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Leysser L.

Len
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per








LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS


3. ed. corregida y aumentada

Prlogo de
Luigi Corsro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia





El urista Editores
!ima" #$%%


















3. edicin& agosto #$%%
Derechos reservados& El urista Editores.
' !eysser !uggi !en (ilario















No man can reveal to you aught but that which
already lies half asleep in the dawning of your
knowledge.
The teacher who walks in the shadow of the
temple, among his followers, gives not of his
wisdom but rather of his faith and his
lovingness.
If he is indeed wise he does, not bid you enter
the house of his wisdom, but rather leads you to
the threshold of your own mind.
!A"LIL #IBRAN














NDICE

Pr$ogo %e Luigi Corsro ).
In&ro%u''in $ (). e%i'in ).
In&ro%u''in $ *). e%i'in ).
In&ro%u''in $ +). e%i'in ).
n%i'e ).

Pr&e ,ri-er
EL SISTEMA

C,.&u$o /ni'o

LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL
1APUNTES PARA UNA INTRODUCCI2N AL ESTUDIO
DEL MODELO 3URDICO PERUANO4

CONTENIDO5 +. *ocin +ur,dica de res)onsa-ilidad.. *.
/es)onsa-ilidad )or incum)limiento de o-ligaciones y res)onsa-ilidad
e0tracontractual. !a )roteccin del cr1dito mediante la res)onsa-ilidad
e0tracontractual.. (. !a )retendida unificacin de la res)onsa-ilidad civil&
(.+. Premisa. (.*. 2rden de la e0)osicin.. 6. !a )ers)ectiva
3ontolgica4 de la unificacin.. 7. !a )ers)ectiva 3)ragm5tica4 de la
unificacin.. 6. 7m)osi-ilidad e inutilidad de la unificacin.. 8. !a
res)onsa-ilidad )atrimonial.. 9. !a llamada res)onsa-ilidad 3o-+etiva4..
:. El valor de la investigacin histrica y la com)aracin +ur,dica.. +;. De
la vengan8a )rivada a las formas resarcitorias de com)osicin& las Doce
Tablas romanas.. ++. !as -ases histricas del modelo )eruano.. +*. De la
lex Auilia a la com)ilacin +ustinianea.. +(. Del iusnaturalismo a la
codificacin na)olenica.. +6. !os actos il,citos en el marco de la
clasificacin general de los actos +ur,dicos.. +7. !os actos l,citos da9osos&
casu,stica.. +<. El art,culo %:6: del Cdigo Civil )eruano como cl5usula
normativa general& la o)cin )or el r1gimen de la ati)icidad del il,cito
civil.. +8. !a mala regulacin del r1gimen )ro-atorio& 3)eruanidad4 de la


)resuncin legal del dolo en la res)onsa-ilidad
e0tracontractual........................... ).


Pr&e segun%
EL M=TODO

C,.&u$o /ni'o

EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O CIVIL.
UN INVENTARIO "IST2RICO?BIBLIO#R>FICO MNIMO

CONTENIDO& +. Preliminares.. *. E0)osiciones generales so-re el
m1todo.. (. !a )ro)iedad.. 6. El derecho contractual.. 7. !a
res)onsa-ilidad e0tracontractual.. <. !as cr,ticas contra el an5lisis
econmico del derecho& here+es y )enitentes.. 8. Colofn................. ).


Pr&e &er'er
EL DA@O RESARCIBLE

C,.&u$o I
EL DA@O E0ISTENCIAL
AUNA IDEA VALIOSA O S2LO UN #RITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIB

CONTENIDO& +. Pro)sito.. *. 7ndividuali8acin del da9o e0istencial&
*.+. El da9o en la res)onsa-ilidad civil. *.*. El da9o e0istencial en
)articular.. (. El da9o e0istencial en el re)ertorio italiano de los da9os
resarci-les.. 6. ;cogimiento de la figura en la +uris)rudencia italiana& 6.+.
!a )1rdida del hi+o <ue est5 )or nacer. 6.*. !as inmisiones consistentes
en ruidos molestos. 6.(. !a muerte del animal o-+eto de afecto& =un
)r0imo su)uesto> 7. El da9o e0istencial ante la cr,tica& 7.+. ?entativas
de r1)lica en el as)ecto estructural de la categor,a. 7.*. !a ino)ortunidad
de la categor,a en el )lano funcional.. <. Comentario final& cuando la
moda incomoda.. 8. ;denda.................................................................... ).

C,.&u$o II

CONSIDERACIONES SOBRE LOS DA@OS POR "OMICIDIO
DE UN SER CUERIDO Y LAS T=CNICAS PARA SU RESARCIMIENTO

CONTENIDO& +. Premisa so-re el an5lisis de sentencias e0tran+eras.. *.
Puntos a destacar en la sentencia o-+eto de comentario y orden de la
e0)osicin.. (. *ociones generales so-re los da9os refle+os.. 6.


Cuestiones de legitimacin& la )roteccin +ur,dica de la familia de hecho..
7. Da9o )s,<uico y da9o moral.. <. Definicin del da9o )or )1rdida de la
)osi-ilidad de una utilidad futura.. 8. Ponderacin de la sentencia
comentada segn la normativa del Cdigo Civil )eruano.. 9. Comentario
final................. ).

C,.&u$o III

FUNCIONALIDAD DEL DDA@O MORALE E INUTILIDAD
DEL DDA@O A LA PERSONAE EN EL DEREC"O CIVIL PERUANO

CONTENIDO& +. Pro)sito y +ustificacin.. *. Premisa so-re la redaccin
de estudios +ur,dicos en el Per.. (. Da9o moral y da9o a la )ersona&
)rimer deslinde.. 6. El sistema franc1s y su influencia en la normativa
)eruana& da9o material e inmaterial @moralA.. 7. ;utonom,a del sistema
alem5n& da9o )atrimonial y no )atrimonial.. <. !a evolucin en el
sistema italiano& historia oficial del da9o a la )ersona.. 8. El )ro-lema en
el Cdigo Civil )eruano& la informalidad legislativa y sus consecuencias..
9. ;lternativas de inter)retacin segn la regulacin vigente.. :. Cmo
no hacer las leyes civiles& el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la
Comisin ;lterini.. +;. ; manera de
conclusin.................................................... ).

C,.&u$o IV

ECUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DA@O MORAL
1A PROP2SITO DE UN RECIENTE ARTCULO4

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. Cuestionamientos al da9o a la
)ersona en sus inicios& cr,tica de os1 !en Barandiar5n.. (.
Cuestionamientos al da9o a la )ersona en sus inicios @sigueA& cr,tica de
Cernando de ?ra8egnies Dranda.. 6. Precisiones conce)tuales de Carlos
C5rdenas Euirs.. 7. 2)inin de !i8ardo ?a-oada Crdova.. <. ;)ortes
de uan Es)ino8a Es)ino8a.. 8. Posicin )ersona& reafirmacin de la
inutilidad del da9o a la )ersona y de la funcionalidad del da9o moral. 8.+.
Balance )reliminar& la )lena o)eratividad del da9o moral en el
ordenamiento +ur,dico )eruano. Discre)ancias res)ecto del discurso
so-re el 3da9o su-+etivo4. 8.*. Premisa& la )ers)ectiva funcional de la
res)onsa-ilidad civil en la o-ra de Dastn Cern5nde8 Cru8. 8.(. !a
consideracin de la satisfaccin dineraria )or pretium doloris como )ena
)rivada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 8.6. !a
indiscuti-le y conveniente vigencia del da9o moral en el ordenamiento
+ur,dico )eruano. 8.7. Breves consideraciones so-re el llamado 3da9o al
)royecto de vida4 en la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos.. 9. Conclusin.......... ).

C,.&u$o V



F(;G;;; D2LARES POR DA@O MORAL EN UN DIVORCIOH
DE C2MO EL DDA@O AL PROYECTO DE VIDAE CONTINIA
INFLANDO PELI#ROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. =Falen m5s los da9os morales en un
divorcio <ue los da9os )or )1rdida de vida humana>.. (. *uestro
ordenamiento no reconoce la distincin entre 3da9os )atrimoniales4 y
3no )atrimoniales4.. 6. Pautas )ara un uso correcto de la 3e<uidad4 en la
cuantificacin de los da9os morales.. 7. /es)onsa-ilidad civil y familia..
<. !os da9os morales 3endofamiliares4 en la e0)eriencia e0tran+era.. 8.
!a 3)rivati8acin4 de las relaciones familiares.. 9. 7nflando los
resarcimientos con automatismos& el 3da9o al )royecto de vida4.. :. El
)eligroso camino hacia los punitive damages 3a la )eruana4......... ).

C,.&u$o VI

INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS5
EL DA@O AL PROYECTO DE VIDA Y OTROS ESPE3ISMOS
DE NUESTRA MA#ISTRATURA............................................................. ).


Pr&e 'ur&
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

C,.&u$o I

APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DA@OS CAUSADOS POR ANIMALES

CONTENIDO& +. Preliminar& +uris)rudencia e0tran+era& +.+. Corte de
;)elacin de Dirona @Es)a9aA. Sentencia del 3$ de se)tiem-re de %::6.
+.*. ?ri-unale de Perugia @7taliaA. Sentencia n. GG$" del H de +ulio de %::I.
+.(. Corte de ;)elacin de Castelln @Es)a9aA. Sentencia del 3 de mar8o
de %:::. +.6. Corte de ;)elacin de ?eruel @Es)a9aA. Sentencia del H de
mar8o del #$$$.. *. Preliminar @sigueA& legislacin e0tran+era.. (.
Pro)sito.. 6. Breve atis-o histrico& de la actio de pauperie a las
codificaciones civiles.. 7. Condiciones de la figura de res)onsa-ilidad
civil -a+o e0amen& 7.+. El hecho de un animal y su )a)el causal. 7.*. El
v,nculo entre el animal da9ador y el su+eto res)onsa-le. 7.(. El criterio
de im)utacin& tesis su-+etiva. 7.6. El criterio de im)utacin @sigueA&
res)onsa-ilidad o-+etiva. 7.7. El )ro-lema de la identificacin de la
causal e0imente de res)onsa-ilidad.. <. =Es im)ortante la calificacin de
la res)onsa-ilidad>.. 8. ; manera de conclusin& una hi)tesis so-re el
r1gimen del Cdigo Civil )eruano................... ).

C,.&u$o II


CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCI2N
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCI2N
CIVIL FRENTE A LOS DA@OS PRODUCIDOS
EN EL E3ERCICIO DE LA ACTIVIDAD 3UDICIAL

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. Premisa& las funciones de la
res)onsa-ilidad civil.. (. El fala8 modelo italiano de la res)onsa-ilidad
civil de los magistrados. (.+. Su u-icacin desde el )unto de vista
com)arat,stico. (.*. E0amen y consideraciones so-re el modelo.. 6. !a
vera8 imitacin de un error& el modelo )eruano.. 7. Comentario final& la
alternativa de la res)onsa-ilidad disci)linaria y el control
)aradisci)linario.. <. ;)1ndice normativo.. ).

C,.&u$o III
C2MO LEER UNA SENTENCIA
A PROP2SITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL FRENTE A LOS DA@OS POR VIOLENCIA PSICOL2#ICA
EN EL CENTRO DE TRABA3O 1MOBBIN#4

CONTENIDO& +. Estado de la cuestin.. *. !biter dicta y rationes decidendi..
(. 2rden de la e0)osicin.. 6. El )sicoterrorismo la-oral como )ro-lema
sociolgico" +ur,dico y econmico.. 7. ;lgunos casos )r5cticos.. <. =Da9o
e0istencial>.. 8. De vuelta a la lectura de las sentencias.. 9. Colofn&
)royecciones so-re 3lo <ue de-er,a
ser4............................................................................................................... ).


C,.&u$o IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIJACI2N ECUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTCULO +:88 DEL
C2DI#O CIVIL PERUANO

CONTENIDO5 +. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. *. Planteamiento
del )ro-lema. ;ntecedentes del art,culo %:JJ. /etros)ectiva del art,culo
#$HJ" #K. )5rrafo" del Cdigo Civil italiano. El legado germ5nico y las
ra,ces iusnaturalistas de la e<uidad a)licada en los casos de da9os
cometidos )or inca)aces naturales. /eferencias so-re el derecho
romano.. (. E0)licacin de la llamada 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de
discernimiento. Su )retendida naturale8a o-+etiva. ;rgumentos )ara su
calificacin como figura de res)onsa-ilidad )or cul)a& de la cul)a
3su-+etiva4 a la cul)a 3o-+etiva4. Posicin )ersonal& ra8ones )ara e0cluir
el su)uesto del 5m-ito de la res)onsa-ilidad civil.. 6. El )a)el de la
e<uidad en la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de discernimiento. *egacin
de su valor como )rinci)io de res)onsa-ilidad civil y como criterio de
im)utacin @de consecuencias +ur,dicasA. El as)ecto 3e<uitativo4 de la
indemni8acin +udicialmente determinada. 7. Cuestiones )r5cticas. El
car5cter su-sidiario de la indemni8acin y su li<uidacin e<uitativa en la
e0)eriencia +uris)rudencial italiana. 2tros as)ectos a)licativos


im)ortantes. <. Consideraciones finales. Pol,tica del derecho y tendencias
actuales de la doctrina hacia el reconocimiento de la )lena
res)onsa-ilidad civil de los inca)aces de
discernimiento................................................. ).


Pr&e Kuin&
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

C,.&u$o I
LA BUENA FE EN LA NE#OCIACI2N DE LOS CONTRATOS5
APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO +(<*
DEL C2DI#O CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL
COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL

CONTENIDO5 +. Premisa.. *. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. (. !a
cl5usula normativa general de -uena fe del li-ro de contratos del Cdigo
Civil )eruano& )rimeras revelaciones so-re su trasfondo.. 6.
;dministracin de los da9os )recontractuales )or ru)tura de tratativas
en los )a,ses del common law. /echa8o de la -uena fe y remedios
alternativos.. 7. !a e0)eriencia francesa. !a a)licacin del r1gimen so-re
la res)onsa-ilidad e0tracontractual a la figura -a+o e0amen.. <. Estado de
la cuestin en un ordenamiento imitador del modelo franc1s& B1lgica.. 8.
!a e0)eriencia alemana. Evolucin de la culpa in contrahendo. D1nesis y
caracter,sticas a)licativas del modelo contractual.. 9. Dos )a,ses
imitadores de la solucin alemana& Drecia y Portugal.. :. Singularidades
histrico.com)arativas del modelo italiano. Su distorsionado arri-o al
derecho )eruano.. +;. Consecuencias de la imitacin im)erfecta. !a
discusin so-re la 3o-+etividad4 o 3su-+etividad4 de la -uena fe
)recontractual. Paralelo con el r1gimen so-re la inter)retacin de los
negocios +ur,dicos.. ++. Consecuencias de la imitacin im)erfecta @sigueA.
!a ine0acta com)osicin del art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano.
7nutilidad de la referencia a la 3comn intencin de las )artes4.. +*. !os
or,genes de la dualidad -uena fe 3su-+etiva4L-uena fe 3o-+etiva4 en el
derecho italiano. Dificultad de su a)licacin conforme al Cdigo Civil
)eruano.. +(. !a )ro)uesta de la 3su-+etividad4 de la -uena fe
)recontractual. !a mala imitacin es)a9ola del derecho sui8o e italiano.
=Por <u1 la doctrina es)a9ola no es idnea )ara clarificar la cuestin en
el derecho )eruano>.. +6. M5s so-re la 3su-+etividad4 y 3o-+etividad4 de
la -uena fe.. +7. !a -uena fe )recontractual es siem)re de car5cter
3o-+etivo4.. +<. (acia la im)osicin del modelo e0tracontractual. Sus
venta+as y coherencia en el tratamiento de los da9os )recontractuales )or
tratativas
interrum)idas.............................................................................................. ).

C,.&u$o II
ACTUALIDAD DE 3"ERIN#
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DA@O


A LA CONFIANJA EN "ABER CELEBRADO UN CONTRATO
RE#ULAR

CONTENIDO5 +. 7ntroduccin al tema.. *. El )ensamiento de hering y
la redaccin del Cdigo Civil alem5n. (. !a acogida de las ideas de
hering en la doctrina y codificacin civil italianas.. 6. Un caso italiano de
res)onsa-ilidad del falsus procurator.. 7. El resarcimiento de los da9os
)recontractuales a la confian8a en el Cdigo Civil
)eruano................................................................................ ).


Pr&e seL&
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES

C,.&u$o I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLI#ACIONES5

CONTENIDO& +. Presentacin.. *. Planteamiento del )ro-lema.. (.
Caracteri8acin de la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento& (.+.
Presu)uestos. (.*. Cundamentos. (.*.+. ;)unte histrico. (.*.*. D1nesis
de las teor,as su-+etivistas. (.*.(. Su)eracin de las teor,as su-+etivistas.
(.*.6. ?eor,as o-+etivistas. (.*.6.+. ?eor,a del 3actual a )ro)io riesgo4.
(.*.6.*. ?eor,a del 3de-er de garant,a4.. 6. Cr,tica de la regulacin
contenida en el Cdigo Civil )eruano.. 7. Consideraciones
conclusivas...................... ).

C,.&u$o II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO M=DICO Y SU LU#AR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DEREC"OS DEL PACIENTE

CONTENIDO& +. 7ntroduccin& nuevas consideraciones so-re el valor del
estudio de la +uris)rudencia e0tran+era.. *. Planteamiento del )ro-lema"
referencias legislativas )eruanas y orden de la e0)osicin.. (. El
consentimiento informado como cuestin -io1tica.. 6. !os mlti)les
)erfiles +ur,dicos del consentimiento informado& "rundrecht" derecho
consagrado en la normativa internacional" derecho de formacin
+uris)rudencial.. 7. Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento
del consentimiento informado como derecho fundamental& )rocedencia
de la )roteccin a<uiliana.. <. El consentimiento informado en el marco
de una relacin o-ligatoria <ue liga al m1dico y al )aciente& de-eres de
)roteccin y )rocedencia de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento& <.+.
!a informacin como de-er de )roteccin a cargo del m1dico. <.*. Falor
did5ctico de la e0)eriencia italiana )ara la contractuali8acin de la
res)onsa-ilidad del m1dico @con es)ecial referencia a los de-eres de
)roteccinA.. 8. El consentimiento informado en la )r5ctica& 8.+.


Caracter,sticas y contenido. 8.*. Consentimiento )or tercero. 8.(.
*egativa al tratamiento m1dico. 8.6. ;tencin m1dica de urgencia. 8.7.
Prue-a del consentimiento.. 9. De vuelta a la sentencia argentina
anali8ada& cuestionamientos.. :. /efle0iones finales& la desatinada
reforma de la !ey general de salud.......................................................... ).

C,.&u$o III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DAUT2NOMAE DE LOS
ESTABLECIMIENTOS DE SALUD

1Y LOS ECUVOCOS DE AYER Y "OY EN EL ENFOCUE
DE LA OBLI#ACI2N RESARCITORIA SOLIDARIA4


CONTENIDO& +. 7ntroduccin al tema y es<uema de la e0)osicin.. *.
!a res)onsa-ilidad civil de los esta-lecimientos de salud )rivados.. (.
(acia una correcta inter)retacin de la res)onsa-ilidad 3solidaria4 en el
5m-ito sanitario.. 6.
Conclusiones............................................................................................... ).


AP=NDICES

I
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
RESARCIMIENTO DE DA@OS POR "OMICIDIO DE UN PARIENTE
C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala C.
Sentencia del 6 de noviem-re del #$$%............................................................. ).

II
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO M=DICO
C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala B.
Sentencia del #% de a-ril del #$$3.......................................................................... ).

III
3URISPRUDENCIA PERUANA
INDEMNIJACI2N DE DA@OS PERSONALES
CON ARRE#LO AL (67?A DEL C2DI#O CIVIL
Corte Su)rema de la /e)-lica& C;S. *.N 3:J3.#$$6.!7M;
Sentencia del %3 de diciem-re de #$$6.......................................................................... ).




IV
3URISPRUDENCIA PERUANA
RESPONSABILIDAD DEL CENTRO DE SALUD
Corte Su)rema de la /e)-lica& C;S. *.N GH:.#$$G.!7M;
Sentencia del %H de noviem-re de #$$G.......................................................................... ).



V
EL CASO FORTUITO Y LA FUERJA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. !a nocin de causa no im)uta-le y el
incum)limiento de las o-ligaciones.. (. Precisiones so-re el contenido de
la definicin legislativa.. 6. ;tri-utos y )articularidades de la causa no
im)uta-le& 6.+. ?esis su-+etiva& la ecuacin& casus O non culpa. 6.*. ?esis
o-+etiva.. 7. Caracter,sticas& 7.+. E0traordinariedad. 7.*. 7m)revisi-ilidad.
7.(. 7rresisti-ilidad.. <. Prue-a de la causa no im)uta-le.. 8. El 5m-ito de
a)licacin del caso fortuito o fuer8a mayor como causa no im)uta-le&
8.+. E0clusin de las o-ligaciones )ecuniarias y gen1ricas. 8.*.
2-ligaciones de medios y de resultado.. 9. Bi-liograf,a citada.. :. *ota
de actuali8acin................................................................................ ).

VI
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL M=DICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE
SALUD.................................................................................................................. ).
















PR2LO#O

Conoc, a !eysser !en en el #$$$" cuando" como es usual entre los +venes" se reun,an en 1l
dos am-iciones contrastantes& la de convertirse en escritor" <ue lo ha-,a tra,do a 7talia" y la del
estudioso de derecho civil en -usca de un tema )ara un li-ro im)ortante.
Puesto <ue hoy me toca )rologar el volumen <ue recoge sus investigaciones en torno de la
res)onsa-ilidad civil" y no o-stante a9ore" a veces" al aspirante roman#iere" me concentrar1 en el
segundo de tales )erfiles.
;dvert, <ue la cultura +ur,dica de !en era im)ortante desde nuestro )rimer encuentro& sa-,a
y sa-e de verdaderos cl5sicos de la literatura civil,stica euro)ea. Segn me ha referido" en su
)re)aracin como estudiante" en la Pontificia Universidad Catlica del Per" fueron decisivas las
ense9an8as del )rofesor Dastn Cern5nde8 Cru8" y es a 1l" induda-lemente" a <uien de-en
reconocerse m1ritos <ue no es mi intencin atri-uirme.
Pero si algo tengo <ue testimoniar" )or mi )arte" es <ue en la medida de mis )osi-ilidades he
)rocurado com)lementar a<uellas -uenas -ases formativas" inculcando al autor de este li-ro una
visin sistem5tica e institucional de los )ro-lemas del derecho" fuera del inter1s" y en ocasiones"
hasta del amor" <ue )ueda de)ararse hacia alguna categor,a es)ec,ficaP sugiri1ndole la consulta de
algunas o-ras fundamentalesP ense95ndole los ne0os entre las instituciones del derecho )rivado y el
derecho constitucional" entre la res)onsa-ilidad civil y la res)onsa-ilidad )enalP descu-riendo en 1l
)otencialidades <ue no ha-,a e0)lotado de manera metdica hasta a<uel entonces" como testimonia
el cuidado de la edicin y traduccin de sus )rimeras com)ilaciones de escritos de ilustres civilistas
italianos" destinadas al uso de los estudiantes )eruanos" y la traduccin al italiano del volumen $l
derecho, la ley y el %ue# de Eduardo Darc,a de Enterr,a y ;urelio Men1nde8 Men1nde8" todos"
)royectos en los cuales hemos tenido la o)ortunidad de tra-a+ar +untosP y a)oy5ndole" en fin" en la
concreti8acin de los estudios de )osgrado <ue ha reali8ado en la Universit degli Studi di Denova"
y ahora" en la Scuola Su)eriore 3SantQ;nna4 di Studi Universitari e di Perfe8ionamento di Pisa.
Ro era de la idea de <ue lo <ue i-a e0)lic5ndole le suscita-a muchas dudas" )ero me consta
<ue las ha su)erado" )rogresivamente" gracias a su admira-le dis)osicin a la lectura. Siem)re he
considerado <ue el estudio de la res)onsa-ilidad civil demanda de los acad1micos una )uesta al d,a
)ermanente. !en ha tenido a -ien seguirme en la )r5ctica de esta im)rescindi-le actuali8acin" sin
)erder de vista" en ningn momento" <ue los as)ectos <ue m5s ale+an la e0)eriencia italiana de la de
su )a,s son el valor y el )a)el <ue tienen" entre nosotros" la +uris)rudencia" la gran actividad
doctrinal y la tan co)iosa cuanto irrefrena-le legislacin comunitaria.
!a conciencia de todas estas diversidades ha )ermitido a !en reconstruir e inter)retar las
soluciones for+adas en el derecho italiano en clave )eruana" y desacreditar" )or e+em)lo" la doctrina
triestina del da9o e0istencial" antes de su arri-o a tierras latinoamericanas" revalorar la normativa en


materia de da9o moral contenida en el Cdigo Civil )eruano" o re-atir la irra8ona-le tesis de la
llamada 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil.
So-re el da9o e0istencial" com)artimos la conviccin de <ue deforma el sistema -i)olar de la
res)onsa-ilidad nacida de acto il,cito& )atrimonial y no )atrimonial" en 7taliaP material y moral" en
Per. Se trata" adem5s" de una figura <ue de-e saldar cuentas con los derechos fundamentales" es
decir" con intereses <ue )ara dar lugar a resarcimiento" en caso de ser conculcados" de-en )oseer
una verdadera relevancia constitucional. ;s," dicho sea de )aso" lo han reconocido la Corte di
Cassa8ione y la Corte Costitu8ionale italianas" en recientes y decisivas sentencias <ue dan lu8 verde a
la )roteccin resarcitoria en los su)uestos de da9o comnmente invocados )or los )artidarios del
da9o e0istencial" )ero a trav1s de la asociacin de tales su)uestos con el da9o no )atrimonial
resarci-le.
En cuanto al da9o moral" doy la ra8n a !en cuando )lantea su )lena funcionalidad en el
ordenamiento +ur,dico )eruano. El llamado 3da9o a la )ersona4" nominativamente )resente en el
te0to del Cdigo Civil de %:IH" a +u8gar de su m5s reciente configuracin" como 3da9o al )royecto
de vida4" se hace )erfectamente merecedor de las cr,ticas <ue" en 7talia" fustigan al 3da9o
e0istencial4" en tanto )otencial generador de fenmenos de )lusresarcimiento" mucho menos
controla-les en el marco econmico de los )a,ses en v,a de desarrollo.
So-re la unificacin de la res)onsa-ilidad" )or ltimo" he destacado hace )oco" en mi
monograf,a Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" <ue ella no es ni si<uiera conce-i-le" no -ien se
a)recia <ue el inter1s )rotegido es distinto en el 5m-ito contractual y en el 5m-ito e0tracontractual.
En la relacin o-ligatoria" el com)romiso del deudor est5 orientado a la satisfaccin del inter1s del
acreedorP e0iste un v,nculo )ara un cum)limiento es)ec,fico" <ue es un com)ortamiento t,)ico y de
contenido -ien determinado. En la res)onsa-ilidad a<uiliana no se )resentan tales elementos" no
hay un inter1s a+eno y )reciso <ue tenga <ue ser satisfechoP a lo sumo" se de-en ado)tar medidas de
salvaguarda de la integridad de los derechos a+enos. Es la naturale8a diversa de los intereses en
+uego lo <ue e0)lica" )or e+em)lo" <ue la e+ecucin for8ada sea )rocedente nicamente frente al
incum)limiento.
Estos no son m5s <ue algunos de los interesantes temas de los <ue tratan los estudios de
!en. ;l escri-ir estas )5ginas" lo hago con )rofunda satisfaccin de )rofesor" con amistad y con
los me+ores deseos de 10itos )ara 1l.
Perugia" mayo del #$$H

Luigi Corsro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia















INTRODUCCI2N A LA TERCERA EDICI2N

M +. Eue la Providencia dis)one" alterando o anulando los )royectos )ersonales" es algo
ine0ora-lemente constata-le" aun )ara los autores de li-ros +ur,dicos. Cuando )asado cierto tiem)o
se relee lo escrito ayer" con el aislamiento" )aciencia y recursos -i-liogr5ficos <ue toda refle0in
seria e0ige" es natural <ue la o-ra revisada se revele urgida de )ulimento o actuali8acin.
?al ha sido la fortuna de esta com)ilacin de ensayos so-re la res)onsa-ilidad civil <ue"
ahora" contra toda )revisin m,a" alcan8a su tercera edicin" y de nuevo en e0clusiva atencin a un
tira+e agotado" del <ue me dieron sor)resiva noticia los estudiantes de un curso de )osgrado <ue
dict1 durante el segundo semestre del a9o #$$I.
En los m5s de cuatro a9os <ue distan desde la segunda edicin de mi volumen @entregada a
im)renta en diciem-re de #$$6A" el derecho de la res)onsa-ilidad civil se ha confirmado" tam-i1n en
el Per" como un cam)o de enorme dinamismo y renovacin en lo terico y en lo )r5ctico. E0isten"
de igual manera" su-5reas <ue evidencian con nitide8 la urgencia de cam-ios de rum-o" si no es <ue
de verdaderas revoluciones" como la res)onsa-ilidad derivada de accidentes de tr5nsito o de da9os
al medio am-iente. Creciente es" asimismo" el convencimiento acerca de la necesidad de afian8ar los
derechos fundamentales mediante la )romocin de la tutela resarcitoria.
En las notas liminares de la ltima edicin de su Introduction & la responsabilit' civil" DeneviSve
Finey )ostula <ue los as)ectos evolutivos m5s destaca-les de la res)onsa-ilidad civil de nuestro
tiem)o son" desde una )ers)ectiva funcional" el )rotagonismo co-rado )or la funcin )reventiva de
la institucin" as, como el inter1s suscitado )or la e0)ansin de sus alcances en el terreno de los
derechos de la )ersonalidad
%
. Ro )ienso" con toda la distancia" no slo territorial" <ue nos a)arta del
conte0to en el <ue la )reclara +urista francesa formula su o)inin" <ue nuestra e0)eriencia no esca)a
de los alcances de ese comentario. R no se )uede cuestionar" )or el mismo motivo" la im)eriosidad
de reclamar un enfo<ue riguroso y t1cnico )ara la materia" <ue sea efectivo )ara con+urar el riesgo
de la a)ro0imacin su)erficial <ue se mantiene" acechante" en las contri-uciones de ti)o acad1mico
y en la )roduccin +uris)rudencial )eruana.

M *. !a su)erficialidad <ue se denuncia ha seguido ti9endo mlti)les sentencias de los tri-unales
)eruanos durante el ltimo lustro. C5cil es advertirlo cuando se leen resoluciones en las cuales"
renunciando de )lano a evaluar y )erfeccionar su )ro)ia formacin )rofesional" los magistrados
insisten en invocar lugares no menos comunes <ue e<u,vocos" como el 3derecho de da9os4" la

%
F7*ER" DeneviSve" Introduction & la responsabilit'" 3. ed." en Trait' de droit civil sous la direction de (acues "hestin"
!.D.D.." Par,s" #$$I" ). F77.


3re)aracin integral de los da9os4
#
" los 3factores de atri-ucin4" la res)onsa-ilidad 3su-+etiva del
art,culo %:6: del Cdigo Civil4 y la 3res)onsa-ilidad o-+etiva del art,culo %:J$ del Cdigo Civil4
3
"
los 3-ienes riesgosos4" la 3fractura del ne0o causal4" la 3concausa4" la 3anti+uridicidad4" el 3da9o a la
)ersona4" el 3da9o al )royecto de vida4" etc. *o llama la atencin <ue una -ase t1cnica y terica
)recaria
H
" for+ada con estos elementos ine0actos" condu8ca" )or lo general" a decisiones +udiciales
incongruentes.
E+em)lo cum-re de su)erficialidad e in+usticia" a)licando la )ers)ectiva a<u, )ro)uesta" es el
infausto )rimer Pleno Casatorio Civil del a9o #$$I.
Con condena-le indiferencia a los antecedentes y noticias" am)liamente difundidos" so-re un
e)isodio de contaminacin am-iental de dimensiones an inestima-les" acaecido en el )ue-lo
norte9o de Choro)am)a" la Corte Su)rema )eruana ha sacramentado la e0cul)acin de la em)resa
minera )ro)ietaria del material contaminante @mercurioA al reconocer valide8 y eficacia +ur,dicas a
3transacciones4 cele-radas" en condiciones )almariamente a-usivas
G
" con los )o-ladores afectados.
El Pleno Casatorio no )asar,a de ser una ulterior mancha en la historia del )oder +udicial" si
no fuera )or la )ersistencia Lrayana en la o-stinacinL con la <ue sus desacertados art,fices claman"
en dele8na-les considerandos" )or el reconocimiento de su dictamen como 3)recedente vinculante4
o" como se va haciendo costum-re decir" 3de o-servancia o-ligatoria4
6
.
;un<ue la ilusoria )retensin de )erennidad de los vocales su)remos care8ca de todo asidero
en el Per donde L)ara alivio nuestroL la +uris)rudencia no es fuente del derecho" ni e0iste un marco
cultural y +ur,dico )ro)icio )ara defender la regla del stare decisis" es motivo de desaliento tener <ue
leer en las )5ginas del Pleno Casatorio ine0actitudes im)erdona-les en relacin con las nociones
m5s elementales del derecho de la res)onsa-ilidad civil.
!os vocales su)remos o)inan" )or e+em)lo" <ue conforme al r1gimen )eruano de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual los da9os )ueden ser 3)atrimoniales4 @da9o emergente y lucro
cesanteA o 3e0tra)atrimoniales4 @da9o moral y da9o a la )ersonaA&
3!os da9os e0tracontractuales )ueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial" )or ello
se ha-la" res)ecto a los )rimeros" del da9o emergente y del lucro cesante" en tanto <ue

#
Por e+em)lo& C;S *.K G%I#.$6 CUTC2" J de agosto de #$$J" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de mayo de #$$I" ). ##%H:& 3Eue" en cam-io" en materia
e0tracontractual" como es el )roceso <ue nos ocu)a" el art,culo mil novecientos ochenta y cinco del Cdigo Civil
acoge el sistema de la reparaci+n integral del da,o" segn el cual al momento de fi+ar la indemni8acin" el +u8gador
de-er5 com)render las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin generadora del da9o" incluyendo el
lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral" )ara lo cual de-e esta-lecer la e0istencia de una causalidad
adecuada entre el hecho y el da9o )roducido" igualmente" de-er5 atender a <ue el monto <ue fi+e devenga
intereses legales desde la fecha en <ue se )rodu+o el da9o4 @considerando :K" las cursivas son a9adidasA .
3
Por e+em)lo& C;S *.K 3:J%.#$$I !; !7BE/?;D" J de octu-re de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4"
se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de +unio de #$%$" ). #J:I6& 3Eue" en t1rminos generales
se )uede afirmar <ue el art-culo ./01 del *+digo *ivil regula el supuesto de responsabilidad ob%etiva" esta-leciendo <ue a<uel
<ue mediante un -ien riesgoso o )eligroso" o )or el e+ercicio de una actividad riesgosa o )eligrosa" causa un da9o
a otro" est5 o-ligado a re)ararlo" a diferencia de la responsabilidad sub%etiva prevista en el numeral ./2/ del *+digo citado, ue
exige la presencia del dolo o la culpa como factores sub%etivos de atribuci+n" la res)onsa-ilidad o-+etiva no re<uiere la
)resencia de tales elementos" sino <ue la atri-ucin de res)onsa-ilidad est5 dada )or el e+ercicio de una actividad
riesgosa o )eligrosa o )or la )resencia de un -ien de esa naturale8a4 @considerando :K" las cursivas son a9adidasA.
H
?odos los lugares comunes y conce)tos e<u,vocos <ue a<u, se resumen a)arecen" )reocu)antemente" en el li-ro
de M;*T;*;/ES C;MP2S" Mercedes" *riterios para valuar el <uantum indemni#atorio en la responsabilidad civil
extracontractual. An3lisis a partir de la %urisprudencia" Dri+ley" !ima" #$$I.
G
!os cuestionamientos de ,ndole contractual han sido efectuados" o)ortunamente y rigurosamente" )or M2/;!ES
(E/F7;S" /mulo" 3Transacci+n inv3lida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A prop+sito del primer 4leno *asatorio
a favor del abuso de la libertad de estipulaci+n4" en 3Di5logo con la uris)rudencia4" a9o U777" n. %%6" !ima" #$$I" ). H3
y s.
6
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" 4rimer 4leno *asatorio *ivil" urista Editores" !ima" #$$I" F777" W 6"
). 63& 3al esta-lecerse precedentes vinculantes )or medio de esta sentencia casatoria" no se est5" en modo alguno"
vulnerando la inde)endencia +uidicial" )uesto <ue el )recedente es" en esencia" el <ue reali8a los valores de
igualdad" de coherencia y de continuidad del ordenamiento" )ermitiendo la insercin de las decisiones individuales
en conte0tos m5s am)lios4 @a<u, y en adelante" las cursivas son a9adidasA.


con relacin al da9o e0tra)atrimonial nos estamos refiriendo a los da9os a la )ersona y el
da9o moral4
J
.
Esta afirmacin se funda en una lectura descuidada del art,culo %:IG del Cdigo CivilP norma
<ue" aun con todos sus defectos" no avala seme+ante clasificacin.
Si e0istiera la o-ligacin de )ro)oner una ti)olog,a de los da9os estrictamente -asada en la
normativa del Cdigo Civil )eruano" estar,a de m5s fi+ar la )remisa de <ue se de-e )artir de un
an5lisis histrico y com)arativo del r1gimen +ur,dico vigente. R tal an5lisis conduce inevita-lemente
Lcomo he tenido ocasin de )ostular desde la )rimera edicin de este volumenL a diferenciar los
da9os en 3materiales4 y 3morales4
I
" atendiendo a <ue nuestro ordenamiento no esta-lece re<uisitos
legales )articulares )ara <ue )roceda la atenuacin econmica de los da9os morales @rasgo <ue s, se
)resenta en ordenamientos como el alem5n y el italiano
:
res)ecto de los da9os 3no )atrimoniales4"
<ue se com)ensan )ecuniariamente si y slo si concurre un delito )enalmente sancionado o" en el
caso italiano" a )artir de un nota-le )ronunciamiento de las Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione
de noviem-re #$$I" si se afecta un derecho constitucionalmente reconocido como 3inviola-le4A.
Prosiguiendo con sus deslices" nuestros vocales su)remos se9alan en el Pleno Casatorio Civil
<ue la ti)olog,a de da9os )or ellos ado)tada los autori8a a considerar <ue 3todos4 los da9os son
re)ara-les 3)atrimonialmente4P idea <ue luego es instrumentali8ada )ara reconocer legitimidad a las
transacciones cele-radas entre la com)a9,a minera )ro)ietaria del material contaminante y las
v,ctimas" en tanto negocio +ur,dico referido a derechos <ue Ldesde la inconsistente )tica de nuestra
magistraturaL admiten traduccin )ecuniaria&
3De lo )rescrito )or el art,culo %:IGN de nuestro Cdigo Civil" se colige <ue estos dos
ti)os de da9os" )atrimoniales y e0tra)atrimoniales" se pueden reparar patrimonialmente" es
decir son indemni8a-les ya sea con una suma de dinero o con cual<uier otra o-ligacin
<ue conlleve a resarcir el da9o causado" de otro modo no ha-r,a manera de indemni8ar.
En suma" cuando se menciona <ue se indemni8a un da9o" lo <ue se est5 haciendo es
patrimoniali#ar el mismo" sean de naturale#a personal, material o moral4
%$
.
3Si -ien es cierto <ue con el derrame de mercurio se cre una situacin de riesgo )ara los
lugare9os" <uienes se e0)usieron a da9os f,sicos al mani)ular el metal" no es menos cierto
<ue )ara efectos indemni8atorios" ese da,o debe ser cuantificable" de lo contrario no ha-r,a
manera de )oder resarcirse el mismo4
%%
.
3*o se de-e confundir el derecho afectado" <ue )uede ser de orden )atrimonial o
e0tra)atrimonial" con el resultado indemni8atorio del mismoP al final de cuentas todos los
derechos, cuando se trata de indemni#arlos, deben ser cuantificados patrimonialmente4
%#
.
Este entender de los vocales su)remos invierte im)unemente la lgica de la doctrina de la
e0)osicin al )eligro" al convertir a los )o-ladores de Choro)am)a" en definitiva y de modo
im)l,cito" en 3res)onsa-les4 de ha-erse 3e0)uesto4 a la contaminacin. ; la ve8" conlleva a e0cluir

J
7BXD." F" W J$" ). GI.
I
Esta terminolog,a es com)artida )or la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos" tal como lo demuestra" en
su +uris)rudencia reciente" el fallo emitido en el Caso ;-rill ;losilla y otros vs. Per" del H de mar8o de #$%% @W :3
y s.A. En esta sentencia" la Corte define el da,o material" evocando )ronunciamientos )recedentes" como 3la )1rdida
o detrimento de los ingresos de las v,ctimas" los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de car5cter )ecuniario <ue tengan un ne0o causal con los hechos del caso4 @). #I" nota :%A" mientras <ue del da,o
inmaterial se indica <ue 3)uede com)render tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la v,ctima directa y a
sus allegados" el menosca-o de valores muy significativos )ara las )ersonas" as, como las alteraciones" de car5cter
no )ecuniario" en las condiciones de e0istencia de la v,ctima o su familia4 @). 3I" nota %$IA.
:
Slo a fuer8a de inter)retaciones innovadoras en el 5m-ito +uris)rudencial Lde las cuales se rendir5 cuenta a lo
e0tenso del )resente volumenL se ha conseguido reali8ar un im)ortante cam-io de rum-o en la inter)retacin de
las reglas del Cdigo Civil italiano de %:H#. (oy el entender generali8ado es en el sentido de <ue la re)aracin del
3danno non patrimoniale4 )rocede" no slo cuando media delito" sino en todo caso de atentado contra derechos
3inviola-les4" constitucionalmente tutelados.
%$
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" 4rimer 4leno *asatorio *ivil" F" W J$" ). GI.
%%
7BXD." F" W JH" ). G:.
%#
7BXD." F" W JJ" ). G:.6$ @las cursivas son a9adidasA.


de la tutela resarcitoria Lcomo )ueden notar los entendidos en estos temasL un instrumento tan
valioso como el resarcimiento 3in natura4 o 3en forma es)ec,fica4
%3
.
!os art,fices del Pleno Casatorio Civil ignoran" en efecto" el valor resarcitorio <ue )osee en el
terreno de la )roteccin de los derechos de la )ersonalidad" )or e+em)lo" la orden de )u-licacin de
un fallo +udicial a-solutorio" o de una resolucin administrativa <ue declara fundada la denuncia de
un acto de com)etencia desleal o de )u-licidad enga9osa" o el mandato +udicial de rectificacin a un
medio )eriod,stico )or difusin de informaciones falsas" o la )u-licacin de un fallo de la Corte
7nteramericana de Derechos (umanos <ue declara fundada una demanda )or violacin de un
derecho o li-ertad tutelado )or la Convencin ;mericana de Derechos (umanos
%H
. Muchas veces"
estas medidas son las nicas <ue )ermiten atenuar los efectos de atentados contra la re)utacin"
agravados )or su difusin medi5tica" o de da9os <ue lindan con lo irre)ara-le" como los causados
)or errores +udiciales en )rocesos )enales. En tales su)uestos" la reintegracin de las situaciones
+ur,dicas su-+etivas afectadas @li-ertad" -uen nom-re" e0)ectativasA demanda recurrir" m5s all5 de
as)ectos )ecuniarios" a medidas <ue sean realmente eficaces )ara recom)oner el status de la v,ctima
antes de la comisin del evento da9oso.
El desconocimiento del conce)to y alcances del resarcimiento en forma es)ec,fica es aun
m5s lamenta-le a )ro)sito del Pleno Casatorio" )or<ue los da9os al medio am-iente se cuentan"
)recisamente" entre a<uellos <ue" en grado su)erior al de todos los dem5s" urgen de medidas
reintegrativas in natura
%G
" tal como ha sido reconocido" e+em)larmente" en la Directiva Comunitaria
Euro)ea #$$HY3GYCE 3so-re res)onsa-ilidad medioam-iental en relacin con la )revencin y
re)aracin de da9os medioam-ientales4
%6
.
Estos as)ectos Lde m5s est5 anotarloL no de-er,an ser desconocidos ni su-estimados )or los
miem-ros del )oder +udicial de un )a,s como el nuestro" de continuo e0)uesto a los riesgos de
contaminacin <ue im)lica la actividad minera. !a efectividad de la tutela resarcitoria 3en forma
es)ec,fica4 frente a los atentados contra el medio am-iente radica en su 3ca)acidad de remover no

%3
?ema al <ue est5 dedicado el sustancioso ensayo de C;S?/2*2F2" Carlo" 35isarcimento in forma specifica e risarcimento
del danno4" en 7D." 6a nuova responsabilit& civile" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). J:J y s." en el <ue se confirman" sea la
unicidad de la o-ligacin resarcitoria" sea la alternatividad del resarcimiento 3)or e<uivalente4 y del resarcimiento
3en forma es)ec,fica4.
%H
En la causa 3De la *ru# 7lores vs. 4er84" as, como en muchas otras" la sentencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos" del %I de noviem-re de #$$H" manda @n. %J3A <ue el Estado )eruano )u-li<ue 3como
medida de satisfaccin" dentro de un )la8o de un a9o" contado a )artir de la notificacin de la )resente Sentencia"
al menos )or una ve8" en el Diario 2ficial y en otro diario de circulacin nacional en el Per" tanto la Seccin
denominada Z(echos Pro-adosQ" sin las notas a )ie de )5gina corres)ondientes" como los )untos declarativos
)rimero a tercero de la )resente Sentencia4.
%G
En relacin con la e0)eriencia italiana" C;S?/2*2F2" op. cit." ). IH$" refiere& 3cada ve8 <ue se )resente la lesin de
una situacin +ur,dica su-+etiva <ue tenga )or o-+eto -ienes am-ientales" el resarcimiento en forma es)ec,fica en el
cual consiste la reintegracin no ser5 una facultad concedida al damnificado" -a+o el art. #$GI C.C." sino un deber del
%ue#, ue lo dictaminar3, en la medida de lo posible, cada ve# ue se interponga una demanda de resarcimiento4 @las cursivas son
a9adidasA.
%6
En esta Directiva Comunitaria" el ;ne0o 77" su-titulado 3/e)aracin del da9o medioam-iental4" se esta-lece una
3re)aracin )rimaria4" constitente en 3toda medida re)aradora <ue restituya o a)ro0ime los recursos naturales
yYo servicios da9ados a su estado -5sico4. Ra en relacin con los documentos )reliminares de la Directiva Lla
3)ro)uesta4 de Directiva" concretamenteL" una e0)erta italiana en la materia hu-o de destacar la )revisin 3como
medida )rinci)al de resarcimiento del da9o significativo al am-iente4 el resarcimiento 3en forma es)ec,fica4&
P2TT2" Bar-ara" vo8 35esponsabilit& civile per danni all9ambiente4" en Digesto delle discipline privatistiche" Aggiornamento" #"
t. 77" Utet" ?ur,n" #$$3" ). %%J$.
El ordenamiento italiano ha acogido la Directiva citada mediante el Decreto !egislativo *.N %G# del 3 de a-ril de
#$$6. Conforme a este r1gimen" el res)onsa-le 3est5 o-ligado a reintegrar la situacin )recedente o" en su
defecto" al resarcimiento )or e<uivalente )atrimonial" el cual com)rende" so-re todo" el costo de la recom)osicin
de las condiciones originales @reparaci+n primariaA4& ?/7M;/C(7" Pietro" Istitu#ioni di diritto privato" %I. ed." DiuffrS"
Mil5n" #$$:" ). %%6.
El art,culo 3%%" n. #" del Decreto en mencin se9ala& 3a<uel <ue reali8ando un hecho il,cito u omitiendo
actividades o com)ortamientos im)uestos" con violacin de ley" reglamento o resolucin administrativa" con
negligencia" im)ericia" im)rudencia o violacin de normas t1cnicas" ocasione da9o al am-iente" alter5ndolo"
deterior5ndolo o destruy1ndolo en todo o en )arte" est5 o-ligado a la reintegracin de la situacin )recedente y"
en su defecto" al resarcimiento )or e<uivalente )atrimonial frente al Estado4.


solo los efectos instant5neos del evento )roductivo del da9o" sino tam-i1n" las [secuelas de efectos
lesivos )ermanentes o destinados a renovarse o agravarse en el tiem)o futuro\4
%J
.

