dio como resultado que un 95% de los
encuestados valoraba positivamente el logo Doble Flecha Verde.
9.
La preferencia del pblico en el Estado de Andina no fue fcil de conseguir,
pues desde muchas dcadas atrs Colonia se ha esforzado por fomentar una imagen
de empresa responsable, sostenible y comprometida con los consumidores de
productos farmacuticos. Tal esfuerzo se ve concretizado en sus campaas:
i Es necesario?, en el 2007, la cual contribuy a la sustitucin de
medicamentos y productos testados en animales por otros recomendados por las
asociaciones protectoras de animales, y

ii Lo necesitas?, en el 2010, mediante la cual se concientiz a la poblacin en el

uso racional de medicamentos.
-

QUIN ES SOLUCIONES?

10.
Soluciones forma parte de un conglomerado de empresas con presencia en
cerca de 20 pases. Uno de sus fines es la fabricacin y venta de productos de
tecnologa sanitaria. Dichos productos los distribuye directamente a centros
hospitalarios, pero en el caso de productos de uso domstico los vende directamente a
distribuidores minoristas como Colonia.
11.
Entre los productos de uso domstico fabricados por Soluciones se encuentran
los glucmetros; estos son medidores de glucosa en la sangre utilizados por personas
diabticas. En el ao 2011, Soluciones realiz el lanzamiento de Gluco+ cuyas
caractersticas se encuentras detalladas en la nota de prensa publicada el 7 de enero
del mismo:
() Este novedosos producto permite realizar anlisis de sangre ms completo ()
Su software ms potente, incorpora importantes novedades, que har de la vida del
usuario ms fcil. Su programa con dispositivo de alarma pauta inyecciones y fija las
dosis de consumo de insulina y a travs de la informacin estadstica previamente
recopilada, permite hacer predicciones ms precisas para tranquilidad del usuario, su
margen de error es de 0,09% () Con Gluco+ el usuario se podr sentir ms seguro.
12.
Posteriormente, en el ao 2012 Soluciones lanz una versin avanzada del
glucmetro antes descrito: Labasist. Las caractersticas de este producto se
encuentran detalladas en la nota de prensa publicada el 20 de enero del mencionado
ao:
() Por que lo primero es la salud, SOLUCIONES siempre se ha cuidado de
desarrollar instrumentos de alta calidad y altamente fiables para los diabticos () As
fue con el GLUCO+, su versin anterior, que aconsejaba dietas para llevar una vida
ms saludable. Pero ahora el LABASIST con un software ms avanzado (con un
margen de error de 0,09%) y ms rpido es posible la conectividad con el ordenador y
con las redes sociales ().
-

Cul es la controversia?

13.
Debido a las buenas caractersticas de los productos mencionados, Colonia se
interes en adquirir dichos glucmetros a efectos de distribuirlos en el Estado de
Andina. Es as que, el 20 de mayo de 2012 los representantes de Soluciones y Colonia
celebraron un Contrato de Suministro con Distribucin Exclusiva, mediante el cual
Soluciones asegur que Colonia y las farmacias asociadas a ella tendran la
distribucin exclusiva de los productos Gluco+ y Labasist.
14.
Asimismo, en el referido contrato las partes acordaron literalmente que tendran
las siguientes obligaciones:

V. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR

El vender por su cuenta en el territorio indicado los productos suministrados por el
suministrador, y tratar de aumentar el volumen de ventas y de defender los intereses
de aqul. En ningn caso el distribuidor podr fabricar, representar, promocionar o
vender productos que hagan competencia a los proporcionados por el suministrador.
()
VI. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADOR
()
El suministrador garantiza que todos sus productos son nuevos, de manufactura
reciente y de buena calidad, garantizndolos contra todo defecto de diseo o de
fabricacin por tres aos desde la fecha de expedicin. ()
VII. COORDINACIN DE ESFUERZOS
()
Las partes se comprometen a coordinar esfuerzos para que la imagen del producto,
del suministrador y del distribuidor se ajusten a las expectativas razonables de ambos.
()
15.
Luego de celebrado el contrato, ambas empresas comenzaron a trabajar en
conjunto para publicitar los glucmetros Gluco+ y Labasist. Un extracto de la
publicidad realizada es la siguiente:
De fcil y sencillo empleo, GLUCO+ y LABASIST mejoraran su calidad de vida.
Para vivir ms sano, ms cmodo, mejor
Ambos productos tiene el aval de SOLUCIONES, lder en tecnologa sanitaria, y de la
Doble Flecha Verde de las farmacias COLONIA
16.
Como se puede observar en los anuncios anteriores, claramente dan a
entender al pblico consumidor que ambas empresas trabajaban para un fin comn: la
venta de los productos Gluco+ y Labasist.
17.
Siendo que Colonia y su marca Doble Flecha Verde gozaban de gran
prestigio entre la poblacin andina, los productos suministrados tuvieron gran acogida.
Ello se consigui a travs de la publicidad difundida en dicho Estado, logrndose
identificar los glucmetros fabricados por Soluciones con la imagen y reputacin de
Colonia.
18.
El contrato vena surtiendo sus efectos con total normalidad; sin embargo, el 20
de diciembre de 2012 se encontr muerto al Seor Clarn quien era una persona
diabtica y consumidora de Labasist. La autopsia revel una concentracin de
glucosa en la sangre elevada; adems, de insulina insuficiente en el cuerpo. Esto
habra originado el paro cardiaco que caus su muerte. Tal suceso fue la comidilla de
la prensa en el Estado de Andina, que al identificar los glucmetros con Colonia,
seal que esta haba perdido los valores con los que haba sido creada.
10

19.
Ante tal fatdico evento, la Agencia Andina de Productos Sanitarios (en
adelante, AAPS) inici una investigacin sobre los productos mencionados. Mientras
tanto con fecha 22 de diciembre de 2012, Colonia se puso en contacto con Soluciones
a fin de conocer cules eran las medidas que estn adoptando para comprobar que
Labasist funciona correctamente y que en ningn caso el suceso tiene su causa en un
defecto de su producto.
20.
La respuesta de Soluciones fue la siguiente: el fallecimiento de D. Clotaldo
Clarin no se debe a ningn defecto de nuestro producto Labasist () este tipo de
acontecimientos puede suceder y suponemos que sabrn manejar esta situacin para
mitigar sus efectos. Aunque eso ya corre de su cuenta.
21.
Con fecha 24 de diciembre de 2014, la Agencia Cervantina de Productos
Sanitarios (en adelante, ACPS) public una Nota Informativa titulada Retirada del
mercado de los glucmetros Gluco+ y Labasist. En dicho documento se informa lo
siguiente:
La Agencia Cervantina de Productos Sanitarios (ACPS) ha sido informada por la
empresa CERVANTIA SOLUCIONES S.L., de la retirada del mercado de los
glucmetros GLUCO+ LABASIST, ante el riesgo de obtener resultados incorrectos o
fallo en proporcionar un viso a concentraciones extremadamente altas de glucosa en
sangre, lo que podra producir un retraso en el diagnstico y tratamiento de una
hiperglucemia grave o la administracin de una tratamiento incorrecto.
()
En el caso del glucmetro GLUCO+, la empresa ha detectado que a concentraciones
mayores o iguales a 1024 mg/dl, el medidor muestra y almacena en la memoria un
resultado de anlisis incorrecto que es 1024 mg/d menor al resultado analizado. Y no
muestra el mensaje GLUCOSA MUY ALTA superior a 600 mg/dl
()
En el caso del glucmetro LABASIST la empresa ha detectado que a concentraciones
mayores o iguales a 1024 mg/dl, el medidor se apaga en lugar de mostrar el mensaje
GLUCOSA MUY ALTA superior a 600 mg/dl ()
22.
De igual manera, con fecha 28 de diciembre de 2012, la AAPS public una
Nota Informativa titulada Posible obtencin de resultados incorrectos con los
medidores de glucosa en sangre Gluco+ y Labasist. En dicho documento se informa
lo siguiente:
La Agencia Andina de Productos Sanitarios (AAPS) ha sido informada por la empresa
CERVANTIA SOLUCIONES S.L., de la posibilidad de obtener resultados incorrectos
con los medidores de glucosa en sangre GLUCO+ y LABASIST fabricados por
Cervantia Soluciones S.L., lo que podra producir un retraso en el diagnstico y
tratamiento de una hiperglucemia grave o la administracin de una tratamiento
incorrecto.