M (. 2tra evidencia de la su)erficialidad <ue se denuncia es la )oca atencin <ue los +ueces
)restan a los )erfiles t1cnicos del 3+uicio de res)onsa-ilidad civil4" o sea" de a<uella o)eracin del
entendimiento <ue se reali8a )ara esta-lecer <ue alguien est5 gravado o no con una o-ligacin
resarcitoria" )or <u1 y con <u1 l,mites.
;l )racticar este +uicio" ci91ndonos a la normativa vigente en nuestro )a,s" los +ueces de-en
constatar" en s,ntesis& la lesin de una situacin +ur,dicamente tutelada @derecho su-+etivo"
e0)ectativa" inter1s leg,timo" etc.A y <ue dicha lesin" en s, misma @violacin de derechos
constitucionalmente )rotegidos" )or e+em)loA o )or sus secuelas )er+udiciales @da9o emergente o
lucro cesante" )or e+em)loA
%I
" de-e ser 3im)utada4" en a)licacin de alguno de los criterios
reconocidos )or el legislador @dolo o cul)a" riesgo o e0)osicin al )eligro" )ro)iedad o garant,aA" a
un individuo distinto de la v,ctima& al 3causante4 del evento o al legislativamente se9alado como
3res)onsa-le4
%:
.
!o anterior significa Ladecu5ndonos al discurso tradicionalL <ue la res)onsa-ilidad civil en el
Per se configura nicamente" y como regla" con la interaccin de tres elementos& el da9o" el criterio
de im)utacin y la relacin de causalidad
#$
.
En este 5m-ito" sin em-argo" nuestros +ueces )ersisten en el desacierto de incluir en el +uicio
de res)onsa-ilidad civil el an5lisis del elemento de la 3anti+uridicidad4.
/esolviendo un caso de res)onsa-ilidad )or denuncia calumniosa" )or e+em)lo" la Corte
Su)rema de usticia ha dictaminado <ue en los 3)rocesos de indemni8acin4 @sicA 3no -asta slo
con verificar la concurrencia de uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad" como es el factor
de atri-ucin @el dolo o la cul)aA" sino <ue adem5s de-en acreditarse& la im)uta-ilidad" la
anti%uridicidad" el da9o causado y la relacin de causalidad o ne0o causal" siendo <ue la ausencia de
uno de estos elementos conlleva necesariamente a desestimar la )retensin demandada4
#%
.

%J
M;/E!!;" Maria /osaria" 6a ripara#ione del danno in forma specifica" Cedam" Padua" #$$$" ). #%" <ue cita" como
referencia" un fallo de las Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione italiana" el n. HH$" del #G de enero de %:I:.
%I
En el Per" donde es recurrente <ue la +usticia se im)arta de manera mec5nica" es necesario hacer notar <ue
e0isten casos en los cuales la res)onsa-ilidad civil o)era aun<ue no e0istan 3consecuencias4 )er+udiciales
verifica-les mediante )rue-a. Ello sucede" e+em)larmente" cuando la lesin recae en derechos de la )ersonalidad
constitucionalmente tutelados como la intimidad o el honor" o cuando la lesin consiste en la mani)ulacin de
informacin )ersonal. !o mismo ocurre cuando se demanda da9os morales )uros @)adecimiento an,mico"
sufrimiento o dolorA en atencin a eventos como la muerte de un ser <uerido.
En todos estos su)uestos" no hay ra8n )ara <ue los magistrados e0i+an 3)rue-as4" )or<ue el da9o se considera
3in re ipsa4" es decir" <ue se deduce de los )ro)ios hechos. ;s," )odr,a ocurrir <ue de una violacin del derecho a la
intimidad lo <ue resulte" o-+etivamente" sea m5s -ien una venta+a )ecuniaria )ara el afectado" y no una )1rdida.
Sin em-argo" esa consecuencia 3venta+osa4 no elimina la naturale8a del da9o.evento como )resu)uesto de la
res)onsa-ilidad civil. !a violacin del derecho constitucional en s, misma" de-e ser resarcida.
%:
/es)ecto de la 3relacin de causalidad4" no hay <ue olvidar <ue el legislador muchas veces )rescinde del an5lisis
de los hechos concretos" y )rescri-e una im)utacin normativa directa de la o-ligacin resarcitoria a )ersonas <ue
-ien )odr,an no tener <ue ver" 3f5cticamente4 y 3activamente4" con los da9os @como en el caso de la
res)onsa-ilidad del )atrn )or los hechos de sus de)endientes" o de los re)resentantes legales )or los hechos de
los inca)aces a los <ue re)resentanA.
#$
El legislador )eruano guarda silencio" no slo res)ecto de la 3anti+uridicidad4" a cuya negacin como elemento del
+uicio de res)onsa-ilidad civil est5 dedicada este ac5)ite" sino tam-i1n res)ecto de la 3im)uta-ilidad4" <ue es la
verificacin de <ue el sindicado como res)onsa-le @normalmente el agente del da9oA es ca)a8 de discernimiento y"
)or lo tanto" )asi-le de ser 3res)onsa-ili8ado4.
Por tratarse" sin em-argo" de un re<uisito de eficacia de los actos +ur,dicos en sentido estricto @y siendo tal la
categor,a a la <ue )ertenecen los hechos generadores de res)onsa-ilidad civilA" la 3im)uta-ilidad4 )uede
deducirse" sin inconvenientes" de la regla segn la cual la res)onsa-ilidad de <uienes actan sin discernimiento
corres)onde a sus re)resentantes legales @art,culo %:J6 del Cdigo CivilA.
#%
C;S *.K #H66.$6 ;*C;S(" #% de mar8o de #$$J" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del # de octu-re de #$$J" ). #$JJH.


Esta tendencia no tiene ra8n de ser en ordenamientos <ue" como el franc1s" el es)a9ol
##
o el
nuestro" son a+enos a referencias legislativas so-re la 3anti+uridicidad4 y la 3in+usticia del da9o4" <ue
s, e0isten" en cam-io" y res)ectivamente" en ;lemania e 7talia. !a magistratura )eruana" )ara )eor"
se a)oya en este )unto en los discursos de re)resentantes de nuestra doctrina menor <ue )adecen
de alienacin +ur,dica Les decir" <ue )ractican la irrefle0iva asuncin de modelos e0tran+eros como
autom5ticamente a)lica-les en un medio distintoL" y <ue se esmeran en encontrar en nuestro
Cdigo Civil" a toda costa" los rastros de un 3elemento4 sin el cual el es<uema <ue han interiori8ado
a )artir de la lectura )oco diligente de te0tos for5neos" sim)lemente" no funciona.
En cierta ocasin una alumna Lacallando sin 10ito sus fuentes de desinformacin y" )or lo
tanto" el origen de su e<uivocada visin del )ro-lemaL me )regunt si en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual la anti+uridicidad no se )od,a deducir del art,culo %:J% del Cdigo
Civil" es)ecialmente" de la figura referida en el numeral %& el 3e+ercicio regular de un derecho4.
!a norma en cuestin estatuye <ue 3no existe res)onsa-ilidad civil4 en los casos de 3e%ercicio
regular de un derecho4. So-re esta -ase" mi inter)elante e0)uso <ue ca-,a concluir" contrario sensu" <ue el
da9o causado sin el res)aldo de un derecho @da9o 3il,cito4 o 3anti+ur,dico4" segn su inter)retacinA
s, era fuente de res)onsa-ilidad" con lo cual su arraigado Ly )ara ella irrenuncia-leL marco
referencial de 3cuatro elementos4 @da9o" 3factor de atri-ucin4" ne0o de causalidad y
anti+uridicidadA
#3
se manten,a en )ie.
Como ocurre en toda controversia +ur,dica" el conocimiento del trasfondo histrico de las
normas" y la informada a)ro0imacin a las instituciones reguladas )or 1stas" son fundamentales )ara
lograr una )ers)ectiva e0acta de la )ro-lem5tica.
En )rimer lugar" considerar <ue la norma citada )uede servir de -ase )ara construir"
fant5sticamente" el elemento de la 3anti+uridicidad4 )ara el r1gimen de la res)onsa-ilidad civil en el
Per es -rindar una visin recortada de este conce)to. 3;nti+uridicidad4" en efecto" no significa
solamente ausencia de +ustificacin del da9o ocasionado @da9o non iureA" sino tam-i1n o)osicin de
una conducta al dictado )reciso de las normas +ur,dicas y" m5s aun" al ordenamiento +ur,dico en su
con+unto @da9o contra iusA
#H
.
En segundo lugar" hay <ue sa-er <ue la locucin 3e+ercicio regular de un derecho4 a)areci
histricamente entre nosotros en el Cdigo Civil de %:36 con una funcin )recisa& delimitar el
cam)o del a-uso del derecho
#G
.
!a figura del 3a-uso del derecho4 tiene todos los visos de ha-er sido )erfectamente conocida
)or nuestros codificadores de entonces" si se tiene en cuenta la versacin de 1stos en las tendencias
m5s avan8adas del" entonces )redominante" derecho franc1s" y la atencin <ue -rindaron a los
avances de los Cdigos de Sui8a y Brasil" recientes )ara la 1)oca. ;s," -a+o el t,tulo dedicado a los

##
F7CE*?E D2M7*D2" Elena" 3$l reuisito de la ilicitud y la reparaci+n del da,o personal4" en 3/evista de derecho
)rivado4" t. !UU7F" Madrid" %::$" ). I%3" refiere <ue en el derecho franc1s y es)a9ol" la inter)retacin
+uris)rudencial es la <ue suele e0igir" de todas formas" el re<uisito de la ilicitud. ;nte ello" )ostula Len o)inin <ue
com)artoL <ue la o)eratividad de este ltimos es 3ine0istente4 y <ue su invocacin como elemento esencial de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual 3carece de inter1s4 @sicA" )or<ue 3siendo un elemento caracter,stico del 5rea
)enal" la a)reciacin de una causa de +ustificacin <ue haga desa)arecer la )ena no tiene )or <u1 trasladarse al 5rea
civil4 @ivi" ). I3JA.
#3
; )esar de sus ine0actitudes y de su falta de concordancia con la normativa vigente en el Per" esta forma de
estructurar el +uicio de res)onsa-ilidad civil" articul5ndolo en da9o" 3factor de atri-ucin4" ne0o causal y
3anti+uridicidad4 Les<uema <ue tiene origen en el derecho civil argentino" ela-orado a )artir del Cdigo Civil de
F1le8.Sarsfield" <ue es ciento <uince a9os m5s antiguo <ue el nuestro" as, como de cuestiona-les lecturas
)latenses de las fuentes doctrinarias euro)easL sigue siendo el de mayor difusin entre los +ueces )eruanos.
#H
; este res)ecto" *;F;//E??;" Emanuela" 369evolu#ione storica dell9ingiusti#ia del danno e i suoi lineamenti attuali4" en
!7P;/7" *icol] y Pietro /ESC7D*2 @directoresA" Diritto civile" vol. 7F" Attua#ione e tutela dei diritti" t. 777" 6a
responsabilit& e il danno" DiuffrS" Mil5n" #$$:" ). %3:" a)recia <ue 3la evolucin histrica de la in+usticia del da9o se
caracteri8a )or una constante& la atencin dirigida no slo a la lesin del inter1s y" )or lo tanto" al damnificado"
sino tam-i1n a la +ustificacin o a la ausencia de +ustificacin de la conducta lesiva generadora del da9o y" )or lo
tanto" al da9ador4.
#G
Mi tesis" e0)uesta desde la )rimera edicin de este volumen @?ru+illo" #$$HA" coincide con la reciente lectura
com)arativa" o-+etiva y acuciosa" de P/7E?2 M2!7*E/2" /amiro" Abuso del derecho" Buenos ;ires" !a !ey" #$%$" ).
#3$.


3actos il,citos4" el art,culo %%3J del Cdigo Civil derogado )rescri-,a& 3no son actos il,citos ^..._ %..
!os )racticados en el e+ercicio regular de un derecho4.
!a inter)retacin de esta norma" segn Corne+o" era la siguiente&
3Este e+ercicio regular del derecho se vincula con la teor,a del a-uso de los derechos <ue
nuestro Cdigo considera como acto il,cito" susce)ti-le" )or lo mismo" de generar la
o-ligacin de indemni8ar el da9o <ue de 1l resulte. Esta causa de +ustificacin <ue dirime
la res)onsa-ilidad civil se e<ui)ara en sustancia a las <ue el derecho )enal considera -a+o
las denominaciones de [o-rar en virtud de una autori8acin\ o [cum)liendo un de-er de
funcin\4
#6
.
En los mismos t1rminos" el m5s destacado de los e01getas del Cdigo Civil de %:36 anota-a&
3El )rimer inciso del art,culo se ocu)a del e+ercicio regular de un derecho. Ello no
constituye acto il,cito" de tal modo <ue contrario sensu" el e+ercicio irregular" anormal o
a-usivo del derecho" s, constituye un acto il,cito.
^..._.
El art,culo 77 del t,tulo )reliminar del Cdigo )eruano se ha ins)irado en la frmula del
art,culo # del Cdigo Civil sui8o" declarando <ue la ley no am)ara el a-uso del derecho"
con lo <ue ado)ta una frmula <ue a nuestro modesto )arecer es acertada" de+ando al
criterio del +ue8 la a)reciacin del caso" en -ase a la frmula general @)ues a<u," como en
otras reglas de car5cter id1ntico Lla -uena fe" la e<uidad" la lealtad comercial" los usos del
tr5fico" las -uenas costum-resL" hay el )eligro de caer en el casuismo o en frmulas
estrechas" si se )retende se9alar sus caracter,sticasA. 4ero el *+digo se refiere a tal figura de
nuevo, en un caso especial, relativamente a los actos il-citos, en el art-culo ..:04
#J
.
!a locucin 3e+ercicio regular de un derecho4 @con el a9adido 3de un derecho )ro)io4" )ara
ser )recisosA vuelve a a)arecer" en a9os m5s cercanos a la codificacin )eruana de %:IH" en el
art,culo %$J% del Cdigo Civil argentino" conforme a la reforma introducida" a fines de la d1cada del
Q6$ del siglo )asado" )or la !ey %J.J%%" y tam-i1n est5 vinculada con la figura del 3a-uso del
derecho4. ;l igual <ue en el Cdigo Civil )eruano de %:36" no se trata de una mera versin
3actuali8ada4 del )rece)to romano de 3ui iure suo utitur, neminem laedit4 @3<uien e+erce un derecho
)ro)io no da9a a nadie4
#I
A" sino de una regla conce-ida es)ec,ficamente )or los legisladores
)latenses )ara esta-lecer <ue el a-uso del derecho )roduce consecuencias resarcitorias.
El te0to ,ntegro de la norma argentina en mencin )rescri-e lo siguiente&
3;rt. %$J%.. El e%ercicio regular de un derecho propio o el cum)limiento de una o-ligacin legal
no )uede constituir como il,cito ningn acto. 6a ley no ampara el e%ercicio abusivo de los
derechos. Se considerar5 tal al <ue contrar,e los fines <ue a<u1lla tuvo en mira al
reconocerlos o al <ue e0ceda los l,mites im)uestos )or la -uena fe" la moral y las -uenas
costum-res4.
En el derecho civil alem5n Lo-ligatorio )unto de )artida )ara un an5lisis certeroL la
anti+uridicidad a)arece asociada" realmente" con la figura de la leg,tima defensa @NotwehrA" no as, con
el estado de necesidad @NotstandA. Se afirma" en tal sentido" <ue )ara configurar la leg,tima defensa"
la agresin 3ha de ser anti+ur,dica. Por tanto" 1sta no de-e )ermitirse )or el ordenamiento +ur,dico
)or cual<uier motivo4
#:
. Coherentemente" se concluye <ue&

#6
C2/*E2" `ngel Dustavo" *+digo *ivil ; $xposici+n sistem3tica y comentario" t. 7" !i-rer,a e 7m)renta Dil" !ima" %:3J"
). 3JG.
Es de )recisar" sin em-argo" <ue C2/*E2 s, menciona la 3anti+uridicidad del acto4 como 3elemento4 de la
res)onsa-ilidad civil @op. cit." ). 3JHA" )ero entendi1ndola como 3la inde-ida intromisin en la esfera +ur,dica de
tercero4.
#J
!Ea* B;/;*D7;/`*" os1. *omentarios al *+digo *ivil peruano" t. 7" Acto %ur-dico" !i-rer,a e 7m)renta Dil" !ima" %:3I"
). #H$.#H%.
#I
!a real dimensin de este )rece)to" segn la lectura moderna de C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens ;
6es obligations @%:. ed." #$$$A" reim)resin" Presses Universitaires de Crance @PUCA" Par,s" #$$H" W %%HI" ). #3%3" es
<ue 3si se causa un da9o a una )ersona en e+ercicio de un derecho <ue se tiene frente a ella" en )rinci)io" no hay
lugar a res)onsa-ilidad @neminem laedit, ui suo iure utiturA4.
#:
!;/E*T" barl" Derecho civil. 4arte general" traduccin y notas de Miguel 78<uierdo y Mac,as.Picavea" Editorial
/evista de Derecho Privado" Madrid" %:JI" ). 3G3. !a versin alemana actual de esta o-ra mantiene el )arecer del


3Un acto reali8ado dentro del 5m-ito de la leg,tima defensa admisi-le no es anti%ur-dico.
?am)oco lo es Ly en ello consiste la im)ortancia )r5ctica de la norma +ur,dicaL cuando
fuese anti+ur,dico segn los )rinci)ios generales del Derecho" de-ido a <ue )or dicho acto
se lesiona un derecho o un -ien +ur,dico )rotegido del agresor. 4or ello no procede el deber de
resarcimiento de da,os conforme a los art-culos <=: y ss., en tanto ue la lesi+n est' amparada por la
leg-tima defensa, por faltar la anti%uridicidad>
3$
.
En cuanto al estado de necesidad" la doctrina germana a <ue remitimos es)ecifica <ue se trata
de una 3situacin de riesgo inminente )ara la )ersona o sus -ienes +ur,dicos4
3%
. ;nte tal situacin"
se +ustifica <ue el amena8ado afecte cosas a+enas" en la medida <ue ello resulte necesario )ara
con+urar el riesgo y <ue su accin sea )ro)orcional atendiendo al valor del -ien salvado y el -ien
afectado. Em)ero" el damnificado mantiene Ldistintamente de lo <ue )asa en la leg,tima defensaL el
derecho a una com)ensacin )ecuniaria&
3El )ro)ietario <ue ha de tolerar el sacrificio de un -ien de su )ro)iedad o un da9o en el
mismo en inter1s de un -ien de mayor valor de otro u otros )uede" aunue la intervenci+n
sea leg-tima" )edir resarcimiento del da9o <ue )or ello le ha sido ocasionado @ar. :$H"
)5rrafo #A. !a )retensin de resarcimiento de da9os se funda" no en un Zacto il,citoQ de
<uien actu" sino en la idea de ue uien ha de sacrificar algo de sus bienes debido al inter's
preponderante de otro debe ser por ello indemni#ado4
3#
.
Estos datos so-re el derecho civil alem5n de-er,an -astar )ara com)render )or <u1 el
es<uema del BDB no )uede ada)tarse a la legislacin )eruana" y )or <u1 las figuras reguladas en el
art,culo %:J% del Cdigo Civil nacional no tienen relacin" necesariamente" con una
3anti+uridicidad4 entendida 3a la )eruana4.
Dificultades no menores de ada)tacin tendr,a" en relacin con este )unto" el es<uema del
Cdigo Civil italiano de %:H#. !a normativa it5lica tam-i1n reconoce al )er+udicado una
com)ensacin en los casos de estado de necesidad. !a +uris)rudencia o)ina" entonces" <ue los
da9os ocasionados -a+o estado de necesidad no e0cluyen Ll1ase -ienL la res)onsa-ilidad" sino <ue
solamente la atenan
33
. En la doctrina" )or otro lado" se )lantea <ue el estado de necesidad
constituye una 3hi)tesis de fuer8a mayor4" es decir" 3un evento <ue im)osi-ilita el res)eto del
derecho a+eno" )ues im)lica un sacrificio su)erior al re<uerido )or el normal de-er de salvaguarda
diligente de los intereses tutelados en la vida de relacin4
3H
.
!os su)uestos regulados en el art,culo %:J% del Cdigo Civil )eruano son" en su totalidad"
casos de 3ausencia de res)onsa-ilidad4" es decir" de hi)tesis en las cuales" no o-stante la
verificacin de da9os.consecuencia" la ley esta-lece <ue no surge a cargo del autor del
com)ortamiento ninguna o-ligacin resarcitoria ni com)ensatoria
3G
. Cuando el legislador )eruano
estatuye <ue el e+ercicio 3regular4 de un derecho no es fuente de res)onsa-ilidad civil" lo <ue
realmente est5 esta-leciendo" contrario sensu" es <ue el e+ercicio 3irregular4 de un derecho s, )uede
generar una o-ligacin resarcitoria )ara el agente
36
. =*o es ello lo <ue acaece" +ustamente" en las

ilustre autor& !;/E*T" barl y Manfred c2!C" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" :. ed." Becd" Mnich" #$$H" W
%:" ). 336 y s.
En la doctrina alemana )recedente y traducida al castellano" en los mismos t1rminos& ?U(/" ;ndreas von" Derecho
civil. Teor-a general del derecho civil alem3n @%:%$.%:%IA" trad. de ?ito /av" reim)resin" vol. 777" Marcial Pons" Madrid.
Barcelona" #$$G" ). G33 y s.
3$
!;/E*T" Derecho civil. 4arte general" cit." ). 3GI. !as cursivas son a9adidas.
3%
7BXD." ). 36$.
3#
7BXD." ). 36%. !as cursivas son a9adidas.
33
;s, lo refiere& B7;*C;" Cesare Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" #$$$"
). 666.
3H
7BXD." ). 66G. El )rofesor B7;*C; )ro)one diferenciar dos su)uestos de estado de necesidad" en atencin al
derecho 3sacrificado4. Si se sacrifica un derecho de la )ersonalidad" e0iste una 3e0imente )ersonal de
res)onsa-ilidad4P si se sacrifica un derecho econmico" e0iste una 3causa de e0clusin de la anti+uridicidad4.
3G
Esta diferencia es im)eriosa" teniendo en cuenta Lcomo se indica en el te0toL <ue en ;lemania e 7talia el da9o
cometido en estado de necesidad s, autori8a al )er+udicado a o-tener una com)ensacin )ecuniaria" a )esar de
<ue el evento da9oso" siendo leg,timo en virtud de la ley" no constituye un acto generador de res)onsa-ilidad civil.
36
!a antigua )osicin de C2/*E2 y !Ea* B;/;*D7;/`*" citada supra" nota @%6A" es mantenida )or ?/;TED*7ES
D/;*D;" Cernando de" 6a responsabilidad extracontractual @%:IIA" H. reim)resin" vol. 7" Condo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::$" ). %IJ" <uien se9ala" en relacin con el art,culo %:J%" n. %


hi)tesis de 3a-uso del derecho4" <ue" como se ha visto" suelen definirse como e+ercicio 3no.
regular4 de un derecho" es decir" 3contrario a su funcin social4
3J
>
!a utilidad de esta visin )ara el derecho )eruano es muy grande. En nuestro medio" la
institucin del a-uso del derecho tro)ie8a con el grav,simo )ro-lema de carecer de consecuencias
normativas e0)resas en el )lano resarcitorio e inhi-itorio. !a figura" en efecto" es recogida en la
legislacin )eruana con la ino)erante frase 3la ley no am)ara el e+ercicio ni la omisin a-usivas de
un derecho4. ;s, consta en el ?,tulo Preliminar del Cdigo Civil @art,culo #A y en la Constitucin de
%::3 @art,culo %$3" con la variante& 3la Constitucin no am)ara el a-uso del derecho4A" sigui1ndose
la desafortunada l,nea tra8ada en el Cdigo de %:36" <ue movi a Corne+o a denunciar Lecasi
ochenta a9os atr5sfL <ue 3es a-solutamente im)osi-le esta-lecer" a -ase de un ra8onamiento lgico"
cu5l es el contenido del art,culo 77 del ?,tulo Preliminar4
3I
. Con este fraseo" los o)eradores +ur,dicos
interiori8an <ue el a-uso del derecho est5 )rohi-ido" )ero no <ue constituye" si se verifican los
elementos re<ueridos" una fuente de res)onsa-ilidad civil
3:
.
En los veinticinco a9os transcurridos desde la entrada en vigor del Cdigo Civil" el derecho
)eruano no ha dado visos de ser fruct,fero ni h5-il en el em)leo )rovechoso del 3a-uso4 como
hi)tesis de res)onsa-ilidad civil. (ay" )or el contrario" <uienes llegan a )redicar <ue tratar,a de un
3factor de atri-ucin4 @sicA de res)onsa-ilidad civil. *o se han estudiado" en cam-io" las ra8ones )or
las cuales el a-uso del derecho sigue siendo una institucin inf1rtil en el Per" a )esar de <ue en
nuestro )a,s s, e0iste un reconocimiento legislativo de la figura en el Cdigo Civil y en la
Constitucin" a diferencia de lo <ue ocurre en Crancia" de cuya +uris)rudencia y doctrina )roviene"
+ustamente" la doctrina del abus de droit" )ero donde el *ode Napol'on omite toda referencia a ella.
=Pod,a acaso ser distinto el destino del a-uso del derecho en el Per" con invocaciones normativas
fragmentarias <ue nada esti)ulan so-re sus consecuencias resarcitorias yYo inhi-itorias>
El yerro del legislador )eruano" como -ien )uede notarse" llegados a este )unto" ha
consistido en asimilar como su)uestos de ausencia de res)onsa-ilidad civil figuras y voces de origen
y dimensin histrica distintos
H$
. Como <uiera <ue ese yerro )uede ser revelado con un an5lisis
realmente riguroso" no hay ra8n )ara ahondar las confusiones ligando con la 3anti+uridicidad4"
autom5ticamente" todo lo dis)uesto en el art,culo %:J% del Cdigo Civil. Ello no se admite Lcomo
se indic en los )5rrafos anterioresL ni si<uiera en el ordenamiento alem5n" donde la anti+uridicidad

del Cdigo Civil vigente& 3En un cierto sentido" esta norma )uede ser entendida sim)lemente como el modo
)asivo de e0)resar el )rinci)io de la cul)a& a<uello <ue no constituye el e+ercicio regular de un derecho es un
e+ercicio irregular" <ue configura un acto il,cito y" consiguientemente" da lugar a una res)onsa-ilidad )or dolo o
cul)a segn el grado de ilicitud o irregularidad involucrado4. *tese" en este fragmento" la aguda se)aracin <ue
?/;TED*7ES )ostula entre el 3e+ercicio regular de un derecho4 @<ue el autor vincula" 3a la francesa4" con la
ausencia de faute" es decir" de cul)a-ilidadA y la tem5tica de la anti+uridicidad.
3J
C;/B2**7E/" op. cit." vol. 7" W %I3" ). 3G#& 3el solo hecho de a)artar el derecho de su funcin social constituir,a un
a-uso4.
3I
C2/*E2" op. cit." ). IG.
3:
!a com)aracin +ur,dica ha hecho notar <ue un )ro-lema e<uivalente se )resenta en un ordenamiento <ue se
cuenta entre los )rimeros en reconocer legislativamente el 3a-uso del derecho4& el de Sui8a" donde el Cdigo Civil
@%:$JA estatuye <ue 3el manifiesto a-uso de un derecho )ro)io no es )rotegido )or la ley4 @art,culo #" #K. )5rrafoA.
7nformadamente" P;??7" Salvatore" vo8 3Abuso del diritto4 en Digesto delle discipline privatistiche" vol. 7" Utet" ?ur,n"
%:IJ" ). #" o-serva <ue la citada frmula es 3a)recia-le4 )or asociar la -uena fe con el a-uso del derecho @art,culo
#" %
er
. )5rrafoA" )ero <ue tam-i1n 3encierra muchas incertidum-res& )or un lado" en efecto" no indica ningn
criterio )ara la determinacin de los com)ortamientos a-usivosP )or otro lado" im)one un l,mite LZa-uso
manifiestoQL" <ue re<uiere" a su ve8" ulterior es)ecificacin4. ; favor de los o)eradores sui8os" sin em-argo" hay
<ue tener en cuenta <ue la magistratura go8a de am)lios )oderes Lesta-lecidos en el )ro)io Cdigo Civil @art,culo
%AL )ara cu-rir las lagunas del derecho" 3como si fueran legisladores4. ; este ltimo res)ecto" v1ase& !Ea*"
!eysser" $l sentido de la codificaci+n civil. $studios sobre la circulaci+n de los modelos %ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil
peruano" Palestra Editores" !ima" #$$H" ). H#.
P/7E?2 M2!7*E/2" op. cit." ). #3#" concluye" correctamente" <ue 3si el )ro)sito de una cl5usula de a-uso del
derecho )asa )or dar certidum-re al instituto en cuanto a sus casos de )rocedencia" lo cierto es ue la previsi+n
peruana es casi lo mismo ue no haber consagrado norma algunaP <uedando todo li-rado a la incertidum-re de lo <ue vayan
decidiendo los tri-unales4.
H$
So-re la dimensin histrica de la 3leg,tima defensa4 y el 3estado de necesidad4" y su vinculacin con las nociones
de 3non iure facere4 e 3iniuria4" son ilustrativas las referencias de T7MME/M;**" /einhard" The 6aw of !bligations.
5oman 7oundations of the *ivilian Tradition @%::$A" reim)resin" Clarendon Press" 20ford" %::6" )). ::I y s.


es re<uisito e0)reso del com)ortamiento generador de la o-ligacin resarcitoria a<uiliana" segn lo
)rescrito en el W I#3 del BDB.
!o e0)resado no e0cluye" naturalmente" <ue en algn 5rea es)ec,fica" el legislador )eruano
haya contem)lado e0)resamente el re<uisito de la anti+uridicidad" entendida como car5cter contra ius
de un com)ortamiento. ?al es el caso de la !ey 2rg5nica del Sistema *acional de Control y de la
Contralor,a Deneral de la /e)-lica" !ey *.N #JJIG" en cuya novena dis)osicin final se incluye la
siguiente 3definicin4 de 3res)onsa-ilidad civil4&
3Es a<u1lla en la <ue incurren los servidores y funcionarios )-licos" <ue )or su accin u
omisin" en el e+ercicio de sus funciones" hayan ocasionado un da9o econmico a su
entidad o al Estado. $s necesario ue el da,o econ+mico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor p8blico sus funciones" )or dolo o cul)a" sea 1sta ine0cusa-le o leve. !a o-ligacin de
resarcimiento a la entidad o al Estado es de car5cter contractual y solidaria" y la accin
corres)ondiente )rescri-e a los die8 @%$A a9os de ocurridos los hechos <ue generan el
da9o econmico4.
En o)osicin" e0isten sectores en los <ue nuestro legislador se ha asegurado de e0cluir toda
limitacin de resarci-ilidad <ue )ueda encontrar a)oyo en el fala8 re<uisito de la anti+uridicidad. !a
!ey Deneral del ;m-iente" !ey *.N #I6%%" -rinda un inme+ora-le e+em)lo al res)ecto" )ues su
art,culo %H#" su-titulado 3de la res)onsa-ilidad )or da9os am-ientales4" dis)one" en su numeral #"
<ue&
3Se denomina da9o am-iental a todo menosca-o material <ue sufre el am-iente yYo
alguno de sus com)onentes" ue puede ser causado contraviniendo o no disposici+n %ur-dica" y <ue
genera efectos negativos actuales o )otenciales4.

Cinalmente" hay ocasiones en las <ue las leyes es)eciales )eruanas coinciden con el r1gimen
general del Cdigo Civil en cuanto a omitir toda mencin de la anti+uridicidad. ?al es el caso de la
!ey *.K #:J#$" del : de +unio de #$%%" destinada a )romover las emisiones de valores mo-iliarios y
a fortalecer el mercado de ca)itales. !a regla de res)onsa-ilidad civil agravada <ue contem)la esta
normativa se9ala lo siguiente&
3;rt. 3. 5esponsabilidad social de los administradores.
;dicionalmente a las causales de res)onsa-ilidad social esta-lecidas en la !ey #6IIJ" !ey
Deneral de Sociedades" los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en
las -olsas de valores son res)onsa-les civilmente )or los da9os y )er+uicios <ue
ocasionen a la sociedad las transacciones en las <ue hu-ieran )artici)ado" <ue generen un
)er+uicio econmico o de otra ,ndole al emisor" am-os determinados )or el +ue8
com)etente.
*o es res)onsa-le el director o gerente <ue hu-iera manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoci" y <ue dicha o)osicin conste en acta o carta
notarial4.
Una )rimera lectura de esta dis)osicin )ermite notar <ue la im)utacin de res)onsa-ilidad
civil contem)lada )or el legislador no se gu,a )or los criterios reconocidos en el Cdigo Civil& a<u,
la res)onsa-ilidad de directores y gerentes emana" )or un lado" de su )artici)acin en transacciones
con resultados negativos )ara la em)resa emisora" y )or otro lado" de la verificacin de )er+uicios
econmicos o de 3cual<uier otra ,ndole4 en esta ltima.
*o ha-iendo rastros del dolo y la cul)a Lcriterios invocados )untualmente" en cam-io" en la
normativa societariaL )odr,a )ensarse <ue el legislador ha tenido como meta crear un su-sistema de
res)onsa-ilidad civil 3o-+etiva4" lo cual estar,a confirmado" adem5s" )or la e0)osicin de motivos
del )royecto de ley corres)ondiente" donde los autores de la norma han de+ado constancia de sus
)ro)sitos.
Sin em-argo" la referencia a la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 ser,a incom)leta. ;<u, estamos" en
realidad" frente a un su-sistema de res)onsa-ilidad 3o-+etiva a-soluta4" )or<ue al no e0istir ningn
reenv,o a las normas del Cdigo Civil" no )uede inter)retarse <ue los directores y gerentes les est1
)ermitido e0imirse de res)onsa-ilidad demostrando una causa no im)uta-le. ?al como est5 escrita
la norma" la res)onsa-ilidad civil contem)lada en esta ley es)ecial no conoce e0imentes.


!a o)cin de )ol,tica del derecho es clara& la ultra)roteccin de los intereses de la sociedad"
es)ecialmente" mediante la tutela de la integridad de sus -ienes. !os directores y gerentes han sido
colocados en una )osicin e<uivalente a la de 3aseguradores4 o 3garantes4 del -uen resultado de las
transacciones en las <ue )artici)en.
Pro-lemas no menores son los <ue genera la referencia legal a los 3)er+uicios4 de 3cual<uier
otra ,ndole4. Conforme a una lgica de )roteccin +ur,dica a-soluta de los -ienes de la sociedad"
)odr,a ha-erse entendido la consagracin de un r1gimen de res)onsa-ilidad )or 3da9os meramente
econmicos4 @pure economic lossesA" en sinton,a con el moderno desarrollo de esta es)ecie de da9o en
)a,ses del civil law y del common law. Sin em-argo" si esa hu-iese sido la intencin del legislador" se
ha-r,a tenido <ue e0cluir e0)resamente el resarcimiento de a<uellos da9os distintos de la )1rdida
econmica @el lucro cesante" en el 5m-ito de los da9os materiales" y los da9os moralesA. En cam-io"
con la indicacin de <ue tam-i1n son resarci-les los da9os 3de cual<uier otra ,ndole4" es )redeci-le
<ue los int1r)retes entender5n esta dis)osicin L-as5ndose en la e<uivocada idea de la 3re)aracin
integral de los da9osL como un mandato de reintegrar todos los da9os" de cual<uier es)ecie" <ue las
transacciones ocasionen a la sociedad.

M 6. 2tra de las huellas de la su)erficialidad" tal ve8 m5s notoria y nociva <ue la relativa a la
asuncin de la 3anti+uridicidad4 como )resu)uesto de la res)onsa-ilidad civil" )roviene de una
reforma legislativa <ue" como tantas otras veces" modific in peius el te0to del Cdigo Civil. Me
refiero al art,culo 3HG.;" <ue en el a9o #$$% introdu+o la 3indemni8acin4 al cnyuge )er+udicado
)or una se)aracin de hecho.
/econo8co <ue este tema es uno de los m5s llamativos )ara el auditorio de la ca)ital y de
)rovincias con <ue he tenido el gusto de de)artir ltimamente. Se )erci-e" al res)ecto" una
inclinacin de los +ueces y au0iliares de +usticia a ligar el art,culo 3HG.; con la res)onsa-ilidad civil.
Con esta )remisa e<uivocada" el siguiente )aso" igual de ine0acto" es la invocacin +udicial de esa
figura inflacionaria de los resarcimientos <ue es el 3da9o al )royecto de vida4" con lo cual el
ca-allero o la dama )rotagonistas de la se)aracin terminan siendo considerados 3da9adores4" y as,"
)asi-les de alarmantes 3resarcimientos4 )seudo 3integrales4.
Estos defectos son nota-les" )or e+em)lo" en la sentencia de la Corte Su)rema C;S *.N
%3%#.#$$G" del #% de +unio de #$$6&
3Euinto.. Pues -ien" el art,culo 3HG.; esta-lece <ue [)ara invocar el su)uesto del inciso
%# del art,culo 333 el demandante de-er5 acreditar <ue se encuentra al d,a en el )ago de
sus o-ligaciones alimentarias u otras <ue hayan sido )actadas )or los cnyuges de mutuo
acuerdo. El +ue8 velar5 )or la esta-ilidad del cnyuge <ue resulte )er+udicado )or la
se)aracin de hecho" as, como la de sus hi+os. De-er5 se9alar una indemni8acin de
da9os" incluyendo el da9o )ersonal u ordenar la ad+udicacin )referente de -ienes de la
sociedad conyugal inde)endientemente de la )ensin de alimentos <ue le )udiera
corres)onder. Son a)lica-les a favor del cnyuge <ue resulte m5s )er+udicado )or la
se)aracin de hecho" las dis)osiciones contenidas en los art,culos 3#3" 3#H" 3H3" 3G% y
3G%" en cuanto sean )ertinentes\. ;le0 C. Pl5cido Filcachagua" comentando dicho
numeral sostiene <ue [con el prop+sito de reparar los da,os ue pueda sufrir el c+nyuge per%udicado
por la separaci+n de hecho, como consecencia de la frustraci+n del proyecto de vida matrimonial, la
aflicci+n de los sentimientos, etc.@ as- como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econ+micas
ue enfrente ese c+nyuge per%udicado por la separaci+n de hecho, para obtener los medios reueridos y
seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de sus hi%os al concluir el v-nculo matrimonial, a
prop+sito de la conducta del consorte ue motiv+ tal estado, demostrando la intenci+n manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al %u#gador la
obligaci+n de velar por su estabilidad econ+mica. ;l efecto se contem)la la fi+acin de una
indemni8acin o la ad+udicacin )referente de -ienes sociales" inde)endientemente de la
)ensin de alimentos <ue le )udiera corres)onder @...A\P
Se0to.. De lo e0)uesto )recedentemente" se llega a la conclusin <ue el referido numeral"
con el )ro)sito de )roteger al cnyuge <ue sea demandado )or la nueva causal de
se)aracin de hecho Lincor)orada en el inciso %# del art,culo 333L esta-lece <ue el ue8
est5 en el de-er" como regla general" de velar )or la esta-ilidad econmica del cnyuge


<ue resulte )er+udicado )or la se)aracin de hceho e inclusive puede se,alar una indemni#aci+n
por los da,os y per%uicios ue resulten Ada,o emergente y lucro cesanteB, incluyendo el da,o personal4
H%
.
En realidad" el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil no regula ni se refiere a un su)uesto de
res)onsa-ilidad civil.
7ncluso si los magistrados )ersisten en utili8ar el es<uema errado de los 3cuatro elementos4"
criticado en el ac5)ite anterior" no de-er,an tener )ro-lemas )ara a)reciar el fenmeno en su
verdadera dimensin. Si el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil regulara" verdaderamente" un caso de
res)onsa-ilidad civil& =dnde radicar,a la 3anti+uridicidad4 @entendida en su sentido de contra iusA de
la conducta del se)arado o se)arada agente del da9o> =;caso <uien decide se)ararse Lutili8ando el
mismo ra8onamiento incorrectoL e+erce 3irregularmente4 un derecho> Por su)uesto <ue no. =De
dnde derivar,a" entonces" la o-ligacin legal del +ue8 de 3conceder una indemni8acin4 al 3cnyuge
)er+udicado4> =Cmo se fundamentar,a este su)uesto caso de 3res)onsa-ilidad civil4>
Ci91ndose a este ltimo es<uema" una autora argentina considera" +ustamente" con fidelidad
al enfo<ue im)erante en su )a,s" <ue" )ara dictaminar la )rocedencia de un resarcimiento )or
divorcio" la 3anti+uridicidad4 @im)rescindi-leA de-e caracteri8ar los hechos generadores de la
situacin. Segn esta )tica" entonces&
3*o de-en <uedar sin indemni8ar los da9os y )er+uicios originados )or el hecho
generador del divorcio cuando sean conductas anti%ur-dicas, exista factor de atribuci+n y guarden
relaci+n de causalidad adecuada4
H#
.
Puesto <ue a<u," sin em-argo" se e0amina una norma )eruana" y se )ro)one desligar el
art,culo 3HG.; del r1gimen de la res)onsa-ilidad civil" creo <ue no es suficiente a)oyo la cita de la
advertencia anterior" )roveniente de a<uella doctrina for5nea <ue )ro)icia Lcomo ya se indicL la
mecanicidad del +uicio de res)onsa-ilidad civil.
!o <ue el legislador )eruano ha hecho" en el nada feli8 art,culo 3HG.; es contem)lar" nada
m5s <ue como 3uno4 de los remedios +ur,dicos )osi-les" una atri-ucin )ecuniaria a favor del
cnyuge <ue resulte acreditadamente desfavorecido con la se)aracin.
!a se)aracin y ulterior divorcio acarrean" como es claro" des-alances )atrimoniales en favor
de uno u otro de los cnyuges
H3
" )ero no 3da9os4 en sentido +ur,dico @entendiendo )or 1stos los
da9os 3resarci-les4" o sea" los com)rendidos -a+o la tutela resarcitoria de la res)onsa-ilidad civilA.

H%
C;S *.N %3%#.#$$G C;;M;/C;" del #% de +unio de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" nm. GG:"
se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de noviem-re de #$$6" ). %JI::.
!a referencia -i-liogr5fica contenida en el fallo corres)onde" segn la )ro)ia referencia efectuada )or los
magistrados" a P!`C7D2 F7!C;C(;DU;" ;le0" 3Divorcio. 5eforma del r'gimen de decaimiento y disoluci+n del matrimonio4"
Daceta ur,dica" !ima" #$$#" ). %##.%#3.
H#
MESS7*; DE ES?/E!!; DU?7g//ET" Draciela" Da,os en el derecho de familia" /u-in8al.Cul8oni" Buenos ;ires.Santa
Ce" #$$#" ). GJ @las cursivas son a9adidasA. *tense" en el te0to citado" el es<uema y hasta las e0)resiones mismas
@3factor de atri-ucin4" )or e+em)loA <ue los magistrados de nuestro )a,s est5n acostum-rados a em)lear.
El valor de la o-ra citada )uede encontrarse" em)ero" en la referencia annima @)ues la autora no refiere la fuente
-i-liogr5ficaA <ue demostrar,a <ue en la )ro)ia doctrina argentina se ha advertido la im)ro)iedad de conce-ir
3da9os al )royecto de vida4 en los divorcios. En la cita corres)ondiente @op. cit." ). 6IA se lee" efectivamente" <ue&
3un im)ortante sector de la doctrina considera <ue estos da9os no )ueden ser indemni8ados" ya <ue [considerar
<ue el divorcio constituye )or s, mismo fuente de da9os e0tra)atrimoniales <ue son susce)ti-les de resarcimiento
)ecuniario )asa )or alto no slo ya la naturale8a es)ecial,sima de las relaciones de familia en general" de las
matrimoniales en )articular" sino )rimordialmente" una circunstancia relevante y com)uta-le" <ue la mayor )arte
de la doctrina tiende a valorar <ue es <ue el divorcio no es fuente de da,os@ es una alternativa, a veces la 8nica posible ante el
fracaso de la convivencia matrimonial\4 @las cursivas son a9adidasA.
H3
Estos efectos de la se)aracin son )untualmente su-rayados en la )arte considerativa de la sentencia C;S *.N
%#$#.#$$I !7M;" del 3 de +unio de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial 3El
Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6:G3& 3todo decaimiento del v,nculo matrimonial im)lica
)er+uicio )ara am-os cnyuges <ue no lograron consolidar una familia esta-leP de modo tal <ue" en )rocesos
como el de autos" los +u8gadores de-en )ronunciarse necesariamente" an cuando no se haya solicitado" cu5l de
los cnyuges resulta )er+udicado o -ien m5s )er+udicado de acuerdo a su a)reciacin de los medios )ro-atorios
en los casos concretos" fi+ando una indemni8acin a cargo de la )arte menos afectada" salvo <ue e0istan -ienes
<ue estime )uedan ad+udic5rsele de modo <ue com)ense su mayor )er+uicioP de-iendo )recisarse <ue en caso de
no )oderse determminar cu5l es el cnyuge )er+udicado" no e0iste o-ligacin del +u8gador de fi+ar indemni8acin
alguna o ad+udicacin )referente4 @<uinto considerandoA.


=;lguien )odr,a" acaso" contratar un seguro de res)onsa-ilidad civil <ue cu-ra antici)adamente los
costos de estos da9os>
(a sido" )or el contrario" un )rinci)io de )ro)orcionalidad y solidaridad familiar"
veros,milmente" el <ue ha movido al legislador a fi+ar en -eneficio del cnyuge <ue <uede en )eor
situacin como resultado de la se)aracin alguno de dos remedios referidos en el art,culo 3HG.; del
Cdigo Civil& o la 3indemni8acin4 @entendida" en este su)uesto" como asignacin )ecuniaria" )ero
no como 3resarcimiento4A" o la 3asignacin de un -ien4 de la antigua sociedad conyugal.
!a decisin so-re cu5l de los dos remedios contem)lados en el art,culo 3HG.; del Cdigo
Civil es a)lica-le a un caso concreto es totalmente a+ena al +uicio de res)onsa-ilidad civil. En este
ltimo Lcomo anotamos al comien8o de estas )5ginas introductivasL el magistrado anali8a los
da9os.evento y" en su caso" los da9os.consecuencia" )ara )asar" luego" a dilucidar la causalidad y la
im)utacin. *ada de ello se )ractica en la a)licacin del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil& )ara dicha
o)eracin -asta la constatacin de la alteracin )atrimonial negativa surgida )ara uno de los
se)arados. ;<u, no hay" en consecuencia" ninguna hi)tesis de res)onsa-ilidad civil.
!o e0)uesto no significa" desde luego" <ue el es)acio de la relacin matrimonial sea a+eno a la
res)onsa-ilidad civil. ?am-i1n en dicho 5m-ito son facti-les lesiones de las m5s graves" lo cual ha
dado lugar a <ue se )ro)onga la categor,a de los 3da9os endofamiliares4" como" )or e+em)lo" los
da9os materiales )or la mala administracin de los -ienes )ro)ios de uno de los cnyuges" la lesin
de los derechos la integridad f,sica y )s,<uica o a la reali8acin individual )lena dentro del entorno
familiar.
3Se)ararse4" en cam-io" es e+ercer una li-ertad. Poner )unto final a una relacin conyugal
<ue no tiene )osi-ilidad de mantenerse en )ie es" admit5moslo" una solucin @las m5s de las veces"
la nica solucinA. Puede ser de saludar" ciertamente" <ue el legislador )eruano )romueva la
solidaridad entre los e0.cnyuges o-ligando al +ue8 a im)oner a uno de ellos una asignacin
)ecuniaria )ara el otro. Pero desde ningn )unto de vista es dado identificar en el hecho de la
se)aracin una fuente de res)onsa-ilidad civil.
3!a li-ertad de a)artarse de un v,nculo devenido intolera-le Lnos ense9a una aguda
estudiosa italiana del derecho de la familiaL slo )uede significar <ue no son resarcibles da,os
ue sean consecuencia directa de dicha rupturaC por e%emplo, en el plano patrimonial, perder las venta%as
sociales y econ+micas ue aseguraba el matrimonio, y en el plano afectivo, el sufrimiento psicol+gico ligado
con la fractura, sentimientos de culpa, frustraci+n, p'rdida de autoestima, a menudo dependiente de la
crisis4
HH
.
Con todo" un an5lisis e0haustivo del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil s, )odr,a revestir
utilidad )ara comen8ar a difundir entre nosotros las diferencias <ue la doctrina euro)ea del derecho
civil advierte entre las 3indemni8aciones4 y los 3resarcimientos4. !os +ueces )eruanos asumen <ue
la norma en mencin contiene una figura de res)onsa-ilidad civil" entre otras ra8ones" )or<ue de
ella )uede resultar la concesin de una 3indemni8acin4. (e all, el error" )or<ue una
3indemni8acin4 no )roviene Lutili8ando rigurosamente el lengua+e +ur,dicoL de un acto generador
de res)onsa-ilidad civil.
El desconocimiento del significado correcto de am-os conce)tos es notorio en el siguiente
)asa+e" de redaccin m5s <ue )enosa" de otro fallo de la Corte Su)rema&
3!a indemni8acin es el resarcimiento @sicA )ecuniario de los da9os <ue se ocasiona en
)er+uicio de alguna )ersona" entendi1ndose esta como el )er+uicio no )atrimonial inferido
en los derechos de la )ersonalidad" en los valores <ue )ertenecen m5s al cam)o de la
su-+etividad <ue a la realidad" de-iendo )or tanto )ro-arse el desmedro y cmo 1ste ha
influido negativamente en la vida su-+etiva del afectado" da9o <ue )uede ser cuantifica-le
econmicamente o )atrimonialmente )or el +ue84
HG
.

HH
!a cita es de la )rofesora Dilda CE//;*D2" y a)arece re)roducida en el volumen de P7!!;" Fittorio" 6a
responsabilit& civile nella famiglia @#$$6A" reim)resin" Tanichelli" Bolonia" ). #%3.#%H @las cursivas son a9adidasA. Este
ltimo autor com)arte" )or cierto" la o)inin de CE//;*D2 y afirma <ue 3nadie )uede ser o-ligado a )roseguir
una convivencia <ue ha devenido intolera-le4.
HG
C;S *.N 6H$.#$$: !7M;" del ## de a-ril de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6IJ:. El enredado te0to )arece )ostular una inace)ta-le
asociacin sem5ntica entre 3indemni8acin4 y 3com)ensacin del da9o moral4.


En t1rminos estrictos" 3indemni8acin4 es" )or e+em)lo" el costo <ue se traslada al
)atrimonio del inca)a8 de discernimiento <ue ocasiona directamente da9os y )er+uicios a otro y <ue
no tiene re)resentantes legales @art,culos %:J6 y %:JJ del Cdigo CivilA. Ello no significa"
o-viamente" <ue el inca)a8 de discernimiento @un ni9o o un orateA sea visto como 3res)onsa-le4"
)or<ue en esta hi)tesis los -ienes 3e<uitativamente4 afectados ser5n" en definitiva" los de un su+eto
3inim)uta-le4.
?odas las veces <ue el antecedente s, sea un acto generador de res)onsa-ilidad civil" la
o-ligacin naciente ser5" en cam-io" un 3resarcimiento4 o una 3o-ligacin resarcitoria4.
Cuando el +ue8 )eruano verifica la situacin econmica des)ro)orcional )ara uno de los
cnyuges se)arados" y decide conceder el remedio 3indemni8atorio4 en a)licacin del art,culo 3HG.
; del Cdigo Civil no est5 reali8ando" )ues" ningn +uicio de res)onsa-ilidad civil.

M 7. Mis a)reciaciones so-re esta cuestin han sido )arcialmente confirmadas en el ?ercer Pleno
Casatorio Civil" del a9o #$%%" en el <ue )artici)1" +unto a mi amigo y colega ;le0 Pl5cido
Filcachagua" como amicus curiae.
!os vocales su)remos hacen suya" e0)resamente" mi aclaracin en torno de la naturale8a no
resarcitoria de la 3indemni8acin al cnyuge )er+udicado4 y confirman" de igual manera" su
vinculacin con la solidaridad familiar&
3En cuanto a la naturale8a +ur,dica de la indemni8acin" resulta a)ro)iado el criterio
e0)uesto oralmente en la ;udiencia del Pleno Casatorio )or el )rofesor !eysser !en
(ilario" tam-i1n en calidad de amicus curiae" en el sentido de <ue la indemni8acin )revista
en el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil no tiene una naturale8a resarcitoria y" )or tanto" no
es un caso de res)onsa-ilidad civil contractual o e0tracontractual" sino <ue se trata de una
o-ligacin legal -asada en la solidaridad familiar" criterio <ue coincide en )arte con el de
este Colegiado Su)remo ^h_. En consecuencia" no es )ertinente a)licar a la
indemni8acin mencionada las reglas de la res)onsa-ilidad civil y" dentro de 1sta" )or
e+em)lo" las reglas de res)onsa-ilidad o-+etiva" las de fractura del ne0o causal o de las
concausas" entre otras4
H6
.
Sin em-argo" las conclusiones a las <ue arri-an los autores de la sentencia dictada en este
Pleno Casatorio son incoherentes con la )remisa ado)tada. *o se entiende cmo es <ue luego de
negar" correctamente" <ue la 3indemni8acin4 y el 3resarcimiento4 sean lo mismo" y luego de
e0cluir a la )rimera del cam)o de la res)onsa-ilidad civil" los magistrados declaren <ue en la
cuantificacin de la suma a conceder al 3cnyuge )er+udicado4 se de-e conta-ili8ar el da9o moral y
el da9o a la )ersona @efA. Peor an" autori85ndose a los +ueces de m1rito a cometer este error @o
im)oni1ndoles el e<u,voco" m5s -ienA se facilita la ulterior y total degeneracin de la )ers)ectiva"
hasta )ermitirse <ue el llamado 3da9o al )royecto de vida matrimonial4 tenga un es)acio
inmerecido en la estimacin de la indemni8acin.
En este )unto" el ?ercer Pleno Casatorio de-e ser le,do con much,sima atencin" )or<ue los
+ueces su)remos no han afirmado n,tidamente la admisi-ilidad del 3da9o al )royecto de vida
matrimonial4" <ue se ha vuelto un lugar comn en +uris)rudencia reciente
HJ
. !o <ue ellos afirman"
)rudentemente" es <ue&

H6
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" Tercer 4leno *asatorio *ivil" en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del %3 de mayo de #$%%" considerando G6K" ). 3$%I#.
!a octava conclusin de este Pleno Casatorio @). 3$%I:A es <ue 3la indemni8acin o la ad+udicacin de -ienes
tiene la naturale8a de una o-ligacin legal" cuya finalidad es corregir un evidente dese<uili-rio econmico e
indemni8ar el da9o a la )ersona resultante de la se)aracin de hecho o del divorcio en s,P su fundamento no es la
responsabilidad contractual o extracontractual sino la euidad y la solidaridad familiar4 @las cursivas son a9adidasA.
HJ
Por e+em)lo& C;S *.K H:#%.#$$I !7M;" %H de mayo de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del # de diciem-re de #$$:" ). #6#J6& 3Eue" res)ecto a la indemni8acin
como medida a favor del cnyuge )er+udicado" esta sala de casacin viene destacando" dentro del marco de
ru)tura de la relacin matrimonial )or se)aracin de hecho" la existencia del da,o a la persona previsto en el art-culo ./<D
del *+digo *ivil, en la forma del da,o al proyecto de vida, en este caso, del proyecto de vida matrimonial" entendido como a<uel
<ue afecta la manera como los cnyuges decidieron vivir" esto es" reali8arse +untos a trav1s del matrimonio y )or
ende idearon" escogieron y desarrollaron un con+unto de medidas" )lanes" )royectos )ara dicho fin" los <ue


3^!_a a)licacin del conce)to de )royecto de vida Ly )or e0tensin" el de )royecto de
vida matrimonialL a los efectos de la indemni8acin en el divorcio sancin y en el
divorcio remedio resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la %urisprudencia"
como lo reconoce la )ro)ia Corte 7nteramericana de Derechos (umanos" no solamente
)or la im)recisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente )or<ue en muchos
de sus as)ectos y hechos" so-re todo en los m5s remotos" la relacin de causalidad entre
el hecho y el da9o ser,a muy controversial" y en algunos otros e0tremos hasta carecer,a de
a<uella relacin de causalidad. ;dem5s" )ara su cuantificacin no habr-a una base ob%etiva de
referencia" tam)oco indicadores mensura-les" )uesto <ue el )royecto de vida se sustenta en
gran )arte en )ro-a-ilidades" es decir en )ro-a-les reali8aciones de la )ersonalidad ue
tienen un fuerte grado de sub%etividad y largo alcance en el tiem)o4
HI
.
Puesto <ue no com)orta un resarcimiento ni tiene origen en un acto de res)onsa-ilidad civil"
la 3indemni8acin al cnyuge )er+udicado4 no com)rende ni los da9os materiales ni los da9os
morales. =*o ser,a inconce-i-le fi+ar el monto de esta indemni8acin utili8ando las nociones de
3da9o emergente4 y 3lucro cesante4> Por la misma ra8n" la se)aracin de hecho no )uede
constituir" )or s, misma" un +ustificativo )ara <ue la administracin de +usticia haga de cargo de uno
de los e0.cnyuges la atenuacin econmica de los da9os 3morales4 @incluido el da9o a la salud o
da9o 3a la )ersona4AP cuando menos" no so-re la -ase del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil. !a
ado)cin de un medida seme+ante slo ser,a admisi-le" t1cnicamente" en el marco de un +uicio de
res)onsa-ilidad civil y" )or lo tanto" en ocasin de la a)licacin de la tutela resarcitoria.
Es f5cil identificar la ra8n de esta inconsecuencia de nuestros vocales su)remos& su +uicio se
ha visto limitado )or la referencia e0)l,cita <ue hicieron los reformadores del Cdigo Civil a los
3da9os )ersonales4. El )ro)io te0to del art,culo 3HG.; o-ligar,a a deformar el conce)to de
3indemni8acin4" de modo tal <ue la suma otorgada al 3cnyuge )er+udicado4 com)renda lo
necesario )ara neutrali8ar )ecuniariamente esta su-es)ecie de da9o.
!o <ue de-i concluirse en este Pleno Casatorio" a fin de dar un sentido a la normativa -a+o
an5lisis" es <ue la com)ensacin de a<uellos da9os @singulares adem5s" )or<ue el Cdigo Civil no
hace referencia sino accidentalmente" y en singular" al 3da9o a la )ersona4A
H:
de-,a gestarse )or los
cauces +udiciales adecuados" a sa-er" los de la accin resarcitoria. Se tuvo una o)ortunidad" a lo
me+or irre)eti-le" de restituir al terreno de la res)onsa-ilidad civil la )roteccin de los -ienes de la
)ersonalidad" )ero se desa)rovech la ocasin.

M <. ;l error de advertir una hi)tesis de res)onsa-ilidad civil donde ella no concurre" se suma"
tal como indicamos" el em)leo de la malhadada categor,a del 3da9o al )royecto de vida4 con el
nico )ro)sito de inflar los resarcimientos.
;un<ue al tema est5 dedicado uno de los estudios incluidos en esta nueva edicin" no )uedo
de+ar de referirme en esta Introducci+n" con satisfaccin" a los )ronunciamientos de las Se8ioni Unite
de la Corte di Cassa8ione italiana en contra del car5cter resarci-le del 3da9o e0istencial4" categor,a
hermanada" en tanto su+eta a las mismas cr,ticas" con el 3da9o al )royecto de vida4
G$
.

muchas veces com)ortan la asuncin de )osiciones <ue desde el as)ecto econmico se manifiesta en <ue uno de
los cnyuges cede al otro la situaci+n de proveedor y se le facilita toda o)ortunidad )ara <ue dicha )rovisin sea me+or
y mayor y a<uel asume la de cuidado" crian8a" )roteccin y vigilancia de la casa y de los hi+os <ue la conformen"
todo en aras de dicho )lan comn <ue al verse truncado )or el actuar del referido cnyuge )roveedor el otro
cnyuge deviene lgicamente en cnyuge )er+udicado con la se)aracin de hecho4. !as )remisas" )ers)ectiva y
terminolog,a de este fallo" como resulta manifiesto" no resisten el menor an5lisis.
HI
Considerando J$K" ). 3$%I3" de la sentencia citada retro" nota @H$A. !as cursivas son a9adidas.
H:
Un e<u,voco <ue no logran su)erar nuestros vocales su)remos es el de considerar <ue el 3da9o a la )ersona4
com)rende al 3da9o moral4. ;notan& 3es )ertinente )untuali8ar <ue el da9o a la )ersona de-e com)render al
da9o moral4 @Considerando J% del Tercer 4leno *asatorio *ivil" cit." ). 3$%IHA. Con estricto arreglo al l10ico de la
res)onsa-ilidad civil Ly )rescindiendo de a)reciaciones unilaterales como las citadas )or los magistrados en este
)untoL es al rev1s& el da9o moral com)rende todos los )er+uicios individuales <ue no sean susce)ti-les de
valori8acin econmica directa" entre ellos" los atinentes a la integridad f,sica" es decir" los da9os 3a la )ersona4"
da9os 3cor)orales4" o da9os 3a la salud4 como tam-i1n se les llama.
G$
; consagrar el )arangn" en las -uenas y en las malas @y ahora" irremedia-lemente" en las malasA" viene
contri-uyendo decisivamente" con su visin desfigurada y desinformada de la realidad )eruana" un investigador


El %% de noviem-re de #$$I" las Se8ioni Unite dieron a la )u-licidad las resoluciones #6:J#"
#6:J3" #6:JH y #6:JG
G%
" en las cuales" con id1ntica argumentacin" conclu,an&
3*o son merecedores de la tutela resarcitoria invocada a t,tulo de da9o e0istencial" sin
duda" los )er+uicios <ue consisten en molestias" fastidios" contrariedades" ansias y en todo
otro ti)o de insatisfaccin concerniente a los as)ectos m5s variados de la vida cotidiana
<ue cada <uien desenvuelve en el conte0to social" a los cuales" sin em-argo" s, han dado
)roteccin los +u8gados de )ro0imidad. Para considerar resarci-les dichos )er+uicios no
es v5lido invocar derechos del todo imaginarios como el derecho a la calidad de vida, al estado
de bienestar, a la serenidadC en definitiva, el derecho a ser felices. Cuera de los casos determinados
)or la ley ordinaria" s+o la lesi+n de un derecho inviolable de la persona concretamente individuali#ado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial4
G#
.
Este )ronunciamiento de las Se8ioni Unite" es)erado con grandes e0)ectativas )or los
defensores y )or los censores del 3danno esisten#iale4 desde comien8os del a9o #$$I
G3
" ha
confirmado" )ues" <ue en 7talia" el resarcimiento del llamado 3da,o no patrimonial4 slo es )rocedente
cuando de )or medio tiene lugar la violacin de derechos constitucionalmente )rotegidos
GH
.
;s, se ha consagrado una )ro)uesta de los magistrados su)remos it5licos )ara el -lo<ueo"
im)eriosamente demandado" de los llamados 3da9os de -agatelas4" es decir" los da9os alegados Llas
m5s de las -ases con )uras am-iciones )ecuniariasLso-re la -ase de su)uestas )ertur-aciones del
3ser4 o" como se sol,a decir" de 3esfera e0istencial4 de la )ersona. Por tan nociva v,a" los ltimos
a9os fueron de intensa )roduccin +udicial en am)aro de ca)richos )ro)iamente dichos"
disfra8ados como 3da9os resarci-les4 )or 5vidos a-ogadosP fenmeno <ue es evocado"
gr5ficamente en el dictamen de las Se8ioni Unite&
3El resarcimiento de )retendidos da9os e0istenciales ha sido re<uerido frencuentemente
a los +ueces de )a8" y ha dado lugar a la )roliferacin de los llamados )leitos de -agatelas.
Con dicha frmula se identifican las causas +udiciales resarcitorias en las cuales el da9o
consecuencial es ftil o irrisorio" o -ien" aun siendo o-+etivamente serio" es" sin em-argo"
y segn la conciencia social" insignificante o irrelevante )or el nivel alcan8ado.

italiano de la Universidad de Vdine& B7!2??;" Crancesco" 3EDa,o al bienestarF, Eda,o al proyecto de vidaF e danno
esisten#ialeC una lettura comparatistica4" en 5esponsabilit& civile e previden#a" a9o !UU77" a-ril de #$$J" ). :IJ y s.
En este ltimo tra-a+o" B7!2??; se )ermite citarme 3de segunda mano4" )ara e0)resar Lsin ha-erme le,do
si<uieraL su discre)ancia de cuanto yo" segn 1l con+etura" sostengo en mi ensayo 37uncionalidad del da,o moral e
inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4 @)u-licado en el a9o #$$3 y recogido en este volumenA. !o
<ue B7!2??; me atri-uye" ine0actamente" es la )ro)uesta de asimilar el 3da9o moral4 al 3da9o a la )ersona4. Ello
Lcomo )uede verificarse leyendo" desde luego" el ca),tulo corres)ondienteL es algo <ue +am5s he )ro)uesto. !o <ue
yo )ostulo es <ue el 3da9o a la )ersona4 est5 com)rendido en el 3da9o moral4" en la ace)cin" admitida )or 1ste"
de 3lesin a los derechos de la )ersonalidad4.
G%
Estos im)ortantes )ronunciamientos de las Se8ioni Unite )ueden consultarse" en te0to com)leto" en el ie-site&
htt)&YYlider.la-.sssu).it" con comentarios de mis com)a9eros de doctorado !uca *2CC2 y Maria D;D!7;/D7"
adem5s de )untuales a)reciaciones cr,ticas de Diovanni C2M;*Dg.
G#
!a cita corres)onde a la Sentencia #6:J#Y#$$I" W 3.:.
G3
El reenv,o )ara el )ronunciamiento de las Se8ioni Unite tuvo lugar" entre otros antecedentes" )or ordinan#a n.
HJ%# de la Sala 777 de la Corte di Cassa8ione" del #G de fe-rero de #$$I" cuya m50ima re8a-a as,& 3las actuales
)osiciones +uris)rudenciales @y m5s aun" las doctrinalesA" caracteri8adas )or fuertes momentos contrastantes @y" no
)ocas veces" de confusinA so-re los as)ectos morfolgicos y funcionales del da9o no )atrimonial" )ostula una
nueva intervencin de las Se8ioni Unite" no su+eta a ulterior reenv,oP intervencin <ue" )or otro lado" es
aus)iciada con cada ve8 mayor intensidad en todos los am-ientes @forenses" doctrinales" +uris)rudencialesA de los
actuales o)eradores del derecho" a fin de -rindar una res)uesta definitiva a las mlti)les interrogantes <ue el tema
del da9o no )atrimonial contina )lanteando4. !a ordinan#a fue )u-licada en Danno e responsabilit&" #$$I" n. G" ).
GG3 y s." con comentarios de Diulio P2*T;*E!!7 y Marco B2*;.
GH
ustificadamente" se ha e0)resado el temor de <ue la referencia a la Constitucin ahonde el )ro-lema de las
)retensiones resarcitorias imaginarias& D;TT2*7" Crancesco" 3Il danno esisten#iale, cacciato come meritava, dalla porta,
rientrer& dalla finestra4 @#$$:A" en htt)&YYiii.+udicium.it. El siem)re agudo autor nos dice <ue la decisin de las
Se8ioni Unite tiene como )unto d1-il el ha-er considerado <ue 3la mala hier-a resarcitoria e0istencialista"
e0)andida desmedidadamente" )uede ser e0tir)ada mantiendo con vida el )er+uicio @o da9oA e0istencial vinculado"
em)ero" con el filtro de los derechos constitucionales inviola-lesP un filtro <ue" -ien )uede sostenerse" hace agua
)or todas )artes. Es )revisi-le" entonces" <ue incluso el a)recia-le Diktat lan8ado a los +ueces da )a8 no ser5
escuchado" y as," la )roliferacin de la litigiosidad t,)icamente it5lica no ser5 en modo alguno evitada4.


En am-os casos" tiene <ue e0istir la lesin del inter1s en t1rminos de in+usticia
constitucionalmente cualificada" <uedano e0cluida de ra,8 @fuera de los casos )revistos
)or la leyA la )osi-ilidad de invocar el art. #$G: C.C.
!a diferencia entre am-os casos est5 dada )or el hecho de <ue en el )rimero" en el
5m-ito del 5rea del da9o.consecuencia cuya re)aracin es re<uerida" se alega un )er+uicio
e0istencial ftil" carente de seriedad @no )oder gritar en el estadio" fumar o tomar -e-idas
alcohlicasAP en el segundo" es la ofensa en s, la <ue carece de gravedad" )or no ha-er
afectado el derecho sino m,nimamente& tal como ocurre en el caso de un ras)n
su)erficial de la )iel" del dolor de ca-e8a )or una sola ma9ana" a causa de los humos de
una f5-rica" de la molestia de )ocas horas causada )or la im)osi-ilidad de salir de casa
de-ido a la e+ecucin de tra-a+os en las calles )or igual duracin @en este ltimo caso no
se ha lesionado un derecho inviola-le" )ues no tiene ese rango el derecho a la li-re
circulacin consagrado en el art. %6 de la Constitucin" <ue )uede ser limitado )or varias
ra8ones4
GG
.
;un<ue no se ha llegado a seme+antes e0tremos en el ordenamiento )eruano" la im)resin
<ue genera la lectura de sentencias nacionales en las <ue se invoca el 3da9o al )royecto de vida4
hace temer" +ustificadamente" un fenmeno e<ui)ara-le al enfrentado" decididamente" )or las
Se8ioni Unite. Ello se o-serva" )recisamente" en los fallos )eruanos <ue" incluso en la m5s alta
instancia" santifican la concesin de resarcimientos de 3da9os al )royecto de vida4 )or )arte de los
+ueces de grado inferior" sin <ue en la argumentacin e0ista el menor rastro de an5lisis.
!a a)licacin del art,culo 3HG.; es Lcomo se indica-a l,neas atr5sL es una de las <ue me+or se
ha )restado )ara la invocacin artificios inflacionarios del resarcimiento como el 3da9o al )royecto
de vida4.
(ace )oco" durante una conferencia ante funcionarios de la Corte Su)erior de 7ca" una
magistrada o-+et Lluego de mi e0)osicin contra el 3da9o al )royecto de vida4 endofamiliar en los
casos de se)aracin de hecho )or infidelidadL <ue )ara ella constitu,a suficiente )rue-a de atentado
contra el 3)royecto de vida4 los 3a9os )erdidos4 )or una mu+er <ue se ha-,a se)arado de su marido
luego de un trist,simo e)isodio de infidelidad )rotagoni8ado )or este ltimo.
;un<ue este re)rocha-le )arecer de a<uella o-+etante carece" claramente" de todo
fundamento +ur,dico" he tenido o)ortunidad de verificar en otras ocasiones" siem)re con desa8n"
<ue muchos magistrados )arciali8ados" conscientemente o inconscientemente" con los intereses de
la v,ctima de la infidelidad" )artici)an de tan temeraria tendencia. El 3da9o al )royecto de vida4
entra en escena" entonces" como un e0)ediente retrico <ue les sirve )ara coronar un ra8onamiento
te9ido de errores desde su )ro)io )lanteamiento" y <ue desem-oca en decisiones +udiciales
cuestiona-les" algunas de las cuales se comentan en el )resente volumen.
!as Se8ioni Unite concluyen sus em-lem5ticas resoluciones de noviem-re del a9o )asado
con e0)resiones a las <ue ca-e reconocer valor )edaggico" incluso entre nosotros" siem)re <ue se
)artici)e de la conviccin de la im)eriosidad de im)edir la difuminacin de la casu,stica so-re el
3da9o al )royecto de vida4&
3En conclusin" de-e confirmarse <ue el da9o no )atrimonial es una categor,a general no
susce)ti-le de su-divisin en su-categor,as diversamente eti<uetadas. En )articular" no se
)uede hacer referencia a una su-categor,a gen1rica denominada Zda9o e0istencialQ" )or<ue
con ella se termina encuadrando el da9o no )atrimonial en la ati)icidad" aun<ue )ara ello
se identifi<ue la figura categorial" a)arentemente t,)ica" del da9o e0istencial" en la cual
confluyen" sin em-argo" hi)tesis no necesariamente )revistas )or la norma" a efectos de
la resarci-ilidad de dicho ti)o de da9oP lo cierto es <ue esta situacin no es deseada )or el
legislador ordinario ni tam)oco se le )uede considerar re<uerida )or la inter)retacin
constitucional del art. #$G: C.C." <ue se satisface con la tutela resarcitoria de valores
es)ec,ficos de la )ersona asistidos de derechos inviola-les segn la Constitucin4
G6
.
Cuando comenc1 a estudiar el 3da9o e0istencial4" una d1cada atr5s" hice notar en alguna de
mis contri-uciones" con la luminosa gu,a de mi maestro !uigi Corsaro" los )eligros <ue se cern,an
)ara el sistema de la res)onsa-ilidad civil ante la )roliferacin de situaciones de 3da9o resarci-le4
realmente e0travagantes" como la muerte de las mascotas y el ro-o de la moto nueva com)rada con

GG
Sentencia #6:#Y#$$I" W 3.%$.
G6
Sentencia #6:J#Y#$$I" W 3.%3.


el )rimer sueldo. M5s tarde" estos riesgos fueron o-+eto de un an5lisis m5s t1cnico" con la
ins)iracin de las lecturas de Crancesco Donato Busnelli" Diovanni Battista Cerri" Crancesco
Da88oni" Fincen8o /o))o" Diulio Pon8anelli y del +ue8 Marco /ossetti. ;dem5s" los e0)onentes de
la dogm5tica del derecho civil <ue yo he admirado siem)re" con la sola" aun<ue nota-le" e0ce)cin
de Pier Diuse))e Monateri
GJ
" ni si<uiera )resta-an atencin a las )ro)uestas de la Escuela de
?rieste" desde un inicio encaminadas" ine0ora-lemente" a )rovocar el cola)so de la tutela
resarcitoria. De a<u, <ue se haya su-rayado" en t1rminos incontroverti-les" el 3d1ficit de car5cter
cient,fico4 <ue singulari8a la )r1dica de los defensores del 3da9o e0istencial4
GI
.
Ro me )regunto Lcon la certe8a de <ue la res)uesta ha de ser )ositivaL si ese 3d1ficit de
car5cter cient,fico4 no ser5 )redica-le tam-i1n con res)ecto al 3da9o al )royecto de vida4" )ues aun
admitiendo <ue 1ste fuera identifica-le como fenmeno" hay ra8ones irrefuta-les <ue mueven a
e0cluirlo del con+unto de los da9os efectivamente resarci-les y" con ello" del +uicio y del voca-ulario"
inclusive" de la res)onsa-ilidad civil.
Como en el Per se tiende a im)ortar los )ro-lemas +ur,dicos for5neos" tam-i1n tenemos un
e<uivalente al 3da9o e0istencial4 <ue eliminar del +uicio de res)onsa-ilidad civil& el 3da9o al
)royecto de vida4. Esta e0)resin ca-al,stica no va a hacer <ue la tutela resarcitoria sea m5s +usta en
nuestro medio. ?odo lo <ue hace es 3inflar4 los resarcimientos" normalmente en )er+uicio de las
funciones )reventiva y sancionadora de la res)onsa-ilidad civil.
En alguna sentencia de )rimera instancia" le," )or e+em)lo" <ue un individuo se)arado y
divorciado de su mu+er" una ve8 m5s" al ca-o de un medi5ticamente )u-licitado e)isodio de
infidelidad" era condenado al )ago de ciento cincuenta mil nuevos soles a t,tulo de resarcimiento del
su)uesto 3da9o al )royecto de vida4 a la mu+erP ello" naturalmente" con la -ase legal del art,culo
3HG.; del Cdigo Civil
G:
. !a autor,a de ese fallo corres)ondi a una magistrada <ue renunci de
)lano" y censura-lemente" a )reguntarse si con su decisin contri-u,a de verdad a estimular
fidelidades o com)ortamientos leales en los +usticia-les. *o )uede reali8arse un +uicio de
res)onsa-ilidad civil con )rescindencia de una )royeccin de los resultados <ue la decisin tendr5
en las conductas futuras @incluso en las del )ro)io im)utadoA.
3(e sido" soy y ser1 Lescri-e Pon8anelliL un convencido anti.e0istencialista& resarcir el
da9o no )atrimonial e0istencial" en la ace)cin <uerida )or los e0istencialistas" significar-a
anular del todo las fronteras de la responsabilidad civil, as- como su irrenunciable funci+n
desincentivadora de conductas Aue deber-a ser, %unto con la reparaci+n del da,o, su otra funci+n
principalB4
6$
.
Estas son las ra8ones )or las cuales el 3da9o al )royecto de vida4 com)arte las cr,ticas <ue"
en 7talia" han sido determinantes )ara lograr el destierro del 3da9o e0istencial4" como las del )ro)io
Pon8anelli" <ue en un art,culo reciente se refiere a dicha figura como e+em)lo Ltal ve8 el m5s claroL

GJ
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 3Alle soglie di una nuova categoria risarcitoriaC il danno esisten#iale4" en Danno e responsabilit&"
%:::" n. %" ). G y s.P 7D." 3EAlle soglieFC la prima vittoria in *assa#ione del danno esisten#iale4" en Danno e responsabilit&"
#$$$" n. I.:" ). I36 y s.
!lama la atencin" en relacin con la remarcada indiferencia de los e0)onentes de la dogm5tica" la neutralidad
e0hi-ida )or SC;!7S7" Fincen8o" 3Danno e ingiusti#ia nella teoria della responsabilit& civile4" en 5ivista trimestrale di diritto e
procedura civile" a9o !F777" #$$H" es)ecialmente" ). I%# y s.
GI
P2*T;*E!!7" Diulio" 36a responsabilit& civile e la perdita di scientificit&C dai system -uilders al danno esisten#iale4" en
5esponsabilit& civile e previden#a" vol. !UU777" n. %%" noviem-re de #$$I. ?e0to consultado en la -ase de datos&
htt)&YYde+ure.giuffre.it.
G:
u8gado Mi0to de !a Molina y Cieneguilla" E0)ediente *.N JJ$.$6.C" sentencia del 6 de agosto de #$$J.
Con mucha menor 3suerte4" una dama ha o-tenido el reconocimiento" )or )arte de la Corte Su)rema" de una
re)aracin 3)rudencialmente estimada4 de slo tres mil nuevos soles" atendiendo al 3hecho del a-andono
econmico sufrido )or ella )or decisin unilateral del demandante" adem5s de <ue no cuenta con -ienes )ro)ios
o tra-a+o conocido4& C;S *.N %#$#.#$$I !7M;" del 3 de +unio de #$$:" en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6:GH @d1cimo considerandoA. Estas
angustiosas circunstancias" )or cierto" no se )resentaron en el referido caso ventilado ante el u8gado Mi0to de !a
Molina y Cieneguilla. =Por <u1" entonces" slo tres mil nuevos soles>
6$
P2*T;*E!!7" 3Il danno no patrimoniale tra lettura costitu#ionale e tenta#ioni esisten#ialiC la parola alle )e#ioni Gnite4" en
Danno e responsabilit&" #$$I" n. G" ). GGI.


3de la violacin de toda regla cient,fica en la inter)retacin y en la a)licacin de las reglas de
res)onsa-ilidad civil4
6%
.
En tiem)os recientes se ha hecho constante la referencia al reconocimiento <ue el 3da9o al
)royecto de vida4 ha-r,a reci-ido en la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de Derechos
(umanos. ; ello hay <ue re)licar Ly hacer conocer al )-lico lector" en es)ecial a <uienes no
tengan la saluda-le costum-re de constatar la verosimilitud de ciertas afirmacionesL <ue la
innecesariedad del 3da9o al )royecto de vida4 ha sido destacada" m5s -ien" )or la )ro)ia Corte
7nteramericana de Derechos (umanos.
En la causa 3"uti'rre# )oler vs. *olombia4" resuelta mediante sentencia del %# de se)tiem-re de
#$$G" el e0tinto +ue8 de Bar-ados" 2liver acdman a)unt en su voto ra8onado" efectivamente" <ue&
3El conce)to de da9o com)ensa-le al llamado [)royecto de vida\ La )arte de la
im)resin <ue )odr,a generar de una Corte demasiado ansiosa en encontrar formas
novedosas )ara castigar a los Estados demandadosL es" en mi o)inin" res)etuosa"
artificial" y una creacin <ue no res)onde a una necesidad +ur,dica identifica-le4
6#
.

M8. Una de las ra8ones de la invocacin alarmantemente recurrente del 3da9o al )royecto de
vida4 es" con seguridad" la )oca destre8a <ue nuestros magistrados e0hi-en en el em)leo de la
categor,a del 3da9o moral4" <ue conforme al r1gimen del Cdigo Civil de-e atenuarse
econmicamente tanto en el cam)o contractual @art. %3##A cuanto en el e0tracontractual @art. %:IHA.
En efecto" si una visin informada del da9o moral" como la <ue se )ro)one en los ensayos
reunidos en este volumen" es decir" como figura com)rehensiva del tradicional 3sufrimiento" dolor
o )adecimiento an,mico4 y de la 3violacin de los derechos de la )ersonalidad4" lograse calar en
nuestros +ueces" <uedar,a com)ro-ado ulteriormente el car5cter )rescindi-le @y nocivoA del 3da9o al
)royecto de vida4.
En este as)ecto" merece es)ecial realce la )rogresiva afirmacin en la +uris)rudencia )eruana
de la naturale8a genuinamente )unitiva de las sumas concedidas )or los +ueces a t,tulo de da9o
moral.
/esolviendo un triste caso de transimisin del virus de inmunodeficiencia humana @F7(A a
un reci1n nacido )or el uso de sangre infectada en una transfusin <ue se le )ractic tras el
alum-ramiento" nuestra magistratura ha concedido una suma ciertamente fuera de lo comn en el
medio )eruano& ochocientos mil nuevos soles
63
.
;nalicemos los hechos& en agosto de #$$H la madre de la v,ctima acudi a un esta-lecimiento
de salud )-lico )ara dar a lu8. Segn ella afirma" ingres a reci-ir tratamiento en la Unidad de
Cuidados 7ntermedios del 7nstituto Es)eciali8ado Materno Perinatal de !ima" y al )resentar el
neonato un 3trastorno de coagulacin4" el )ersonal de esta entidad decidi reali8arle una trasfusin"
)ara lo cual se utili8 )lasma congelado )roveniente de una donacin.
!amenta-lemente" la donacin de la sangre em)leada en la trasfusin ha-,a sido admitida )or
el centro de salud sin una verificacin de los h5-itos de vida del donante. !a madre de la v,ctima
se9ala" asimismo" <ue en ningn momento se le solicit Lcomo era de-idoL la autori8acin )ara el
tratamiento a)licado a su hi+o y <ue" )or otro lado" la situacin <ue se )resent no era de
emergencia" como )ara <ue se o-viara este )aso im)rescindi-le. Como consecuencia de la
trasfusin" el menor <ued contagiado con el F7(.

6%
P2*T;*E!!7" 36a responsabilit& civile e la perdita di scientificit&4" cit." W H.
6#
El te0to ,ntegro de la sentencia citada )uede consultarse en el ie-site de la Corte 7nteramericana de Derechos
(umanos& htt)&YYiii.corteidh.or.cr. Este fallo Lntese -ienL es )osterior a los emitidos )or la misma Corte en
los casos 3!oay8a ?amayo4 @%::JA y 3Cantoral Benavides4 @#$$$A" <ue son invaria-lemente @y de seguro
anacrnicamenteA invocados en el )eriodismo +ur,dico nacional como signos indiscuti-les del reconocimiento de
la 3resarci-ilidad4 de una categor,a m5s -ien cuestionada )or los magistrados de tan ilustre tri-unal internacional.
63
Sentencia del %6N. u8gado Es)eciali8ado en lo Civil de !ima" del #J de a-ril de #$$: @in1ditaA" confirmada en la
sentencia de la Corte Su)erior del


En la demanda Lde acuerdo con la rese9a contenida en la sentenciaL la madre de la v,ctima
sostiene <ue se ha-r,an )resentado" adem5s del da9o emergente y el lucro cesante" las siguientes
hi)tesis de da9o&
3Un da9o -iolgico consistente en la infeccin del F7(" da9o a su cuer)o de una
magnitud lesiva muy grave" de-ido a <ue esta enfermedad es irreversi-le y afecta el
sistema inmunolgicoP asimismo" se ha )roducido un da9o )s,<uico" dado <ue este virus
es una enfermedad con la <ue el menor va a tener <ue lidiar toda su vida" dado <ue las
afecciones )s,<uicas )ueden ser mucho m5s graves <ue las afecciones -iolgicas" de-ido a
<ue sus desencadenantes se van a suceder en una serie de as)ectos de la vida del menor al
tener <ue enfrentar a una sociedad <ue trata de manera in+usta a )ersonas infectadas con
F7(" a ello se suma el da9o a la salud o al -ienestar4.
7ntiles son los esfuer8os de la autora del fallo comentado )ara +ustificar so-re la -ase de las
voces tradicionales de los da9os el monto de la 3indemni8acin4 fi+ada @e0actamente coincidente"
adem5s" con la suma )retendida )or la madre de la v,ctimaA. !a +ue8 se e<uivoca al su-estimar el
hecho de <ue <uien )retende el resarcimiento" a t,tulo )ersonal" no es la )ro)ia v,ctima" sino su
re)resentante legal" en nom-re )ro)io. Como es o-vio" esta forma de )roceder de la demandante
o-liga-a a la magistrada a diferenciar los da9os con minuciosidad" a fin de evitar du)licaciones
resarcitorias" m5s aun" teniendo en cuenta <ue )or la difusin medi5tica del caso" el Do-ierno ha-,a
reconocido a la demandante y a su hi+o una com)ensacin )ecuniaria.
Puesto <ue el )unto de )artida es errado" la argumentacin ela-orada )or la +ue8 es
consecuentemente d1-il" si no artificiosa" como si for8osamente se le encaminara hacia la
+ustificacin" incuestiona-le" de la suma otorgada&
3D1cimo ?ercero.. Eue" en en el caso de autos est5 acreditado el da9o )sicosom5tico"
-iolgico" )s,<uico en la vida del menor afectado y de su madre" dado <ue el virus del
F7( trae consecuencia @sicA irreversi-les en la vida del menor" el cual no )odr5 llevar una
vida normal" sino <ue de-er5 estar su+eto a cuidados es)eciales" continuos y )ermanentes"
aunado al trauma )sicolgico de sa-er <ue se tiene dicha enfermedad y la discriminacin
<ue la sociedad tiene hacia las )ersonas afectadas )or dicho mal" lo cual afecta
irremedia-lemente el )royecto de vida del menor infectado" siendo tam-i1n la familia del
menor afectadaP D1cimo Cuarto.. Eue" en cuanto el @sicA da9o emergente" 1ste tam-i1n se
encuentra acreditado" dado <ue si -ien el menor afectado reci-ir5 tratamiento m1dico )or
la em)la8ada" e0isten gastos adicionales como son medicinas de me+or calidad L<ue los
hos)itales nacionales no )roveenL" alimentacin es)ecial" entre otros" <ue el menor de-e
reci-ir )ara mantener una salud e<uili-rada y <ue le )ermita su-sistirP D1cimo Euinto..
Eue" en cuanto al lucro cesante" est1 @sicA se demuestra con el hecho <ue la madre del
menor de-er5 -rindar atencin es)ecial en el cuidado de su hi+o" no )udiendo )or ende
atender otras actividades la-orales <ue -rinden ingresos a la familia" como ya no viene
sucediendo en el caso de autos4.
En este )ronunciamiento no se a)recia m5s <ue un asentimiento de la magistrada a la
)retensin de la demandante. Sus e0)resiones ni si<uiera resisten un an5lisis desde la )ers)ectiva de
las )resunciones" <ue a veces son inevita-les en la fi+acin del uantum del resarcimiento. En modo
alguno )uede considerarse" sin em-argo" <ue los recursos de la +ue8 sean suficientes )ara dar
sustento +ur,dico a una 3indemni8acin de da9os y )er+uicios4 ascendente a ochocientos mil nuevos
soles" m5s intereses legales.
Si se tiene en cuenta" con todo" <ue un contagio de F7( es un e+em)lo indiscuti-le de da9o
irre)ara-le" y <ue ante dicho )er+uicio los +ueces estadounidenses no han dudado en reconocer a las
v,ctimas sumas com)ensatorias de varios millones de dlares
6H
" no hay cmo )oner en discusin la
+usticia y )ro)orcionalidad del monto concedido @siem)re" claro est5" <ue luego no se )retenda un
resarcimiento directo )ara la v,ctima" -a+o la idea de <ue en esta ocasin la magistratura se ha
)ronunciado slo res)ecto de los da9os causados a su familiaA. ;nte esta situacin" la tarea del
+urista es encontrar" m5s <ue una +ustificacin" una e0)licacin atendi-le de la fi+acin del monto.

6H
F1ase la nota de M;/C2??E" Paul" 35ecord AID) HerdictC Ioman who received infected blood wins J.= million4" en 3;B;
ournal4" +unio de %::$" ). #6" donde se relata la historia de (olly Sustro !a!onde" una +oven <ue a los veinte
a9os fue infectada )or el F7( )or una trasfusin reali8ada en el Mount Carmel (ealth (os)ital" con sangre
)rovista )or la ;merican /ed Cross" y <ue" al ca-o de G a9os de litigio" o-tuvo de los tri-unales de Colum-us
@2hioA el reconocimiento de una compensation ascendente a %# millones de dlares.


Partiendo del dato constata-le de <ue el )romedio de los resarcimientos concedidos )or los
+ueces )eruanos )or muerte o )or )1rdida de ca)acidad )ara el tra-a+o es alarmantemente -a+o" el
fundamento <ue los magistrados est5n autori8ados a invocar en decisiones de gran controversia y
dimensin social como la del caso comentado es el )erfil sancionador de los remedios de la
res)onsa-ilidad civil.
!a res)onsa-ilidad civil no tiene como nica funcin el resarcimiento Les decir" el retorno de
la situacin )ree0istente al evento da9osoL" sino <ue cum)le" en igual medida" funciones de
desincentivacin de los )otenciales da9adores y de sancin contra los da9adores. Esta visin L
renovada" al menos entre nosotrosL de la res)onsa-ilidad civil )ermite )ostular <ue la ra8n de ser
de un resarcimiento e+em)lar est5" no en un )onderado y detallado e+ercicio de cuantificacin de los
da9os ocasionados a la v,ctima de la transfusin del F7(" sino en la necesidad de generar" en el
seno de las administraciones de los esta-lecimientos de salud" incentivos )ara )revenir la reiteracin
de casos como 1ste.
;s, )ues" la suma de ochocientos mil nuevos soles concedida a la madre de la v,ctima en el
caso -a+o an5lisis )uede ser reconocida como leg,tima" antes <ue )or la est1ril +ustificacin -rindada
)or la +ue8 redactora del fallo" )or la conciencia general so-re la urgencia de decisiones +udiciales
idneas )ara desincentivar efica8mente com)ortamientos da9osos" como la ausencia de control de
la sangre <ue se utili8a en las transfusiones. Con una com)ensacin econmica e+em)lar" como la
im)uesta en el caso comentado" la +ue8 ha dado realce" sin sa-erlo" a la fa8 )unitiva del +uicio de
res)onsa-ilidad civil.
*inguna cifra )odr,a" en efecto" lograr una reintegracin del estado de la victima con
anterioridad al evento da9oso. ;nte la salud de un menor <ue es afectada de manera )ermanente" el
+ue8 est5 autori8ado @y o-ligadoA a considerar" al momento de cuantificar la com)ensacin
econmica" el im)acto <ue su sentencia tendr5 en la administracin de los hos)itales hacia el futuro"
de modo tal <ue se generen -uenos incentivos )ara el control y )revencin de da9os e<uivalentes.
;l mismo tiem)o" el magistrado coadyuva as, en el refuer8o de los derechos fundamentales"
atendiendo a <ue el mensa+e <ue encierra toda decisin de los casos de res)onsa-ilidad civil )or
da9os a derechos de la )ersonalidad es la reafirmacin de la vigencia de 1stos" y del )rece)to
constitucional <ue hace de la )ersona el 3fin su)remo de la sociedad4. Un monto insignificante" no
slo no ha-r,a contri-uido en nada a lograr ninguno de estos o-+etivos" sino <ue ha-r,a sido
contra)roducente.
; este res)ecto" la doctrina ha individuali8ado un )rinci)io )ro)iamente dicho" <ue desde
hace tiem)o ocu)a un lugar central en los de-ates actuales de res)onsa-ilidad civil& el )rinci)io de
la )recaucin.
3!a sociedad Lafirma" desde este )unto de vista" 788oL de-e hacer de todo )ara evitar <ue
la ocasin del da9o se verifi<ueP hay <ue utili8ar la res)onsa-ilidad civil" entonces" como
un generador incisivo de se9ales dirigidas a los actores sociales en su totalidad" )ara <ue
se )reocu)en lo m5s )osi-le en hacer <ue se dis)onga de informaciones res)ecto del
riesgo" y )ara <ue est1n siem)re con los o+os a-iertos )ara controlar <u1 est5 sucediendo"
de modo <ue a la )rimera alarma de <ue )ueda ocurrir algo nefasto o catastrfico" acten
)rontamente" aun<ue no e0istan mandatos reglamentarios emanados de la autoridad
central regulatoria. En otras )ala-ras" a<u, hay <ue incentivar la actividad de )recaucin
de los su+etos <ue o)eran -a+o la regla de res)onsa-ilidad civil4
6G
.
!os da9os )or transfusiones de sangre han co-rado tanta relevancia en el escenario
contem)or5neo de la res)onsa-ilidad civil" <ue en algunos )a,ses <ue son referentes de nuestra
cultura +ur,dica" como Crancia e 7talia" ya se han )uesto en evidencia los 3l,mites4 de los remedios
resarcitorios frente a este ti)o de )er+uicios. !a res)onsa-ilidad civil ha cedido su lugar" entonces" a
mecanismos de com)ensacin de naturale8a 3)revisional4" )or la conviccin generali8ada so-re el
car5cter )rioritario del au0ilio <ue re<uiere la v,ctima" lo cual mueve a des)la8ar toda forma de
3+udiciali8acin4 de estos casos. En Crancia" segn esta )ers)ectiva" se ha conce-ido un fondo de
com)ensacin al <ue contri-uyen mlti)les o)eradores del cam)o sanitarioP mientras <ue en 7talia"

6G
7TT2" Um-erto" 36a precau#ione e la responsabilit& per il danno da contagio per via ematicaC aspetti generali4 @#$$HA"
dis)oni-le en el website del Consiglio Su)eriore della Magistratura& htt)&YYiii.csm.it" ). G @del documento )dfA.


la 3indemni8acin4 a las v,ctimas de infecciones )or transfusiones de sangre deriva de un sistema
de seguridad social" de n,tida raigam-re solidaria
66
.