11

En presencia de concentraciones de glucosa en sangre, extremadamente altas, de

1024 mg/dl o superiores, el resultado del anlisis de glucosa en sangre que el medidor
GLUCO+ muestra y guarda en la memoria un resultado inferior al medido.
()
En presencia de concentraciones de glucosa en sangre, extremadamente altas, de
1024 mg/dl o superiores, el glucmetro LABASIST en lugar de mostrar el GLUCOSA
MUY ALTA se apaga. Al reiniciar el medidor es necesario realizar de nuevo el anlisis.
Y si la concentracin de glucosa en sangre sigue siendo elevada el LABASIST se
apaga de nuevo.
()

4.2

PARTE DE FONDO

En esta seccin de la presente demanda arbitral desarrollaremos

4.2.1

Incumplimiento esencial de obligaciones contractuales

En el presente acpite se va explicar en qu consisten los incumplimientos

premeditados cometidos por Soluciones. Para tal efecto, debemos tener presente el
artculo 7.1.1 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales 2010 que seala lo siguiente:
El incumplimiento consiste en la falta de ejecucin por una parte de alguna de sus
obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento
tardo.
En tal sentido, en esta seccin probaremos que Solucione ha incumplido tres
obligaciones esenciales adquiridas mediante el Contrato de Distribucin celebrado con
la parte demandante. Primero, no brind la informacin necesaria para el buen
desarrollo del Contrato. Segundo, no suministr glucmetros de buena calidad.
Finalmente, no coordin esfuerzos con Colonia para proteger la imagen del producto y
de su distribuidor.
Pasaremos a precisar con mayor detalle los incumplimientos de Soluciones en los
prrafos siguientes.

12

Obligacin de brindar informacin sobre el producto

En el Contrato las partes acordaron que Soluciones tena la obligacin de brindarle a

Colonia la informacin que sea necesaria para lograr los fines del Contrato. Lo antes
mencionado se aprecia en la literalidad del ltimo prrafo de la Clusula VI del
Contrato: Obligaciones del Suministrador, la misma que se muestra a continuacin:

A pesar de tener dicha obligacin, Soluciones opt por incumplirla deliberadamente al

no brindar la informacin necesaria sobre los glucmetros que fabricaba en el
momento oportuno. Ello evidenci un actuar de mala fe, pues como fabricante del
producto contaba con informacin valiosa que se encontraba fuera del alcance de
Colonia.
En efecto, el incumplimiento de esta obligacin vulner un principio trascendental en el
Derecho: la buena fe contractual, la cual se encuentra regulada en el artculo 1.7 de
los Principios UNIDROIT6. Tal como probaremos en la presente seccin, la parte
demandada incumpli su obligacin y transgredi el principio de buena fe en dos
momentos diferentes que detallaremos a continuacin:
(i)

En la formacin y celebracin del Contrato.

Al respecto, es importante sealar que la buena fe es entendida como el
contenido de un deber de conducta que se concreta en el deber de
comportarse con correccin y lealtad en el trfico jurdico7.

6 ARTCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial)

(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

7 http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA
Arturo Solarte Rodrguez Pg. 288
13

Asimismo, es importante sealar que la buena fe contractual tiene

aplicacin no slo en la ejecucin del acto jurdico, sino tambin en el
desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato,
fundamentalmente, a travs del denominado deber de informacin.8
Siendo que el deber de informacin se encuentra enmarcado en la buena
fe contractual, es necesario conocer que dicho deber consiste en una
obligacin legal que se concretiza en cooperar, desde la etapa de las
tratativas, con quien se haya disminuido con relacin a la persona que
dispone de la informacin.9
En efecto, la doctrina mayoritaria nacional e internacional, entre ellos el
profesor colombiano Solarte, entienden que:
si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es
conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y
la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgir por virtud
de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su
contraparte informacin objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que
sta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar
decisiones.10
Como se desprende de los prrafos anteriores, Soluciones tena el
imperativo de actuar con buena fe en la etapa de formacin del Contrato
celebrado con Colonia. Ello se concretizaba en brindarle a su distribuidora
la informacin necesaria y relevante sobre el funcionamiento de los
glucmetros, pues como fabricante de dichos productos tena en su poder
informacin desconocida para Colonia.
Sin embargo, como vamos a probar en las siguientes lneas, la demandada
decidi incumplir su obligacin de informacin, pues ni en la negociacin ni
en la celebracin del Contrato dio a conocer a Colonia que las personas
diabticas que a su vez eran invidentes o padecan de deficiencia visual
deban tener una persona a su costado para dar un correcto uso al
glucmetro.
En efecto, el 14 de febrero de 2013 la Agencia Andina de Productos
Sanitarios public la siguiente Nota Informativa:

8 Pg. 289
9 Pg. 289
10 Pg. 307
14

La
Ntese que el Contrato celebrado con Colonia se realiz el 20 de mayo de
2012, en esa fecha Soluciones debi informar a Colonia sobre la necesidad
de que las personas invidentes-diabticas estn acompaado de una
15

persona en el momento que usen los glucmetros, pues los mismos no

contaban con un sistema de alarma que se activar cuando la muestra de
sangre no rellenaba por completo la ventana de confirmacin de la tira
reactiva. As se corra el riesgo de obtener resultados inferiores de glucosa
en la sangre y administrarse insulina insuficiente. Por ello, era necesario
que una persona con capacidad visual guie al invidente-diabtico en el uso
del glucmetro.
A pesar que conocer dicha informacin era sumamente importante para
que Colonia distribuyera adecuadamente los glucmetros entre la poblacin
invidente-diabtica de la poblacin de Andina, Soluciones (como fabricante
de producto contaba con dicha informacin o estaba en la capacidad de
conocerla), opt por no informar a Colonia y recin el 14 de febrero de 2013
se enter de dicho defecto.
Ntese que la misma Soluciones publicitaba a sus productos como
Por lo que colonia no tena forma de conocer del defecto de los productos
fabricados por Soluciones.
En conclusin, Soluciones incumpli su deber de informar oportunamente a
Colonia sobre la asistencia que deba tener una persona invidente-diabtica
cuando usaba el glucmetro. Ello evidencia su actuar de mala fe, pues
como fabricante deba tener dicha informacin
(ii)

En la ejecucin del Contrato.

Para la profesora Zusman la buena fe en el cumplimiento del contrato
denota decencia, correccin y razonabilidad en el cumplimiento y est
unida a la idea de un trmino implcito que requiere cooperacin de una
parte con la otra, de manera que ninguna quede privada de sus
expectativas razonables11
Lo antes mencionado se debe a que al ejecutar el contrato, existe ya un
vnculo jurdico entre stas (las partes del contrato) que les impone
considerar las legtimas expectativas de su contraparte, cuyos intereses
ah s- estn respectivamente obligadas a respetar12
Asimismo, el profesor colombiano Solarte entiende que en la etapa de
ejecucin del contrato la funcin del deber de informacin se encuentra en
complementar a los deberes de prestacin para que los mismos se
puedan cumplir en forma adecuada, oportuna y satisfactoria para el
acreedor.13

11 ZUSMAN, Shoschana. La buena fe contractual. Pg. 23.

12 24
13 Pg. 308
16

En tal sentido, probaremos que en la etapa de ejecucin del Contrato,

Soluciones tampoco cumpli con suministrar la informacin relevante para
que Colonia se encargue de realizar adecuadamente su prestacin.
Luego de la muerte del seor Clarn y ante la posibilidad de que su muerte
se debiera a un defecto en el glucmetro fabricado por Soluciones, Colonia
se ha comunicado en dos oportunidades con la demandada:
Primero, el 22 de diciembre de 2012 se le enva un correo a fin de conocer
cules eran las medidas que estaban adoptando para comprobar que sus
glucmetros funcionaban correctamente y que el lamentable suceso no
tena como causa algn defecto en el producto.
El 23 de diciembre de 2012 Soluciones responde a la comunicacin,
diciendo lo siguiente:

Como se aprecia, en su correo de respuesta Soluciones se limita a sealar

que sus productos son fiables, pero no nos dan la respuesta esperada a lo
solicitado. Por el contrario, a travs de su correo se lavan las manos y
dejan que Colonia asuma las consecuencias negativas de sus actos.
Paralela y contradictoriamente, el 24 de diciembre de 2012 Soluciones
informaba a la Agencia Cervantina de Productos Sanitarios que los
glucmetros que fabricaba podan medir incorrectamente la cantidad de
glucosa en la sangre de las personas diabticas. Esto se aprecia en la
siguiente nota informativa:

17

Como se aprecia, hay una contradiccin en los dicho por Soluciones

Segundo, con fecha 10 de enero de 2013 Colonia le enva un correo
electrnico a Soluciones dndole a conocer que varios usuarios de sus
glucmetros han acudido a los servicios de urgencias con sntomas de
cansancio, sed y exceso de orina; por lo que, al encontrarse en juego vidas
humanas es imprescindible que aclaren si sus productos son los causantes
de tales padecimientos.
El 13 de enero de 2013, Soluciones responde diciendo lo siguiente:

Como se aprecia, en el correo Soluciones nuevamente se lava las manos y

se deslinda de toda responsabilidad por los lamentables acontecimientos.

18

En conclusin, en la etapa de ejecucin del Contrato la demandada

tambin incumpli su obligacin de suministrar informacin sobre el
procedimiento en la fabricacin de sus productos y as evitar los defectos,
pues en todo momento se mostr renuente en detallar cmo se fabricaban
los productos.
Como acabamos de ver, Soluciones incumpli su debe de brindar informacin a
Colonia para que as pueda desarrollar adecuadamente sus obligaciones derivadas del
Contrato tanto en la formacin del Contrato como en la ejecucin del mismo. Tal como
se aprecia, Soluciones actu de mala fe porque si tena informacin sobre posibles
defectos en sus productos, lo cual fue informado a las Agencias de Productos
Sanitarios de Andina y Cervantina. Sin embargo, opt por engaar a Colonia
dicindole que sus productos no tenan defecto alguno.
Tambin se evidencia que Soluciones actu de mala fe porque segn el profesor
colombiano Solarte, se considera que quien tiene la informacin debe tomar la
iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relacin e, incluso, debe
indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del
respectivo contrato. 308
En tal sentido, la misma Soluciones debi darse cuenta de la escasa informacin que
tenamos sobre
Su actuar evit que Colonia al tener conocimiento de los que rodeaban al producto
pueda elaborar una estrategia publicitaria en el momento oportuno y as poder salvar
su imagen y su marca. De haber cumplido con tal obligacin no nos encontraramos en
el presente arbitraje, toda vez que Colonia no se encontrara extinta.
o

Obligacin de suministrar productos de buena calidad

En virtud de lo dispuesto en la Clusula VI del Contrato: Obligaciones del
Suministrador, Soluciones tena la obligacin de suministrar productos de buena
calidad, tal como se aprecia en el contrato mismo.

Como se
aprecia en dicha imagen, Soluciones no solo se obliga a suministrar glucmetros de
buena calidad sino tambin los garantiza contra todo defecto. En virtud a ello,
19

descans la confianza que Colonia deposit en Soluciones, la misma que la llev a

tomar la decisin de contratar con dicha empresa.
Asimismo, y tal como se deprende de los hechos de este caso, nosotros probaremos
que Soluciones s incumpli su obligacin de suministrar glucmetros de buena
calidad a Colonia.
Para tal efecto, primero debemos conocer qu se entiende por productos defectuosos
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En Espaa, el concepto de producto
defectuoso se encuentra esquematizado en tres tipos:
1. De fabricacin: es aquel donde el producto concreto, cuando es utilizado o
consumido, se desva del diseo previsto para aquel producto. Por tanto, hay una
discrepancia entre la realidad de un producto y el diseo previsto para ese producto,
que normalmente se produce por un fallo de fabricacin.
2. De diseo: el producto no se aparta sino que es realizado conforme al diseo
previsto por el fabricante, pero genera un riesgo de dao, que se hubiera podido evitar
o reducir con un diseo alternativo.
3. De informacin o advertencia: los productos cuyos riesgos de dao hubiesen podido
ser reducidos o evitados mediante instrucciones o advertencias adecuadas
suministradas por el fabricante respecto de sus modalidades de uso, instrucciones que
no fueron adecuadamente comunicadas a los usuarios.14
Similar criterio se sigue en Colombia, en donde la Corte Suprema de Justicia en su
Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 seala lo siguiente:
es dable entender que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad
que legtimamente se espera de l, condicin que, en consecuencia se predica no por
su falta de aptitud para el uso para el que fue adquirido, sino por no cumplir las
condiciones de seguridad a que tiene derecho el pblico, excluyendo, por supuesto,
cualquier utilizacin abusiva. Vale decir, que se trata de un concepto que no guarda
necesaria correspondencia con la nocin de vicios de la cosa, o de ineptitud de sta,
o de ausencia de las calidades esperadas, criterios todos estos a los que alude el
inciso primero del artculo 78 de la Carta Poltica, y que con mayor detenimiento
desarrolla el Decreto 3466 de 1982, pues es posible que ella sea inidnea pero no
defectuosa (Sentencia C 1141 de 2000, pgina 37).
Como se aprecia en los prrafos anteriores, un producto es defectuoso cuando su
fabricante no informa adecuadamente sobre las instrucciones de uso del mismo,
convirtindose as en un producto inseguro que no es apto para el uso para el que fue
adquirido. Este es el caso de los glucmetros fabricados por Soluciones, pues la Nota