M9. !a funcin )unitiva de la res)onsa-ilidad civil se ha mostrado recientemente en toda su
magnitud a )ro)sito de la medi5tica controversia +udicial entre la conductora de un )rograma de
televisin" Magaly Medina" y un fut-olista" Paolo Duerrero.
?anto en el )rograma de televisin cuanto en la revista de es)ect5culos <ue dirige" la se9ora
Medina difundi la noticia <ue el fut-olista" en lugar de estar con sus com)a9eros en la
concentracin de la seleccin nacional" <ue de-,a dis)utar un )artido internacional" acudi a un
restaurante en com)a9,a de una amigaP esta-lecimiento en el <ue Lsegn se inform en los medios
dirigidos )or MedinaL )ermaneci hasta las )rimeras horas de la madrugada. Unas fotograf,as"
ca)tadas )or los re)orteros del )rograma" )arec,an demostrar la verosimilitud de lo informado.
En salvaguarda de sus derechos" Duerrero res)ondi a la afrenta con una <uerella )or
difamacin" la cual" como resultado de una decisin +udicial de )rimera instancia harto cuestiona-le"
signific a Medina un -reve )ero significativo )er,odo de encarcelamiento efectivo. En segunda
instancia" la Corte Su)erior de !ima" sin )er+uicio de revocar la e0agerada medida de la )risin
efectiva" mantuvo el rigor de la sancin contra la <uerellada" conden5ndola a un a9o de )ena
)rivativa de li-ertad sus)endida" al )ago de doscientos d,as.multa @e<uivalentes al #Gj de sus
ingresos diariosA y a a-onar una re)aracin civil de cien mil nuevos soles.
*uevamente el )a,s donde la integridad f,sica y la )ro)ia vida humana acostum-ran ser
su-valuadas )or los tri-unales de +usticia" los vocales su)eriores im)on,an una condena inusual" y
no menos im)ro)ia" atendiendo a <ue el -uen nom-re y la re)utacin de las )ersonas @t,)ico
e+em)lo de da9o 3irre)ara-le4" es)ecialmente cuando el agravio se )ro)ala )or un medio de
comunicacinA se tutelan" si se ha de ser coherentes" con el resarcimiento en forma es)ec,fica
@desmentido de la noticia falsa" )or la )ro)ia )arte difamadoraA.
2leando los mlti)les errores de )ers)ectiva de las instancias inferiores" la Primera Sala
Penal ?ransitoria de la Corte Su)rema
6J
ha 3a+usticiado4 a la <uerellada con el siguiente dictamen&
37m)usieron a la sentenciada ^..._ tres a9os de )ena )rivativa de la li-ertad sus)endida en
su e+ecucin )or el )la8o de tres a9os -a+o el cum)limiento o-ligatorio de las reglas de
conducta <ue se indican en la sentencia de vista con el a)erci-imiento de revocar la
medida de sus)ensin de la efectividad de la )ena )or incum)limiento de alguna de ellas
dentro del )la8o fi+ado. 777. ;clararon la regla de conducta consignada en el ac5)ite dA de
la sentencia de vista en el sentido <ue la sentenciada ^..._ adem3s de hacer p8blico los t'rminos
resolutivos de la sentencia, las declaraciones rectificadoras deben incidir de modo categ+rico en se,alar la
falsedad de la noticia agraviante ue afect+ el honor del uerellante, difundi'ndolas por los mismos medios
y n8mero de d-as en ue se propal+ la noticia ofensiva. ^..._. F. Declararon ha-er nulidad en la
misma sentencia de vista en el e0tremo <ue )or mayor,a revoc el monto de la re)aracin
civil fi+ada )or la sentencia de )rimera instancia en ochenta mil nuevos soles im)uesta a la
sentenciada ^..._" y la reform e im)uso la suma de cien mil nuevos soles )or conce)to de
re)aracin civil <ue de-er5 a-onar en forma solidaria con el tercero civilmente
res)onsa-le ^..._ a favor del agraviadoP reform5ndola& fi%aron en la suma de doscientos mil nuevos
soles el monto de la reparaci+n civil ue deber3 abonar la sentenciada ^..._ en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable ^..._ a favor del agraviado. F7. Declararon ha-er nulidad en la sentencia de
vista <ue )or mayor,a confirm la sentencia de )rimera instanica en el e0tremo <ue
im)uso la )ena )ecuniaria de doscientos d,as.multa e<uivalente al veinticinco )or ciento
del ha-er diario de la sentenciada ^..._" la misma <ue de-er5 )agar en el )la8o esta-lecido
en el art,culo cuarenta y cuatro del Cdigo PenalP reform5ndola& impusieron a la sentenciada
^..._ trescientos sesenta y cinco d-asKmulta euivalente al cincuenta por ciento de su haber diario, la misma
ue deber3 pagar en el modo y forma de ley. ^..._4.

66
!a !ey *.N #%$ del #G de fe-rero de %::#" <ue contem)la una 3indemni8acin4 @indenni##oA a las v,ctimas
contagiadas" irreversi-lemente" de he)atitis o F7( )or transfusiones de sangre infectadaP suma <ue )uede
concurrir" si la magistratura as, lo resuelve" con el remedio resarcitorio concedido so-re la -ase de un +uicio de
res)onsa-ilidad civil. Entre las mlti)les notas de +uris)rudencia so-re este sistema 3de do-le v,a4 y 3)ro.
v,ctima4" remito a la de D2/D2*7" Marilena" 35esponsabilit& per emotrasfusioneC risarcimento o indenni##oL4" en 3Danno
e res)onsa-ilit4" Mil5n" %::J" ). J3H y s.
6J
Sentencia en el /.*. *.N HH$.#$$:" del : de +ulio de #$$:" cuyo te0to ,ntegro )uede ser consultado en el website del
)oder +udicial& htt)&YYiii.)+.go-.)e.


Una visin )r,stina de la situacin" desde el )unto de vista +ur,dico" e0ige de+ar a un lado
)osiciones a)rioristas so-re el contenido del )rograma y de la revista de es)ect5culos <ue sirvieron
)ara difundir la noticia falsa @siendo )recisos" la noticia cuya verosimilitud no se consigui )ro-arA.
?am-i1n de-e )rescindirse de las diferencias <ue una lamenta-le )arcelacin de las 5reas del
derecho" asistida )or una t1cnica )recaria y su-desarrollada" )ostula entre la 3re)aracin civil4 y el
3resarcimiento4.
En concreto tenemos" entonces" a una )ersona <uerellada )or ha-er afirmado en dos medios
de comunicacin )or ella dirigidos <ue un fut-olista no esta-a en el lugar donde ten,a <ue estar" a
cierta hora" en estricta o-servancia de sus com)romisos con la seleccin nacional. El sentido
comn L<ue muchas veces es tan o m5s esclarecedor <ue el sentido +ur,dicoL asocia
com)ortamientos como 1stos con la irres)onsa-ilidad" y no" naturalmente" con la comisin de
delitos" inmoralidades o actos contra las -uenas costum-res. *ada de ello" sin em-argo" )arece
ha-er sido relevante )ara los vocales su)remos" <ue decretan el a+usticiamiento de la <uerellada con
un cu5dru)le resarcimiento.
En efecto" la <uerellada de-e a-onar a la v,ctima de la difamacin una re)aracin civil <ue
e<uivale a la cuarta )arte @efA de la suma <ue" como se ha referido anteriormente" ha sido fi+ada como
resarcimiento )ara el menor contagiado con el F7( en un hos)ital )-lico y su familia. =Es ello
congruente> Se vuelve risi-le" frente a tama9o desacierto" la insistencia con la <ue algunos Lya lo
hemos anotadoL )ostulan <ue la +uris)rudencia sea 3vinculante4" )or<ue es evidente <ue )ara
ningn vocal su)remo firmante del fallo contra Medina tiene valor referencial la suma concedida a
a<uel menor y su familia. 7ncluso dentro de los )ro)ios fueros )enales" el desinter1s )or los fallos
)recedentes es indignante" )or<ue en un fallo anterior" igualmente discutido en todos los foros" la
Corte Su)rema conden a la misma )ersona al )ago de cincuenta mil nuevos soles )or ha-er
difundido im5genes de una -ailarina manteniendo relaciones se0uales a cam-io de dinero en un
hotel. =(a-r5 ciudadano alguno <ue considere <ue la violacin de la intimidad se0ual y la lesin del
honor sean contravenciones 3)ecuniariamente4 e<uivalentes o de igual gravedad )ara efectos de
fi+ar una re)aracin civil>
Em)ero" y con la misma lgica de la sentencia de la Corte Su)erior en el caso del F7("
)odr,a darse una +ustificacin a la condena im)uesta con el fundamento de la funcin )unitiva de la
res)onsa-ilidad civil. Podr,a considerarse" desde esta )ers)ectiva" <ue los vocales su)remos han
tenido" muy en el fondo" la intencin de enviar un mensa+e a los +usticia-les" con desincentivos
claros contra conductas an5logas a las de la <uerellada" desde hace -uen tiem)o ligada con casos de
violacin de derechos de la )ersonalidad. Para sus )ro)sitos" los magistrados no ha-r,an dudado
en considerar la )articular forma de e+ercer el )eriodismo de la <uerellada como una 3actividad
)eligrosa4&
3En el caso de autos" no ca-e duda <ue la naturale8a y alcance de la actividad des)legada
)or la <uerellada como comunicadora de es)ect5culos im)lica el desarrollo de una
actividad riesgosa <ue )uede e0ceder el 5m-ito de lo )ermitido )or el derecho o tutelado
+ur,dicamente con la norma )rohi-itival de [no afectar el honor de las )ersonas\P esta
afirmacin se sustenta en la naturale8a de sus informes" en el )ro)io medio )or el cual
difunden la informacin Lrevista y televisinL adem5s de la conocida y sostenida tele
audiencia <ue genera. Siendo ello as," se re<uiere un mayor control de fuentes de )eligro
<ue amen8an Lseria y gravementeL -ienes +ur,dicos como el honor de la )ersona4.
Fuelven a coincidir" seguidamente" los caminos de la atenuacin econmica del da9o moral y
de la funcin )unitiva de la res)onsa-ilidad civil" )ues los vocales su)remos" luego de certificar la
ine0istencia de indicios de una 3)1rdida )atrimonial efectiva4" discurren acerca del criterio a seguir
)ara la cuantificacin del da9o al <uerellante" y deciden" al final" con alarmante ar-itrariedad" lo
siguiente&
3^S_e advierte como resarci-le la acreditacin del da9o moral" <ue de-e ser cuantificado
materialmente" y an cuando en el tratamiento de este cardinal asunto @cuantificacin
monetariaA e0isten diferentes criterios" )artimos )or estimar <ue el derecho ha sido
creado )ara )roteger al ser humano y <ue el m5s im)ortante de los da9os es el da9o
infringido a la )ersona <ue se ha )atenti8ado con relacin al <uerellante cuya actividad en
el e+ercicio del ft-ol )rofesional <ue ha desarrollado y desarrolla en ;lemania a trav1s de
diferentes e<ui)os de reconocida trayectoria mundial" )ertenece a la Seleccin de Ct-ol
del Per @segn su curr,culum vitae ^..._A" )royectando a la sociedad )eruana ser una


)ersona e0itosa" conformando su imagen un veh,culo de reali8acin )ara su )ersona
como de)ortista disci)linado" )or ende la difusin de la noticia agraviante im)act
negativamente so-re la imagen )-licamente reconocida del <uerellante" deterior5ndose
ostensi-lemente la misma con la comisin del delito" esto es" ha-1rsele difamado a trav1s
de los medios de comunicacin social @televisin" revista y ie-AP <ue" adem5s" los datos
<ue )ertenecen al 5m-ito del derecho al honor est5n vinculados con la dignidad de la
)ersona y es suficiente su )ertenencia a dicha esfera )ara <ue de-a o)erar su )roteccinP
una regla de la e0)eriencia ense9a <ue la e+ecucin de estas conductas generan en la
v,ctima in<uietud" desasosiego" )ertur-aciones" como tal es +usto <ue sean com)ensadas
con una cantidad de dinero suficiente <ue devuelva el -ienestar )erdido como
consecuencia del delito y <ue )ro)orcione goces <ue e<uivalgan a los arre-atados )or la
e+ecucin de la conducta delictivaP asimismo" de-e valorarse el da9o su-+etivo sufrido )or
el <uerellante" )roducto de la falsa noticia emitida" el nmero de medios em)leados )ara
la )ro)agacin de la noticia falsa" el rating <ue ten,a el )rograma ^..._ y el tira+e de la
revista ^..._" y con ello el gran nmero de rece)tores de la noticia <ue le caus agravio" a
los cuales incluso se les invit a o)inar al res)ecto" a-ri1ndose una encuesta )-lica en la
)5gina ie- de su revista ^..._" lo <ue aunado a <ue la Cederacin Peruana de Ct-ol L
Comisin Sud5frica #$%$L reali8 una investigacin so-re )resuntas irregularidades en la
concentracin del seleccionado nacional ^..._ generada )or esta noticia" naturalmente
ocasiona una afectacin mayor al honor de una )ersona )ues" en el )resente caso" la
intensidad y gravedad de la infraccin al derecho al honor est5 en funcin del nmero de
)ersonas <ue reci-e la noticia falsaP <ue en tal virtud corres)onde incrementar el monto
)or conce)to de re)aracin civil <ue de-e a-onar la <uerellada a favor del <uerellante4.
En las l,neas re)roducidas a)arece" en toda su magnitud" el desconocimiento de los +ueces
acerca de un fundamental deslinde <ue de-e efectuarse cuando se someten a an5lisis casos de lesin
al honor. Una cosa es el honor entendido como derecho de la )ersonalidad y otra" muy distinta" es
la imagen )rofesional o comercial del individuo
6I
& slo el )rimero de estos conce)tos legitima la
concesin de una suma a t,tulo de da9o moral. Si los art,fices de un fallo tan escaso en t1cnica y
carente de -ases +ur,dicas concluyeron @)or falta de )rue-asA <ue el <uerellante no sufri da9os
materiales" la cuantificacin +udicial del agravio a su honor" si a)oyada en un recto criterio" no ten,a
cmo ni )or <u1 elevarse hasta alcan8ar los doscientos mil nuevos soles @setenta mil dlares o
cuarenta mil eurosA" cifra inalcan8a-le" y realmente inimagina-le" las m5s de las veces" )ara las
v,ctimas de da9os de mucha mayor gravedad
6:
.
!a inter)retacin anterior ser,a errada de todas formas" adem5s" como lo demuestran los
dem5s 3resarcimientos4 <ue la Corte Su)rema im)one a la <uerellada" a )arte de la )ena )rivada
e0or-itante& un resarcimiento in natura @rectificacin" e<u,vocamente calificada como 3regla de
conducta4" lo <ue im)ide a)reciar su verdadera connotacin reintegradora de la afrentaA" una
com)ensacin econmica al Estado" -a+o la es)ecie de d,as.multa @de monto igualmente
considera-leA y una <ue no fluye del te0to de la sentencia anali8ada" )ero <ue en nuestra 1)oca tiene
un incuestiona-le )oder disuasorio" la )u-licacin del fallo condenatorio en el website del )oder
+udicialP hecho <ue evoca" en un )a,s de cultura +ur,dica inci)iente" las 1)ocas de los )regoneros y
-andos <ue hac,an de conocimiento general las condenas )or delitos de traicin lesa ma%estatis a la
corona real
J$
.

6I
D;!D;*2" Crancesco" I fatti illeciti" Cedam" Padua" #$$I" ). %6J& 3se de-e distinguir dos hi)tesis& el hecho )uede
lesionar la re)utacin del su+eto como derecho de la )ersonalidad" y se tratar5" entonces" de da9o no )atrimonial"
resarci-le segn el art. #$G:P o )uede tam-i1n lesionar la imagen )rofesional o comercial del su+eto" y se tratar5"
)or lo tanto" de da9o )atrimonial" lesivo de su ca)acidad rediticia" susce)ti-le" en cuanto tal" de resarcimiento )or
e<uivalente monetario4.
6:
Citar1 al res)ecto el caso del homicida Carlos (urtado Matute" <uien conduciendo a alta velocidad y en estado
et,lico su veh,culo ocasion un accidente del <ue result muerto un )rs)ero em)resario" )adre de dos ni9as. En
una a-errante sentencia de octu-re de #$$:" la +ue8 Clor de Mar,a Deur Mor5n" del ?ercer u8gado Penal de !ima"
conden al acusado a cuatro a9os de )risin sus)endida @efA y al )ago de una 3re)aracin civil4 de cien mil nuevos
soles. !a misma magistrada" en otro sonado caso" del a9o #$$6" im)uso al e0.fut-olista uan Carlos Ca-anillas
una re)aracin civil de setenta mil nuevos soles" )or atro)ellar y matar a un )eatn. Ca-anillas tam-i1n conduc,a
en estado de e-riedad.
J$
B5steme como e+em)lo" la sentencia de muerte del con<uistador Don8alo Pi8arro" derrotado )or el )acificador
Pedro de !a Dasca" en a<ui+ahuana @%GHIA" y sumariamente )rocesado )or traicin al rey& 3^C_ondenamos al
dicho Don8alo Pi8arro en )ena de muerte natural" la <ual le mandamos <ue sea dada en la forma siguiente& <ue
sea sacado de la )risin en <uest5 cavallero en una mula de silla atados )ies 1 manos" 1 traido )u-licamente )or
este real de S. M. con vo8 de )regonero <ue manifieste su delito" sea llevado al ta-lado <ue )or nuestro mandado



M:. !a actualidad de la res)onsa-ilidad civil como tem5tica tiene otro de sus as)ectos destaca-les
en la ha-itualidad de las 3retiradas4 del legislador )eruano hacia la normativa es)ecialP retiradas <ue"
adem5s de ser cada ve8 m5s continuas" contrastan negativamente con e0)eriencias e0tran+eras a las
<ue ser,a -astante aconse+a-le )restar atencin )ara evitar errores anunciados y fracasos <ue" con
todas las facilidades <ue la 1)oca actual -rinda en lo atinente a la circulacin de la informacin" son
im)erdona-les.
Un )rimer caso de res)onsa-ilidad civil 3es)ecial4 es el reglamentado en el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor @CPDCA
J%
.
Este Cdigo contiene un ac5)ite ,ntegro dedicado a la 3res)onsa-ilidad civil4" el cual
comien8a esta-leciendo&
3;rt,culo %$$.. El )roveedor <ue ocasione da9os y )er+uicios al consumidor est5
o-ligado a indemni8arlo de conformidad con las dis)osiciones del Cdigo Civil en la v,a
+urisdiccional corres)ondiente" sin )er+uicio de la res)onsa-ilidad )enal" as, como de las
sanciones administrativas y medidas correctivas re)aradoras y com)lementarias <ue se
)uedan im)oner en a)licacin de las dis)osiciones del )resente Cdigo y otras normas
com)lementarias de )roteccin al consumidor4.
Este art,culo tiene el m1rito de mantener la integridad del ordenamiento +ur,dico" al remitir a
las normas del Cdigo Civil la reglamentacin de la res)onsa-ilidad derivada de los da9os causados
)or el )roveedor al consumidor. ; rengln seguido" sin em-argo" indica <ue el resarcimiento del
Cdigo Civil no de-e ser confundido con las 3medidas correctivas re)aradoras4 <ue )ueden
im)onerse al )roveedor en a)licacin de la ley es)ecial.
!as medidas correctivas re)aradoras son definidas en el CPDC @art,culo %%GA como las <ue
3tienen el o-+eto de resarcir las consecuencias )atrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor )or la infraccin administrativa a su estado anterior4. Como es f5cil de deducir" con
este dictado es muy dif,cil diferenciar los 5m-itos de a)licacin de la tutela resarcitoria del Cdigo
Civil y de la tutela administrativa del CPDC& en am-os casos" el o-+etivo de la tutela es el
resta-lecimiento de la situacin )recedente al evento da9oso o a la infraccin. Se ha ahondado"

esta fecho en este real" e alli sea a)eado 1 cortada la ca-e8a )or el )escueso" 1 des)u1s de muerta naturalmente"
mandamos <ue la dicha ca-e8a sea llevada 5 la ciudad de !os /eyes" como ciudad mas )rinci)al destos reinos" 1
sea )uesta 1 clavada en el rollo de la dicha ciudad" con un retulo de letra gruesa <ue diga& [Esta es la ca-e8a del
traidor de Don8alo Pi8arro" <ue se hi8o +usticia del en el valle de ;<ui0aguan" donde di la -atalla cam)al contra
el estandarte real" <ueriendo defender su traicin 1 tiran,aP ninguno sea osado de la <uitar de a<u, so )ena de
muerte natural\4. El te0to ,ntegro de la condena a)arece en P/ESC2??" cilliam (." Mistory of the *onuest of 4eru"
H. ed." vol. 777" /ichard Bentley" !ondres" %IG$" ). 3$I.3$:.
J%
!ey *.K #:GJ% del % de se)tiem-re de #$%$.
usto es se9alar" con todo" <ue el te0to definitivo del CPDC" con todos los defectos <ue contiene" me+ora
nota-lemente el articulado originalmente )ro)uesto en el ;nte)royecto de la comisin del Colegio de ;-ogados
de !ima. En este ltimo documento se contem)la-a una 3cl5usula general de res)onsa-ilidad civil4 de este tenor&
3el )roveedor <ue ocasione da9os al consumidor est5 o-ligado a re)ararlo4 @art,culo :GA. ; continuacin @art,culo
:6.%A" se )recisa-a" con am-igkedad y e<uivocidad no menores" <ue el )roveedor <ueda-a e0onerado de
res)onsa-ilidad si logra-a 3acreditar <ue e0isti una causa o-+etiva" +ustificada y no )revisi-le )ara su actividad
econmica" <ue califi<ue como caso fortuito" fuer8a mayor" hecho de tercero o negligencia del )ro)io consumidor
)ara no cum)lir con lo ofrecido4. Cinalmente @art,culo :6.#A" se indica-a <ue 3en la )restacin de servicios
)rofesionales" el )roveedor se e0onerar5 de res)onsa-ilidad si acredita <ue actu con la diligencia ordinaria
re<uerida4.
En estas )ro)uestas se re)et,an" ine0)lica-lemente" los yerros cometidos )or los autores del Cdigo Civil en
materia de incum)limiento de o-ligaciones y de res)onsa-ilidad a<uiliana. Por e+em)lo" en lo tocante a las dos
formas de e0oneracin de res)onsa-ilidad civil @la )rue-a de la causa no im)uta-le o del com)ortamiento
diligenteA conforme a los art,culos %3%H y %3%J del Cdigo Civil" y a la mencin a la 3negligencia del )ro)io
consumidor4 <ue coincide con la ine0acta e0)resin 3im)rudencia de <uien )adece el da9o4 del art,culo %:J# del
Cdigo Civil.
Sin )er+uicio de lo anterior" el ;nte)royecto" <ue du)lica-a infecundamente lo dis)uesto en distintas normas del
Cdigo Civil @incluidas las dis)osiciones m5s criticadas en nuestra )ro)ia doctrinaA" fi+a-a en cinco a9os el )la8o
es)ecial de )rescri)cin de la accin de res)onsa-ilidad civil )or da9os a los consumidores. En el te0to
finalmente a)ro-ado del CPDC se guarda silencio al res)ecto.


)ues" la )reocu)ante confusin inter)retativa y a)licativa de estas 5reas" notoria ya -a+o la vigencia
de la derogada !ey de Proteccin al Consumidor.
Con las reglas hoy vigentes" la distincin esencial entre el resarcimiento civil y las medidas
correctivas administrativas consistir,a en la e0clusin" de los fines de estas ltimas" de la atenuacin
econmica de los da9os morales. !a atenuacin del )adecimiento an,mico y la tutela de los
derechos de la )ersonalidad" en otras )ala-ras" estar,an reservadas como o-+etivos de los remedios
civiles" tal como lo confirma el art,culo %$3 del CPDC" donde" si -ien re)iti1ndose el error de
invocar intilmente el 3da9o a la )ersona4 @com)rendido" conce)tualmente" en el da9o moralA se
esta-lece <ue 3la indemni8acin com)rende todas las consecuencias causadas )or el defecto"
incluido el da9o emergente" el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral4.
Entre las medidas correctivas <ue el 7ndeco)i )uede im)oner" con fines re)arativos" al
)roveedor" e+erciendo las facultades conferidas )or el CPDC" est5 la de 3entregar4 un 3)roducto de
id1nticas caracter,sticas o" cuando esto no resulte )osi-le" de similares caracter,sticas" en los
su)uestos de )1rdida o deterioro atri-ui-le al )roveedor y siem)re <ue e0ista inter1s del
consumidor4 @art,culo %%G.%.cA. Es claro <ue a<u, nos hallamos ante un remedio civil& el
resarcimiento en forma es)ec,fica
J#
.
*ada resuelve la aclaracin @im)ro)ia )ara una normativa administrativaA contenida en el
mismo CPDC&
3;rt,culo %%G.J !as medidas correctivas re)aradoras como mandatos dirigidos a resarcir
las consecuencias )atrimoniales directas e inmediatas originadas )or la infraccin -uscan
corregir la conducta infractora y no tienen naturale8a indemni8atoriaP son dictadas sin
)er+uicio de la indemni8acin )or los da9os y )er+uicios <ue el consumidor )uede
solicitar en la v,a +udicial o ar-itral corres)ondiente. *o o-stante se descuenta de la
indemni8acin )atrimonial a<uella satisfaccin )atrimonial deduci-le <ue el consumidor
haya reci-ido a consecuencia del dictado de una medida correctiva re)aradora en sede
administrativa4.
Como se9al1 en otra ocasin" )resentando la segunda edicin de este volumen" desde el
)unto de vista de los administrados es indiferente la identificacin )recisa de la autoridad a la <ue
est5 confiada la )roteccin de sus derechos como consumidores. El 7ndeco)i" )or lo dem5s" ha
dado muy reiteradas muestras de estar me+or dis)uesto )ara -rindar una tutela o)ortuna y efectiva
en casos de da9os ocasionados en el marco de relaciones de consumo. En todo caso" la norma
citada resuelve el )ro-lema Llatente con la normativa )recedenteL de la )osi-ilidad de una
du)licacin de los remedios a favor del consumidor )er+udicado.
!uego de estatuir con car5cter general la res)onsa-ilidad civil del )roveedor" los redactores
del CPDC se ocu)an" es)ec,ficamente" de la res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos&
3;rt,culo %$%.. El )roveedor es res)onsa-le de los da9os y )er+uicios causados a la
integridad f,sica de los consumidores o a sus -ienes )or los defectos de sus )roductos.
!a res)onsa-ilidad civil )or )roductos defectuosos es o-+etiva" en concordancia con lo
dis)uesto en el art,culo %:J$ del Cdigo Civil. !a res)onsa-ilidad de los diversos
)roveedores de un )roducto conforme a este art,culo es solidaria. Sin )er+uicio de ello"

J#
*o se trata del nico remedio civil contem)lado en el CPDC. ;dem5s del resarcimiento en forma es)ec,fica" este
Cdigo contem)la como 3medidas correctivas re)aradoras4 a la e+ecucin for8osa de la )restacin @art,culo %%G.d&
3cum)lir con e+ecutar la )restacin u o-ligacin asumidaP y si esto no resulte )osi-le o no sea ra8ona-le" otra de
efectos e<uivalentes" incluyendo )restaciones dinerarias4A y al cum)limiento conforme de la o-ligacin @art,culo
%%G.-& 3cam-iar )roductos )or otros de id1nticas o similares caracter,sticas" cuando la re)aracin no sea )osi-le o
no resulte ra8ona-le segn las circunstancias4A. En los dos ltimos casos estamos" asimismo" ante genuinas
e0)resiones de la tutela sustancial del acreedor.consumidor.
M5s an& el CPDC incluye como 3medida correctiva re)aradora4 a la restitucin" <ue es la o-ligacin nacida de
los cuasicontratos @es decir de a<uellas fuentes de las o-ligaciones go-ernadas )or la regla de la )rohi-icin del
enri<uecimiento in+ustificadoA. Se9ala" en efecto" el art,culo %%G.g del CPDC <ue el )roveedor )uede ser
constre9ido )or el 7ndeco)i" 3en los su)uestos de )agos inde-idos o en e0ceso4" a 3devolver estos montos" m5s
los intereses corres)ondientes4.


cada )roveedor tiene derecho a re)etir contra el <ue suministr el )roducto defectuoso u
origin el defecto4
J3
.
Sor)rende" de )or s," la insistencia en )roclamar esta forma de res)onsa-ilidad civil" )ero lo
hace an m5s la e0)l,cita mencin de los 3da9os a la integridad f,sica4" o sea" de los da9os a la
)ersona" <ue forman )arte Lcomo antes indi<u1L de los da9os morales. !uego se hace una nada
feli8 referencia a los da9os causados 3a los -ienes4 de los consumidores" como si no e0istieran los
3-ienes de la )ersonalidad4" entre los cuales se encuentra" )recisamente" la 3integridad f,sica4.
Es lamenta-le la falta de rigor t1cnico en un te0to de la im)ortancia del CPDC. *o es
t1cnicamente )osi-le distinguir entre da9os 3a la integridad f,sica4 y da9os 3a los -ienes de los
consumidores4" )or<ue la integridad f,sica tam-i1n constituye un -ien @un -ien de la )ersonalidad"
)or cierto" )ero un 3-ien4 al fin y al ca-oA
JH
. !o <ue tal ve8 <uisieron aclarar" innecesariamente" los
legisladores es <ue el resarcimiento de-e cu-rir los da9os materiales y morales ocasionados al
consumidor" )ara lo cual" sin em-argo" -asta-a con la remisin a la normativa del Cdigo Civil
reali8ada en el )reviamente comentado art,culo %$$.
Pasando )or alto la )reeminencia de la inter)retacin literal entre nuestros +ueces" adem5s"
los redactores del CPDC han circunscrito la res)onsa-ilidad del )roveedor de un )roducto
defectuoso a los da9os causados 3al consumidor4. =Eu1 ocurre si el damnificado es un familiar o
un amigo del ad<uirente de un televisor <ue e0)losiona" o sea" de alguien al margen de la relacin de
consumo> =Proceder5 la tutela resarcitoria del CPDC> =*o se )od,a escri-ir la norma con car5cter
general y a-stracto> =*o se )od,an co)iar fielmente" )or lo menos" los modelos legislativos
for5neos <ue identifican al im)utado @fa-ricante o )roductorA" mas no al damnificado
JG
>
7m)erdona-le" de otro lado" es la vinculacin esta-lecida entre la res)onsa-ilidad )or
)roductos defectuosos y la su)uesta res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 <ue L)ersisti1ndose en el error
acostum-radoL estar,a contem)lada en el art,culo %:J$ del Cdigo Civil. Este ltimo )rece)to L
for8oso es aclararloL no reglamenta una res)onsa-ilidad o-+etiva" )or lo menos no )lenamente
3o-+etiva4" )or<ue la normativa ha reglamentado diversas e0imentes de res)onsa-ilidad @las del
art,culo %:J#& caso fortuito" fuer8a mayor" hecho determinante de tercero" hecho de la )ro)ia
v,ctimaA <ue vuelven la figura o-+etiva.relativa o semi.o-+etiva" y <ue incluso )odr,an de+ar es)acio
)ara leer la norma en )ers)ectiva genuinamente su-+etiva" como si estuvi1ramos ante una )ura y
sim)le )resuncin de res)onsa-ilidad civil.
Da la im)resin LdesalentadoraL de <ue al ela-orarse el CPDC se hu-iese tenido a la vista
alguna edicin su-titulada" y )or lo tanto a)crifa" de nuestro Cdigo Civil" donde el art,culo %:J$
a)areciera con el rtulo ine0acto de 3res)onsa-ilidad o-+etiva4
J6
.

J3
En el )rimer )5rrafo" a )esar de los graves errores de conce)cin <ue lo ins)iran" se me+ora la redaccin del
;nte)royecto" cuyo art,culo :I& 3el )roveedor es res)onsa-le de los da9os causados a la integridad f,sica de los
consumidores o a sus -ienes como consecuencia de sus )roductos o servicios defectuosos4.
JH
!os -ienes <ue constituyen el o-+eto de los derechos de la )ersonalidad son 3las manifestaciones diversas de la
)ersonalidad misma del su+eto4& B/ECC7;" Um-ertoP B7D!7;TT7.DE/7" !inaP BUS*E!!7" Crancesco DonatoP y Ugo
*;?2!7" Diritto civile" 7.%" Norme, soggetti e rapporto giuridico @%:IJA" Utet" ?ur,n" reim)resin" #$$%" ). 3G%.
JG
En 7talia" )or e+em)lo" la norma )ertinente del Codice del Consumo @art,culo %%HA esta-lece <ue 3el )roductor es
res)onsa-le del da9o causado )or defectos de su )roducto4.
J6
En la doctrina es comn ha-lar de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 del fa-ricante )or el solo hecho de la omisin de la
referencia a la cul)a. Si de ello se tratara" la calificacin del CPDC no tendr,a )or <u1 ser cuestionada. El
)ro-lema surge )or el reenv,o <ue se hace al art,culo %:J$ del Cdigo Civil" donde se contem)la la
res)onsa-ilidad )or riesgo o )or e0)osicin al )eligro" <ue en atencin a las e0imentes del art,culo %:J# es
3o-+etiva.relativa4.
De res)onsa-ilidad 3semio-+etiva4 en cuanto a los defectos de construccin e informacin ha-lan B7D!7;TT7.
DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" vol. 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %::#" ). JJ$. ;!P;" Duido" Nanuale di diritto privato" 6. ed." Cedam" Padua" #$$:" ). IG:" ha-la
de 3res)onsa-ilidad o-+etiva atenuada4.
Para D;!D;*2" Crancesco" I fatti illeciti" Cedam" Padua" #$$I" ). %H$.%H%" la res)onsa-ilidad civil del )roductor es
3o-+etiva4" )ero no es una res)onsa-ilidad 3)or riesgo de em)resa4. !a fundamentacin del autor italiano es <ue
la res)onsa-ilidad del )roductor est5 ligada" no con su actividad em)resarial" sino con el hecho de ha-er )uesto
en circulacin el )roducto defectuoso& 3la res)onsa-ilidad o-+etiva" a diferencia de la res)onsa-ilidad )or riesgo


Cinalmente" el CPDC define limitativamente el 3)roducto defectuoso4 como a<uel 3<ue no
ofrece la seguridad a la <ue las )ersonas tienen derecho4
JJ
. Este te0to ha sido tomado del art,culo
%#" )5rrafo %K" del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil de %::$" y con 1l" del art,culo 6 de
la Directiva del Conse+o de las Comunidades Euro)eas IGY3JHYCEE" de %:IG" donde se se9ala <ue
3el )roducto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad <ue de 1l leg,timamente se es)era4
JI
.
*uestra dis)osicin com)arte" )or lo tanto" las im)erfecciones y am-igkedades de las
normas originales" a la ve8 <ue revela el desconocimiento <ue los redactores del CPDC han tenido
res)ecto de la evolucin de los modelos +ur,dicos imitados" tal como lo revela" )or e+em)lo" la nula
atencin -rindada a la Directiva :GY#$$%YCE del Parlamento y Conse+o Euro)eos" del #$$%" so-re
3seguridad general de los )roductos4" cuyo considerando %:K indica Lreconociendo las limitaciones
de la normativa )recedenteL <ue&
3^E_s conveniente im)oner a los o)eradores econmicos otras o-ligaciones adem5s de la
o-ligacin general de seguridad" )ues es necesario <ue intervengan )ara )revenir los
riesgos <ue )uedan amena8ar a los consumidores en determinadas circunstancias4.
Con esta refor8ada visin la Directiva :GY#$$%YCEE esta-lece @art,culo 3.%A <ue 3los
)roductores tienen la o-ligacin de )oner en el mercado nicamente )roductos seguros4.
Del modelo euro)eo de res)onsa-ilidad del fa-ricante se ha escrito" no slo <ue es 3oscuro4
y 3reticente4" sino" )eor an" <ue sus efectos )r5cticos son 3desilusionantes4
J:
. Es un modelo
inaca-ado <ue" )or un lado" otorga )roteccin frente a los da9os causados )or los )roductos
defectuosos aislados <ue forman )arte de una determinada serie @fase de la fa-ricacinA" )ero <ue"
)or otro lado" no tiene la misma eficacia contra los da9os originados )or los <ue conci-ieron o
dise9aron los )roductos @fase de la )royeccinA
I$
. Estas cr,ticas Lde m5s est5 anotarloL eran de
o-ligatorio conocimiento )ara los im)ulsores del CPDC" los cuales" )or el contrario" han dado
muestras evidentes de su com)leto desconocimiento de la )ro-lem5tica.
El legislador italiano" o-ligado a adherir a la reglamentacin comunitaria euro)ea" ha definido
tam-i1n al )roducto defectuoso como el <ue 3no ofrece la seguridad <ue se )uede es)erar de 1l
leg,timamente4 @art,culo %%J.% del Codice del Consumo del a9o #$$GA" )ero )ara garanti8ar la
eficacia de la normativa en materia de res)onsa-ilidad civil del )roductor o del )roveedor" segn
sea el caso" indica )reviamente La diferencia de los redactores de nuestro CPDCL cu5ndo un
)roducto se considera 3seguro4 @art,culo %$3.%.aA&
3^P_roducto seguro& todo )roducto ^h_ <ue en condiciones de uso normales o
ra8ona-lemente )revisi-les" com)rendida su duracin o" de ser el caso" su )uesta en
servicio" instalacin y manutencin" no )resente algn riesgo" o )resente nicamente

de em)resa ^h_ admite la )rue-a li-eratoria" es decir" la )rue-a de la no im)uta-ilidad causal del evento da9oso
a+eno con el hecho )ro)io4.
JJ
En el ;nte)royecto se defin,a tam-i1n el 3servicio defectuoso4" como el <ue 3no ofrece la seguridad <ue el
consumidor )uede es)erar del mismo" tomando en consideracin las circunstancias relevantes4 @art,culo %$$.%A.
Esta )ro)uesta o-edec,a" al igual <ue muchas otras del ;nte)royecto citado" al af5n de co)iar ,ntegramente el
es<uema del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil" donde el art,culo %H" )5rrafo %K" se9ala <ue 3el servicio
es defectuoso cuando no ofrece la seguridad <ue el consumidor )uede es)erar de 1l" tomando en consideracin
las circunstancias relevantes4.
JI
;95dase <ue el modelo seguido" a su ve8" )or el legislador comunitario euro)eo es el estadounidense" sinteti8ado
en el segundo 5estatement of Tort @WH$#.;A de %:6G. ;l res)ecto" ver& P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile ;
4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). %%3 y s.P y C;S?/2*2F2" Carlo" 6a nuova responsabilit& civile" 3
a
.
ed." DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). 6:$ y s.
El +uicio de P2*T;*E!!7 @op. cit." ). %%JA so-re la circulacin del modelo estadounidense de la strict liability )or
3falta de seguridad4 de los )roductos es -ien ilustrativo del de-er <ue recae en <uienes" con la vestidura de
legisladores" )retendan im)ortarlo" ni si<uiera de su lugar de origen" sino de un 5m-ito geogr5fico donde el
tras)lante es de segundo grado. El autor citado dictamina& 3Euro)a dirigi su mirada hacia Estados Unidos" )ero
en Estados Unidos m5s de una cosa ha-,a cam-iado en el 5rea de la res)onsa-ilidad civil" en una direccin hasta
ahora no )revista )or a<uellos <ue se )ronunciaron" desde el )rimer momento" a favor de la necesidad de arri-ar
a las reglas de strict liability4.
J:
;s, lo refiere C;/US7" Donato" 37orme di responsabilit& e danno4" en !7P;/7" *icol] y /ESC7D*2" Pietro @directoresA"
Diritto civile" vol. 7F" Attua#ione e tutela dei diritti" t. 777" 6a responsabilit& e il danno" cit." ). G$%.
I$
?/7M;/C(7" Pietro" Istitu#ioni di diritto privato" %I
a
. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$:" ). %3J.


riesgos m,nimos" com)ati-les con el em)leo del )roducto y considerados ace)ta-les en
o-servancia de un nivel elevado de tutela de la salud y de la seguridad de las )ersonas4
I%
.
;l )roducto <ue no ostenta tales caracter,sticas se le califica" siem)re en el Codice del
Consumo" como 3)eligroso4 @art,culo %$3.%.-A" no como 3defectuoso4" a )esar de <ue la doctrina se
ha esmerado en aclarar <ue muchos )roductos )ueden ser )eligrosos" )ese a no ser defectuosos" y
<ue no se )uede hacer coincidir la 3seguridad4 con una 3falta total de )eligro" )or<ue este o-+etivo
es im)osi-le de lograr4
I#
.
Si" como resulta innega-le" lo 3defectuoso4 no coincide con lo 3)eligroso4" =en <u1 se
-asaron los redactores del CPDC )ara asimilar el r1gimen de la tutela resarcitoria frente a los da9os
causados )or )roductos defectuosos a la fala8 3res)onsa-ilidad o-+etiva4 del art,culo %:J$ del
Cdigo Civil" si 1sta se refiere" ine<u,vocamente" a la res)onsa-ilidad )or riesgo creado y )or
e0)osicin al )eligro>
?am)oco han tenido en cuenta nuestros legisladores" en fin" las reformas contenidas en la
Pro)uesta de Directiva so-re Derechos de los Consumidores <ue" atendiendo a los vac,os de la
legislacin comunitaria del vie+o continente" se ven,a discutiendo desde el #$$I" y <ue
recientemente" en +unio de #$%%" ha sido a)ro-ada )or el Parlamento Euro)eo.

M +;. 7gual ne0o con la descodificacin )resenta la !ey *.N #:H6%" <ue regula el servicio de
estacionamiento vehicular" en vigor desde fe-rero del a9o en curso.
(aciendo suyo el clamor de los usuarios de es)acios destinados al a)arcamiento en centros
comerciales y en esta-lecimientos es)ecialmente destinados a -rindar dicho servicio de forma
onerosa @las llamadas 3)layas de estacionamiento4A" el legislador ha )lanteado un sistema de
res)onsa-ilidad civil 3es)ecial4 alam-icado <ue muestra" 3normativamente4" sus deficiencias frente
a la res)onsa-ilidad administrativa y sus intersecciones con esta ltima.
En el art,culo 6.% de la referida !ey" su-titulado 3/es)onsa-ilidad4" se esta-lece&
3!a responsabilidad civil )or la )1rdida del veh,culo o de los accesorios integrantes del
mismo es atri-ui-le&
aA En los servicios de estacionamiento como servicio )rinci)al" al titular del servicio de
estacionamiento.
-A En los servicios de estacionamiento como servicio com)lementario o accesorio" al
)ro)ietario o al administrador o al <ue gestione el servicio de estacionamiento" de manera
solidaria4.
(asta este )unto" los da9os a)arecen ti)ificados y limitados al )lano de lo material& ellos
consisten" en efecto" en la 3)1rdida4 del veh,culo o de los accesorios integrantes de 1ste. En esta
norma" aun<ue no lo facilite el t1rmino escogido" 3)1rdida4 de-e entenderse en el m5s am)lio de
los sentidos& ya como deterioro" ya como sustraccin del -ien.
El criterio de im)utacin elegido )or el legislador )arece ser o-+etivo" en el sentido de <ue no
e0isten e0igencias en cuanto a la verificacin de la cul)a-ilidad. En el su)uesto sub @aA" la
res)onsa-ilidad civil del titular del servicio de estacionamiento deriva del solo hecho de tener esta
)osicin +ur,dica. El sentido es id1ntico en el su)uesto sub @-A" slo <ue el damnificado tiene ante s,
a m5s de un su+eto im)uta-le" -a+o la regla de la solidaridad& )or un lado" al 3)ro)ietario4 @es
im)osi-le )recisar si el legislador se est5 refiriendo" de nuevo" al 3titular4 del servicio o al
3)ro)ietario4 del )redio donde se )resta el servicioA" y )or otro" al administrador o al gestor del
servicio. Em)ero" es slo al titular del servicio de estacionamiento a <uien se o-liga legalmente a

I%
!a norma italiana citada recoge el art,culo #.- de la Directiva :GY#$$%YCE" cuya versin oficial en castellano es la
siguiente& 3[)roducto seguro\& cual<uier )roducto <ue" en condiciones de utili8acin normales o ra8ona-lemente
)revisi-les" incluidas las condiciones de duracin y" si )rocede" de )uesta en servicio" instalacin y de
mantenimiento" no )resente riesgo alguno o nicamente riesgos m,nimos" com)ati-les con el uso del )roducto y
considerados admisi-les dentro del res)eto de un nivel elevado de )roteccin de la salud y de la seguridad de las
)ersonas4.
I#
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile diretto da 5odolfo )acco" Utet" ?ur,n" %::I"
). J%J.


3-rindar el servicio de vigilancia y seguridad res)ecto del veh,culo y sus )artes accesorias
@auto)artesA durante el tiem)o de ocu)acin del estacionamiento4 @art,culo H.fA.
Precisado el )lano de los 3da9os4 y el de los 3im)utados4" la ley indica <ue en las dos
hi)tesis descritas la tutela es resarcitoria" con e0)resiones <ue )ueden ser asociadas con el
resarcimiento en forma es)ec,fica @se dice 3restitucin de la )1rdida4A" antes <ue al a-ono de un
e<uivalente )ecuniario" slo <ue )ara la )rocedencia de tal reintegracin es necesario <ue la )1rdida
se acredite ante la autoridad com)etente" con o-servancia del )rocedimiento regulado en la )ro)ia
normativa <ue se comenta. ?am)oco se efectan reenv,os al r1gimen del Cdigo Civil" <ue
)ermitan deducir <ue el afectado mantendr5 ante los res)onsa-les legales de la 3)1rdida4 del
veh,culo o de sus accesorios el derecho a ser resarcido del lucro cesante y de los da9os morales <ue
deriven del evento.
Estas )eculiaridades me llevan a concluir <ue no ha sido uno de los fines de esta ley la
consagracin de un r1gimen es)ecial de res)onsa-ilidad civil. Confundiendo los alcances de esta
institucin y los de las 3medidas correctivas re)aradoras4 de la normativa de tutela de los
consumidores" el legislador ha tenido como real o-+etivo reglamentar la modalidad en <ue esas
medidas o)eran en el caso concreto de la )restacin defectuosa de los servicios de estacionamiento.
Mi hi)tesis es confirmada )or la com)etencia <ue la ley evaluada esta-lece a favor del
7ndeco)i" en cuanto a la a)licacin de las 3infracciones4 y 3sanciones4 originadas )or el
incum)limiento de sus normas @art,culo :A. Si de verdad la tutela resarcitoria y la tutela
administrativa del 7ndeco)i @en lo tocante a las medidas correctivas re)aradorasA fueran autnomas"
y no fala8mente diferenciadas Lcomo he aclarado en los ac5)ites )recedentesL tal ve8 )odr,a
)ensarse en un do-le @y convenienteA nivel de )roteccin )ara los afectados )or el ro-o o )or el
deterioro de sus veh,culos en los estacionamientos& la res)onsa-ilidad civil y la res)onsa-ilidad
administrativa. Sin em-argo" esta conclusin tro)e8ar,a con el uso Ldescuidado" )ero en el fondo
correctoL de la vo8 3responsabilidad civil4 @art,culo 6.%A )or )arte de los autores de nuestra !ey <ue
regula el estacionamiento vehicular.
Sin )er+uicio de lo anterior" es de destacar <ue un tratamiento )articular es el <ue la ley
contem)la )ara los casos de )1rdida de -ienes u-icados dentro del veh,culo. En tal su)uesto
@art,culo 6.#A se hace res)onsa-le al 3titular del esta-lecimiento4 siem)re <ue se haya informado a
1ste de la e0istencia de dichos -ienes y 1l haya tomado la decisin de asumir 3los de-eres de
vigilancia y custodia" sin )er+uicio de la e0istencia de dolo o cul)a ine0cusa-le4.
!a redaccin de este ltimo art,culo de+a mucho <ue desear. =; <u1 )uede referirse el
legislador al ha-lar de 3dolo o cul)a ine0cusa-le4 si" como aca-o de anotar" la o-ligacin de
restituir la )1rdida deriva del hecho de ser 3titular del esta-lecimiento4
I3
>
!a inter)retacin m5s satisfactoria de tan confusa norma ser,a la siguiente& hay <ue
considerar <ue cuando el titular del 3esta-lecimiento4 es informado de la e0istencia de los -ienes
de+ados dentro del veh,culo" su condicin )uede transformarse en la de de)ositario de esos -ienes"
en cuyo caso recaer5n en 1l los de-eres de vigilancia y custodia inherentes a una relacin contractual
de de)sito. R si esto aconteciera @hi)tesis remota" )or<ue )ara no asumir res)onsa-ilidad )or la
)1rdida" -astar,a li-erarse declarativamente de cual<uier com)romiso de custodia o vigilancia" como

I3
!os redactores de esta defectuosa normativa esta-lecen tantas distinciones entre los destinatarios de las
o-ligaciones <ue ella contiene <ue" llegados a este delicado )unto @el de la res)onsa-ilidad )or la )1rdida de los
-ienes de+ados en los veh,culosA ha-lan slo del 3titular del esta-lecimiento4" es decir" conforme al art,culo 3.#. de
la !ey" del 3)ro)ietario de un esta-lecimiento destinado a una actividad comercial diferente4 de la de servicio de
estacionamiento" )ero <ue -rinda en forma com)lementaria o accesoria el uso de un es)acio determinado a favor
de un tercero )ara el estacionamiento de un veh,culo. Esta mala redaccin +ustificar,a entender Lso-re la -ase de
una inter)retacin literalL <ue la res)onsa-ilidad )or la )1rdida de los -ienes de+ados en los veh,culos nicamente
)uede alcan8ar al titular del 3esta-lecimiento4" siem)re <ue se cum)la el )resu)uesto se9alados en la !ey @la
asuncin e0)resa de los de-eres de vigilancia y custodia de dichos -ienesA" )ero no ya a <uien fuera 3titular4" no
de un 3esta-lecimiento4" sino" con car5cter )rinci)al" de un 3estacionamiento4.
Esta inter)retacin" )ese a su a)ego al te0to @vago e im)recisoA de la normativa anali8ada" de-er,a ser evitada. Una
modificatoria de la norma de-er,a aclarar <ue las reglas de res)onsa-ilidad )or la )1rdida de las cosas de+adas en
los veh,culos son igualmente a)lica-les a los titulares de estacionamientos y a los )ro)ietarios de esta-lecimientos
<ue" )or alguna circunstancia" )ongan a dis)osicin del )-lico es)acios )ara estacionamiento.


es usual en la )r5cticaA" el legislador ha <uerido enfati8ar <ue la im)utacin no re<uerir5
ulteriormente la )rue-a del dolo ni de la cul)a ine0cusa-le )or )arte del damnificado.

M++. El ltimo r1gimen de res)onsa-ilidad civil relegado a una ley es)ecial es el contenido en una
sint1tica dis)osicin de la reciente !ey de Proteccin de Datos Personales @!ey *.K #:J33 del #% de
+unio de #$%%A.
!as deficiencias de esta normativa son inconta-les. Su )ro)io t,tulo" a )esar de ser
coincidente con el de muchas leyes for5neas en materia" es ine0acto" )ues )ermite entender <ue sus
dis)osiciones est5n orientadas a tutelar los 3datos )ersonales4 en s, mismos" como si 1stos
constituyeran 3o-+etos de derechos4 o 3-ienes4. Un me+or estudio de la tem5tica ha-r,a )ermitido a
nuestros legisladores a)reciar <ue la verdadera destinataria de esta tutela es la )ersona humana"
amena8ada en su derecho a la autodeterminacin informativa" o sea" en su derecho a decidir si
com)arte la informacin <ue le concierne y" res)ecto de a<uella informacin <ue ya hu-iese sido
com)artida" cu5les ser5n las condiciones -a+o las cuales 1sta ser5 3tratada4 @registrada" )u-licada"
transferida" etc.A.
Rerran en no menor medida los autores de esta normativa al referir" como o-+etivo de la !ey"
la garant,a del 3derecho fundamental a la )roteccin de los datos )ersonales4" el cual tendr,a ya
reconocimiento entre nosotros" en el art,culo #.6 de la Constitucin.
!a menos cuidadosa de las lecturas del citado art,culo de nuestra Carta Pol,tica ser,a
suficiente )ara notar <ue 1ste no tiene ningn v,nculo con la llamada 3autodeterminacin
informativa4. !o <ue se eleva al rango de derecho inviola-le en esa norma es" con diccin
)arcialmente co)iada de la Constitucin es)a9ola de %:JI
IH
@o sea" de un documento anterior al
)rimer reconocimiento de la informationelle )elbstbestimmung como as)ecto tutelado del derecho
general de la )ersonalidad en la +uris)rudencia constitucional alemana" en %:I3A" es el derecho"
tutelado mediante la accin de h5-eas data" 3a <ue los servicios inform5ticos" com)utari8ados o no"
)-licos o )rivados" no suministren informaciones <ue afecten la intimidad )ersonal y familiar4.
*o se e0)lica a la lu8 de esta norma" rectamente entendida" cmo es <ue su)er el control de
constitucionalidad una ley inaudita como la <ue cre" imitando e0)eriencias de )a,ses como
;rgentina y Uruguay" el /egistro de Deudores ;limentarios Morosos @!ey *.K #I:J$" del #3 de
enero de #$$JA" en cuya virtud se comete la -ar-arie de <ue los nom-res" documentos de
identificacin y hasta las fotograf,as de los registrados sean difundidos @o 3suministrados4A"
im)unemente" en la 7nternet" desde el website del )oder +udicial
IG
.
Una muestra ulterior del desconocimiento de los reales alcances del art,culo #.6 de la
Constitucin L+unto con la flagrante violacin cometido con la !ey *.K #I:J$L" est5 dada"
)recisamente" )or su irrefle0iva asociacin con la autodeterminacin informativa" error del <ue no
ha esca)ado ni si<uiera el ?ri-unal Constitucional.
?am-i1n en lo tocante a la res)onsa-ilidad civil" nuestra !ey de Proteccin de Datos
Personales es frustrante. ?odo lo <ue se esta-lece al res)ecto es <ue @art,culo #GA 3el titular de datos
)ersonales <ue sea afectado a consecuencia del incum)limiento de la )resente !ey )or el titular o

IH
Mi demostracin de la ine0istencia de ne0os entre la 3intimidad )ersonal y familiar4 de la Carta Pol,tica es)a9ola y
la 3autodeterminacin informativa4 de matri8 alemana est5 e0)uesta en !Ea*" !eysser" $l problema %ur-dico de la
manipulaci+n de informaci+n personal" Palestra" !ima" #$$J" ). 3GH y s.
IG
!os im)ulsores de este 3registro4 e0hi-en niveles de ignorancia <ue sor)renden" aun )ara los niveles lamenta-les
del Parlamento nacional. En algunas )rovincias de ;rgentina" como Mendo8a )or e+em)lo" el registro cum)le
)lenamente sus funciones y fines" )ero sin tener <ue ser accesi-le a 3todo4 el mundo& )ara su consulta se re<uiere
contar con una clave" la cual tiene como destinatarias e0clusivas a las instituciones y )ersonas interesadas y
legitimadas )ara conocer la informacin 3)ersonal4 <ue contiene la -ase de datos. En cam-io" teniendo en cuenta
<ue la grotesca versin 3)eruana4 de este e0)erimento no conoce ninguna restriccin" es literalmente e0acto
escri-ir <ue el acceso a nuestra -ase de datos de deudores alimentarios" v,a 7nternet" es 3universal4. *uestros
ingenuos congresistas han de ha-er )ensado <ue" )or tratarse de un 3registro4" esta -ase de datos no )od,a sino
ser 3)-lica4 @!ey *.K #I:J$" art,culoG" )5rrafo 3& 3!a informacin registrada es actuali8ada mensualmente y tiene
car3cter p8blico. El rgano de go-ierno del )oder +udicial incor)orar5 en su )5gina ie- el v,nculo ue permita a
cualuier persona conocer dicha informaci+n sin limitaci+n alguna4A.


)or el encargado del -anco de datos )ersonales o )or terceros tiene el derecho a o-tener la
indemni8acin corres)ondiente" conforme a ley4.
Es for8oso entender <ue la e0)resin 3conforme a ley4 se refiere @y es ine0)lica-le la
omisin de un reenv,o e0)l,citoA al Cdigo Civil. =De <u1 forma se efectuar,a" entonces" el +uicio de
res)onsa-ilidad civil ante la infraccin de esta reciente normativa>
El legislador no contri-uye en a-soluto a aclarar el )anorama" sino <ue lo ennegrece an
m5s" esencialmente" )or dos ra8ones.
Ra )or el solo hecho de limitar la )roteccin legal al 3titular de datos )ersonales4" se e0cluye
del 5m-ito de la tutela resarcitoria" in+ustificadamente" a todos a<uellos <ue" aun sin ser titulares"
)odr,an resultar damnificados )or la violacin de lo dis)uesto en la normativa anali8ada @sus
deudos" )or e+em)lo" si se tratase de la informacin sensi-le de una )ersona fallecidaA.
*o menos im)ortante es denunciar <ue" refle+ando el desinter1s de los )romotores de esta
ley )or la )r5ctica +ur,dica" el modelo de res)onsa-ilidad civil )ro)uesto tiene )ocas o nulas
)osi-ilidades de ser a)licado.
En )rimer lugar" )or<ue el criterio de im)utacin ado)tado en esta normativa es de mati8
administrativo& la )auta )ara la im)osicin de la o-ligacin resarcitoria no es ninguno de los
ado)tados en el Cdigo Civil @dolo" cul)a" riesgo" e0)osicin al )eligro" etc.A" sino el
3incum)limiento4 de la ley. !o desea-le ha-r,a sido <ue el legislador" sin re)etir los errores ya vistos
en relacin con el CPDC" reali8ara un reenv,o e0)l,cito a alguna de las fattispecie <ue com)onen el
r1gimen general del Cdigo Civil" en la l,nea tra8ada" )or e+em)lo" en el Cdigo italiano en materia
de datos )ersonales @#$$3A.
En el te0to italiano el tratamiento de datos )ersonales es reconocido e0)resamente como una
3actividad )eligrosa4" con lo cual se hace a)lica-le la regla de res)onsa-ilidad semio-+etiva del
art,culo #$G3 del Cdigo Civil de %:H#" de la <ue el im)utado slo )uede e0imirse si )rue-a ha-er
hecho todo lo )osi-le )or im)edir el hecho.
En segundo lugar" )or<ue la lesin del derecho a la autodeterminacin informativa es
-5sicamente generadora de da9os morales" entendidos como atentados contra los derechos de la
)ersonalidad. Estos )er+uicios son reconocidos en la doctrina como da9os 3in re ipsa4" )ues con
res)ecto a ellos @al estar acreditados 3en los hechos mismos4A no corres)onde e0igir a<uellas
)rue-as ordinarias sin las cuales es im)osi-le sustentar la im)osicin de una condena al
resarcimiento de los da9os materiales @da9o emergente y lucro cesanteA.
R resulta <ue en la )r5ctica +udicial )eruana" la consideracin de los da9os morales a los
derechos de la )ersonalidad como da9os 3in re ipsa4 se halla todav,a en ciernes. Siendo as," )or lo
tanto" cuando una )ersona afectada )or el incum)limiento de las normas <ue la )rotegen frente al
tratamiento inde-ido de su informacin acuda al +ue8 con una )retensin resarcitoria" la tutela
resultar5 condicionada al a)orte de )rue-as efectivas de los da9os con los <ue la magistratura tiene
mayor familiaridad.
; los o+os de nuestros +ueces" en otras )ala-ras" no ha-iendo un da9o emergente ni un lucro
cesante" y ni si<uiera un estado de )adecimiento an,mico" sufrimiento o dolor <ue sea constata-le"
la violacin del derecho a la autodeterminacin informativa" <ue de )or s, constituye un da9o" no
dar5 lugar a la concesin del remedio resarcitorio.
Es lamenta-le tener <ue )redecir" entonces" <ue el incum)limiento de la normativa contenida
en la mal denominada 3!ey de )roteccin de datos )ersonales4 no conllevar5" en los hechos" a
ningn resarcimiento favora-le al titular de la informacin.

l l l l l
!a actividad )rofesional como a-ogado asociado senior del Estudio Cerrero me ha )ermitido
)oner a )rue-a" en los ltimos a9os" muchas de las hi)tesis )lanteadas en mis tra-a+os de
investigacin. ?am-i1n me ha facilitado la verificacin de la funcionalidad de las ideas firmemente
defendidas en muchas de estas )5ginas" )ermiti1ndome reafirmar la conviccin de <ue los


argumentos y tesis e0)uestos de modo informado no tienen )or <u1 estar ausentes de las defensas
+udiciales" ar-itrales" administrativas" m5s all5 del e0clusivo 5m-ito acad1mico.
De las refle0iones y" en su caso" de la confrontacin con la realidad de las )ro)uestas han
)artici)ado" sucesivamente" mis amigos Pier Diuse))e Monateri" ;lessandro Somma" Mauro
Drondona" Paolo Sanna" Mercedes Darc,a Euint5s" Dastn Cern5nde8 Cru8" /mulo Morales
(ervias" Creddy Esco-ar /o8as" Dunther Don85les Barrn" orge Fega Soyer" calder Fillanueva
Duti1rre8 y avier (uerta 2rtega" y" en no menor medida" los alumnos <ue me enorgullece ha-er
formado y estimulado )ara el estudio )rofundi8ado de las instituciones del derecho civil& los tesistas
/en8o Saavedra Felasco" *elly Duti1rre8 Fega" `lvaro ;r-ul Servera" y mis asistentes de docencia
Su cand Cong Clores" Dustavo !oyola Mor5n" !orena Sarmiento ;guirre" 2maira Tam-rano
*alvarte" *adia Castillo Bravo" Danisda Coronado 7-erico" Miguel Delgado /amos" baty *oriega
Dngora y *uria ;llemant ;rteta.
Un distinguido colega y amigo" de -ien reconocidos intereses interdisci)linarios" me coment
hace algn tiem)o <ue )erci-,a en ciertos e0)onentes de la nueva generacin de investigadores
universitarios Llos de val,a" como -ien se entiendeL una 3influencia4 de mi 3estilo de escri-ir4" y
<ue eso La su +uicioL de-er,a ser un motivo de orgullo )ara m,.
Desde entonces" )or el contrario" no he de+ado de cuestionar lo <ue de 3halagadora4 tendr,a
seme+ante noticia.
7dentificar los 3rasgos4 a los <ue ha de ha-er )restado atencin mi amigo )ara su con+etura
no me es dif,cil& se trata" muy )ro-a-lemente" del discurso desenfadado" de la o)osicin frontal de
ideas o del descreimiento manifiesto de 3autoridades4 o 3mitos4 <ue" de )oco en )oco" han sido
socavados y relegados a su +usto lugar )or los estudiosos de mi generacin. !a seme+an8a detectada
me )reocu)a" em)ero" )or<ue a m, me )arece a)oyada" e0clusivamente" en la imitacin de mis
des)re+uicios" antes <ue Lcomo yo desear,a" naturalmenteL en el cuidado de la redaccin" en la
)r5ctica" siem)re esclarecedora" de la com)aracin +ur,dica cr,tica
I6
y en el tra-a+o intelectual
informado" serio y encaminado" invaria-lemente" a la -s<ueda o construccin terica de soluciones
atendi-les a los )ro-lemas +ur,dicos a-ordados.
;contece <ue todos los atri-utos se9alados Lsi me )ermite un desmentido 3diferenciador4
mi colega historiadorL se hacen de e0tra9ar" en los articulistas de hoy. !o <ue uniformi8a a muchos
de 1stos es m5s -ien la nula o casi nula com)rensin del o-+eto de estudio" la incom)etencia )ara
traducir
IJ
" sin im)ortar el idioma" el )enoso mane+o de las fuentes -i-liogr5ficas @<ue )r5cticamente
en todos los casos es una im)une instrumentali8acin de 1stas" lo cual confirma lo atinado de una
evocacin -orgesiana de san ;nselmo& 3)oner un li-ro en manos de un ignorante es tan )eligroso
como )oner una es)ada en manos de un ni9o4
II
A" la )o-re8a del lengua+e" la renuencia envanecida a
reconocer lo avan8ado o" sim)lemente" lo dicho o lo escrito )or <uienes los han )recedido y" )or
su)uesto" el a-uso de la viciosa licencia )ara asumir <ue el )a)el @y ahora la 7nternetA aguanta todo.
!a es)eran8a en la su)eracin de tales defectos no es" con todo" ilusoria" ni tam)oco )eca de
o)timismo. !a valla a su)erar es la misma de siem)re& la su)eracin de)ende del esfuer8o y
constancia de los )ro)ios diletantes @categor,a <ue englo-a" entre nosotros" a muchos estudiantes"
asistentes y ad+untos de docencia" docentes universitarios e incluso doctores en derechoA.

I6
El llamado es a )oner en )r5ctica ese 3potentiel subversif4 de la com)aracin +ur,dica identificado" entre otros" )or
MU7/ c;??" (oratia" 36a fonction subversive du droit compar'4" en 3/evue internationale de droit com)ar14" vol. G#"
Par,s" #$$$" ). G$:& 3Dire toute la verit' occult' sous la dogmatiue, rien ue la verit' malgr' la dogmatiue, voici la double
exigence ue la comparaison est & mOme d9imposer au discours %uridiue4.
IJ
7nfeli8" en )articular" ha sido el destino de la lengua italiana. Sus afinidades con el castellano L<ue dieron lugar a
un famoso comentario cervantino incluido en el 4r+logo del Pui%oteL )arece ha-er hecho creer a algunos
traductores )oco h5-iles e irres)onsa-les" y a sus mentores @3inim)uta-les4 en todo el sentido de la )ala-raA" <ue
la facilidad )ara leer @a la <ue se refer,a" realmente" CervantesA e<uivale a una facilidad )ara verter lo le,do en un
idioma distinto. R si" )ara )eor" el conocimiento del )ro)io idioma es )recario" figur1monos los resultados.
II
B2/DES" orge !uis" 3$l libro4 @%:J:A" ahora en 7D." !bras completas" t. 7F" Emec1 Editores" Barcelona" %::6" ).
%66.


;un<ue la funesta mercantili8acin de la educacin +ur,dica
I:
haya generali8ado la
e<ui)aracin entre estudiantado y 3clientela4" y haya devaluado la relevancia de los cursos de
metodolog,a de la investigacin @aun<ue no su )resencia en las curr,culas de las maestr,as y
doctorados" usualmente a cargo de )ersonas <ue no nacieron" as, de sim)le" )ara investigarA" el
5nimo no tiene )or <u1 decaer. En nuestro )a,s" des)u1s de todo" la for+a del estilo y de la t1cnica
de redaccin ha sido y seguir5n siendo cosa de autodidactas.
Pro)oniendo un sutil )aralelo entre /im-aud y Baudelaire" la investigadora irlandesa Enid
Mary Stardie destaca en el segundo una dis)osicin a admitir los errores cometidosP el )rimero" )or
el contrario" 3desde sus )rimeros a9os" no so)ort la menor cr,tica ni re)rimenda" cr,ticas y
re)rimendas <ue con frecuencia descu-r,a incluso donde no e0ist,an. Este orgullo le llev a
imaginarse <ue era el igual de Dios y" )or consiguiente" a creerse dis)ensado de las o-ligaciones
ordinarias de los sim)les mortales4
:$
.
!a ensay,stica +ur,dica nacional viene incor)orando" +ustamente" a e0)onentes <ue se creen
dis)ensados de la m5s 3ordinaria4 de las o-ligaciones de todo estudioso& entender la fuente de
consulta" )ara no tergiversar al autor le,do. ; los noveles les convendr,a ser como Baudelaire" slo
<ue" tam-i1n en el harto menos estimulante mundo del derecho" todos los <ue comien8an" incluso
los <ue no tienen talento" <uieren ser como /im-aud.
El +oven" so-re todo Ldice en sus Nemorias uno de mis inolvida-les Maestros universitariosL"
3cree al vie+o d1-il" inca)a8" a)ocado" ignorante" y se lan8a a actuar confiado en s, mismo" acaso
tam-i1n )ara demostrar <ue sus mayores no ten,an la ra8n. Es como tirar vie+os y +venes )or los
e0tremos de una cuerda. *o )reocu)arse )or esto& siem)re ganan los +venes" slo <ue al momento
del triunfo los +venes son ya vie+os4
:%
.
Ro tam-i1n" a mi modo" he <uerido la-rar mi carrera acad1mica sin efectuar ningn ti)o de
concesin. ;lgunos de los hitos del camino recorrido est5n re)resentados )or los estudios
contenidos en este li-ro" <ue nunca )retendieron trascender" en mi intencin" )or las discre)ancias
e0)uestas en ellos" con franco inconformismo" antes <ue con vociferacin del )ro)io sa-er" como
algn don nadie se a)resur en )la9ir. Mi nica am-icin ha sido y sigue siendo" con fidelidad a la
ense9an8a del Maestro antes recordado" la de 3dar forma a lo a)rehendido4
:#
" sistemati8arlo y
comunicarlo.
Esta edicin est5 dedicada a <uienes me han concedido" amorosamente" muchas de las horas
<ue demand la )uesta al d,a del volumen& a Fernida" mi )aciente y com)rensiva es)osa" y a la
)e<ue9a ;rianna Stella" nuestra adorada hi+a.

!ima" agosto de #$%%

E$ Au&or


I:
*o de-e creerse" sin em-argo" <ue el desalentador )anorama de la educacin +ur,dica sea solamente local. 7gual
sucede en e0)eriencias <ue algunos no dudar,an en tomar como )untos de referencia. En 7talia" )or e+em)lo" un
retrato" tan )esimista cuanto digno de cr1dito" de la e0)eriencia universitaria de hoy" testimonia lo siguiente& 3!a
Cacultad donde se desa)rue-a no estimula al estudiante a inscri-irse y" )or lo tanto" )ierde recursos" inmediatos y
mediatos" al no )oder contar con muchos tituladosP as," desde una )ers)ectiva em)resarial" se le de-er,a declarar
en <uie-ra. !a escasa mercader,a )roducida" en efecto" cuesta demasiado" en sueldos de docentes y no docentes" y
en infraestructura" al no tener ningn valor la calidad de la mercader,a misma. Puede" entonces" suscitarse la
siguiente )arado+a& la Cacultad es m5s rica si m5s asnos acuden a ella" )or<ue la ri<ue8a deriva" )or lo general" de
la facilidad con la <ue se o-tiene el t,tulo4. !as e0)resiones" siem)re )ol1micas" son de la Introdu#ione a la %$. ed.
del aclamado Nanuale di diritto privato" de Crancesco D;TT2*7 @*5)oles" ES7" #$$6" ). 000vA.
:$
S?;/b7E" Enid" Arthur 5imbaud ; Gna biograf-a @%:6%A" trad. de os1 !uis !)e8 Mu9o8" reim)resin" Ediciones
Siruela" Madrid" #$$J" ). G:#.
:%
BUS?2 DU?(U/BU/U" os1 ;ntonio del" Nemorias de un historiador" Condo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per" !ima" #$$I" ). 3#H.3#G.
:#
7BXDEM" ). #::.
















INTRODUCCI2N A LA *). EDICI2N

;gotada la )rimera edicin de mi volumen de ensayos" y atendiendo a la sugerencia de
ilustrados amigos y colegas acad1micos" )ens1 <ue lo m5s conveniente ser,a acometer el )royecto
de la redaccin de una o-ra org5nica so-re la res)onsa-ilidad civil" o -ien el comentario sistem5tico
del articulado del Cdigo Civil en materia" en lugar de )ersistir en la com)ilacin de los tra-a+os de
investigacin <ue he escrito en los ltimos a9os.
Para em)render alguna de las o-ras vislum-radas" em)ero" he considerado necesario
esta-lecer un )unto de conf,n res)ecto de las contri-uciones so-re temas es)ec,ficos. ; dicho
)ro)sito o-edece" e0clusivamente" la )u-licacin de esta nueva versin" corregida y aumentada"
del li-ro a)arecido hace dos a9os.
En el )er,odo <ue dista entre am-as ediciones el )anorama -i-liogr5fico nacional en el 5rea
de la res)onsa-ilidad civil se ha enri<uecido" no slo estad,sticamente" de o-ras con desigual valor
doctrinario
%
. En todo caso" cuando la seriedad no se ha hecho e0tra9ar Llo cual" lamenta-lemente"
ocurre muy contadas veces entre nosotrosL" se ha com)ro-ado" una ve8 m5s" la dinamicidad de este
cam)o de estudio" y su singular )oder de atraccin )ara los cultores del derecho )rivado.
;rthur Scho)enhauer @4arerga und 4aralipomena" 77" ca). UU77A escri-i <ue 3no conviene" )or
amor a la lectura" )erder com)letamente de vista el mundo real" )ues la ocasin de )ensar )or uno
mismo y la dis)osicin a este )ensamiento se encuentra infinitamente m5s a menudo en este

%
(echas las advertencias" son de destacar" con seguridad" los comentarios de los art,culos %3%H y %:6: del Cdigo
Civil a cargo de CE/*`*DET C/UT" Dastn" en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas" tomos F7 y U"
Daceta ur,dica" #$$H.#$$G" ). IH:.IJH y %:.JH" res)ectivamenteP los volmenes colectivos al cuidado de
ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" 5esponsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificaci+n y reforma. Heinte a,os despu's" Palestra
Editores y Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad *acional Mayor de San Marcos" !ima"
#$$GP y 5esponsabilidad civil" 77" Macia una unificaci+n de criterios de cuantificaci+n de los da,os en materia civil, penal y laboral"
Editorial /hodas" !ima" #$$6P la H. edicin de la o-ra de este ltimo autor" Derecho de la responsabilidad civil" Daceta
ur,dica" !ima" #$$6P y el ensayo de M2/;!ES (E/F7;S" /mulo" 36a responsabilidad en la norma %ur-dica privat-stica.
A prop+sito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil Aauiliana o extracontractualB"
ahora en 7D." $studios sobre teor-a general del contrato" Dri+ley" !ima" #$$6" ). 6%J.66:. Entre los autores e0tran+eros&
;!P;" Duido" Nuevo tratado de la responsabilidad civil" traduccin y notas de !eysser !. !en" El urista editores"
!ima" #$$6. Por otro lado" el nmero G$ de 3?h1mis./evista de Derecho4" edicin de aniversario @%:6G.#$$GA de
esta )u-licacin editada )or estudiantes de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
ha tenido como tema central la res)onsa-ilidad civil" con im)ortantes contri-uciones de Cernando de ?ra8egnies
Dranda" Dastn Cern5nde8 Cru8 y ;lfredo Bullard Don85le8" entre otros autores.


mundo <ue en la lectura4
#
. ?al ve8 esta advertencia sea v5lida tam-i1n res)ecto de la siem)re
moderni8ada res)onsa-ilidad civil.
Del indicado 3)oder de atraccin4 de esta institucin no han esca)ado ni si<uiera los
magistrados de nuestro ?ri-unal Constitucional" los cuales" en ocasin de un )roceso de
inconstitucionalidad )romovido )or el Do-ierno Provincial de (uarmey" relativo al Seguro
2rdinario de ;ccidentes de ?r5nsito @S2;?A
3
" han formulado cuestiona-les definiciones como la
<ue sigue&
3El da9o <ue origina una res)onsa-ilidad civil )uede ser definido -a+o la
frmula del da9o +ur,dicamente indemni8a-le" entendido como toda lesi+n
a un inter's %ur-dicamente protegido" -ien se trate de un derecho )atrimonial o
e0tra)atrimonial. En tal sentido" los da9os )ueden ser )atrimoniales o
e0tra)atrimoniales. Ser5n da,os patrimoniales las lesiones a derechos
)atrimoniales" y da,os extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de
dicha naturale8a" como el caso es)ec,fico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o leg,timos y )or ende merecedores de
la tutela legal" cuya lesin origina un su)uesto de da9o moral. Del mismo
modo" las lesiones a la integridad f,sica de las )ersonas" a su integridad
)sicolgica y a sus )royectos de vida" originan su)uestos de da9os
e0tra)atrimoniales )or tratarse de intereses +ur,dicamente )rotegidos"
reconocidos como derechos e0tra)atrimoniales4.
En el enunciado anterior se ignora <ue las categor,as del da9o 3)atrimonial4 y 3no
)atrimonial4 son de car5cter legislativo" y <ue no est5n reconocidas en nuestro Cdigo Civil. Se
desconoce" igualmente" <ue en los ordenamientos +ur,dicos alem5n e italiano" <ue s, acogen de
modo e0)l,cito tal distincin" e0isten )articularidades <ue no com)ati-ili8an con el r1gimen vigente
en el Per" en el cual slo ca-e diferenciar el da9o 3moral4" <ue s, est5 )resente" de un innominado"
mas im)l,cito" da9o 3material4
H
.
En otro lugar de la resolucin e0aminada se enuncia" desarregladamente" <ue 3el criterio
o-+etivo de res)onsa-ilidad @art,culo %:J$N del Cdigo CivilA resulta a)lica-le a su)uestos de
res)onsa-ilidad e0tracontractual so-re la -ase del riesgo creado" <ue se constituye como el factor
ob%etivo de atribuci+n de responsabilidad4 @efA. ;<u, se e0hi-e un desconocimiento so-re la )resencia de"
m5s -ien" dos criterios de im)utacin en el art,culo citado& el 3riesgo4" de origen franc1s" y la
3e0)osicin al )eligro4" de origen alem5n. ;s, mismo" la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 ligada con estas
figuras es de car5cter 3relativo4" en el sentido de <ue admite 3e0imentes4 @en el caso )eruano" las
contem)ladas en el art,culo %:J# del Cdigo CivilA
G
.

#
SC(2PE*(;UE/" ;rthur" 34ensar por s- mismo4" trad. de Edmundo D2*T`!ET B!;*C2" en 7D." 6a lectura, los libros y
otros ensayos" Edaf" Madrid" #$$H" ). %6%.
3
/esolucin $$$%.#$$G.P7Y?C" fechada el 6 de +unio de #$$G.
H
; la tesis <ue vengo )lanteando desde hace algunos a9os" en torno de lo ileg,timo de diferenciar el da9o
3)atrimonial4 y 3no )atrimonial4 @o e0tra)atrimonialA a tenor del articulado del Cdigo Civil )eruano @v1ase infra"
)arte tercera" es)ecialmente" ca),tulos 777 y 7FA" y de la necesidad de recu)erar la distincin francesa entre da9o
3moral4 y 3material4" ha adherido" recientemente" 7Mg*ET F;/D;S.M;C(UC;" /o0ana" 36os da,os inmmaterialesC
una aproximaci+n problem3tica4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" #$$G" ). #JJP E;D." 3Q$s posible el
resarcimiento del da,o inmaterialL4" en 5esponsabilidad civil" 77" cit." ). #%%.
En algn fallo de la Corte Su)rema" la o)cin )or el modelo franc1s es e0)l,cita. ;s," en C;S. *N. #3%.%::I" del
%$ de noviem-re de %::I" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o 7F" n. %IJ" se)arata del Diario 2ficial 3El
Peruano4" edicin del s5-ado G de diciem-re de %::I" ). #%HJ" se indica <ue 3nuestra legislacin" recogiendo la
doctrina francesa" se9ala en su art,culo %:IH <ue el da9o moral es un da9o e0tra)atrimonial ue afecta los derechos de la
persona" del cual )rescri-e adem5s <ue )uede ser indemni8a-le atendiendo a la magnitud y el menosca-o
)roducido a la v,ctima y a su familia4.
G
So-re todos estos temas )uede verse& CE/*`*DET C/UT" Dastn y !eysser !. !Ea*" 36a reedificaci+n conceptual de
la responsabilidad extracontractual ob%etiva4" en Derecho" /evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per" n. GI @#$$GA" !ima" #$$6" ). : y s. En la resolucin del ?ri-unal Constitucional a<u, citada" se
reenv,a @n. #3A" +ustamente" a dicho tra-a+o de investigacin" slo <ue como nota a )ie de )5gina @%$A a una
afirmacin <ue" en lo )ersonal" no suscri-o& 3la nocin de riesgo creado alude a la idea de <ue todos los bienes ue se
utili#an en la vida moderna para la satisfacci+n de las necesidades suponen un riesgo com8n u ordinarioP em)ero" tam-i1n hay


Una actualidad e<uivalente es la <ue se de-e reconocer a las enmiendas del r1gimen +ur,dico
de la res)onsa-ilidad civil <ue se )rev1n en las 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil de la Comisin
creada mediante la !ey #63:H" del %I de noviem-re de %::H" modificada )or la !ey #66J3" del #% de
octu-re de %::6
6
.
En el terreno del incum)limiento de o-ligaciones" llama la atencin la )ro)uesta )ara la
modificacin del te0to actual del art,culo %3## del Cdigo Civil @3El da9o moral" cuando 1l se
hu-iera irrogado" tam-i1n es susce)ti-le de resarcimiento4A )or el siguiente& 3El da9o a la )ersona"
as, como el da9o moral" cuando se hu-ieran irrogado" tam-i1n son susce)ti-les de re)aracin4.
El 3da9o a la )ersona4" re)roduccin literal de la personal in%ury del common law" re)resenta un
accidente de nuestra codificacin civil. Un a9adido <ue" sea si se lo entiende como 3da9o a los
derechos de la )ersonalidad4" sea si se lo entiende como 3da9o a la integridad )sicof,sica4 o 3a la
salud4 @a la manera italianaA" tiene el dem1rito de reiterar un conce)to ya com)rendido en la idea de
3da9o moral4
J
" conforme a la am)lia visin de esta figura <ue im)era en el ordenamiento +ur,dico
de donde es originaria& el franc1s.
El enfo<ue franc1s del dommage moral" <ue a-arca tanto el da9o a los derechos de la
)ersonalidad cuanto la afectacin de los sentimientos" el )adecimiento an,mico" sufrimiento o
dolor" a)arece recogido" de modo ine<u,voco" en el s1)timo considerando de un reciente
)ronunciamiento de nuestra Corte Su)rema&
3Da9os morales son a<uellos )roducidos a ra-# de la violaci+n de alguno de
los derechos inherentes a la personalidad. El da9o moral no afecta al )atrimonio
econmico de una )ersona" sino <ue afecta a la )ersonalidad f,sica o
moral" o a am-as a la ve8& a la integridad de las facultades f-sicas, a las
sensaciones y sentimientos del alma. Es todo dolor f,sico o moral <ue
re)ercute en los sentimientos4
I
.
Pero el nuevo te0to sugerido )or la Comisin es critica-le )or una ra8n adicional" y no
menos im)ortante. Uno de los defectos de sistem5tica de nuestro Cdigo Civil es la divisin entre
el r1gimen general de las o-ligaciones y el de las distintas fuentes de las o-ligaciones. ; estos dos
reg,menes se dedicaron dos li-ros diferentes @el F7 y el F77A del Cdigo" de cuya redaccin se
ocu)aron" corres)ondientemente" distintos legisladores. Ello ha significado" como -ien )uede
intuirse" la desintegracin de la 3)arte general de las o-ligaciones4. ;nte dicha constatacin" no es
ra8na-le <ue en una )ro)uesta de enmiendas se reafirme dicha desintegracin al hacer <ue un
error de )ers)ectiva cometido en un sector de la )arte general de las o-ligaciones @o sea" la

actividades <ue su)onen un riesgo adicional" como es el caso de los veh,culos automotores" )ara lo cual no es
necesario e0aminar la cul)a-ilidad del autor" )ues -astar5 con acreditarse el da9o causado" la relacin de
causalidad y <ue se ha tratado de un da9o )roducido mediante un -ien o una actividad riesgosa4.
6
!as 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil se )u-licaron como se)arata es)ecial del Diario 2ficial 3El Peruano4"
edicin del %% de a-ril de #$$6.
J
Esto se admite en la )ro)ia E0)osicin de motivos <ue acom)a9a esta )ro)uesta modificatoria& 3Si -ien"
conforme a la e0)osicin de motivos del art,culo %3## vigente" la e0)resin da9o moral se utili8a entendi1ndola
en su sentido am)lio Lde modo <ue com)rende tam-i1n lo <ue )ro)iamente constituye el da9o a la )ersonaL
dado <ue el art,culo %:IG los diferencia" se +ustifica )recisar los conce)tos )ara evitar dudas en cuanto a sus reales
alcances4.
; la l,nea de )ensamiento <ue a<u, se defiende ha adherido" en la m5s reciente edicin de su o-ra" ESP7*2T;
ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). #3#& 3=Podemos )rescindir de la vo8 de 3da9o a la )ersona4 y
su-sumirla en la de 3da9o moral4> !a res)uesta" necesariamente" es la afirmativa4. Sin em-argo" el autor o)ina" a
rengln seguido" <ue la distincin entre 3da9o moral4 y 3da9o a la )ersona4 )uede ser mantenida en el )lano
conce)tual.
I
C;S. *N. 3%IJ.#$$G" del : de mayo de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes # de octu-re de #$$6" ). %J%G6.
Ense9a C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens ; 6es obligations @%:. ed." #$$$A" reim)resin" %. ed.
3Euadrige4" Presses Universitaires de Crance" Par,s" #$$H" ). ##J3" <ue 3la nocin de da9o moral es o-+eto de
a)licacin natural en los casos de lesin de uno de a<uellos derechos <ue se califican como e0tra)atrimoniales o
fundamentales& derecho al nom-re" a la imagen" al honor" a la re)utacin. Sin em-argo" tam-i1n )uede e0istir un
da9o moral en la lesin de un derecho de familia ^..._. ;s, mismo" y aun en ausencia de un derecho definido" el
atentado a un inter1s moral" a los sentimientos Lsiem)re <ue se vaya m5s all5 de las )uras susce)ti-ilidadesL
)uede constituir un da9o re)ara-le4.


inclusin del 3da9o a la )ersona4 en el t,tulo so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
)recisamenteA se )retenda 3generali8ar4 tam-i1n" de manera tal <ue sea de a)licacin en todos los
casos de violacin de de-eres <ue forman )arte de relaciones o-ligatorias
:
. Como es evidente" lo
correcto ser,a 3uniformar4" mediante la eliminacin de la e0)resin 3da9o a la )ersona4 en el
art,culo %:IG del Cdigo Civil" la regulacin de los da9os no susce)ti-les de valori8acin
econmica" es decir" de los 3da9os morales4.
Es de destacar" con todo" <ue en la )ro)uesta modificatoria -a+o comentario se cam-ie la
e0)resin 3resarcimiento4 )or 3re)aracin4. *o es e0acto a)reciar una vocacin 3resarcitoria4" o
sea" de resta-lecimiento del statu uo ante" en las sumas de dinero <ue un +ue8 concede a t,tulo da
3da9o moral4.
En cuanto a las enmiendas )ro)uestas )ara el articulado so-re la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" las cr,ticas tam)oco )ueden evitarse.
Euien sea consciente" en efecto" de la im)erfeccin de las dis)osiciones del Cdigo Civil
)eruano en materia de res)onsa-ilidad e0tracontractual no )uede sino adherir a la idea de
me+orarlo" y )artici)ar en la discusin en torno de las integraciones o reformas <ue re<uiere.
El estado de cosas actual se )resta" en efecto" y sin mayores dificultades" )ara la identificacin
de )untos cr,ticos" y me )arece <ue el m5s im)ortante de 1stos" a<uel del cual de-er,a )artir toda
)ro)uesta de re)lanteamiento" )ara no re)etir errores" tiene <ue ver con la t1cnica legislativa.
El r1gimen actual de la res)onsa-ilidad e0tracontractual es el )roducto de una com-inacin
de la t1cnica de las cl5usulas normativas generales @art,culos %:6: y %:J$A" con la regulacin de
figuras 3es)eciales4 heredadas de una tradicin <ue se remonta al Cdigo Civil franc1s @art,culos
%:IG y siguientesA. *aturalmente" la decisin de contem)lar enunciados legales a-iertos" con
vocacin )ara ser cu-iertos de contenido )or la inter)retacin +udicial @<ue es en lo <ue consisten
las cl5usulas normativas generalesA es contradictoria con la insercin de reglas )articulares )ara
hi)tesis <ue" de suyo" )odr,an ser asociadas con ellos.
Un e+em)lo <ue de-er,a ser claro" al res)ecto" es el de la res)onsa-ilidad <ue el legislador"
con t1rminos conce)tualmente errados" hace surgir de los da9os <ue se cometen )or medio de
3-ienes riesgosos o )eligrosos4
%$
.
Cuera del hecho de <ue no e0isten 3-ienes4 )or s, )ro)ios 3riesgosos y )eligrosos4" y de <ue
estos calificativos slo son a)lica-les a las 3actividades4" hay contradiccin entre la formali8acin de
una cl5usula de tal tenor y la decisin de mantener o crear nuevas res)onsa-ilidades 3es)eciales4
%%
.
!os autores de las 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil )ersisten en este modus operandi.
*o )uede ace)tarse <ue" en lugar de reducir los su)uestos 3es)eciales4 de res)onsa-ilidad
3o-+etiva4" o de me+orar el te0to de la cl5usula normativa general del art,culo %:J$" a fin de <ue sea
menos fatigoso sacar )rovecho de su ca)acidad de ada)tacin a los siem)re nuevos es)acios <ue

:
En la E0)osicin de motivos de la )ro)uesta se indica" ine0)lica-lemente" <ue el )ro)sito de ella es 3armoni#ar el
contenido de este art,culo con el del art,culo %:IG <ue distingue claramente en relacin con la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el da9o a la )ersona y el da9o moral. ;m-os )ueden irrogarse tam-i1n en el 5m-ito
o-ligacional4.
%$
El Anteproyecto de enmiendas al Cdigo Civil <ue se difundi" )or varios meses" a trav1s del website del Ministerio
de usticia" conten,a una )ro)uesta modificatoria del art,culo %:J$" en la <ue se elimina-a" acertadamente" la actual
referencia a los 3-ienes riesgosos o )eligrosos4. Dicha innovacin ya no figura en las 4ropuestas de reforma del *+digo
*ivil" a<u, citadas. De resultas" tendremos <ue seguir leyendo en las sentencias de nuestros magistrados" en )leno
siglo UU7" anacronismos como los <ue siguen& 3la indemni8acin )or res)onsa-ilidad e0tracontractual" trat3ndose
de un bien siempre riesgoso, como es el caso de una unidad vehicular" de-e com)render las consecuencias <ue deriven de la
accin u omisin generadora del da9o" incluyendo el lucro cesante y el da9o emergente4 @C;S. *N. :H#.#$$G"
)u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes #
de octu-re de #$$6" ). %J$J#A.
%%
So-re los efectos 3decodificadores4 de la legislacin 3es)ecial4 en lo atinente al r1gimen de la res)onsa-ilidad
civil remito a mi tra-a+o 3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y protecci+n resarcitoria ordinaria en el
r'gimen %ur-dico del correo electr+nico comercial no solicitado4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" !ima"
#$$G" ). 3$6 y s.


demandan )roteccin resarcitoria" se )retenda incor)orar una nueva )articulari8acin" a sa-er" la
res)onsa-ilidad 3)or )roductos o servicios defectuosos4
%#
.
En la E0)osicin de motivos de las 4ropuestas citadas se lee" como +ustificacin" <ue la norma
res)ectiva de nuestra legislacin en materia de )roteccin del consumidor 3no es utili8ada )or los
o)eradores +ur,dicos en sede +udicial4. ; m, me )arece <ue tal constatacin de-er,a mover a los
reformadores" m5s -ien" a a)reciar de manera sistem5tica y glo-al el ordenamiento +ur,dico" y
com)render <ue el verdadero )ro-lema del derecho )eruano en este 5m-ito L)ro-lema <ue" como
es o-vio" no se les )uede e0igir resolverL es la intromisin del 7*DEC2P7 en la gestin de un
es)acio inconvenientemente sustra,do al Cdigo Civil
%3
" con un famoso )a<uete legislativo de
inicios de la d1cada )asada& el es)acio" +ustamente" de la res)onsa-ilidad del fa-ricante.
Crente a dicha intromisin" el legislador 3civil4" o los autores de las 4ropuestas" en este caso"
no de-er,a consumar la 3es)eciali8acin4 de la figura. Ellos" )or el contrario" tienen una magn,fica
o)ortunidad )ara )lantear" no una es)ec,fica res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos" sino una
regla <ue sea a)lica-le a la 3res)onsa-ilidad )or cosas4" de la <ue se )rescindi" ine0)lica-lemente"
en el Cdigo Civil de %:IH.
; esta certera intuicin" <ue consta" )or lo dem5s" en la e0)osicin de motivos de las
4ropuestas" )arecer,a o-edecer el nuevo te0to <ue se )ro)one )ara el art,culo %:I$" segn el cual" el
3)ro)ietario del -ien4 ser,a" sin m5s" res)onsa-le de los da9os <ue 1ste causaraP y res)onsa-le
solidario" adem5s" con el 3)oseedor4
%H
.
Slo <ue en una )ro)uesta reformadora tan mal rematada se )asan )or alto los efectos <ue
)odr,a generar una regla seme+ante en el terreno" )or e+em)lo" de los al<uileres. (ace d1cadas" el
an5lisis econmico del derecho advirti <ue un sistema de res)onsa-ilidad o-+etiva a)lica-le a
a<uellos <ue" en los hechos" no est5n en )osesin de sus cosas" )uede tener como efecto un
aumento de los costos )ara )onerlas en circulacin
%G
. El )ro)ietario de una casa tendr,a <ue