14
Universitat
pompeu
Fabre
Barcelonawww.upf.edu/dretcivil/_pdf/mat_fernando/T82008.pd

de

20

Informativa de la Agencia Andina de Productos Sanitarios de fecha 14 de febrero de

2013 da a conocer lo siguiente:

En consecuencia, el producto fabricado por Soluciones es defectuoso porque a pesar

de contar con una opcin de voz que supuestamente lo converta en un producto ideal
para personas invidentes o con alguna deficiencia visual, en sus instrucciones de uso
no se indic que dichas personas deban ser asistidas por alguien para que
compruebe que la ventana de confirmacin de la tira reactiva sea adecuadamente
llenada con la muestra sangre.
Ello evidencia una falta de informacin en la forma que se debi usar el producto, lo
cual a su vez le resta la aptitud de ser usado para lo que fue adquirido, pues la
persona invidente diabtica lo adquiri pensando que podra hacer uso del glucmetro
sin la asistencia de nadie, pero como se evidencia de la Nota Informativa ello no es
as.
En consecuencia, los glucmetros suministrados por Soluciones s son productos
defectuosos al no contar con las instrucciones adecuadas de uso.
Asimismo, es importante sealar que meses despus de la firma del Contrato tienen
lugares sucesos extraos y lamentables que corroboran la defectuosidad de los
glucmetros.
(i)

El 20 de diciembre de 2012 muere el seor Clotaldo Clarn, usuario de los

glucmetros fabricados por Soluciones. En su autopsia se revela que muri
por una alta concentracin de glucosa en la sangre.
21

(ii)

Distintos usuarios de los glucmetros acuden a los servicios de urgencias

manifestando sntomas de cansancio, sed y excesiva orina.

(iii)

El 24 de diciembre de 2012 se publica la Nota Informativa de la Agencia

Cervantina de Productos Sanitarios que da a conocer que la misma
empresa Soluciones le ha informado sobre el riesgo de los glucmetros de
obtener resultados incorrectos o fallo en proporcionar un aviso por
concentraciones altas de glucosa en la sangre.

(iv)

El 28 de diciembre de 2014, ocurre algo similar a lo antes mencionado en el

Estado de Andina, pues se publica la Nota Informativa de su Agencia de
Productos Sanitarios dando a conocer que la empresa Soluciones le ha
informado sobre el riesgo de que los glucmetros obtengan resultados
incorrectos o fallen en proporcionar un aviso por concentraciones altas de
glucosa en la sangre.

22

Sobre la base de lo antes mencionado, no queda duda que Soluciones suministr a

Colonia glucmetros defectuosos, pues hemos probado que ella misma ha informado
a las Agencias Sanitarias de Andina y Cervantia sobre los resultados incorrectos que
brindaban sus productos. Tambin hemos probado que las instrucciones de uso de sus
productos no tenan la informacin necesarias para las personas invidentes y
diabticas.

4.2.3Responsabilidad Civil de Cervantia Soluciones S.L.

En la presente seccin vamos a explicar porque los incumplimientos contractuales
cometidos por Soluciones se subsumen en los elementos que conforman la
responsabilidad civil contractual, lo cual sustenta la indemnizacin solicitada. Veamos.
o

La antijuricidad

Para el profesor Taboada una conducta es antijurdica no solo cuando contraviene

una norma prohibitiva, sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su
totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido
construido el sistema jurdico.15
Respecto a la responsabilidad contractual, la antijuricidad resulta del incumplimiento
total de una obligacin, del cumplimento parcial defectuoso, o del cumplimiento tardo
o moroso. Esto significa que en la responsabilidad contractual las conductas que
15 Taboada pg.36
23

pueden dar lugar a la obligacin legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas
legalmente.16
En el caso concreto, la conducta antijurdica se ve reflejada en los incumplimientos de
las obligaciones que haba adquirido Soluciones en virtud del Contrato celebrado con
Colonia. Ello se materializ en que no brind la informacin necesaria sobre los
productos que fabricaba, no suministr productos de buena calidad y no coopero
proteger la imagen de los productos.

El dao causado

En la doctrina, el dao es entendido como la lesin a todo derecho subjetivo, en el

sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en
cuanto protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho
subjetivo17. Asimismo, el dao es todo menoscabo contra los intereses de los
individuos en su vida de relacin social, que el Derecho ha considerado merecedores
de la tutela legal.18
En el presente caso, el dao causado consiste en la desaparicin de Colonia
ocasionado por las prdidas econmicas que vena sufriendo por los incumplimientos
de Soluciones.
El dao que solicitamos se indemnice se encuentra sustentado en el Informe de
KPMG, pues como era de esperar Colonia se proyectaba a seguir realizando sus
operaciones en un largo plazo. Por ello, los 30.974.150 solo responden a las venas
que dejamos de realizar por la conducta irresponsable de Soluciones que causo la
extincin de Colonia.

La relacin de causalidad

Este elemento de la responsabilidad civil es entendido como la relacin jurdica de

causa a efecto entre la conducta y el dao producido.19
En el caso concreto, debemos tener presente que Colonia trabaj arduamente para
cumplir sus obligaciones contractuales, por lo que, en el Estado de Andina se logr
identificar a los glucmetros fabricados por Soluciones con la propia imagen de
Colonia. Siendo ello as, cuando Soluciones decidi no cooperar para proteger la
imagen de sus productos tambin permiti que la imagen que tena Colonia se
16 Taboada pg. 37
17 Taboada pg. 39

18

Taboada pg. 39

19 Taboada pg. 41
24

perdiera. Ello ocasion la prdida de confianza en Colonia y su total baja en la

cantidad de ventas; por ello, la conducta de Soluciones (evadir cumplir sus
obligaciones contractuales) coloc a Colonia en una posicin en donde liquidarse era
una buena decisin econmica para no incrementar sus pasivos y evitar no pagarles a
sus acreedores.

Los factores de atribucin

En el campo contractual el factor de atribucin es la culpa, la cual se clasifica en tres

grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo.
En el caso concreto, no existe discusin en decir que Soluciones dolosamente
incumpli sus obligaciones contractuales, pues ella a pesar de tener conocimiento de
los acontecimientos en el Estado de Andina y de la situacin de indefensin en la cual
se encontraba Colonia (no saba de qu defenderse), decidi lavarse las manos y
dejar que Colonia asumiera totalmente sola los problemas.
4.2.4Indemnizacin
Una vez demostrado que Soluciones es responsable por la desaparicin de Colonia,
corresponde explicar que en el presente proceso arbitral s procede la indemnizacin
solicitada, la cual abarca dos conceptos distintos:
o

Por lucro cesante

Respecto a este concepto, debemos decir que es entendido como la ganancia dejada
de percibir.20 En nuestro caso, el lucro cesante consiste en las ventas que hemos
dejado de percibir a causa de la desaparicin de Colonia ocasionado por los tificadas
en el Informe elaborado por KPMG, el cual toma en consideracin que nos
proyectbamos a seguir en el mercado en el futuro.

Por dao emergente

El concepto de dao emergente, es entendido como la prdida patrimonial

efectivamente sufrida21. En el presente caso, este concepto abra la marca distintiva
Doble Flecha Verde

20 Taboada pg. 40
21 Taboada pg. 40
25

26