%#
El art,culo )ro)uesto )or la Comisin re8a como sigue& 3El )roveedor es res)onsa-le )or los da9os causados a la
salud del consumidor o a su )atrimonio )or los defectos de sus )roductos o servicios. Si son varios los
)roveedores la res)onsa-ilidad es solidaria4.
%3
Pese a alguna o)inin contraria& ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" *omentario sub art. R=" en 6ey de protecci+n al consumidor.
*omentarios. 4recedentes %urisprudenciales. 6egislaci+n complementaria" /hodas" !ima" #$$H" ). 3JJ y s." la 3intromisin4
del 7*DEC2P7 en la gestin de la res)onsa-ilidad civil en el Per se hace m5s )atente con la a)licacin de las
denominadas 3medidas correctivas4" <ue terminan siendo coincidentes con el conce)to de 3resarcimiento en
forma es)ec,fica4" o sea" con la 3reconstitucin de la situacin de hecho )recedente4& SC2D*;M7D!72" /enato" 3Il
risarcimento del danno in forma specifica4 @%:GJA" ahora en 7D." )critti giuridici" 7" )critti di diritto civile" Cedam" Padua" %::6"
). G3I.
Segn nuestra !ey de )roteccin al consumidor @art. H#" letra dA" el 7*DEC2P7 )uede im)oner" adem5s de
sanciones administrativas" 3cual<uier otra medida correctiva <ue la Comisin considere )ertinente ordenar y ue tenga
por finalidad revertir los efectos ue la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar <ue 1sta se )rodu8ca nuevamente en el
futuro4. En virtud de dicha dis)osicin" )or e+em)lo" dos se9oras <ue fueron des)o+adas en tan slo una hora y
cuarenta y siete minutos" mediante diecinueve retiros fraudulentos efectuados en ca+eros autom5ticos y en
ventanillas de diferentes agencias del Banco de Cr1dito" de los USm #I"J%$.J: <ue ellas ten,an de)ositados en una
cuenta de ahorros" lograron recu)erar USm #6"33$.$$ @E0)ediente *N. $JG3.#$$$.CPC y /esolucin *N. $#JJ.
#$$3Y?DC.7*DEC2P7" del %% de +ulio de #$$3A. Si es cierto" como un5nimemente se admite" <ue el remedio
resarcitorio 3)ersigue4 el resta-lecimiento del statu uo ante" no hay cmo negar <ue en casos como 1stos la
gestin de la tutela civil de los derechos corre )or cuenta Lefica8mente" )or ciertoL del 7*DEC2P7. Slo <ue no
)arece e0istir ninguna dis)osicin de los funcionarios y )ortavoces oficiales del 7*DEC2P7 )ara admitir <ue
e+ercen" )or lo tanto" 3funcin +urisdiccional4.
%H
El te0to del art,culo )ro)uesto es el siguiente& 3El )ro)ietario del -ien es res)onsa-le )or los da9os <ue 1ste
cause. Su res)onsa-ilidad es solidaria con la del )oseedor4.
%G
?/7M;/C(7" Pietro" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). #G6& 3Ca-e )reguntarse si no ser,a
)referi-le ^..._ resolver el )ro-lema considerando siem)re como res)onsa-les solidarios al )ro)ietario y al
)oseedor. Esta solucin )resentar,a la venta+a de hacer m5s sim)le la accin del damnificado" y de ofrecer a 1ste
una mayor garant,a de resarcimiento. Sin em-argo" ella )resenta una desventa+a" la cual es" en mi o)inin"
am)liamente )redominante" a sa-er" la desventa+a de atri-uir la res)onsa-ilidad no slo a <uien )uede controlar
de modo directo las condiciones generales del riesgo" y calcular su dimensin" sino tam-i1n a <uien no tiene dicha
)osi-ilidad" o no la tiene en la medida adecuada. Un )ro)ietario" entonces" no )odr,a dar una cosa en al<uiler o
arrendamiento sin sentirse constre9ido a intentar valorar las dimensiones del riesgo )ertinente al uso )articular
<ue se har5 de la cosa" y a intentar influir en ellas" ya sea e+erciendo )resiones o -ien reserv5ndose la atri-ucin de
dar directrices al arrendatario o in<uilino4.


esmerarse" e invertir" )ara encontrar un in<uilino <ue le garantice con seguridad <ue no se
)roducir5n da9os" de lo cuales tam-i1n 1l tendr,a <ue res)onder.
Se )odr5 afirmar <ue ello es desea-le" )ero seguramente no en mayor medida <ue el velar
)or la agilidad del mercado" <ue s, es admisi-le considerar en el terreno de la )ol,tica del derecho" o
sea" al momento de )royectar las normas" como ahora.
!o )eor es <ue los redactores de las 4ropuestas dan la im)resin de contradecirse a s, mismos"
)or<ue al regular lo <ue ellos llaman 3ru)tura del ne0o causal4 Line0acta terminolog,a tomada de la
doctrina argentinaL" incor)oran" +ustamente" la e0imente de res)onsa-ilidad <ue consiste en 3no
tener la )osi-ilidad o-+etiva de control de un -ien4 @art,culo %:J#A
%6
. El )ro)ietario de una cosa
cedida en arrendamiento es" desde luego" alguien <ue en la mayor,a de casos no tendr5 esa
3)osi-ilidad o-+etiva4. =Por <u1 hacerlo res)onsa-le> =;caso la )revencin de los da9os" <ue es"
recu1rdese" una funcin de la res)onsa-ilidad igual de im)ortante <ue la re)aracin de los da9os"
no demanda hacer recaer el resarcimiento so-re a<uel <ue esta-a en la me+or condicin )ara
neutrali8arlos>
!a regla <ue se )ro)one )ara la res)onsa-ilidad 3)or )roductos o servicios defectuosos4
est5" adem5s" mal dise9ada. En ella se hace referencia a los da9os causados a la 3salud4 de los
consumidores 3o4 a su 3)atrimonio4. *o se re<uiere mayor an5lisis )ara a)reciar a<u, el ncleo de
la Directiva euro)ea *.N 3JH de %:IG" <ue hace res)onsa-le al fa-ricante del )roducto de los
3da9os causados )or muerte o lesiones cor)orales4 y los 3da9os causados a una cosa o la
destruccin de una cosa4 @art,culo :" letras a y -A. Para ser m5s )recisos" lo <ue se )ro)one )ara
nuestro )a,s es el tras)lante de la lectura 3italiana4 de tal dis)osicin comunitaria euro)ea" lo cual"
como se ver5 a continuacin" no es ace)ta-le.
Como ya se indic" en el derecho italiano" a diferencia del nuestro" se ado)ta legalmente la
distincin de origen alem5n entre da9o 3)atrimonial4 y 3no )atrimonial4. Segn el Cdigo Civil
italiano" el resarcimiento del da9o no )atrimonial )rocede slo cuando la ley lo se9ale @art,culo
#$G:A
%J
. Es )or ello <ue al legislador de este )a,s" al formular una norma es)ecial @D.P./. *.N ##H de
%:IIA )ara la ada)tacin de la citada Directiva euro)ea" le ha sentado -ien re)etir <ue es resarci-le
el da9o 3ocasionado )or muerte o lesiones )ersonales4. ;s," a la hora de a)licar dicha ley" los +ueces
no tienen dudas so-re el car5cter resarci-le de tales da9os.
Pero en el Per Lhay <ue reiterarloL la distincin entre 3da9o )atrimonial4 y 3no
)atrimonial4" <ue es 3legislativa4 en ;lemania e 7talia" no e0iste. ?enemos la venta+a de contar con
cl5usulas normativas generales <ue hacen referencia slo al 3da9o4" tal cual ocurre" con )ro-ada
eficacia" en el Cdigo Civil franc1s" y ello )ermite" a la ve8 <ue e0ige" inter)retar <ue 3todo da9o4
<ue se )rodu8ca 3)or dolo o cul)a4 @art,culo %:6:A" o )or el e+ercicio de una actividad 3riesgosa o
)eligrosa4 @art,culo %:J$A" ser5 resarci-le.
Es de saludar" en tal sentido" <ue nuestra Corte Su)rema haya esta-lecido" en otro fallo
reciente" <ue&
3^E_l art,culo mil novecientos sesentinueve ^sic_ del Cdigo Civil no
constituye slo una dis)osicin a)lica-le" nica y e0clusivamente" a la
res)onsa-ilidad civil e0tracontractual" sino <ue tam-i1n encierra el
principio %ur-dico de ue todo da,o debe ser indemni#ado" sea 1ste derivado de
una relacin o-ligatoria o del sim)le de-er de no da9ar a nadie4
%I
.

%6
El te0to )ro)uesto )ara modificar el art,culo %:J# es el siguiente& 3*o hay o-ligacin de indemni8ar cuando el
da9o fue consecuencia de caso fortuito" fuer8a mayor" hecho determinante del tercero" im)rudencia o
res)onsa-ilidad de <uien )adece el da9o o cuando el )ro)ietario" )oseedor o )resunto res)onsa-le acredite <ue no
ten-a posibilidad ob%etiva de control del bien4.
%J
So-re la inter)retacin tradicional y moderna de este art,culo del Cdigo Civil italiano )ueden verse las am)lias
referencias contenidas en mis ensayos so-re el nuevo da9o moral" infra" )arte tercera" ca),tulos 777 y 7F" as, como
mis notas actuali8adas a los tra-a+os reunidos en el )resente volumen" infra" ;)1ndices" F.
%I
C;S. *N. GI.#$$6" del J de a-ril de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del Diario
2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes # de octu-re de #$$6" ). %J%$I.


Se re)licar5" tal ve8" <ue los desarrollos verificados en el derecho civil franc1s" con el sost1n
de la +uris)rudencia" son im)ensa-les en nuestro medio. De acuerdo. (ace -uen tiem)o <ue
sostengo <ue las cl5usulas normativas generales no son convenientes ni fruct,feras en los )a,ses en
v,as de desarrollo
%:
" donde lo )referi-le ser,a m5s -ien ado)tar un sistema de legislacin )unto )or
)unto" detallada" a la <ue los +ueces )uedan recurrir Lcon grave" )ero im)eriosa" renuncia a la
inter)retacinL como si se tratara de soluciones listas )ara ser a)licadas. Pero si 1sta hu-iese sido la
idea <ue movi a los redactores de las 4ropuestas a )ostular una regla )recisa )ara una figura como la
res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos" la reforma del r1gimen de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual tendr,a <ue ha-er sido total y no limitada Lcomo ellos mismos anotan en la
e0)osicin de motivos de las 4ropuestasL a las <ue consideran" discuti-lemente" 3modificaciones
necesarias o urgentes al Cdigo Civil de %:IH4.
2tros defectos <ue se )ueden notar en las 4ropuestas son de car5cter estrictamente
conce)tual. ?al es el caso de la eliminacin de la actual referencia del art,culo %:6: al 3descargo )or
falta de dolo4
#$
.
En lugar de anali8ar y de )rocurarse conocimientos so-re la institucin <ue se est5
regulando" se )refiere llevar hasta sus ltimas consecuencias el aforismo 3el dolo no se )resume4"
no sin hacer mencin de una su)uesta 3inconstitucionalidad4 de la mal vista 3)resuncin de
dolo4
#%
. Euien cono8ca la materia sa-e" )erfectamente" <ue forman )arte del re)ertorio de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual ciertas hi)tesis <ue slo son conce-i-les cuando media dolo" es
decir de casos en los cuales el resarcimiento slo ser5 )rocedente si el agente del da9o ha
ocasionado 1ste o-rando de manera intencional
##
.
Estos su)uestos" en los cuales la doctrina ha-la" fundadamente" de 3dolo )resunto4" no son"
en modo alguno" e0tra9os" ni tam)oco tienen el tinte de a<uellos e+em)los escol5sticos <ue suscitan
inmediato recha8o" dada su im)ro-a-le reali8acin. Basta )ensar en los llamados 3da9os )or
induccin al incum)limiento contractual4" cuyo resarcimiento Lcomo un5nimemente se reconoceL
slo es conce-i-le cuando el agente de la 3induccin4" <ue es" en s, misma" una conducta
3intencional4" )rocede dolosamente. Este ra8onamiento tam-i1n es v5lido res)ecto de la
res)onsa-ilidad <ue surge en los casos de 3incitacin4 o 3instigacin4 a otro )ara la comisin del
da9o" de la com)ra de una cosa <ue se sa-e ad<uirida )or un tercero" y" nada m5s y nada menos" de
3a-uso del derecho4. *o hay 3induccin4 ni 3incitacin4 ni 3a-uso4 )or 3cul)a4 o )or

%:
!Ea*" !eysser !." 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J" vol. 77" 3;n5lisis
+ur,dico4" ?ru+illo" agosto de #$$3" ). ## y s." ahora en 7D." $l sentido de la codificaci+n civil. $studios sobre la circulaci+n de
los modelos %ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil peruano" Palestra Editores" !ima" #$$H" ). #:G y s. F1ase tam-i1n
infra" )arte )rimera" ca),tulo 7" W %6.
#$
; diferencia del te0to vigente @3el descargo )or falta de dolo o culpa corres)onde a su autor4A" el art,culo )ro)uesto
)or la Comisin se9ala" recortadamente" <ue 3el descargo )or falta de culpa corres)onde a su autor4.
En la E0)osicin de motivos de esta 3)ro)uesta4" se comete" )or lo dem5s" un yerro im)erdona-le. Se indica <ue
la 3conce)cin sub%etiva de la res)onsa-ilidad ^..._ hunde sus ra,ces en el antiguo Derecho /omano4 @efA. Cuera de
anacronismos" el r1gimen romano de la institucin actualmente conocida como res)onsa-ilidad civil fue" adem5s
de 3ti)ificado4" 3o-+etivo4 en lo <ue ata9e al significado <ue se atri-u,a al dolus y a la culpa @aun<ue en fuentes
como la lex Auilia estos t1rminos ni si<uiera a)arecenA. !a idea de la cul)a como fundamento de la
res)onsa-ilidad Lde-er,a sa-erseL es de origen )ost.+ustinianeo. F1ase" en la -i-liograf,a nacional" la informada
e0)licacin histrica de ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando de" 6a responsabilidad extracontractual" H. ed." t. 7" Condo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::$" ). 3% y s.
#%
!a Corte Su)rema no ha mostrado re)aros ante esta dis)osicin del art,culo %:6:" al e0)oner" )or e+em)lo" la
siguiente inter)retacin& 3ca-e se9alar <ue conforme han determinado los +ueces de grado el hecho da9oso se
origin )or la colisin del vol<uete conducido )or el codemandado *avarro Machco contra la )ared <ue se
encontra-a en )recario estado de construccin" configur5ndose de esa forma el re<uisito de causalidad adecuada"
concluy1ndose <ue la )ared no hu-iera ca,do sin la intervencin del camin conducido )or el mencionado
demandado uien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o culpa, por lo ue resulta de aplicaci+n lo dispuesto en el art-culo
./2/ del *+digo *ivil respecto a 'ste4 @C;S. *N. 3%G:.#$$#" del %: de octu-re de #$$HA.
En nuestra doctrina" com)arte la idea de <ue 3las )resunciones de dolo no re)ugnan per se al derecho4" )ero no
sin su-rayar" e+em)larmente" lo cuestiona-le de 3esta-lecer una )resuncin legal de dolo de alcance general" como
a)arentemente lo hace el art,culo %:6:4& CE/*`*DET C/UT" Dastn" 3De la culpa 'tica a la responsabilidad sub%etivaC
Q$l mito de )-sifoL A4anor3mica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el *+digo *ivil peruanoB4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" !ima" #$$G" ). #63.
##
F1ase infra" )arte )rimera" ca),tulo 7" W %J.


3negligencia4. ?odos estos son su)uestos en los cuales la demanda de resarcimiento del
damnificado contendr5" inevita-lemente" una 3acusacin de dolo4 al agente" )or<ue de lo contrario"
ni si<uiera se )odr,a sostener la reali8acin de tales figuras. Esta es la ra8n )or la <ue s, )uede
tener lugar un descargo 3)or falta de dolo4" cuyo efecto ser5 li-erador de res)onsa-ilidad.
?am)oco es correcto el reem)la8o" en el art,culo %:J#" de la e0)resin 3im)rudencia de
<uien )adece el da9o4 )or 3res)onsa-ilidad de <uien )adece el da9o4. ;un<ue el )rinci)io <ue a<u,
se )retende amonedar sea la 3autorres)onsa-ilidad4" a lo <ue se de-e hacer referencia es al 3hecho
de <uien )adece el da9o4 o 3hecho de la v,ctima4
#3
. (ay <ue re)asar la historia de esta e0imente de
res)onsa-ilidad )ara conocer su ne0o con las conductas de los suicidas e inim)uta-les @menores de
edad" dementesA" a los <ue" como es claro" no se )uede im)utar ninguna 3res)onsa-ilidad4& es el
)uro 3hecho4 de 1stos lo <ue )uede e0imir de res)onsa-ilidad al )retendido im)utado.
(ace )oco" sin em-argo" la Corte Su)rema ha tenido ocasin de )ronunciarse so-re un caso
de a)licacin de esta e0imente de res)onsa-ilidad" utili8ando una terminolog,a coincidente con la
)ro)uesta )or la Comisin. Dicha causa +udicial naci de una demanda de resarcimiento inter)uesta
)or los deudos de un tra-a+ador <ue )erdi la vida al efectuar una o)eracin con ca-les el1ctricos
su-terr5neos. !a em)resa demandada" )ara la cual )resta-a servicios la v,ctima" )retendi li-erarse
de res)onsa-ilidad alegando <ue 3el occiso ha-,a reci-ido ca)acitacin )ara reali8ar los tra-a+os y
<ue la causa )rinci)al del accidente ^fue_ la im)rudencia de la )ro)ia v,ctima" <uien no ha-r,a tenido
)uesto^s_ los guantes dial1ctricos )ara reali8ar el em)alme4
#H
.
!a Corte" en concordancia con lo esta-lecido en las instancias de m1rito" indic <ue 3si -ien
ha-r,a e0istido responsabilidad de la v,ctima ^..._" )or<ue no se ha-r,a )uesto los guantes de seguridad"
sin em-argo e0iste concurrencia de culpa )or )arte de la em)resa em)leadora ^..._" )or cuanto nos
encontramos frente al su)uesto de actividad riesgosa" no ha-iendo e0istido ca)acitacin suficiente
)ara efectuar la la-or desem)e9ada en atencin al tra-a+o de riesgo4.
En cuanto a las enmiendas con las cuales es )osi-le concordar con los redactores de las
4ropuestas" es de se9alar una im)ortacin de la +uris)rudencia y doctrina italianas& la ado)cin de la
teor,a de la 3ocasionalidad necesaria4 en la regulacin de la res)onsa-ilidad vicaria del em)leador
@art,culo %:I%A
#G
.
*o ca-e duda" sin em-argo" <ue el mayor acierto en materia de res)onsa-ilidad civil <ue
contienen las 4ropuestas no se encuentra en las modificaciones )ro)uestas a los art,culos %:6: y
siguientes del Cdigo" sino en una <ue se )rev1 )ara el li-ro 7. Me refiero al te0to )royectado )ara
el art,culo %J" en cuyo n. % se se9ala <ue 3la amena8a o vulneracin de alguno de los derechos
inherentes a la )ersona" confiere al agraviado o a <uien tenga leg,timo inter1s el derecho a solicitar

#3
So-re los or,genes de la ine0acta terminolog,a" y la necesidad de variarla )or la de 3hecho de la )ro)ia v,ctima4"
v1ase& CE/*`*DET C/UT y !Ea*" op. cit." ). 6H" 6J y s.
#H
C;S. *N. %6J6.#$$H" del #6 de se)tiem-re de #$$G" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GHI" se)arata
del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del viernes # de +unio de #$$6" ). %6#6%.
#G
El te0to )ro)uesto es el siguiente& 3El <ue tenga a otro -a+o sus rdenes res)onde )or el da9o causado )or este
ltimo" cuando el da9o se )rodu+o en el e+ercicio del cargo" en cum)limiento del servicio corres)ondiente o con
ocasin de sus funciones. ;m-os son res)onsa-les solidarios4.
En la +uris)rudencia italiana reciente )uede citarse un fallo del ?ri-unale di Fene8ia" del %6 de fe-rero de #$$6"
)u-licado en 37l Corriere del merito4" #$$6" n. 6" ). J3% y s." con comentario de CU/S7" Maria Diulia @ivi" ). J3# y
s.A. En dicha sentencia" relativa a un caso de tenencia y )uesta en circulacin de -illetes falsificados )or )arte del
)ersonal de un casino" se esta-lece <ue 3)ara efectos de la e0oneracin de res)onsa-ilidad" el em)leador" <ue
res)onde o-+etivamente del hecho reali8ado )or su de)endiente" de-e )ro-ar la total e0tra9e8a del hecho a las
la-ores encomendadas" o sea" la ine0istencia de la relaci+n de ocasionalidad necesaria y" )or lo tanto" <ue las la-ores
encomendadas no facilitaron la conducta del agente" sin <ue tenga relevancia el fin a-solutamente )ersonal <ue
estuviera del todo desvinculado del inter1s del )atrn4. !a autora del comentario informa" recordando una
sentencia de la Corte di Cassa8ione" <ue el 3ne0o de ocasionalidad necesaria no se interrum)e ni si<uiera )or la
actividad criminal reali8ada @como en el caso en cuestinA )or el de)endiente" siem)re y cuando esta ltima se
des)liegue como actividad de la entidad4" e indica" secundando el )arecer del +ue8 veneciano" <ue esta
inter)retacin es la nica <ue )ermite dar a la norma so-re la res)onsa-ilidad vicaria del em)leador @art,culo #$H:
del Cdigo Civil italianoP art,culo %:I% del Cdigo Civil )eruanoA un )a)el de 3incentivo )ara el control de la
actividad de los de)endientes4.


<ue se evite o su)rima la actividad generadora del da9o. Eueda a salvo la )retensin de
indemni8acin )or el da9o causado4.
;dem5s de la conveniente )romocin de la tutela inhi-itoria" esta dis)osicin es a todas
luces de )rovecho en una e0)eriencia como la nacional" donde uno de los m5s graves )ro-lemas es"
antes <ue la 3categori8acin4 de los da9os" la 3identificacin4 misma de los casos en los <ue
)rocede conceder el remedio resarcitorio
#6
. Con el te0to )ro)uesto" se -rindar,a a los +ueces una
segura -ase legal )ara decidir <ue el resarcimiento de-e concederse no slo frente a los da9os
relativos a derechos cifrados en normas +ur,dicas" sino frente a todos lo da9os <ue afecten derechos
inherentes a la )ersona.

l l l l

Mis interlocutores de estos ltimos a9os" colegas y amigos" han sido" )rinci)almente" Cristina
Costantini" Mauro Drondona" Paolo Sanna" ;ndrea Putignani" Simona Cacace" !uigi !a Battaglia y
!uca *atali" en 7taliaP an Schmidt" en ;lemaniaP aime /eyes Miranda" Creddy Esco-ar /o8as"
/mulo Morales (ervias y os1 uan (aro Sei+as" en PerP y los )rofesores Crancesco Donato
Busnelli" Davide Messinetti" Um-erto Breccia" Duido ;l)a" Fincen8o /o))o" Mario Tana" Pier
Diuse))e Monateri" Diovanni Marini" Ugo Mattei" ;lessandro Somma" Mauro Paladini" Pietro
Sirena y Diovanni Comand1" en 7taliaP Cernando de ?ra8egnies Dranda" (ugo Corno Clre8" uan
Es)ino8a Es)ino8a" Elvira M1nde8 Chang" Dordi Don85les Mantilla y ;lfredo Bullard Don85le8"
en Per.
Mis )adres" Mercedes y Eliseo" el )rofesor Dastn Cern5nde8 Cru8 y mis amigos me0icanos
2tniel Portillo y ;nayansi de Portillo" han acom)a9ado y a)oyado mis la-ores" -rind5ndome el
afecto" la com)rensin y los conse+os sin los cuales toda o-ra humana ser,a dif,cilmente reali8a-le.
!a a)aricin de esta nueva y actuali8ada edicin de mi volumen de ensayos so-re la
res)onsa-ilidad civil coincide con dos acontecimientos im)ortantes )ara m,. El )rimero" mi regreso
definitivo a Per" en mar8o de #$$6" a )roseguir mi carrera docente en mi alma mater" la Cacultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" luego de un dilatado soggiorno de estudios en
tierras it5licas" iniciado en diciem-re de %:::. El segundo" la antici)ada +u-ilacin de mi maestro
italiano" !uigi Corsaro" <uien ha decidido a)artarse" )rematuramente" de su c5tedra de 7nstituciones
de Derecho Privado" en la entra9a-le Universit degli Studi di Perugia" luego de m5s de cuatro
d1cadas de la-or ininterrum)ida y de dedicacin admira-le a la docencia.
Con agradecimiento y reconocimiento al )rofesor Corsaro" )or todo lo ense9ado" )ongo
)unto final a estas nuevas )5ginas introductivas.
!ima" noviem-re de #$$6

EL AUTOR



#6
F1ase& !Ea*" !eysser !." 3$l papel de la responsabilidad civil en la planificaci+n de un r'gimen de protecci+n %ur-dica frente a la
manipulaci+n de datos personales4" en 3;dvocatus4" n. %#" !ima" #$$G" ). ##I.














INTRODUCCI2N A LA +). EDICI2N

El )resente volumen rene mis )rimeras lecciones de res)onsa-ilidad civil dictadas en los
ciclos de verano del #$$3 y del #$$H en la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per" y la versin corregida y actuali8ada de mis art,culos relativos a la materia" )u-licados en
distintas revistas +ur,dicas del medio desde %::I.
Como el otrora )reciado g1nero del comentario de -i-liograf,a +ur,dica" y si se e0ce)tan
algunas )u-licaciones de anta9o
%
" tam-i1n el g1nero de las lecciones de derecho" de los cursos o
se)aratas destinados )ara el uso de los estudiantes" )arece ha-er de+ado de suscitar el inter1s de
nuestros acad1micos.
Parad+icamente" y como contra)artida" s, contamos con li-ros <ue )retender )asar )or
tratados" los cuales no )odr,an ser com)rendidos" ni con toda la -uena fe del mundo" -a+o el
conce)to germano de 6ehrbuch
#
" )ues son" m5s -ien" 3te0tos sin almaP a lo sumo" recolectores de
datos y de noticias" no siem)re de )rimera manoP <ue )arecen tener como destinatarios ideales" no a
los estudiosos" sino a los o)eradores )r5cticos" a)resurados y fam1licosP <ue llevan la marca del [no
todo\" )ero [de todo\" con el estilo del [h5galo usted mismo\. Son" )or lo tanto" te0tos <ue
sintoni8an )erfectamente con la civili8acin de la fast food" de la comida congelada y de los instant
books" y en cuanto tales" te0tos dif,cilmente dignos de ser le,dos" y )or la misma ra8n" de ser
comentados4
3
.
Contrariamente" contamos con o-ras <ue s, de-er,an ostentar el t,tulo de tratados" )ero
cuyos )rudentes autores han )referido difundir como comentarios a la legislacin vigente
H
.

%
Pienso" )rinci)almente" en el *urso del acto %ur-dico" !ima" Universidad *acional Mayor de San Marcos" %:I3" de
os1 !Ea* B;/;*D7;/`* @%I::.%:IJA.
En la doctrina italiana son de destacar los tres -reves volmenes del curso de res)onsa-ilidad civil del )rofesor de
las Universidades de Cerrara y Bolonia" Paolo C2/C(7E!!7" 5esponsabilit& civile. 6e#ioni" reco)iladas )or ;l-erto
F7!!;*7" Cedam" Padua" %:6I.%:6:" as, como la Introdu#ione alla responsabilit& civile" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" del
)rofesor de la Universidad de ?ur,n" Paolo D;!!2.
#
P;c!2cSbR" (ans.Martin" Allgemeiner Teil des S"S. "rundlehren des b?rgerlichen 5echts" G
.
ed." C. C. Mkller"
(eidel-erg" %::I" ). 36 y s." <uien )ro)one distinguir" adem5s" los Tur#lehrb?cher o )tudienb?cher" y los Mandb?cher.
3
CE//7" Diovanni Battista" 35iflessioni intorno ad un libro sulle obbliga#ioni4" en 3/ivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle o--liga8ioni4" vol. !UUUF777" )arte 7" %::$" ). GH6.
H
; esta categor,a )ertenecen" cmo no" $l contrato en general @Palestra Editores" !ima" #$$%" 3 vols.A" de Manuel DE
!; PUE*?E R !;F;!!E" 6a responsabilidad extracontractual de Cernando DE ?/;TED*7ES D/;*D; @Condo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:II" # vols.A" as, como el Derecho de las personas" de uan
ESP7*2T; ESP7*2T;.@H. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$HA.


R sin em-argo" lo )rimero <ue un acad1mico constata al anali8ar" cr,ticamente" la e0)eriencia
did5ctica e0tran+era es el )rivilegio <ue los docentes" aun los m5s +venes" conceden a la redaccin"
ni m5s ni menos" de te0tos escritos en lengua+e sencillo <ue" sin caer en lo su)erficial" -rinden a los
alumnos universitarios la informacin y gu,a com)lementarias )ara el seguimiento del dictado de
una materia.
*o creo <ue e0istan re)aros )ara admitir <ue el )unto de referencia o-ligado )ara la
)rogramacin y )re)aracin del dictado del curso es el alumno mismo.
Me )arece inace)ta-le la divisin <ue se acostum-ra hacer entre los estudiantes <ue as)iran a
e+ercer la )rofesin de a-ogados y los estudiantes con vocacin de +uristas.
Muchos" )ara )eor" llegan a considerar tan fala8 diferenciacin como determinante )ara la
)lanificacin de las lecciones. Se ha-la" al res)ecto" y siem)re ende-lemente" de m1todos de an5lisis
de casos" e0eg1ticos o legalistas" dogm5ticos" etc.
e;l final" la diferencia ya no se advierte en el nivel de los estudiantes" sino en el de los
)rofesoresf
Como -ien se ha escrito" 3la o-ra del civilista @y del +urista en generalA es una o-ra de cultura
y de ra8nP es o-ra de un humanista @artista" )ero al mismo tiem)o" artesanoA" antes <ue de un
t1cnico <ue halla soluciones a los )ro-lemas" o su-terfugios )ara evitarlos. En resumen" el +urista es
un intelectual" antes <ue un h5-il a-ogado o un -uen +ue8P lo <ue es m5s" es el intelectual <ue" con
sus ense9an8as" de-er,a ins)irar las decisiones del legislador" en no menor medida <ue las decisiones
del +ue8 y los informes de los a-ogados4
G
.
; estas alturas se falta a la verdad" as, de sim)le" si se adoctrina a los estudiantes en la
creencia de <ue todos e+ercer5n la )rofesin& el mercado )rofesional se encuentra saturado @y hay
<uienes ven en ello un )uro y saluda-le efecto de la com)etencia y del li-re acceso al mercadoA" y se
su-vala la )r5ctica de actividades +ur,dicas <ue son merecedoras del mayor a)recio y admiracin"
como la carrera +udicial
6
.
Con esta ltima actitud" fruto de la ignorancia y de la so-er-ia" se desincentiva la
)onderacin de una )osi-ilidad de tra-a+oP y simult5neamente" )ara )ersistir en la contradiccin e
inconsecuencia" no se de+a de criticar la )recariedad cultural de los +ueces nacionales" ni de resaltar la
crisis del )oder +udicial.
Ro )ienso" con )lena conciencia de no estar descu-riendo nada" <ue se de-en hacer conocer"
ante todo" las instituciones +ur,dicas" y con mayor )recisin" los )ro-lemas relativos a ellas Llos
conflictos de intereses de los <ue se suele ha-larL as, como el origen y sentido de las reglas <ue el
ordenamiento )rev1 )ara la solucin de tales )ro-lemas.
En mi e0)eriencia )ersonal" como discente
J
" y ahora como )rofesor" )uedo individuali8ar al
estudiante de res)onsa-ilidad civil" esencialmente" como alguien <ue se a)ro0ima a la )ro-lem5tica
con los conocimientos ad<uiridos en los )rimeros cursos de derecho )rivado" en es)ecial" los
dedicados al negocio +ur,dico
I
" a las o-ligaciones y a los contratos.

G
CE//7" op. cit." ). GJ6.
6
En 7talia" no todos los cientos de alumnos <ue se inscri-en en las Cacultades de Derecho e+erce la )rofesin de
a-ogado" )or<ue la esta-ilidad del mercado )rofesional est5 garanti8ada )or la e0istencia de un e0amen L
dificil,simo" )or lo dem5sL )osterior a los estudios universitarios" <ue autori8a a los licenciados en "iurispruden#a a
e+ercer la )rofesin. /esultan no menos atractivos )ara los estudiantes" entonces" la )r5ctica de la docencia
universitaria" a la <ue tam-i1n se accede )or concurso de t,tulos" as, como los e05menes )ara el ingreso a la
magistratura o al notariado.
J
En mis a9os de estudiante @%::%.%::6A en la Universidad Catlica" el curso de /es)onsa-ilidad Civil era
o-ligatorio" y se halla-a )rogramado )ara el segundo ciclo de la carrera. ;hora es electivo y lo frecuentan alumnos
de los ltimos ciclos. En la Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad de !ima sigue siendo
o-ligatorio" y se dicta al final de la carrera.
I
En )articular" soy de la idea de <ue en el curso de negocio +ur,dico se de-er,a destinar )or lo menos una clase al
estudio de los actos il,citos @las unerlaubte Mandlungen del derecho civil alem5nA" <ue ocu)an un lugar fundamental
en la clasificacin general de los actos +ur,dicos.


El dilema <ue se )resenta" cmo no" es el de decidir la conveniencia o no de la
uniformi8acin del lengua+e de la c5tedra.
Cuera de la formacin docente" el tra-a+o del )rofesor de res)onsa-ilidad civil tiene como
)auta la com)licacin <ue surge" muy de ve8 en cuando" )or la necesidad de volver a a-ordar" o de
tratar )or )rimera ve8" temas <ue de-ieron estudiarse en cursos )recedentes.
?al es el caso" dentro de las categor,as fundamentales del derecho civil" de las situaciones
+ur,dicas
:
" <ue se )rotegen" ni m5s ni menos" a trav1s de las normas )revistas )ara la re)resin de
los il,citos civiles.
El estudio de la e0)eriencia e0tran+era
%$
" <ue se )rivilegia en este li-ro )ara ilustrar los
diversos )ro-lemas +ur,dicos de la res)onsa-ilidad civil" no de-e ser confundido con la
com)aracin +ur,dica. El uno y la otra tienen en comn <ue no son m1todos" sino ciencias" movidas
)or el solo o-+etivo de la -s<ueda del conocimiento" )ara cuyo logro y )rofundi8acin -ien se
)ueden utili8ar distintos caminos.
!a elevacin de la com)aracin +ur,dica a la categor,a de ciencia" )ro)ugnada )or la Escuela
de /odolfo Sacco" llega a sostener <ue ella carece de fines" y tal es el nico )unto en el <ue discre)o
de tan autori8ada doctrina.
Euien tiene la )osi-ilidad de estudiar en el e0tran+ero se vuelve" voluntariamente o no" un
com)aratista" )or<ue toma contacto con un ordenamiento distinto del de su )a,s de origen. Son
inevita-les" entonces" los +uicios de valor" )or<ue se verifica <ue las reglas for5neas son me+ores o
)eores <ue las autctonas" se es)ecula so-re cmo funcionar,a la normatividad <ue se descu-re en
otro lugar" se a)renden soluciones y se conocen nuevos )ro-lemas.
Dicho +uicio de valor es m5s relevante en los )a,ses en v,a de desarrollo" donde no e0iste la
)osi-ilidad de acercarse a ordenamientos <ue nada tienen en comn con el nuestro. Cono8co a
com)aratistas euro)eos <ue han reali8ado e0haustivos tra-a+os de cam)o en Somalia" ;ustralia"
China" la e0.Rugoslavia" etc.
Por ello" )ienso <ue la com)aracin +ur,dica cum)le una funcin )ol,tica en nuestros )a,ses"
<ue no es otra <ue a<uella ya )roclamada )or /en1 David" de entender me+or" y me+orar" el derecho
nacional.

l l l l

:
@Nota de actuali#aci+nA El discurso en torno de las 3situaciones +ur,dicas4" a )esar de su origen germano" singulari8a
hoy en d,a la ense9an8a universitaria de las nociones fundamentales del derecho civil en la e0)eriencia italiana. Su
arri-o al Per se remonta a inicios del decenio %::$.#$$$. En la actualidad" incluso nuestra Corte Su)rema ha
se9alado" aun<ue sin consignar la fuente doctrinaria seguida" y a )ro)sito de la diferencia entre 3)la8o de
caducidad4 y 3)la8o de )rescri)cin4" <ue )ara ello 3se de-e anali8ar el fenmeno al interior de una situaci+n
%ur-dica sub%etiva" teniendo en cuenta tanto la funcin de la )rescri)cin e0tintiva como de la caducidad. En el caso
de la )rescri)cin e0tintiva" su funcin im)lica la -s<ueda de certe8a ante la inactividad en el e+ercicio de un
derecho su-+etivo dentro de un )er,odo de tiem)o. En el caso de la caducidad" su funcin -usca inducir el
e+ercicio de un derecho dentro de un t1rmino )erentorio" de manera <ue" de no e+ercitarse el derecho" 1ste se
e0tinguir5P as," la caducidad )one fin a un estado de incertidum-re" enla8ado con situaciones %ur-dico sub%etivas <ue no
son susce)ti-les de un e+ercicio re)etido" sino <ue se agotan en el cum)limiento de un acto singular4 @C;S. *N.
%#3J.#$$6" del #G de +ulio de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG6" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del lunes 3$ de octu-re de #$$6" ). %JH$%A.
En el manual de B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco DonatoP y Ugo *;?2!7" Diritto
civile" %l" Norme, soggetti e rapporto giuridico @%
a
. ed." %:IJA" reim)resin" Utet" ?ur,n" #$$%" ). H$J" leo" +ustamente" <ue
la funcin de la caducidad es 3porre fine a uno stato d9incerte##a connesso a situa#ioni giuridiche soggettive che non sono
suscettibili di eserci#io ripetuto, ma si risolvono nel compimento di un singolo atto o comunue dipendono da esso4 @efA. !a fuente de
esta transcri)cin inconfesada y" )ara )eor" recortada" )or )arte de los magistrados su)remos S5nche8.Palacios
Paiva" Caroa+ulca Bustamante" Santos Pe9a" (ern5nde8 P1re8 y Miranda Canales" no ha de ser otra <ue la edicin
en castellano de la citada o-ra de los autores italianos" traducida en Colom-ia )or el )rofesor Cernando
(7*ES?/2S;.
%$
Su valor ha sido -ien destacado )or ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." Daceta ur,dica"
!ima" #$$3" ). %G.


Una regla <ue no est5 escrita en ninguna )arte" )ero <ue uno a)rende y hace )ro)ia a trav1s
de los a9os" es a<uella <ue aconse+a al disc,)ulo ocu)ar su tiem)o y concentrar sus esfuer8os en
materias <ue hayan sido a+enas al terreno de tra-a+o e inter1s de sus maestros.
Puedo" entonces" considerarme do-lemente desafortunado.
(e desarrollado mi carrera acad1mica en el Per" y me honra )oder )roseguirla" -a+o la gu,a
inestima-le de Dastn Cern5nde8 Cru8.
El ilustre romanista de la Universidad de Palermo" Matteo Marrone" advierte certeramente
<ue lo interesante y significativo de la res)onsa-ilidad civil" en cuanto tema" radica en el hecho de
<ue se trata de la materia donde es dado verificar" m5s <ue en ninguna otra del derecho )rivado"
cmo es <ue las mutaciones en el r1gimen" y de los )lanteamientos de fondo" 3refle+an de cerca los
cam-ios de la econom,a" de la t1cnica" de las conce)ciones sociales y de las ideolog,as
dominantes4
%%
.
Ello" ni m5s ni menos" es cuanto he a)rendido de Cern5nde8 Cru8" a <uien de-o" )or igual"
mi )rimera o)ortunidad )ara el dictado de las clases )r5cticas de sus cursos de /es)onsa-ilidad
Civil en la Universidad de !ima y en la Universidad Catlica" desde %::I" y mi )rimera traduccin
del italiano.
En efecto" cierto d,a de %::J" le visit1 en su estudio )ara solicitar indicaciones so-re cmo
)roseguir el desarrollo de mi tesis de licenciatura so-re la res)onsa-ilidad civil de los a-ogados"
ela-orada en cola-oracin con aime /eyes Miranda. De la )ila de )a)eles de su escritorio e0tra+o"
)ara nosotros" la versin mecanogr5fica de un estudio del )rofesor -olo91s Massimo Cran8oni"
so-re las o-ligaciones de medios y de resultado
%#
" cuya lectura" traduccin y )u-licacin aconse+a-a.
Em)rend, a<uel tra-a+o" con su valioso est,mulo" ayuda y correcciones. Cue" sin imaginarlo"
el )reludio de lo <ue ocurri des)u1s.
Cern5nde8 Cru8 siem)re augura-a" en las reuniones de estudio <ue generosamente
convoca-a en su casa" en las <ue tam-i1n )artici)a-a orge Beltr5n Pacheco" <ue tarde o tem)rano
yo i-a a via+ar a 7talia. Seguramente sus -uenos deseos tuvieron mucho <ue ver con mi )rimer
soggiorno" literario" iniciado en la ciudad de Perugia en diciem-re de %:::" decisivo )ara m," )or<ue
encontr1 a !uigi Corsaro" otro es)ecialista en res)onsa-ilidad civil
%3
" disc,)ulo" como si fuera )oco"
del e0celso +urista romano ;driano De Cu)is
%H
" un autor <ue en el Per me ha-,an ense9ado a
valorar.
Ro )ensa-a" entonces" <ue el negocio +ur,dico" con su a-straccin creadora" era la materia
<ue me+or se acomoda-a a mi )ers)ectiva de as)irante a escritor. Corsaro me ense9 <ue la
res)onsa-ilidad civil era no menos estimulante" <ue no )od,a em)render ningn estudio serio sin
autoim)onerme un )rograma de lecturas im)rescindi-les Les)ecialmente" de los manuales de
Istitu#ioni di diritto privato" como los de ;l-erto ?ra-ucchi" Pietro ?rimarchi y Crancesco Da88oniL" y
so-re todo" <ue de-,a leer cada )5gina <ue llegara a mis manos con la Constitucin a la vista.
Corsaro )lanific" coordin y tra-a+ conmigo" adem5s" en mis )rimeras com)ilaciones de
ensayos italianos so-re el negocio +ur,dico
%G
y la res)onsa-ilidad civil
%6
" as, como en la )re)aracin

%%
M;//2*E" Matteo" 35ela#ione introduttiva4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica"
al cuidado de !eti8ia F;CC;" Dia))ichelli" ?ur,n" %::G" ). :.
%#
C/;*T2*7" Massimo" 36a responsabilit& nelle obbliga#ioni di me##i e nelle obbliga#ioni di risultato4" en 3/es)onsa-ilit"
comunica8ione" im)resa4" %::J" n. #" ). 3%: y s. Mi traduccin" 36a responsabilidad en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado4" se )u-lic en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3I" !ima" %::I" ). I% y s.
%3
Baste se9alarlo como autor de la vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4 )ara la )restigiosa $nciclopedia giuridica
Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%.
%H
@Nota de actuali#aci+nA. En el a9o #$$G" la editorial DiuffrS ha )u-licado un )e<ue9o" aun<ue sim-lico" volumen
de )critti in onore di Adriano De *upis" titulado Halore della persona e giusti#ia contrattuale. !a o-ra forma )arte de la
coleccin 3Bi-lioteca di diritto )rivato ;ndrea ?orrente4" y fue )romovida )or el De)artamento de ?eor,a del
Estado de la Universit di /oma 3!a Sa)ien8a4 y" )ersonalmente" )or el )rofesor Cesare Massimo B7;*C;.
%G
BE??7" EmilioP D;!D;*2" CrancescoP SC2D*;M7D!72" /enatoP y Diovanni Battista CE//7" Teor-a del negocio %ur-dicoC
R estudios fundamentales" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%.


de la versin italiana de un li-rito es)a9ol <ue ha considerado fundamental )ara la formacin de los
estudiantes de "iurispruden#a del )rimer a9o& $l derecho, la ley y el %ue#
%J
" de Eduardo Darc,a de
Enterr,a y ;urelio Men1nde8 Men1nde8.
!as investigaciones <ue he em)rendido" hasta esta )arte del camino" )ortan la huella de la
admiracin e ins)iracin en m, suscitadas )or las o-ras" rigor acad1mico y calidades )ersonales" de
Michele Diorgianni @%:%G.#$$3A" Massimo Bianca" Diovanna Fisintini" Paolo Drossi" Crancesco
Donato Busnelli" Diovanni Battista Cerri" Um-erto Breccia" Mario Tana" Duido ;l)a" Fincen8o
/o))o" ;ndrea DQ;ngelo" Massimo Cran8oni" Ugo Mattei" Michele Dra8iadei" Emanuela
*avarretta" ;lessandro Somma" ;ldo Petrucci" Pierluigi Chiassoni" Diovanni Comand1" Mauro
Paladini" y muy es)ecialmente" de Pier Diuse))e MonateriP de don Manuel de la Puente y !avalle"
Cernando de ?ra8egnies Dranda" Carlos C5rdenas Euirs" (ugo Corno Clre8" Carlos /amos
*9e8" uan Es)ino8a Es)ino8a y ;lfredo Bullard Don85le8.
(ay tam-i1n o)iniones <ue tuvieron su germen en mis a9os universitarios" en a9oradas
discusiones com)artidas con a)reciados amigos" muchos de los cuales e+ercen actualmente la
docencia& Eduardo (ernando *ieto" Creddy Esco-ar /o8as" Eric Palacios Mart,ne8" aime /eyes
Miranda" os1 uan (aro Sei+as" /mulo Morales (ervias" y orge Beltr5n Pacheco" en !imaP
;ndrea Bellucci" Carlo y Mario Chia))etta" ;medeo /os-och" Mauro Drondona" Serafina Cunaro"
Matteo della Casa" Stefanie (aeger" Paolo Sanna" Serena Fer8era" !oren8o Dremigni" en 7talia" y
con mis com)a9eros del doctorado )isano en la Scuola Su)eriore 3SantQ;nna4 di Studi Universitari
e di Perfe8ionamento& Maria Dagliardi" Simona Cacace" ;ndrea Putignani" !uca Christian *atali"
!uigi !a Battaglia y !uca *occo.
Di-ran ense9a <ue la sa-idur,a no est5 en invitar a entrar en la morada de nuestro
conocimiento al <ue est5 a)rendiendo" sino en guiarlo hacia el um-ral de su )ro)ia mente.
?al es la meta )erseguida )or estas )5ginas.
Pisa" +unio del #$$H

E$ Au&or


%6
;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP
M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al
cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%.
%J
D;/CX; DE E*?E//X;" Eduardo y ;urelio ME*g*DET ME*g*DET" Il diritto, la legge e il giudice" al cuidado de !uigi
C2/S;/2" trad. de !eysser !. !Ea*" DiuffrS" Mil5n" #$$%.














PARTE PRIMERA
EL SISTEMA














CAPTULO INICO
LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL
1APUNTES PARA UNA INTRODUCCI2N AL ESTUDIO
DEL MODELO 3URDICO PERUANO4

CONTENIDO5 %. *ocin +ur,dica de res)onsa-ilidad.. #. /es)onsa-ilidad )or
incum)limiento de o-ligaciones y res)onsa-ilidad e0tracontractual. !a
)roteccin del cr1dito mediante la res)onsa-ilidad e0tracontractual.. 3. !a
)retendida unificacin de la res)onsa-ilidad civil& 3.%. Premisa. 3.#. 2rden de
la e0)osicin.. H. !a )ers)ectiva 3ontolgica4 de la unificacin.. G. !a
)ers)ectiva 3)ragm5tica4 de la unificacin.. 6. 7m)osi-ilidad e inutilidad de
la unificacin.. J. !a res)onsa-ilidad )atrimonial.. I. !a llamada
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4.. :. El valor de la investigacin histrica y la
com)aracin +ur,dica.. %$. De la vengan8a )rivada a las formas resarcitorias
de com)osicin& las Doce Tablas romanas.. %%. !as -ases histricas del
modelo )eruano.. %#. De la lex Auilia a la com)ilacin +ustinianea.. %3. Del
iusnaturalismo a la codificacin na)olenica.. %H. !os actos il,citos en el
marco de la clasificacin general de los actos +ur,dicos.. %G. !os actos l,citos
da9osos& casu,stica.. %6. El art,culo %:6: del Cdigo Civil )eruano como
cl5usula normativa general& la o)cin )or el r1gimen de la ati)icidad del
il,cito civil.. %J. !a mala regulacin del r1gimen )ro-atorio& 3)eruanidad4 de
la )resuncin legal del dolo en la res)onsa-ilidad e0tracontractual.

+. NOCI2N 3URDICA DE RESPONSABILIDAD.
En una de las tantas versiones castellanas de las Nil y una noches se lee la siguiente cita del *or3n&
3Cm)lase el )acto" )ues hay res)onsa-ilidad en 1l4
%
.
Cuera de valoraciones so-re la fidelidad de la traduccin Linevita-les" m5s <ue nunca" cuando la
lengua <ue se traduce es el 5ra-eL" la idea a identificar en la citada m50ima es la de dos contra)esos y"
)or lo tanto" la idea de la e<uivalencia" del e<uili-rio.

%
Esta cita de las Nil y una noches corres)onde a la Antolog-a al cuidado de ulio S;MSa @%:J6A" H. reim)resin" ;lian8a
Editorial" Madrid" %::#" ). H:.


Etimolgicamente" en efecto" 3res)onder4 es como 3)rometer a la ve84 o como 3corres)onder a
una )romesa4. !a )ala-ra comunica" entonces" un des-alance" una e<ui)aridad )reviamente alterada
<ue da lugar a la im)osicin de una 3res)uesta4" la cual de-e resta-lecer el statu uo )ree0istente" y <ue
se <uiere mantener" o -ien una secuencia de acciones <ue de-en sucederse con una regularidad y orden
a ser )reservados
#
.
Euien ha contratado y no e+ecuta la )restacin em)e9ada" o lo hace mal" y )rovoca" as," un
agravio a la contra)arte Luna )1rdida dineraria" )or e+em)loL" distorsiona el ciclo vital de la relacin
o-ligatoria nacida del acuerdo" cuyo destino natural es la )lena satisfaccin del inter1s del acreedor"
mediante la coo)eracin y el com)ortamiento del deudor <ue se ha o-ligado a ello. Euien des)o+a de
sus -ienes a otro" o los destruye" tiene <ue ser sancionado" )or<ue atenta contra el orden y convivencia
sociales garanti8ados )or el Estado" <ue los )rotege a trav1s de sus reglas +ur,dicas. Euien" con
estratagemas o no" )aga menos im)uestos de los <ue le corres)onden" )er+udica al fisco" y se hace
merecedor de )enas )ecuniarias como los intereses y las multas.
Es evidente el )erfil 1tico del fenmeno& lo <ue su-yace a las consideraciones <ue se aca-an de
efectuar es" en ltimo an5lisis" una intuicin comn" de conformidad con la cual" se reconoce como
im)erioso <ue los su+etos asuman las consecuencias de su )ro)io o-rar.
E0iste" sin duda" una res)onsa-ilidad 3moral4" invisi-le" <ue es algo as, como el sentimiento de
)ro)ia 3cul)a-ilidad4" de re)roche o remordimiento" )or la comisin de una mala conducta
3
.
En sentido +ur,dico" en cam-io" la res)onsa-ilidad )uede definirse como la situacin del su+eto al
<ue le toca e0)erimentar" concretamente" las consecuencias" )ara 1l desventa+osas" <ue una norma )rev1
y le im)one atendiendo a la verificacin de un determinado )resu)uesto
H
.

#
Para las consideraciones etimolgicas y 1tico.sociales del t1rmino 3res)onsa-ilidad4 me he guiado )or las referencias
de Crancesco PE!!ED/7*7" vo8 35esponsabilit&4" en Nuovo Digesto italiano" vol. U7" Utet" ?ur,n" %:3:" ). H3I y s.P de
Carlo M;72/C;" vo8 35esponsabilit& Ateoria generaleB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS" Mil5n" %:II" ). %$$H
y s.P y de ;lessandro !EF7" Teoria generale del diritto" Cedam" Padua" %:G$" ). 36G y s.P y en lo tocante a la e0)resin
3res)onsa-ilidad civil4 )or las de Stefano /2D2?n" Il problema della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). H$ y s.P
/enato SC2D*;M7D!72" vo8 35esponsabilit& civile4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF" Utet" ?ur,n" %:6I" ). 63#.633P
!uigi C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP Diulio P2*T;*E!!7" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto
comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). : y s.P Diovanni PUD!7ESE" 35ela#ione finale4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito
nella prospettiva storicoKcomparatistica" al cuidado de !eti8ia F;CC;" Dia))ichelli" ?ur,n" %::G" ). 3GG y s.P Massimo
C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" a cura di 7rancesco "algano" Tanichelli Editore y
Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). % y s.P Pietro B;/CE!!2*;" Diritto privato e societ& economica"
ovene" *5)oles" %::I" ). G%J y s.P y Phili))e !E ?2U/*E;U" vo8 35esponsabilit' Aen g'n'ralB4" en $ncyclop'die %uridiue
Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. 7U" Dallo8" Par,s" #$$%" ). % y s. @de la se)arataA.
3
El estado de 5nimo <ue se genera )or la comisin de una mala conducta es" de uno u otro modo" tomado en cuenta
)or el derecho" con la afirmacin" ni m5s ni menos" del llamado 3)rinci)io de la cul)a4.
H
!a definicin de la res)onsa-ilidad en general <ue se recoge es la did5cticamente ense9ada )or Fincen8o /2PP2"
Istitu#ioni di diritto privato" H. ed." Mondu88i" Bolonia" #$$%" ). 63" y )or Duido ;!P;" Istitu#ioni di diritto privato" %. ed."
Utet" ?ur,n" %::3" ). %$$%.
;l res)ecto" Emilio BE??7" Teoria generale delle obbliga#ioni" vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:G3" ). 3#" nota @#A" considera-a la
res)onsa-ilidad" e0actamente" como un estado su-+etivo o )osicin +ur,dica" en tanto y en cuanto ella no )od,a tener
)or referente sino a un su+eto de derecho" o )ersona" en sentido +ur,dico. Para Salvatore PUD!7;??7" vo8
3Autorresponsabilit&4" en $nciclopedia del diritto" vol. 7F" DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). HG#" la esencia de la res)onsa-ilidad s
halla en la im)utacin de las consecuencias del hecho al autor de este ltimoP im)utacin <ue )resu)one la
individuali8acin de un criterio <ue la go-ierne" y la a)licacin es)ec,fica de tal criterio.
Con )recisa relacin a la res)onsa-ilidad e0tracontractual" C. Massimo B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA"
reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). G3#" nota @#A" anota <ue se trata de 3una situacin +ur,dica su-+etiva" es decir" la
condicin de <uien est5 o-ligado al resarcimiento del da9o y su+eto a los dem5s efectos sancionatorios del il,cito.
Em)ero" la res)onsa-ilidad e0tracontractual tam-i1n es entendida como [institucin\" es decir" como el com)le+o
unitario de las normas y de los remedios )redis)uestos )ara la )roteccin de los intereses de la vida de relacin. ; este
ltimo significado se asimila la definicin de la res)onsa-ilidad ^formulada )or !uigi C2/S;/2_ como el [fenmeno\
de la reaccin del ordenamiento a la lesin de los intereses +ur,dicamente )rotegido4.


Dichas consecuencias desventa+osas manifiestan la reaccin del ordenamiento +ur,dico frente a
un hecho <ue se considera re)ro-a-le" )or atentar contra intereses )articulares o de la colectividad en
general.

*. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES Y RESPONSABILIDAD
E0TRACONTRACTUAL.
?res son las instituciones fundamentales del derecho civil& la )ro)iedad" el contrato y la
res)onsa-ilidad.
!a )ro)iedad y el contrato tienen <ue ver con las relaciones entre las )ersonas y los -ienes" as,
como con la forma en <ue las )ersonas )ueden conseguir sus o-+etivos" relacion5ndose unas con otras"
y regulando sus )ro)ios intereses.
En ninguno de tales casos se esca)a" en )rinci)io" y como -ien se nota" del o-rar con arreglo a
derecho.
Por el contrario" la 3res)onsa-ilidad civil4 significa un fenmeno <ue consiste en <ue el
ordenamiento haga de cargo de una )ersona el de-er de resarcimiento del da9o ocasionado a otro.
!as normas de res)onsa-ilidad civil garanti8an" )ues" la integridad de las situaciones +ur,dicas" al
determinar <ue" en )resencia de determinados criteiros de im)utacin" los )er+uicios causados sean
asumidos y resarcidos )or alguien.
Se com)renden en la 3res)onsa-ilidad civil4" em)ero" incluso en el nivel de la ense9an8a
universitaria" dos fenmenos )erfectamente distingui-les de la res)onsa-ilidad 3)enal4 y de la
res)onsa-ilidad 3administrativa4" )ero tam-i1n entre s,& la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones y la res)onsa-ilidad a<uiliana o e0tracontractual.
En el )rimer su)uesto" se trata de la situacin asumida )or el deudor ante el incum)limiento" a 1l
im)uta-le" de una o-ligacin" es decir" ante la ine+ecucin o e+ecucin )arcial" tard,a o defectuosa de la
)restacin com)rometida.
Dicha es)ecie est5 normada en los art,culos %3%H y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En el segundo su)uesto" se trata del sometimiento a la sancin <ue el ordenamiento +ur,dico
)rev1 contra los actos il,citos civiles
H-is
" lesivos de los intereses de las )ersonas" y m5s es)ec,ficamente"
lesivos de la integridad de las situaciones su-+etivas )rotegidas erga omnes )or el ordenamiento.
Esta ltima es)ecie" tam-i1n denominada res)onsa-ilidad 3a<uiliana4" en alusin a la actio legis
Auiliae" reconocida como su antecedente histrico en el derecho romano
G
" est5 regulada en los
art,culos %:6: y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En los ltimos a9os" ha crecido entre nosotros la costum-re de ha-lar" a la francesa" de
res)onsa-ilidad 3contractual4 y de res)onsa-ilidad 3e0tracontractual4
6
" y )or consiguiente" de da9o
3contractual4 y 3e0tracontractual4" e incluso de cul)a 3contractual4 y 3e0tracontractual4.

H-is
@Nota de actuali#aci+nA !a e0)resin 3actos il-citos civiles4 no de-er,a ser le,da como inmediatamente evocativa de la
3ilicitud4 o 3anti+uridicidad4 de la conducta @)resu)uesto de la res)onsa-ilidad civil <ue" a diferencia de lo )revisto en
el BDB o en el Cdigo Civil italiano" no ha sido contem)lado )or nuestro legisladorA. Se trata" m5s sim)lemente" de
los 3actos <ue dan lugar a res)onsa-ilidad civil4. Es a la lu8 de estas reconsideraciones <ue de-en ser le,das mis
refle0iones a)untadas infra" W %H. F1ase tam-i1n" infra" ;)1ndices" F" en la Nota so-re los tra-a+os incluidos en el
)resente volumen" W %.
G
F1ase infra" W %3.
6
En el derecho franc1s se ha-la tam-i1n de res)onsa-ilidad 3delictual4" en lugar de res)onsa-ilidad 3e0tracontractual4.
En 7talia Lim)ortante es tenerlo en cuentaL" la res)onsa-ilidad civile es la e<uivalente a nuestra res)onsa-ilidad


Este es un mal h5-ito <ue se ha afirmado a )esar de <ue todos los autores <ue se han ocu)ado
del tema reconocen <ue -a+o el r1gimen legal del incum)limiento de las o-ligaciones se com)rende la
ine+ecucin de )restaciones em)e9adas )or medio de la )romesa unilateral @<ue no es un contratoA.
En el )rimer caso" ntese -ien" tanto la situacin )rotegida" <ue es la del acreedor" con inclusin
de sus -ienes y derechos a+enos al cr1dito
J
" cuanto la lesin de dicha situacin" tienen lugar en el 5m-ito
de un 3)rograma4 de cum)limiento @de la o-ligacinA.
;dem5s" el resarcimiento <ue grava al deudor constituye slo uno de los mecanismos de
)roteccin @o 3tutela4A del acreedor" <uien )uede decidir" si as, lo cree conveniente" y si las
circunstancias lo )ermiten" )actar nuevos )la8os" renegociar la deuda @cuando esta consiste en una suma
de dinero" )or e+em)loA" etc.
En el segundo caso" en cam-io" el agravio se )roduce en circunstancias <ue" a lo sumo" )odr,an
calificarse de 3contacto social4.
*ada de lo anotado de-e llevar a creer <ue la )articular situacin del acreedor )ueda ser da9ada
nicamente )or el deudor. E0iste lo <ue se conoce como 3)roteccin a<uiliana del cr1dito4" <ue es una
res)uesta +ur,dica a la )osi-ilidad )al)a-le de <ue el cr1dito" una t,)ica situacin +ur,dica de venta+a" sea
lesionado )or un tercero
I
.
Pi1nsese" )or e+em)lo" en un hecho de crnica ocurrido en estos d,as. !a entidad <ue agru)a a
los clu-es de ft-ol cedi los derechos de transmisin televisiva de los )artidos a cierta em)resa. Con
motivo de la huelga de los fut-olistas )rofesionales Lterceros en este casoL" se tuvo <ue sus)ender el

e0tracontractual. !a res)onsa-ilidad contrattuale" a su ve8" es la res)onsa-ilidad )or incum)limiento @inadempimentoA de
las o-ligaciones. ;ntes" lo normal era ha-lar" sencillamente" de responsabilit& civile y de inadempimento delle obbliga#ioni.
!uigi ME*D2*7" vo8 35esponsabilit& contrattuale Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS" Mil5n"
%:II" ). %$J#" e0)lica <ue el calificativo 3contrattuale4 est5 asociado con el significado am)lio <ue el t1rmino contractus
ten,a en el derecho cl5sico" 3donde designa-a todas las o-ligaciones diversas de la res)onsa-ilidad ex delicto. ^..._.
Confrontada con la ace)cin moderna" m5s restringida" de la )ala-ra Zcontrato4" la e0)resin es una sin1cdo<ue" indica
el todo con una )arte& la )arte" )or otro lado" <ue es de le+os la m5s im)ortante" no slo desde el )unto de vista
econmico" sino tam-i1n desde el )unto de vista de la dogm5tica +ur,dica" las o-ligaciones de contrato @o de
cuasicontratoA" trat5ndose del referente e0clusivo de algunos )ro-lemas centrales de la teor,a del incum)limiento4.
J
Por ello" sigue teniendo naturale8a 3contractual4 la res)onsa-ilidad del m1dico <ue" )or negligencia" olvida una ti+era
en el vientre de su )aciente y genera un da9o" as, como la del trans)ortista" )or las lesiones )adecidas )or un )asa+ero
como consecuencia de una colisin de veh,culos. *inguno de dichos atentados a la integridad f,sica tiene <ue ver"
stricto sensu" con el cum)limiento de la o-ligacin" )ero ello no de-e llevar a hacer creer <ue den lugar a res)onsa-ilidad
3e0tracontractual4. Se trata" en realidad" de su)uestos de infraccin de 3de-eres de )roteccin4 nacidos de un v,nculo
o-ligativo" en igual medida <ue el de-er central o 3)rimario4 de )restacin. ;l res)ecto" v1ase !Ea*" !eysser !." 3$l
consentimiento informado al tratamiento m'dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente4" en 3/evista )eruana de
+uris)rudencia4" a9o H" n. 3#" ?ru+illo" #$$3" ). G: y s." y ahora en el )resente volumen" infra" )arte <uinta" ca),tulo 77" W
6.%.
I
So-re la )roteccin a<uiliana del cr1dito" de )leno reconocimiento en la +uris)rudencia y doctrina italianas sigue siendo
fundamental la monograf,a de Crancesco Donato BUS*E!!7" 6a lesione del credito da parte di ter#i" DiuffrS" Mil5n" %:6H"
es)ecialmente" ). H6.HJ" donde se identifican los dos )erfiles del derecho de cr1dito <ue son tomados en
consideracin )or el ordenamiento +ur,dico& @iA el )erfil @)otencialmenteA din5mico" segn el cual" el cr1dito se entiende
como 3)retensin4" en tanto )uede ser satisfecho )or el deudor @y solamente )or 1ste& cum)limientoA o infringido )or el
deudor @y solamente )or 1ste& incum)limientoAP y @iiA el )erfil est5tico" segn el cual" el cr1dito se entiende como
3inter1s4" en tanto )uede ser satisfecho a trav1s de un evento diverso del cum)limiento y a+eno a la reali8acin de la
relacin o-ligatoria" de modo <ue la su)ervivencia de 1sta se vuelve intil @en el caso del cum)limiento o )ago )or
tercero" )or e+em)loA" o )uede ser infringido )or un evento diverso del incum)limiento" es decir" )or o-ra de un
tercero e0tra9o a la relacin.
BUS*E!!7 e0)one una versin resumida de sus ideas en 36a tutela auiliana del credito4" en 5esponsabilit& civile e
assicura#ione obbligatoria" al cuidado de Marco C2MP2/?7 y Dianguido SC;!C7" DiuffrS" Mil5n" %:II" ). G:. y s. ?am-i1n
se ha ocu)ado del tema" C/;*T2*7" 36a tutela auiliana del contratto4" en I contratti in generale" al cuidado de Enrico
D;B/7E!!7" vol. 77" a su ve8 en Trattato dei contratti" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" Utet" ?ur,n" %:::" ). %G:J y s. !a
)osicin cr,tica tiene como re)resentante a Pietro ?/7M;/C(7" 3)ulla responsabilit& del ter#o per pregiudi#io al diritto di
credito4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UU7U" )arte 7" %:I3" ). #%J y s.


cam)eonato" y no se )udo e+ecutar una )arte de las )restaciones com)rometidas )or la entidad
de)ortiva frente a la em)resa televisiva mediante el contrato res)ectivo.
(ay <ue entender <ue en el su)uesto citado" la em)resa de televisin )er+udicada )uede
demandar el incum)limiento de la entidad" )ero adem5s" )or v,a e0tracontractual" y si se asume <ue la
huelga fue ileg,tima
:
" al gremio de los fut-olistas )rofesionales" <ue determin" como es claro" el
incum)limiento" y con el mismo" las enormes )1rdidas econmicas )or conce)to de )u-licidad no
reali8ada.
En la +uris)rudencia italiana" la interesante figura de la )roteccin a<uiliana del cr1dito se
)resent" en definitiva" con ocasin del fallecimiento de un fut-olista en un accidente de tr5nsito
%$
. El
clu- al <ue )ertenec,a contractualmente la v,ctima demand al conductor del automvil <ue atro)ell a
su de)endiente" )or<ue con su muerte se vio )er+udicada con la )1rdida de un de)ortista )rometedor y
con la interru)cin de la relacin la-oral.
?am-i1n se ha )ostulado la via-ilidad de la )roteccin a<uiliana del cr1dito en los casos de los
terceros <ue inducen al deudor al incum)limiento.

(. LA PRETENDIDA UNIFICACI2N DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

(.+. PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Per" los inicios de la ltima d1cada del siglo )asado
estuvieron caracteri8ados )or una malhadada im)ortacin de discursos +ur,dicos" de ti)o vertical y
unidireccional.
Cueron" en efecto" los a9os en <ue la -i-liograf,a Levito" conscientemente" utili8ar el t1rmino
3doctrina4L )roveniente de ;rgentina" un )a,s vecino y <uerido )or nosotros" se )osicion como )unto
de referencia de las refle0iones de los autores nacionales" en lo <ue ata9e a las instituciones del derecho
)rivado" )articularmente" en los estudios dedicados al an5lisis del )or entonces recient,simo Cdigo
Civil )eruano de %:IH.
!as ra8ones de dicho )osicionamiento son f5ciles de intuir y verificar.
En )rimer lugar" tuvo <ue ver la accesi-ilidad material y f,sica" antes <ue econmica" de los
te0tos. (asta la fecha" las -i-liotecas de la gran mayor,a de centros de estudios universitarios" y de
entidades como la )ro)ia ;cademia de la Magistratura" est5n re)letas de li-ros argentinos" y no slo de
derecho civil.
En segundo lugar" y en directa vinculacin con lo anterior" influy la accesi-ilidad idiom5tica. !a
)ere8a mental y" cmo no" la escase8 de recursos determinan <ue muy )ocos est1n en ca)acidad de
consultar o-ras de autores escritas en idiomas distintos del castellano. Slo <ue" en relacin con este

:
!a huelga es un derecho" y en cuanto tal" si e+ercida regularmente" no da lugar a res)onsa-ilidad civil de los
tra-a+adores.
%$
El muy famoso 3caso Meroni4" del cual rindo cuenta en mi tra-a+o 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser
uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). UF y s."
y ahora en el )resente volumen. F1ase infra" )arte tercera" ca),tulo 77" W 3.
/es)ecto de dicha +uris)rudencia )ueden consultarse" as, mismo" dos estudios de la )rofesora Diovanna F7S7*?7*7"
36a tutela auiliana delle posi#ioni contrattuali4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 7" %:IG" ). 6G3 y s.P E;D." 3Il caso NeroniC un
precedente giudi#ialeL4" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" %::J" )arte 77" ). 33 y s.P am-os incluidos en el
volumen de la misma autora" 5esponsabilidad contractual y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" trad." ed. y notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" #$$#" ). %J% y s." ##:
y s.


)unto" la )rimera ra8n" sumada al lamenta-le declive de la doctrina es)a9ola" determin <ue esta
ltima fuera des)la8ada" en ascendencia )ara nosotros" )or las o-ras de autores argentinos.
En tercer lugar" fue decisiva la -uena fe de los lectores nacionales" <ue conf,an en )oder conocer"
aun<ue sea de segunda mano" a trav1s de los te0tos argentinos" los conocimientos y los avances de
ordenamientos +ur,dicos )or los cuales )rofesa" a menudo irrefle0ivamente" admiracin& )rimero entre
todos" en este caso" el ordenamiento franc1s.
En cuarto y ltimo lugar" fue determinante la cercan,a geogr5fica. !os autores argentinos son"
)or naturale8a" autorreferenciales Lcomo los franceses y estadounidenses" aun<ue" como es claro" no
e0ista )unto de com)aracin con el nivel ha-itual" slo ha-itual" de estos ltimosL" y a)arentan estar
dis)uestos al di5logo y al intercam-io de ideas con sus )ares )eruanos" a tal )unto <ue )artici)an" de
-uena gana" en congresos y cert5menes acad1micos reali8ados en nuestro )a,s" donde se tienden
altavoces a su alrededor" )ara escuchar su )ala-ra )or todo el tiem)o del mundo" y se les -rinda el
me+or de los tratos.
De hecho" creo <ue nuestros antro)logos tendr,an a<u, otro terreno de an5lisis )ara sus
interesantes estudios so-re la )asmosa cordialidad del )ue-lo )eruano )ara con los e0tran+eros" la cual
no tiene )arangn con el com)ortamiento <ue se suele )racticar entre los )ro)ios )eruanos ni" mucho
menos" con la actitud de los due9os de casa cuando es el )eruano el visitante o forastero" o cuando es el
)eruano el <ue )ide" educadamente" la )ala-ra.
El marco <ue se aca-a de descri-ir corres)onde" <u1 duda ca-e" al de una cultura d1-il y
vulnera-le
%%
.
Pero as, comen8a-an los a9os noventa" cuando <uien escri-e inicia-a sus estudios de Derecho.
En a<uel entonces" uno asist,a a un congreso o seminario internacional y no ve,a la hora de escuchar al
invitado argentino de turno" y de honor" elocuente y seguro de s, mismo.
R" sin em-argo" tal ve8 a<uella credulidad no era tanta en el fondo.
*adie de a<uella generacin L <ue yo recuerde L as)ira-a" )or e+em)lo" a desarrollar estudios de
)osgrado sin a)artarse de Sudam1rica. Por las innega-les o)ortunidades <ue facilita y )ro)icia" la meta
)rivilegiada ha sido" desde siem)re" Estados Unidos. En menor medida" se )ensa-a en Es)a9a" )ero"
una ve8 m5s" )or ra8ones )redominantemente idiom5ticas.
;<u1lla" )or lo dem5s" fue la 1)oca en <ue algunos de los )rofesores y noveles estudiosos <ue
ten,an la )osi-ilidad" y la fortuna" de consultar informacin )rivilegiada" as, como el valor y la
dedicacin <ue demanda la redaccin de art,culos o ensayos divulgativos" comen8a-a a develar otros
conocimientos. R algunos Lsiem)re 3algunos4" solamenteL de los <ue ha-,an tenido la o)ortunidad de
reali8ar estudios en el e0terior" volv,an" no slo con nuevos discursos" sino con su doctrina de ca-ecera
-a+o el -ra8o" <ue" en el me+or de los casos L)ienso en el magn,fico tra-a+o de los cultores del an5lisis
econmico del derecho en nuestro medioL traduc,an y difund,an en revistas editadas )or estudiantes.
Dicha la-or es fundamental" )or<ue el contacto directo con las fuentes )ermite desvirtuar los
errados )lanteamientos de segunda mano" descreer de los )uros ecos" descu-rir co)ias flagrantes"
desconfiar de las malas lecturas o)eradas en el )a,s <ue nos transfiere sus es)eculaciones.
En m5s de una o)ortunidad he recordado lo ocurrido" )or e+em)lo" con la teor,a del 3-ien
de-ido4 @traduccin literal de la e0)resin italiana 3bene dovuto4A como o-+eto de la relacin o-ligatoria"

%%
De 3de-ilidad4 del derecho y de las tradiciones +ur,dicas ha-la M2*;?E/7" 3The Ieak 6awC *ontaminations and 6egal
*ulture4" en 3?ransnational !ai o Contem)orary Pro-lems4" vol. %3" #$$3" ). GJG y s. Mucho m5s im)ortante" )ara
los )ro)sitos de estas )5ginas es" sin em-argo" la visin <ue el mismo autor )ro)one de la teor,a de los legal transplants
del +urista escoc1s ;lan c;?S2*" como 3powerful tool for a critical theory of comparative law because of its potentially deligitimi#ing
role, the eventual revolutionary impact of which has not been properly understood4 @ivi" ). GI$A.


cuya )aternidad corres)onde al civilista" disc,)ulo de Crancesco Degni y Salvatore Pugliatti" y maestro
de una generacin de +uristas de la Universidad de /oma" /osario *icol] @%:%$.%:IIA
%#
.
Dicha teor,a" o m5s -ien el 3)elle+o4 de dicha teor,a @su )ura denominacin" si se )refiereA lleg a
nosotros )or un distorsionado canal argentino
%3
" e im)er as, en mi Cacultad )or algunos a9os" sin
es<ueleto ni sustancia" aun<ue en la vo8 de uno de los m5s im)ortantes cultores de nuestra materia"
hasta <ue un estudioso )eruano revis las )5ginas originales de *icol]" adem5s de otros materiales de
)rimera mano Lalgunos de ellos suministrados )or la -enem1rita -i-lioteca +ur,dica sanmar<uinaL <ue
hu-ieron de servir )ara reconstruir fidedignamente" en nuestro )ro)io )a,s" el )ensamiento del autor
italiano.
!os a)ortes de los difusores nacionales del )ensamiento for5neo" y sus tem)ranas revelaciones"
no im)lican" sin em-argo" <ue la tradicionalmente d1-il cultura +ur,dica )eruana se refor8ara y creara las
-arreras im)rescindi-les )ara su autnomo crecimiento& eran nicamente s,ntomas de una nueva
mutacin de la filiacin doctrinal Lcuando no ideolgicaL de nuestros autores" de los nuevos
3tras)lantes +ur,dicos4
%H
<ue se i-an a o)erar.
!a 3recon<uista es)a9ola4" )or e+em)lo" se escenifica en el cam)o de la +oven legislacin en
materia de li-re com)etencia" com)etencia desleal" )roteccin del consumidor" )ro)iedad industrial y
derecho societario en general. Por incre,-le <ue )are8ca" em)ero" lo determinante vuelve a ser la
limitacin lingk,stica" a )esar de <ue se trata" como es claro )ara todos" de 5reas en las cuales se
advierte" mucho m5s <ue en otras" la Americani#ation" o 3glo-ali8acin4" de los ordenamientos +ur,dicos
del mundo" y )ara cuyo )timo y serio conocimiento resulta im)rescindi-le" entonces" el dominio del
ingl1s" as, como la consulta de fuentes escritas en este idioma.
Con la co)ia de las leyes es)a9olas corres)ondientes a las 5reas <ue se aca-an de indicar arri-a"
)or su)uesto" la -i-liograf,a es)a9ola al res)ecto" <ue en la actualidad contina cit5ndose o" )eor an"
re)iti1ndose sin dar cr1dito a los autores" en las resoluciones del 7*DEC2P7" y en las o-ras y
comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil
%G
.
Pero estos son otros )ro-lemas.
!a res)onsa-ilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario <ue vengo
recordando L)or<ue" a estas alturas" no creo estar descu-riendo nadaL se refle+a de manera )or dem5s
evidente.
!a verticalidad del di5logo y la de-ilidad de nuestra cultura +ur,dica frente a la de ;rgentina
<uedan inme+ora-lemente graficadas si se )iensa en la incor)oracin al discurso de nuestros autores de
e0)resiones carentes de sentido" como 3factor de atri-ucin de res)onsa-ilidad4
%6
" de ideas ende-les

%#
!a tesis de *7C2!p ha sido am)liamente desarrollada )or uno de sus m5s ilustres disc,)ulos& CE//7" Diovanni Battista"
$l negocio %ur-dico @%. ed. italiana" #$$$A" trad. de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima #$$%" ). #JI y s.
%3
3Distorsionado canal4 <ue informa" incluso" alguna sentencia de nuestra Corte Su)rema. En efecto" en la C;S. *N.
%6I:.:J" del % de +ulio de %::I" a )ro)sito de la nocin de 3)ago4" se indica <ue el 3)ago o cum)limiento es la
reali8acin de la )restacin <ue le )ro)orciona al acreedor el ob%eto debido )ara la satisfaccin de su inter1s" al tiem)o
<ue e0tingue el v,nculo y li-era al deudor4. R se se9ala" como fuente" )recisamente" a 3c;R;/" Ernesto Clemente"
Derecho civil" 7" !bligaciones" ). ##H4.
%H
F1ase infra" W : y nota @H6A.
%G
CE/*`*DET *2F2; @cuando no ;/;C;M; T2//;EUX*" 2?;ME*D7 o BE/?2*E y C;B;*E!!;S" <ue son argentinosA
y la revista 3;ctas de derecho industrial4 )ara el derecho de marcas @en lugar" )or e+em)lo" del elemental 3corld
?rademard !ai /e)ort4AP B;R!2S C2//2T;" )ara )ro)iedad industrialP BE/C2F7?T y BE/C2F7?T" )ara la )roteccin
del consumidorP !EM; DEFES;" )ara li-re com)etenciaP todos los comentarios e0eg1ticos a las leyes es)a9olas
co)iadas )o nosotros" )u-licados )or la editorial ;ran8adi en los ltimos a9osP y la lista es intermina-le. En el derecho
societario" me limitar1 a recordar el 3sacrosanto4 *omentario al r'gimen legal de las sociedades mercantiles" dirigido )or U/X; y
otros.
%6
!a doctrina argentina ha-la" en efecto" de 3factor de atri-ucin4 @su-+etivo u o-+etivoA de res)onsa-ilidad civil" en
lugar de 3criterio de im)utacin4.


como la su-divisin de tales factores en 3a-uso del derecho4" 3e<uidad4" 3riesgo4" 3garant,a4" etc." en la
inace)ta-le )ostulacin del 3a-uso del derecho4 como 3factor de atri-ucin4 de la res)onsa-ilidad
)recontractual" en la defensa Lmal im)ortada de CranciaL de la 3garant,a4 como 3factor de atri-ucin4
de la res)onsa-ilidad a<uiliana )or hecho de tercero" en el )1simo )lanteamiento" si no es <ue en la
desfiguracin" de la v5lida distincin germana entre o-ligaciones de medios y o-ligaciones de resultado"
en la rid,cula visin de la res)onsa-ilidad civil como 3derecho de da9os4" y as, )or el estilo.

(.*. ORDEN DE LA E0POSICI2N.
!a unificacin de la res)onsa-ilidad civil" como )uede intuirse llegados a este )unto" tam-i1n
forma )arte del elenco de )roductos defectuosos <ue arri-an a nuestro )a,s desde la -i-liograf,a
argentina.
(acia fines del decenio %:I$.%::$" en efecto" se difundi entre los estudiosos )eruanos"
)roveniente" ine<u,vocamente" de la doctrina argentina menos fia-le y atendi-le" el discurso en torno de
la llamada 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil
%J
.
; la lu8" )or un lado" del su)erficial e0amen de ciertas diversidades en la regulacin de am-as
figuras" <ue se considera-an irrelevantes e incongruentes en el nivel de la )r5ctica" y )or otro lado" de la
identificacin de elementos comunes" se )retend,a articular un es<uema de normas comunes )ara los
dos ti)os de res)onsa-ilidad civil.
!os rasgos diferenciadores a los cuales se resta-a im)ortancia Lsin <ue nadie se )reocu)ara )or
anali8ar" en ningn caso" e im)erdona-lemente" su ra8n de serL eran" entre otros& aA la admisi-ilidad de
la com)ensacin )or da9o moral slo en la res)onsa-ilidad e0tracontractual
%I
P bA la carga de la )rue-aP
cA el fundamento o-+etivo de la res)onsa-ilidadP dA la moraP eA la com)etencia +urisdiccionalP fA la
)rescri)cinP y gA la e0tensin del resarcimiento.
Mientras tanto" los elementos comunes eran" de conformidad con la terminolog,a argentina& el
3hecho anti+ur,dico4" el 3da9o4" la 3relacin causal4 entre hecho y da9o" y el 3factor de atri-ucin de
res)onsa-ilidad4
%:
.

7ncluso dicha terminolog,a va ad<uiriendo arraigo" ine0)lica-lemente" entre nosotros" como se le,a en un documento
de tra-a+o de la Comisin encargada de ela-orar el ;nte)royecto de la !ey de /eforma del Cdigo Civil" relativo a la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de las o-ligaciones. En el art,culo %3#%" %
er
. )5rrafo" <ue se )royecta-a se
esta-lec,a lo siguiente& 3Eueda su+eto a la indemni8acin <uien no e+ecuta sus o-ligaciones )or dolo" cul)a ine0cusa-le"
cul)a leve o de-ido a un factor de atribuci+n o-+etivo4.
Este modo de )roceder" como es claro" era tan inconveniente <ue ha-r,a e0igido de los legisladores la ela-oracin de
nuevas y no menos intiles definiciones& 3factor de atri-ucin4" 3factor de atri-ucin o-+etivo4" 3su-+etivo4" etc." todas
ina)ro)iadas" adem5s" )ara un Cdigo Civil.
Para otras cr,ticas a los llamados 3factores de atri-ucin4 v1anse mis tra-a+os 3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n
euitativa. Apuntes sobre el art-culo ./00 del *+digo *ivil peruano4" en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !F" n. 63" ?ru+illo"
#$$G" ). %%$.%%%P y 3Actualidad de (hering. 6a responsabilidad por el da,o a la confian#a en haber celebrado un contrato regular4" en
3Derecho y Sociedad4" a9o UF77" n. #6" !ima" #$$6" ). #IJ.#II. ;m-os estudios integran ahora el )resente volumen.
F1ase infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" y )arte <uinta" ca),tulo 77.
%J
El discurso est5ndar en torno de la unificacin de la res)onsa-ilidad civil )uede conocerse si se consultan los li-ros de
!i8ardo ?;B2;D; Ca/D2F;" $lementos de la responsabilidad civil" Dri+ley" !ima" #$$%" ). #% y s.P de 2lenda c22!C2??
2R;DUE" 6a responsabilidad civil de los profesionales" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). #3H y s.P y toda la -i-liograf,a )eruana
menor citada )or uan ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$3" ). GH"
notas @%%HA y @%%GA" la cual mueve a este ltimo autor a concluir" so-re la -ase de un )uro c5lculo num1rico" <ue
e0isten una tendencia mayoritaria de la doctrina nacional <ue coincide con su modo de ver las cosas. De lo <ue se
trata" en realidad" es de una demostracin de <ue orge !uis B2/DES ten,a ra8n cuando afirma-a <ue la democracia es
un 3a-uso de la estad,stica4.
%I
Un )ro-lema <ue no se )resenta en el ordenamiento +ur,dico )eruano" <ue reconoce como )rocedente la
com)ensacin a t,tulo de da9o moral tam-i1n en el incum)limiento de o-ligaciones @art,culo %3## del Cdigo CivilA.
%:
F1ase retro" nota @%6A.


Se ha-la-a" al mismo tiem)o" no menos a-surdamente" y con ine0)lica-les as)iraciones de
originalidad" del ya referido 3derecho de da9os4" so-re la -ase de la ar-itraria identificacin de la
re)aracin del damnificado como funcin )rimordial de la res)onsa-ilidad civil.
;l hacerse referencia a un 3derecho de da9os4" en efecto" el elemento tomado en consideracin
de+a de ser la 3res)onsa-ilidad4 en s, misma" y con ella" la im)uta-ilidad. !a atencin se des)la8a hacia
las consecuencias )er+udiciales )ara la v,ctima" las cuales Lsegn se )redica" como consignaL de-en ser
re)aradas a toda costa.
Dicho cam-io de rum-o es desaconse+a-le" desde todo )unto de vista.
En ordenamientos +ur,dicos donde la atencin se ha concentrado en los )er+uicios y su
re)aracin" los des)liegues conce)tuales de los +uristas y de la +uris)rudencia se han orientado"
incesantemente" hacia la creacin de nuevos" y las m5s de las veces" am-iguos" ti)os de da9o" con el
n,tido o-+etivo de hacer )osi-le <ue la cantidad a desem-olsar )or )arte del res)onsa-le" como
resarcimiento" sea la mayor )osi-le.
Con todo" algo <ue no )uede de+ar de resaltarse es <ue a )artir de a<uella 1)oca de tras)lantes
dogm5ticos desacertados" entre Per y ;rgentina" se han terminado formando" entre nosotros" dos
)osiciones doctrinarias -ien definidas en favor de la 3unificacin4 de marras.
!a )rimera" <ue llamar1 3ontolgica4" )rivilegia la unidad conce)tual y funcional de la
res)onsa-ilidad civilP la segunda" <ue llamar1 3)ragm5tica4" sin descuidar el an5lisis conce)tual" est5
claramente orientada hacia la )re)aracin del camino )ara una normativa uniforme de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento y de la res)onsa-ilidad e0tracontractual.

6. LA PERSPECTIVA DONTOL2#ICAE DE LA UNIFICACI2N.
Segn la )ers)ectiva 3ontolgica4
#$
" la divisin sine ua non de la res)onsa-ilidad civil no se
+ustifica" o en todo caso" se encontrar,a actualmente en crisis.
!a se9alada divisin es a)reciada" as, mismo" como un 3dogma4 a erradicar. *o e0istir,a ra8n ni
+ustificativo )ara a)licar a un mismo hecho da9oso" <ue )uede generar un mismo ti)o de da9o"
reg,menes de res)onsa-ilidad distintos.
El e+em)lo <ue se )ro)one es un accidente automovil,stico& el cho<ue de un mni-us de
trans)orte ur-ano contra uno de sus )araderos" donde hay )ersonas <ue es)eran a-ordarlo. /esultan
afectados" con las mismas lesiones" un )asa+ero del veh,culo" <ue sale e0)edido de 1ste" y uno de los
su+etos <ue aguarda-an. En el )rimer caso" la e0istencia de un -oleto @)or lo tanto" de un contrato de
trans)orteA har,a <ue el )asa+ero vea resarcidos los da9os directos" inmediatos y )revisi-lesP en el
segundo" ser,a )rocedente el resarcimiento de los da9os mediatos e im)revisi-les" inclusive. En todo
ello" se a)recia una in+usticia.
;dem5s" y m5s ela-oradamente" se argumenta <ue las funciones de la res)onsa-ilidad civil son
las mismas en el incum)limiento y frente a los actos il,citos" so-re la -ase de la conce)cin de la

#$
!a )ers)ectiva 3ontolgica4 es defendida )or Dastn CE/*`*DET C/UT" 35esponsabilidad civil y derecho de da,os4" en 3El
+urista4" a9o %" n. H" !ima" %::%" ). JI y s.P )ero" so-re todo" en 7D." 36os supuestos dogm3ticos de la responsabilidad
contractualC la divisi+n de sistemas y la previsibilidad4" en 3Scri-as./evista de Derecho4" a9o 7" n. #" ;re<ui)a" %::G" ). J# y s."
con im)ortantes referencias a la o-ra de la )rofesora de la Universidad de Pisa" Crancesca D7;/D7*;" 5esponsabilit&
contrattuale e responsabilit& extracontrattuale. )ignificato attuale di una distin#ione tradi#ionale" DiuffrS" Mil5n" %::3" passim"
es)ecialmente" ). #3$ y s." <ue tiene un )recedente en el art,culo 35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattualeC una
distin#ione attualeL4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F" %:IJ" ). J: y s.P a todo lo cual hay <ue a9adir"
actualmente" las nuevas consideraciones de la autora en 35esponsabilit& auiliana e da inadempimentoC un tema che non ha solo
il fascino della tradi#ione4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::J" n. G" ). G3I y s. ?am-i1n Diuse))e SB7Sn" 35esponsabilit&
contrattuale ed extracontrattualeC realt& contrapposte o convergen#a di presupposti e di scopi4" y BUS*E!!7" 3Herso un possibile
riavvicinamento tra responsabilit& contrattuale e responsabilit& extracontrattuale4" am-os en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4"
vol. U!77" %:JJ" ). J#3 y s." JHI y s." res)ectivamente" han refle0ionado" con fundamento" so-re la cuestin.


3res)onsa-ilidad4 como nocin com)lementaria a la de relacin o-ligatoria
#%
" entendi1ndose esta
ltima como una estructura com)le+a" es decir" caracteri8ada )or la e0istencia de una serie de de-eres
accesorios <ue se coordinan con el de-er central de )restacin en un ne0o funcional unitario.

7. LA PERSPECTIVA DPRA#M>TICAE DE LA UNIFICACI2N.
De acuerdo con la )ers)ectiva 3)ragm5tica4
##
" n,tidamente identifica-le )or su ingenua creencia
en <ue las normas son frmulas )ara 8an+ar de-ates doctrinarios" )ara consagrar )untos de vista
ca)richosos e insosteni-les" y no )ara solucionar conflictos de intereses" se considera <ue la distincin
entre res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual slo ha servido Len las )ro)ias )ala-ras de su
defensorL 3)ara satisfacer +uegos intelectuales de +uristas <u,micamente )uros4" y 3)ara confundir a los
o)eradores +ur,dicos4.
Se entiende <ue tanto el incum)limiento de o-ligaciones cuanto la lesin de un derecho o
leg,timo inter1s ocasionan da9os" y <ue" )or ende" hacen <ue e0ista un 3res)onsa-le4 al cual hay <ue
im)oner una indemni8acin. !os dos ti)os de res)onsa-ilidad tendr,an ne0os" entonces" con el
)rinci)io de no da9ar a nadie" con el de-er general de neminem laedere
#3
" de modo <ue su se)aracin
carecer,a de sustento.
Parte de este discurso )resta atencin al )ro-lema )r5ctico de dirimir si en los casos <ue generan
dudas res)ecto de la a)licacin de las reglas de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento o de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" no ser,a conveniente )ermitir al damnificado decidir el e+ercicio de la
accin <ue m5s le convenga @teniendo en cuenta el )la8o de )rescri)cin o el r1gimen so-re la carga de
la )rue-a" etc.A
#H
.

#%
Esta )ers)ectiva se alimenta" )ues" de dos teor,as de origen alem5n& )or un lado" la conce)cin de la relacin
o-ligatoria como estructura com)le+a" integrada )or un de-er de )restacin )rimario @primUre 6eistungspflichtA" orientado
hacia la satisfaccin del inter1s creditorio" y mlti)les de-eres de )roteccin @)chut#pflichtenA frente a los -ienes y a la
)ersona del acreedor @v1ase retroP nota JAP )or otro lado" la teor,a del d1-ito y la res)onsa-ilidad @so-re la cual" v1ase
infra" W JA.
##
!a )ers)ectiva 3)ragm5tica4 es la e0)uesta )or uan ESP7*2T; ESP7*2T; en su Derecho de la responsabilidad civil" cit." ).
H$ y s." )ero ya en 7D." 35eflexiones en torno a la unificaci+n de los reg-menes de la responsabilidad civil y extracontractual4" en
3/evista del Coro4" a9o !UU7U" n. #" !ima" %::%" ). ##G y s." es)ecialmente" ). #3J& 3no e0iste ra8n valedera alguna
)ara mantener un sistema dual de res)onsa-ilidad civil" )or cuanto las motivaciones ideolgicas <ue lo sustentaron ya
no e0isten. Es im)erativo <ue -a+o los nuevos valores <ue revitali8an la doctrina +ur,dica se efecten las modificaciones
legales <ue nos lleven a una regulacin" si se nos )ermite la e0)resin" m5s +usta del derecho4.
#3
F1ase infra" W %3.
#H
En la +uris)rudencia casatoria nacional" es digna de ser destacada" )or re)etir todos los lugares comunes de este
ende-le discurso" for+ado" como he anotado" a )artir de la doctrina argentina" la sentencia *.N IH:.:6" del %$ de
se)tiem-re de %::J" )u-licada en 3*ormas !egales4" tomo #6#" mar8o de %::I" ). ;.%H y s." cuyos tres )rimeros
considerandos dicen as,&
3P/7ME/2& Eue el Cdigo Civil vigente ado)ta un sistema -inario de res)onsa-ilidad civil& la res)onsa-ilidad
contractual en el !i-ro Se0to" de las o-ligaciones" y la res)onsa-ilidad e0tracontractual en el !i-ro S1)timo" fuente de
la o-ligacin.
SEDU*D2& Eue esta es una divisin cl5sica y secular" <ue se consagra des)u1s de una larga evolucin en el
derecho franc1s" )ara )osteriormente ser acogida )or nuestra legislacin.
?E/CE/2& Eue" sin em-argo" esta tradicional dicotom,a se est5 orientando a la unificacin sistem5tica de
am-as res)onsa-ilidades a )artir del dato de conce-ir el da9o como centro de gravedad del )ro-lemaP es decir <ue los
)resu)uestos del da9o contractual y e0tracontractual son comunes" esto es" la anti+uridicidad" el da9o" la relacin de
causalidad y los factores de atri-ucin" los <ue )ueden variar de acuerdo a cada caso en )articular4.
En su voto singular" el vocal /2*C;!!;" e0)resa&
3P/7ME/2& Eue la im)ugnacin se centra en si los da9os reclamados se enmarcan dentro el 5m-ito contractual
o dentro del 5m-ito e0tracontractual" dado <ue nuestra legislacin civil las diferencia y regula de manera diferente.
SEDU*D2& Eue la cuestin radica" -5sicamente" en <ue de)endiendo del 5m-ito de res)onsa-ilidad en el <ue
nos situemos" var,an las normas res)ecto del 3onus probandi4.


Con la admisin de la legitimidad de tal o)cin" o de la )osi-ilidad del cmulo o concurso de la
res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual" se cree contar Le<uivocadamente" como se a)reciar5 a
continuacinL con un argumento m5s )ara el reconocimiento de la unidad del sistema de
res)onsa-ilidad civil.

<. IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACI2N.
*inguna de las )ro)uestas favora-les a la unificacin )uede ser com)artida
#G
.

^..._.
*2FE*2& Eue la res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual no son v,as antagnicas" sino <ue muchas
veces )ueden )resentarse de manera )aralela" coe0istiendo dentro de una situacin glo-al" )roduci1ndose da9os de
distinta naturale8a" )ero <ue tienen su origen en una sola situacin +ur,dica" como en este caso" <ue es una relacin
contractual.
DgC7M2& Eue" en esos casos" como en el )resente" el )er+udicado no slo dis)one de una ine<u,voca accin"
sino <ue dis)one de am-as a la ve8" siendo m5s realista entender <ue el car5cter contractual o e0tracontractual de los
de-eres infringidos al ocasionar el da9o no es tanto el factor <ue configure la accin" dot5ndola de una nica
naturale8a" en cuanto se de-e entender <ue no son slo fundamentos de derecho de )ros)era-ilidad de la accin
indemni8atoria" y <ue como fundamentos de derecho son intercam-ia-les )or el )rinci)io iura novit curia" siem)re y
cuando se hayan )ro-ado los elementos del derecho indemni8atorio <ue son un causante" una v,ctima" ne0o de
causalidad" negligencia" cul)a o la e0istencia de res)onsa-ilidad o-+etiva4.
Con )tica" igual de inace)ta-le" en la sentencia *.N %3%#.:6" citada en $l *+digo *ivil a trav's de la %urisprudencia casatoria"
Ediciones !egales" !ima" #$$#" ). H#G" se se9ala <ue 3los l,mites y diferencias de la res)onsa-ilidad contractual y
e0tracontractual se han atenuado" tanto )or el movimiento doctrinario como )or la corriente legislativa
contem)or5nea" en -s<ueda de un sistema unitario de res)onsa-ilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la )revencin
del da9o y en la re)aracin de la v,ctima4.
#G
Mi )osicin" contraria a la unificacin de la res)onsa-ilidad civil" ya a)arece es-o8ada en !Ea*" !eysser !. y aime
/ERES M7/;*D;" 5esponsabilidad civil de los abogados. Sases para un estudio de la responsabilidad civil profesional en el 4er8" tesis
de licenciatura en Derecho" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" +ulio de %::I" passim" y en mi art,culo 36a
importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera E$scuelaF de civilistas peruanos. A
prop+sito de la moderni#aci+n del derecho de las obligaciones en Alemania A)chuldrechtsmodernisierungB4" en 37us et Feritas4" a9o
U777" n. #6" !ima" #$$3" ). %G y %:.
En este ac5)ite" he tenido como gu,a el volumen de C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n"
#$$3" ). G y s." as, como el )arecer )r5cticamente un5nime de la doctrina italiana" de la cual me limitar1 a citar&
SC2D*;M7D!72" vo8 35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF" Utet" ?ur,n"
%:6I" ). 6J#P D7 M;2" ;dolfo" Delle obbliga#ioni in generale" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de
Crancesco D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:II" ). #3$ y s.P 7D."
6a responsabilit& contrattuale" Dia))ichelli" ?ur,n" %::J" ). %%3 y s.P 7D." 6a tutela civile dei diritti" 3. ed." DiuffrS" Mil5n"
#$$%" ). %:# y s.P DE D72/D7" Maria Fita" vo8 3Danno 7A Teoria generale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto
della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). 6 @de la se)arataAP B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" cit." ). GH6 y s.P
S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). I y s.P M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 5esponsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo
S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). I y s.P 7D." Nanuale della responsabilit& civile" Utet" ?ur,n" #$$%" ). %3 y s.P F7S7*?7*7" vo8
35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ).
%:J y s.P y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del traductor a E;D." 5esponsabilidad contractual y extracontractual.
$studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" cit." ). #H.#G.
De C2/S;/2" )uede consultarse mi traduccin al castellano del art,culo& 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" en
3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s." es)ecialmente" ). %G$& 3<uien )retenda atenuar o cancelar la
distincin entre los dos diversos sectores de la res)onsa-ilidad de-e" en )rimer lugar" identificar los intereses <ue
constituyen sus -ases y <ue son )rotegidos )or la ley en am-os sectores" con el fin de demostrar la identidad de estos"
o de construir un sector unitario como o-+eto de la )roteccin. En efecto" sin [unificar\ el inter1s )rotegido" no se
)odr5n unificar los dos sectores" )or<ue slo la unicidad del inter1s )odr5 conducir a una unificacin del r1gimen
@incluso a trav1s del e0)ediente t1cnico del concurso de normas a)lica-lesA. Pero ello no -asta& des)u1s se de-er5
identificar" necesariamente" <ui1n est5 o-ligado a satisfacer el inter1s )rotegido" )ara )oder afirmar su res)onsa-ilidad
en caso de lesin a tal inter1s4.
!a tendencia" )lena de sentido comn" y casi a-soluta" de la doctrina italiana" es mucho m5s destaca-le si se tiene en
cuenta <ue e0iste" entre las normas de res)onsa-ilidad derivada de hechos il,citos del Cdigo Civil italiano" una


(ay <ue evitar" ante todo" un acostum-rado modo de ver las cosas <ue )on,a )unto final a la
discusin al afirmar <ue la distincin entre am-os ti)os de res)onsa-ilidad se sustenta-a"
e0clusivamente" en la e0istencia o ine0istencia de una relacin o-ligatoria )reviamente esta-lecida entre
el damnificado y el da9ador.
7gual de inefica8 )arece ser" ahora" el res)aldo histrico" es decir" la alguna ve8 fia-le 3tradicin4
<ue deduc,a de un )asa+e de las Instituciones de Dayo @777" W IIA la summa divisio im)erecedera de las
o-ligaciones& omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto" es decir" la ense9an8a de <ue la
voluntad humana crea o-ligaciones" sea con actos o negocios +ur,dicos conformes al ordenamiento" o
-ien con actos contrarios a 1ste
#6
.
R a estas alturas" )or otro lado" cuando la reforma del Cdigo Civil vigente se ha reactivado"
tam)oco seguir5 teniendo car5cter decisivo afirmar" como s, era )osi-le antes" la clara se)aracin
legislativa de am-as es)ecies de res)onsa-ilidad.
En efecto" el sistema im)erante" )ese a todas las cr,ticas" regula en dos lugares distintos la
3ine+ecucin de o-ligaciones4 y la res)onsa-ilidad e0tracontractual. Basta atender a la regulacin
vigente )ara <ue <ueden reducidas a )uras es)eculaciones" y a verdaderos 3+uegos intelectuales4" los
discursos unificadores.
Para -ien o )ara mal" adem5s" en el Cdigo Civil se )resentan las siguientes diferencias&

cl5usula de reenv,o @art,culo #$G6A a las dis)osiciones en materia de incum)limiento de o-ligaciones" )ara efectos de la
valori8acin de los da9os. *i si<uiera un acercamiento seme+ante ha instado a )ro)oner la a-surda unificacin.
PUD!7ESE" 35ela#ione finale4" cit." ). 3GJ" atri-uye a (ugo D/2C72" De iure belli ac pacis @%6#GA" la inclusin en la
res)onsa-ilidad civil de la situacin del deudor <ue incum)l,a in+ustificadamente una o-ligacin" derivada de contrato
u acto l,cito an5logo" lo cual ha-r,a dado lugar a la distincin de una res)onsa-ilidad civil contractual @o )or
incum)limientoA y de una res)onsa-ilidad civil e0tracontractual @o )or il,citoA. So-re D/2C72" y so-re la influencia del
iusnaturalismo en la conce)cin moderna de la res)onsa-ilidad civil" v1ase infra" W %3.
Entre nosotros" son de destacar las siem)re lcidas refle0iones del )rofesor Cernando de ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a
responsabilidad extracontractual" vol. 77" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:II" ). HH%
y s." es)ecialmente" ). HG%& 3el +ue8 <ue tiene a su cargo un caso de res)onsa-ilidad e0tracontractual se encuentra frente
a una mucho mayor indefinicin <ue el +ue8 <ue tiene <ue resolver un caso de res)onsa-ilidad contractual. Para
esta-lecer el da9o resarci-le" no le -asta com)arar el te0to con los hechos" lo )actado con lo e+ecutado" el documento
con la vida& tiene <ue hurgar dentro de su conciencia +ur,dica y decidir si el da9o reci1n estrenado" no su+eto a li-reto
alguno" es susce)ti-le de re)aracin4. Sin )er+uicio de ello" el autor aconse+a @ivi" ). G#6A" <ue 3la unidad del cam)o de
la res)onsa-ilidad civil nos o-liga a colocar +untas las normas so-re res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual ^..._"
es )osi-le +untar las dos res)onsa-ilidades de manera de constituir una Seccin ?ercera @no un sim)le ?,tuloA del li-ro
F7 ^del Cdigo Civil_" su)rimiendo el ?,tulo 7U de la Seccin Segunda del li-ro F7 y la Seccin Se0ta del !i-ro F77. De
otro lado" es )osi-le tam-i1n +untarlas de manera de constituir la Seccin Se0ta del !i-ro F77" su)rimiendo el ?,tulo
7U de la Seccin Segunda del !i-ro F7. Ra sea <ue se o)te )or una u otra solucin" la nueva Seccin de-e
denominarse [De la res)onsa-ilidad civil\ y contener cuatro ?,tulos& las reglas comunes de la res)onsa-ilidad civil y las
reglas )articulares corres)ondientes a la res)onsa-ilidad vinculada a la e0istencia de una )romesa )revia @ya se trate de
contrato o de )romesa unilateralA" a la res)onsa-ilidad )or da9o intolera-le y a la res)onsa-ilidad )or accidentes4.
Para Manuel de la PUE*?E R !;F;!!E" $l contrato en general" #. ed." t. 7" Palestra Editores" !ima" #$$%" ). 36I&
3inter)retando el sistema de nuestro Cdigo Civil en materia de res)onsa-ilidad a la lu8 de la lgica" de-en
considerarse dos clases de res)onsa-ilidad& la derivada de la ine+ecucin de las o-ligaciones creadas )or los actos a <ue
se refieren las Secciones Primera" Segunda" ?ercera" Cuarta y Euinta del !i-ro F77P y la derivada de la e+ecucin de
actos il,citos ^..._" <ue corres)onde a la <ue regula la Seccin Se0ta del mismo !i-ro4.
#6
(ay otro as)ecto en el <ue los romanos distinguieron la res)onsa-ilidad derivada de la lesin a los derechos reales y la
derivada del incum)limiento de una o-ligacin& en el )rimer caso" nac,a el derecho a )retender la reintegracin de la
situacin )atrimonial afectada @rei persecutioA" )ero si se da-an ciertos )resu)uestos @como los de sustraccin de cosas" o
furtum" )or e+em)loA" tam-i1n )od,a concurrir el derecho a )retender <ue el autor de la lesin )adeciera una sancin
)atrimonial @poenaA fi+a o )ro)orcional a la gravedad del hechoP en el segundo caso" slo era via-le la rei persecutio" a
menos <ue mediara la asuncin voluntaria de otra sancin @)or e+em)lo" con una )ena convencionalmente )actadaA.
!as acciones )ara la )roteccin de la )ro)iedad y de los derechos so-re las cosas a+enas" )or estar dirigidas a afirmar
)retensiones actuales @<ue )ueden" entonces" ser o)uestas frente a todosA se llama-an 3in rem4. Por ello se ha-la de
3derechos reales4 o 3a-solutos4. En cam-io" las acciones )ara hacer valer e0)ectativas @las cuales )od,an ser dirigidas
hacia <uien esta-a o-ligado a asegurar su reali8acinA se llama-an 3in personam4. ?al es el origen de los derechos 3de
o-ligacin4 o 3relativos4.


aA El )la8o de )rescri)cin es de die8 a9os )ara el incum)limiento de o-ligaciones y de dos
a9os )ara la res)onsa-ilidad e0tracontractual @art,culo #$$%" nmeros % y HA.
bA En cuanto a la )rue-a" e0isten una )resuncin de <ue el incum)limiento se de-e a cul)a
leve del deudor @art,culo %3#:AP el dolo y la cul)a ine0cusa-le tienen <ue ser )ro-ados
@art,culo %33$A. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" el descargo )or falta de dolo
#J
o de
cul)a corres)onde a su autor @art,culo %:6:A.
cA En el incum)limiento" se resarcen" como regla general" los da9os <ue sean su
consecuencia inmediata y directa" y si media cul)a leve" el da9o <ue )od,a )reverse al
tiem)o en <ue se esta-leci la relacin o-ligatoria @art,culo %3#%A. En la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el resarcimiento com)rende los da9os <ue )uedan enla8arse con el acto
il,cito" de conformidad con los criterios de la causalidad +ur,dica" los cuales" )or decisin
del legislador" son los de la teor,a de la 3causalidad adecuada4 @art,culo %:IGA.
dA En el incum)limiento" el resarcimiento com)rende el da9o emergente" el lucro cesante y el
da9o moral @art,culos %3#% y %3##A. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual se a9ade a
dichos conce)tos el de 3da9o a la )ersona4 @art,culo %:IGA.
eA En el incum)limiento" los intereses se devengan si media constitucin en mora del
deudor. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" el monto de la indemni8acin devenga
intereses desde la fecha en <ue se )rodu+o el da9o @art,culo %:IGA.
Como se9al1 en el ac5)ite anterior" los )artidarios de la unificacin Lal menos los <ue ins)iran a
<uienes han adherido a ella en el PerL se identifican )or su desatencin in+ustificada hacia la ra8n de
ser de cada una de las diferencias se9aladas.
En )rimer lugar" lo de la )rescri)cin es un mal )unto de referencia )ara las )ro)uestas
unificadoras. *o se )uede ra8onar a )artir de situaciones e0ce)cionales" como la del damnificado <ue
no hace valer sus derechos o)ortunamente )or la v,a +udicial. Por si no -astara tan o-via refle0in"
nadie ha )ensado ni )ensar,a +am5s en defender" seriamente" el car5cter -inario del sistema de
res)onsa-ilidad civil so-re la -ase de algo tan su+eto a la )ol,tica legislativa como la fi+acin de los
)la8os )rescri)torios
#I
.
Como <uiera <ue sea" el )la8o difiere leg,timamente en los dos ti)os de res)onsa-ilidad )or la
necesidad de un tem)rano ofrecimiento de las )rue-as necesarias )ara la determinacin +udicial de los
su)uestos <ue hacen via-le el resarcimiento e0tracontractual
#:
.
?al urgencia no se )resenta en el resarcimiento de-ido )or incum)limiento" <ue )rotege el
derecho a una )restacin regulada y )rogramada en el negocio +ur,dico <ue le dio origen. (ay" en dicho
caso" y en virtud de la ley" una 3)er)etuacin4 de la relacin o-ligatoria @perpetuatio obligationisA" -a+o la
es)ecie del resarcimiento" <ue est5 )revisto )ara am)arar la )osicin del acreedor.

#J
Esta es una )eculiaridad del Cdigo Civil )eruano& la virtual 3)resuncin de dolo4 en la res)onsa-ilidad
e0tracontractual. So-re este )unto" v1ase infra" W %J.
#I
En ;lemania" con el )chuldrechtsmodernisierungsgeset#" la 3!ey de Moderni8acin del Derecho de 2-ligaciones4 del #$$%"
en vigor desde enero del #$$#" y reformadora del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" se ha esta-lecido un )la8o ordinario de
)rescri)cin @W %:G 5egelmUVige Her%UhrungsfristA de tres a9os )ara las )retensiones de fuente o-ligativa y
e0tracontractual" )ero nadie ha tenido la idea desca-ellada de cone0ionar la decisin del legislador germano"
l,citamente ar-itraria" con la unificacin de la res)onsa-ilidad civil.
Con coherencia y t1cnica legislativa dignas de seguir" la reforma del BDB ha esta-lecido @W %::" n. #A <ue cuando se
trata de da9os )or muerte" o )or lesiones al cuer)o" a la salud o a la li-ertad" el )la8o de )rescri)cin" sin im)ortar la
naturale8a de la res)onsa-ilidad" ser5 de treinta a9os a )artir de la fecha en <ue tuvo lugar el acto" lesin del contrato u
otro evento generador del da9o.
#:
;s, lo entendieron los redactores del Cdigo Civil italiano de %:H#" y de+aron constancia de ello en la e0)osicin de
motivos de dicho cuer)o normativo" <ue se conoce como 5ela#ione del "uardasigilli al codice civile" )or ha-er sido
redactada )or el ministro de +usticia y gracia @el 3guardasellos4A de la 1)oca& Dino D/;*D7 @%I:G.%:IIA.


En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" en cam-io" el resarcimiento re)resenta una )retensin
nueva y autnoma de la v,ctima" <ue o-edece a su situacin lesionada" y ello es lo <ue +ustifica <ue se
decida normativamente" en la generalidad de los ordenamientos de familia romanista y germana" una
e0tensin no tan am)lia Llo cual" enti1ndase" no es lo mismo <ue o)tar )or una e0tensin 3-reve4
3$
L
del )la8o )rescri)torio" en com)aracin con el su)uesto anterior.
En segundo lugar" en la res)onsa-ilidad )or incum)limiento se resarcen" como )auta" los da9os
)revisi-les al momento de surgimiento de la relacin o-ligatoria )or<ue las reglas del negocio +ur,dico
de origen im)onen al deudor la asuncin de un sacrificio <ue de-e <uedar contenido dentro de los
l,mites de la normalidad. De a<u, la e0igencia de lograr una )ro)orcionalidad de la sancin resarcitoria"
atendiendo a a<uellas desventa+as <ue" en circunstancias normales" se enla8an con la ine+ecucin o
incorrecta e+ecucin de la )restacin. *ada de ello se )resenta en la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
donde" )or no e0istir una )restacin de-ida" no hay cmo desarrollar" de antemano" ningn +uicio de
)revisi-ilidad
3%
.
En tercer lugar" la inclusin del 3da9o a la )ersona4 en el resarcimiento e0tracontractual
constituye una )eculiaridad del Cdigo Civil )eruano <ue o-edece a la errada visin de un conce)to ya
com)rendido en el de 3da9o moral4
3#
.
!o de la mora" en fin" se funda en una decisin del legislador" <ue )refiri no ado)tar el r1gimen
de la mora autom5tica en materia de incum)limiento.
Pero con una reforma en camino" se hace m5s latente la e0igencia de anali8ar el fondo de la
cuestin.
E0iste una diferencia -5sica en relacin con los o-+etivos& las reglas de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual )revienen y re)rimen de manera ex post hechos da9osos" a trav1s de la remocin de las
consecuencias )er+udiciales )rovocadasP las reglas de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento" en cam-io"
garanti8an al acreedor la armnica e+ecucin de la )restacin com)rometida en la relacin o-ligatoria.
!a res)onsa-ilidad )or incum)limiento deriva de la )rivacin al acreedor de a<uella venta+a <ue
1l ten,a la leg,tima e0)ectativa de o-tener. En el caso de los contratos con )restaciones rec,)rocas"
como la com)raventa" la situacin es m5s evidente" )or<ue )uede ha-erse ya )roducido la atri-ucin de
una venta+a a una de las )artes" mientras <ue la es)erada )or la otra se frustra il,citamente. En
o)osicin" lo <ue se )resenta en la res)onsa-ilidad e0tracontractual es un em)eoramiento no <uerido"
como es o-vio" del statu uo de un su+eto.
El sistema" entonces" )rev1 coherentemente formas de tutela distintas" )or un lado" )ara la
)roteccin de una e0)ectativa )lanificada" )ara asegurar la e+ecucin de algo <ue se )rometiP y )or
otro lado" )ara la )roteccin de la situacin del su+eto <ue se ve em)eorada contra la voluntad del
mismo. Por ello" el resarcimiento es slo uno de los remedios ante el incum)limiento en el 5m-ito
contractual" donde se dis)one" as, mismo" de la e0ce)cin de incum)limiento y de la resolucin )or

3$
Con me+or criterio" a )ro)sito de las cr,ticas de la )ers)ectiva 3ontolgica4" el )la8o )ara demandar )or
res)onsa-ilidad e0tracontractual es <uin<uenal en el Cdigo Civil italiano" y no slo de dos a9os" como en el nuestro.
3%
Mis o-servaciones so-re la +ustificacin de la diversidad de los )la8os )rescri)torios adhieren a lo e0)uesto )or
SC2D*;M7D!72" vo8 35isarcimento del danno4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF7" Utet" ?ur,n" %:6:" ). #6 y s.P
;driano DE CUP7S" Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). #J% y s.P Ugo
M;E!!2" 35esponsabilit& extracontrattuale e responsabilit& contrattuale4" en 5esponsabilit& civile e assicura#ione obbligatoria" cit." ).
JJ y s.P y )or F7S7*?7*7" Inadempimento e mora del debitore" en Il *odice civileK*ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/"
DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). H$P E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). %::" nota @6A. !as relativas a la
)revisi-ilidad de los da9os siguen la l,nea de )ensamiento de B7;*C;" Dell9inadempimento delle obbliga#ioni" #. ed." en
*ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice
del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:J:" ). 3J3 y s." y so-re todo" de Claudio ?U/C2" 3Srevi considera#ioni sul principio di
prevedibilit& del danno come profilo distintivo fra responsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en 3/ivista critica del diritto
)rivato4" a9o F" %:IJ" ). :3 y s.
3#
F1ase infra" )arte tercera" ca),tulos 777 y 7F.


incum)limientoP en los actos il,citos" a+enos a las relaciones o-ligatorias" el remedio )or e0celencia es el
resarcimiento
33
.
!a unificacin )retendida no )uede )rescindir" adem5s" de la )revia" e im)osi-le" demostracin
de <ue el inter1s )rotegido )or el ordenamiento Les decir" el o-+eto de la infraccinL es el mismo en los
dos ti)os de res)onsa-ilidad" y en no menor medida" la demostracin de <ue las )ersonas llamadas a
res)onder ser5n las mismas en am-os casos.
Cuando se )resenta el incum)limiento" el acreedor dis)one de una )retensin <ue slo )uede
o)oner" en tanto derecho a la )restacin" al deudor
3H
. Distintamente" las situaciones +ur,dicas su-+etivas"
)or cuya integridad vela el ordenamiento" y cuya infraccin activa la tutela resarcitoria de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" son o)oni-les a todos.
En cuanto al cmulo o concurso de res)onsa-ilidades" es inace)ta-le considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de res)onsa-ilidad civil.
De-o se9alar" ante todo" <ue no cono8co a ningn autor <ue haya anali8ado a ca-alidad el tema y
<ue luego haya )retendido formular una visin seme+ante
3G
.
De todas maneras" hay <ue referir <ue el cmulo constituye" a la ve8" una situacin y una
solucin ela-orada" en v,a inter)retativa" )or la +uris)rudencia e0tran+era
36
" <ue se )resenta
e0clusivamente" y e0ce)cionalmente" cuando se evalan los hechos <ue dan lugar" )or igual" a la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento y a la res)onsa-ilidad e0tracontractual. !os e+em)los m5s citados
en los manuales son los da9os <ue los )roductos defectuosos generan )ara la integridad )sicof,sica" o
)ara la salud en general" de los consumidores& hay un derecho de estos" am)arado en el contrato en
virtud del cual ad<uirieron el -ien" y al mismo tiem)o" la lesin de un derecho fundamental de la
)ersona.
!o <ue no se )uede de+ar de destacar es <ue el cmulo slo es conce-i-le con el )resu)uesto de
la )revisin legal de remedios distintos )ara am-as es)ecies" de modo <ue a la v,ctima le resulte m5s
venta+oso )oner en accin uno en lugar del otro.
Por cuanto la nica y verdadera" y la nica admisi-le" 3unificacin de la res)onsa-ilidad civil4" a
sa-er" la conce)tual y funcional" constituye una <uimera" toda invocacin o intento legislativo
encaminado hacia la uniformi8acin de dos entidades <ue han sido" son y seguir5n siendo distintas"
aun<ue la ley vuelva comunes algunas de sus reglas" carece de sustento y de utilidad.


33
En otros cdigos civiles" como el italiano" se )rev1 tam-i1n el remedio de la reintegracin en forma es)ec,fica" <ue en
nuestro medio era decidida" hasta hace )oco" )or el 7ndeco)i" cuando esta-a de )or medio una relacin de consumo.
3H
F1ase" sin em-argo" lo se9alado retro" W #" so-re la )roteccin a<uiliana del cr1dito.
3G
So-re el cmulo de res)onsa-ilidad )or incum)limiento y res)onsa-ilidad e0tracontractual es til la consulta del
magn,fico estudio de derecho com)arado de M2*;?E/7" *umulo di responsabilit& contrattuale ed extracontrattuale" Cedam"
Padua" %:I:" ). H.G& 3un verdadero )ro-lema de cmulo nace slo si los remedios son o)eracionalmente distingui-les"
de modo <ue uno resulte me+or <ue el otro )ara la v,ctima del da9o en algn as)ecto. El cmulo es re<uerido slo si el
damnificado )uede ganar algo con su concesinP y su concesin se traduce siem)re en un me+oramiento de la )osicin
del damnificado" y viceversa" en un em)eoramiento de la situacin del da9ador4.
En ;lemania se ha-la de Anspruchskonkurren#" 3concurso de )retensiones4" )ero tam-i1n de Tumulierung der
MaftungstatbestUnde" esto es" de 3cmulo de los su)uestos de res)onsa-ilidad4. ?odo ello lo refiere Eriin DEU?SC("
Allgemeines Maftungsrecht" #. ed." Carl (eymann" Colonia" Berl,n" Bonn y Mnich" %::6" ). ##.#3.
En la doctrina francesa contem)or5nea" Phili))e /gMR" 36a Eresponsabilit' contractuelleFC histoire d9un faux concept4" en
3/evue trimestrielle de droit civil4" %::J" ). 3G3" luego de rendir cuenta so-re la minoritaria" si -ien autori8ada"
)osicin de ;ndr1 ?U*C" favora-le a la unificacin" concluye <ue esta es im)osi-le" y <ue constituir,a" adem5s" un
remedio inadecuado )ara los )ro-lemas de coherencia del r1gimen franc1s en materia de res)onsa-ilidad civil.
36
Se admite en ;lemania" 7talia y" con singularidades" en los )a,ses del common lawP se recha8a en Crancia" donde rige el
)rinci)io del nonKcumul des responsabilit's.


8. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil" es)ecialmente en el 5rea de las o-ligaciones" se ha-la tam-i1n de la
3res)onsa-ilidad )atrimonial4 del deudor
3J
.
Dado <ue se trata de una institucin +ur,dica distinta de la res)onsa-ilidad civil" conviene hacer
referencia a ella en este )unto.
!a res)onsa-ilidad )atrimonial" <ue es como se denomina a la e0)osicin del )atrimonio del
deudor a la e+ecucin de un cr1dito <ue no ha sido honrado" o-edece a un )rinci)io general"
)ro)iamente dicho" y <ue ha reci-ido consagracin normativa e0)resa en algunos Cdigos Civiles"
como el es)a9ol y el italiano
3I
" a tenor del cual" uno res)onde de sus deudas con todos sus -ienes
)resentes y futuros.
El de-ate en torno de la res)onsa-ilidad )atrimonial es de antigua data.
!a doctrina alemana de fines del siglo U7U" en investigaciones <ue escrutaron las ra,ces histricas
del derecho germano" dio forma a la idea de <ue" en las relaciones o-ligatorias" la deuda @)chuldA y la
res)onsa-ilidad @MaftungA eran conce)tos distintos y autnomosP <ue la res)onsa-ilidad )atrimonial" <ue
se )lasma-a en la dis)oni-ilidad de los -ienes del deudor" si as, lo re<uer,a la satisfaccin del inter1s del
acreedor" ocu)a-a el lugar central en toda relacin o-ligatoria" incluso en mayor medida <ue la deuda" la
cual -ien )od,a estar ausente.
Se es)ecula-a" entonces" <ue )od,an e0istir relaciones 3de )uro d1-ito4& las nacidas del +uego"
)or e+em)lo" en las cuales el ordenamiento no im)one al )erdedor cum)lir la )restacin de-ida al
ganador" sino <ue se limita a reconocer <ue lo )agado no )uede reco-rarseP y relaciones de )ura
res)onsa-ilidad& el e+em)lo cl5sico es el sometimiento a e+ecucin for8ada <ue )ende so-re el tercero
)ro)ietario de un inmue-le hi)otecado )or una deuda a+enaP dicho tercero" como salta a la vista" no
tiene un de-er )ersonal de )restacin.
!os +uristas italianos de la )rimera mitad del siglo UU acogieron masivamente la teor,a" y" al
desarrollarla" incidieron en algo tam-i1n destacado )or sus )ares alemanes& <ue las -ases de la
)osi-ilidad de se)arar la deuda y la res)onsa-ilidad se halla-an en el derecho romano mismo" donde era
da-le diferenciar" res)ectivamente" el debitum y la obligatio. El )rimero ser,a el de-er de o-servar el
com)ortamiento de-idoP el segundo" la su+ecin de los -ienes o de la )ersona del deudor a la 3agresin4
)or )arte del acreedor.
Esta l,nea de )ensamiento" hoy )r5cticamente a-andonada" )ero curiosamente vigente en un
sector de la doctrina es)a9ola y latinoamericana L<ue" adem5s de confundir res)onsa-ilidad )atrimonial
con res)onsa-ilidad civil" se esfuer8a" sin )osi-ilidad de 10ito" en demostrar <ue la res)onsa-ilidad

3J
So-re la res)onsa-ilidad )atrimonial& D72/D7;**7" Michele" 69obbliga#ione" lecciones dictadas en la Universidad de
Catania @%:HH.%:HGA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:6I" ). %GJ y s.P 7D." vo8 3!bbliga#ione4" en Novissimo Digesto italiano"
vol. U7" Utet" ?ur,n" %:6G" ). 6$: y s.P B;/;SS7" !odovico" Teoria generale delle obbliga#ioni" #. ed." vol. 7" 6a struttura"
DiuffrS" Mil5n" %:HI" ). %$% y s.P !2*D2" Diannetto" Diritto delle obbliga#ioni" Utet" ?ur,n" %:G$" ). G y s.P *7C2!p"
/osario" Istitu#ioni di diritto privato" 7" DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). %#3 y s.P y m5s recientemente" /2PP2" 36a responsabilit&
patrimoniale del debitore4" en Trattato di diritto privato" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" t. %:" Tutela dei diritti" Utet" ?ur,n"
%:IG" es)ecialmente" ). H%6 y s.P 7D." vo8 35esponsabilit& patrimoniale4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %$H% y s.P B/ECC7;" Um-erto" 6e obbliga#ioni" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C;
y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::%" ). 6$ y s.
3I
Cdigo Civil es)a9ol de %II:& 3%:%%. Del cum)limiento de las o-ligaciones res)onde el deudor con todos sus -ienes
)resentes y futuros4.
Cdigo Civil italiano de %:H#& 3#JH$. 5esponsabilidad patrimonial.. El deudor res)onde del cum)limiento de las
o-ligaciones con todos sus -ienes )resentes y futuros4.


forma )arte de la estructura de la relacin o-ligatoriaL se hi8o famosa como la teor,a del 3d1-ito y la
res)onsa-ilidad4
3:
.
Es f5cil de com)ro-ar" )or otro lado" <ue slo son )osi-les las relaciones de )ura
res)onsa-ilidad" o de res)onsa-ilidad sin deuda. ;un<ue la e0)resin 3o-ligacin natural4 se mantenga"
no hay <uien crea <ue esta figura )ueda asimilarse" en su configuracin" efectos y relevancia +ur,dica" a la
relacin o-ligatoria.
!a res)onsa-ilidad )atrimonial" advi1rtase" no hace <ue na8ca ningn de-er )ara el res)onsa-le
@)or lo dem5s" ya vinculado )ara el cum)limiento de una o-ligacinA. !o <ue ocurre" en realidad" es <ue
el deudor <ue no cum)le se ve e0)uesto a la )1rdida de sus -ienes )or iniciativa del acreedor. Se trata"
como se a)recia" de un instrumento <ue asegura la reali8acin @coactiva" en este casoA del derecho del
acreedor. Por ello" la situacin +ur,dica <ue se )resenta a<u, es m5s -ien la e0)osicin al )roceso de
e+ecucin for8ada a instancias del acreedor" <ue )uede agredir el )atrimonio del deudor <ue no cum)le.
El indicio m5s claro de la vigencia del )rinci)io general de la res)onsa-ilidad )atrimonial del
deudor" entre nosotros" es la regulacin de la accin revocatoria" irra8ona-lemente inserta en el li-ro del
Cdigo Civil dedicado al negocio +ur,dico" -a+o el t,tulo" igualmente ine0acto" de 3fraude del acto
+ur,dico4
H$
.
!a accin revocatoria" tam-i1n llamada 3accin )auliana4" a)unta a evitar la disgregacin o
desa)aricin de los -ienes <ue com)onen el )atrimonio del deudor )or transferencias <ue este )odr,a
reali8ar con la finalidad de li-rarlos de la e+ecucin for8ada.
Este ltimo ti)o de o)eraciones" en tanto y en cuanto atenten contra la )osi-ilidad de li<uidar los
cr1ditos" constituir5n lo <ue se conoce como 3fraude de acreedores4" y autori8ar5n al acreedor" en
virtud del art,culo %:G de nuestro Cdigo Civil" 3aun<ue el cr1dito est1 su+eto a condicin o a )la8o4" a

3:
So-re la teor,a del d1-ito y la res)onsa-ilidad" )ueden consultarse& E**ECCE/US" !udiig" y (einrich !E(M;**"
5echts der )chuldverhUltnisse" trad. al castellano de Blas Pg/ET D2*T`!ET y os1 ;!DUE/" Derecho de obligaciones" #. ed." al
cuidado de os1 PU7D B/U?;U" Bosch" Barcelona" %:G3" ). : y s.P y !;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrechts @#. ed."
%:GJA" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" t. 7" Editorial /evista de Derecho Privado"
Madrid" %:GI" ). 3% y s.
En la -i-liograf,a italiana" mantienen su valor informativo los estudios del )rofesor de las Universidades de Pav,a y
Mil5n" Calogero D;*D7" 3Debito e responsabilit& nel vigente diritto tedesco4" en 3/ivista italiana )er le scien8e giuridiche4" vol.
!F77" %:%6" ). #GG y s.P 7D." 3Debito e responsabilit& nel diritto nostro vigente4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o U7U" %:#J" ).
H#% y s.P 7D." 3Il concetto dell9obbliga#ione e la distin#ione tra debito e responsabilit&4" en 3*uova rivista di diritto commerciale"
diritto dellQeconomia" diritto sociale4" vol. 7F" )arte 7" %:G%" ). ## y s.P 7D." 6e obbliga#ioni" DiuffrS" Mil5n" %:G%" ). : y s.P
7D." 3Ancora sul concetto dell9obbliga#ione e sulla distin#ione tra debito e responsabilit&4" en 3*uova rivista del diritto
commerciale" diritto dellQeconomia" diritto sociale4" vol. F77" )arte 7" %:GH" ). :I y s.P de Diovanni P;CC(72*7"
3*oncetto e origine dell9 EobligatioF romana4" a)1ndice a su traduccin de S;F7D*R" Criedrich Carl von" Das obligationenrecht"
vol. 7" Utet" ?ur,n" %:%#" ). G%J y s.P y de Salvatore 2/!;*D2 C;SC72" 3Il concetto di Eobbliga#ioneF nella dottrina4" en 37l
Circolo giuridico4" %:3H" )arte 7" es)ecialmente" ). 3I3 y s.P as, como las )5ginas" m5s -ien cr,ticas" de Crancesco
C;/*E!U??7" 3Appunti sulle obbliga#ioni4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4"
vol. U777" %:%G" ). G6% y s.P 7D." 3Diritto e processo nella teoria generale delle obbliga#ioni4" en )tudi di diritto processuale in onore di
"iuseppe *hiovenda" Cedam" Padua" %:#J" es)ecialmente" ). 3%G y s.P de D72/D7;**7" 69obbliga#ione" cit." ). %J6 y s.P de
;ntonio C7CU" 69obbliga#ione nel patrimonio del debitore" DiuffrS" Mil5n" %:HI" ). %# y s.P y m5s recientemente" de D7 M;2"
Delle obbliga#ioni in generale" cit." ). %$% y s.P de B7;*C;" Diritto civile" H" 69obbliga#ione @%. ed." %::$A" reim)resin" DiuffrS"
Mil5n" %:::" ). #J.#IP y de B/ECC7;" 6e obbliga#ioni" cit." ). 6J y s.
Entre nosotros" adem5s de las referencias de CE/*`*DET C/UT" 35esponsabilidad civil y derecho de da,os4" cit." ). :H y s."
es de im)rescindi-le lectura el estudio de Creddy ESC2B;/ /2T;S" 3$l d'bito y la responsabilidad en la estructura de la
obligaci+nC historia de una confusi+n4" ahora en 7D." Teor-a general del derecho civil" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). GJ y s.
H$
So-re la accin revocatoria y el fraude de acreedores" he tenido a la vista& C7CU" 69obbliga#ione nel patrimonio del debitore"
cit." ). #G y s.P y B7D!7;TT7.DE/7" !ina" vo8 35evocatoria Aa#ioneB4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF77" 7stituto
della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataA. So-re la ineficacia de los actos reali8ados en fraude
de acreedores" entre nosotros" )uede verse& P;!;C72S M;/?X*ET" Eric" 3Gnas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente
de la acci+n revocatoria4" ahora en 7D." *ontribuci+n a la teor-a del negocio %ur-dico" urista Editores" !ima" #$$#" ). %63 y s.


3)edir <ue se declaren ineficaces res)ecto de 1l los actos gratuitos del deudor )or los <ue se renuncie a
derechos o con los <ue se disminuya su )atrimonio conocido y )er+udi<uen el co-ro del cr1dito4
H%
.
En tal estado de cosas" resulta innecesario destinar una norma e0)l,cita a la res)onsa-ilidad
)atrimonial" como se )retende en los actuales )royectos de reforma del Cdigo Civil" )ues dicho
)rinci)io )uede deducirse de la normativa en materia de fraude de acreedores.

9. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD DOB3ETIVAE.
!a e0)resin 3res)onsa-ilidad o-+etiva4
H#
es continuamente em)leada en nuestro cam)o de
estudio.
?odo cuanto hay <ue anotar ahora es <ue la res)onsa-ilidad civil involucra la a)licacin de una
t1cnica" dado <ue se re<uiere la identificacin de un ne0o entre algo <ue se +u8ga il,cito Line+ecucin de
la )restacin con da9o )ara el acreedor" )or e+em)loL y una )ersona a la cual se im)ondr5 el
resarcimiento. Ello se reali8a con el recurso a ciertos criterios" <ue tienen en cuenta" fundamentalmente"
y tradicionalmente" la actitud deli-erada o descuidada del <ue terminar5 siendo llamado a res)onder.
Por lo general" se entiende <ue la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 es" contrariamente" a<uella <ue" en
su determinacin" )rescinde del an5lisis de la conducta del res)onsa-le.
El )ro-lema de toda esta terminolog,a es <ue se a9aden matices a una visin tan sim)le de la
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4" como ser,a la ltima indicada.
Se afirma" entonces" <ue la )eculiaridad de la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 es" en realidad" la
admisi-ilidad" como nicas circunstancias e0imentes" del caso fortuito y la fuer8a mayor.
Desde otro 5ngulo visual" se re)lica <ue la )resencia del caso fortuito y la fuer8a mayor son"
verdaderamente" demostraciones de la ine0istencia de cul)a del im)utadoP y siendo as," la
res)onsa-ilidad sigue siendo su-+etiva" slo <ue la misma resultar5 3agravada4
H3
.

H%
En este )unto" el codificador )eruano ha imitado )arcialmente al italiano" <uien se9ala& 3#:$%. *ondi#ioni.K El creditore"
anche se il credito S soggetto a condi8ione o a termine" )u] domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti gli atti di dis)osi8ione con i <uali il de-itore rechi )regiudi8io alle sue ragioni ^..._4.
Slo <ue la norma original" )or nosotros co)iada" se halla inserta" con -uena t1cnica legislativa <ue tam-i1n ha-r,a nos
ha-r,a convenido seguir" en el ca),tulo dedicado a los medios de conservacin de la garant,a )atrimonial" +unto con la
accin su-rogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata" en efecto" de la Seccin 77" De la acci+n revocatoria" la cual se u-ica" a su ve8" en el !i-ro so-re la protecci+n civil de
los derechos.
!a sistem5tica del Cdigo Civil italiano se )erdi" )ues" )or causa de una im)ortacin normativa mal hecha" en la cual
se confundi" adem5s" la e0)resin 3fraude de acreedores4 con la del 3fraude a la ley4" <ue es" en cam-io" la reali8acin
del resultado de un negocio il,cito a trav1s de uno o varios negocios <ue no est5n )rohi-idos" y <ue da lugar a la
nulidad.
Parad+icamente" el 3fraude a la ley4" <ue s, es materia negocial" no es regulado en la normativa corres)ondiente de
nuestro Cdigo Civil. Per)etuando este error de sistem5tica legislativa" los autores de las 4ropuestas de 5eforma del *+digo
*ivil" )u-licadas en el Diario 2ficial 3El Peruano4" el %% de a-ril de #$$6" )ro)onen adicionar un art,culo 77.C al t,tulo
)reliminar @efA" con el siguiente te0to& 3Constituye fraude a la ley el acto <ue )retende un resultado contrario a una
norma legal am)ar5ndose en una norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo dis)osicin legal distinta
y no im)edir5 la de-ida a)licacin de la norma cuyo cum)limiento se hu-iere tratado de eludir4.
H#
So-re la res)onsa-ilidad o-+etiva he consultado& SC2D*;M7D!72" 35esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4" en 7D."
)critti giuridici" vol. 7" Cedam" Padua" %::6" ). 3:G y s.P !EF7" Diulio" 5esponsabilit& civile e responsabilit& oggettiva" DiuffrS"
Mil5n" %:I6" passim" es)ecialmente" ). %J y s.P C2/C(7E!!7" Paolo" vo8 35esponsabilit& oggettiva 7A Disciplina privatistica4" en
$nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP
C;S?/2*2F2" Carlo" 6a nuova responsabilit& civile" #. ed." DiuffrS" Mil5n" %::J" ). 33 y s.
H3
!a e0)resin res)onsa-ilidad 3agravada4 a)arece en el Nanuale di diritto privato de ;ndrea ?2//E*?E y Piero
SC(!ES7*DE/" %3. ed." DiuffrS" Mil5n" %::$" ). 6:# y s.


Por tales ra8ones" yo soy de la idea de <ue los nicos casos de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 son
a<uellos en los cuales ni si<uiera el caso fortuito o la fuer8a mayor son admisi-les )ara li-rar al
im)utado del resarcimiento <ue se le im)one.
En el ordenamiento italiano" la figura se )resenta" )or e+em)lo" en los casos de da9os
ocasionados )or la mani)ulacin de la energ,a nuclear. En el nuestro" )uede citarse el su)uesto del
art,culo %:I% del Cdigo Civil" donde se regula la llamada 3res)onsa-ilidad vicaria4 del em)leador )or
los da9os causados )or sus de)endientes en el e+ercicio del cargo o en el cum)limiento del servicio
res)ectivo. !a norma im)uta la res)onsa-ilidad al )atrn" sin )osi-ilidad )ara 1ste de e0imirse con el
)rete0to de alguna circunstancia e0tra9a.
En estos )ocos su)uestos" ser,a )referi-le la e0)resin res)onsa-ilidad 3a-soluta4
HH
.
Sin em-argo" soy consciente de <ue la e0)resin 3res)onsa-ilidad o-+etiva4 se encuentra
demasiado enrai8ada en el lengua+e como )ara )retender erradicarla" )or lo cual me limito a se9alar su
erroneidad.

:. EL VALOR DE LA INVESTI#ACI2N "IST2RICA Y DE LA COMPARACI2N 3URDICA.
El Cdigo Civil" <u1 duda ca-e" es un )roducto de la cultura" entendida" esta ltima" como modo
de ser de una sociedad en un es)acio y lugar determinados
HG
.
En no menor medida" sin em-argo" la codificacin refle+a tam-i1n la formacin cultural de sus
art,fices.
Es a todas luces ileg,timo atri-uir a la defectuosa regulacin de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual en nuestro Cdigo Civil L<ue" con la del li-ro de o-ligaciones y la del li-ro de
sucesiones" es una de las <ue m5s falta a la coherencia" y de )eor estructura internaL todos los
)ro-lemas <ue dificultan la la-or de <uienes se encargan de la administracin de +usticia. Pero conocer
la historia de la ela-oracin de tales normas" as, como el conte0to original de la institucin +ur,dica <ue
ellas regulan" es de indiscuti-le utilidad y valor en la formacin acad1mica.
El trasfondo histrico de la ela-oracin de las normas La )esar de <ue" ine0)lica-lemente" no se
dis)onga de una e0)osicin de motivos atendi-le )ara desentra9ar su origenL" )uede reconstruirse a
)artir de las fuentes legales <ue le sirvieron de ins)iracin.
Contra lo <ue se )odr,a a)reciar" a )rimera vista" la -s<ueda <ue se )ro)one resulta sencilla" )or
cuanto el modus operandi )rivilegiado )or nuestros codificadores ha sido" desde el inicio de nuestra vida
re)u-licana" la im)ortacin normativa.
!os ordenamientos +ur,dicos se transforman" )rinci)almente" mediante im)ortacin de normas" y
en ocasiones" de ,ntegros te0tos legales. !os com)aratistas no tienen dudas so-re este fenmeno" y
ha-lan de 3imitacin4 o de 3tras)lantes +ur,dicos4
H6
" )ara significar" ni m5s ni menos" la circulacin de

HH
!a res)onsa-ilidad 3a-soluta4 es enunciada )or Cesare D/;SSE??7" 36a responsabilit& civile per la produ#ione e l9impiego
dell9energia nucleare4" en )tudi giuridici in memoria di 7ilippo Hassalli" vol. 77" Utet" ?ur,n" %:6$" ). :H% y s." y tiene la8os con
la res)onsa-ilidad 3)or )ura causalidad4 conce-ida )or el +urista triestino Diacomo FE*ET7;*" 3Danno e risarcimento
fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" )tudi sulle obbliga#ioni" ;thenaeum" /oma" %:%:" ). H#.H3" de la cual he
rendido cuenta en mis estudios 3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en ItaliaC un inventario hist+ricoKbibliogr3fico m-nimo4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima" #$$%" ). 3%I" y 3Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los
da,os causados por animales4" en 3Derecho y Sociedad4" a9o U77" n. %6" !ima" #$$%" ). #J: y s. ;m-os tra-a+os forman
)arte del )resente volumen. F1ase infra" )arte segunda" ca),tulo nico" y )arte cuarta" ca),tulo 7.
HG
!a definicin de cultura como 3modo de ser de una sociedad4 es del )oeta ?homas S. E!72?" 3Notes Towards the
Definition of *ulture4 @%:HIA" trad. italiana de Diorgio M;*D;*E!!7" 3Appunti per una defini#ione della cultura4" en E!72?"
!pere ./:/K./2=" Bom)iani" Mil5n" #$$3" ). GG#" 63J.
H6
(e destacado la utilidad de la com)aracin +ur,dica en mis tra-a+os 36a importancia del derecho comparado en la reforma del
*+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera E$scuelaF de civilistas peruanos4" cit." ). %6 y s." y la necesidad de contar con


soluciones" es<uemas y modelos de un lugar a otro" sea )or im)osicin" sea )or )restigio. ;l mismo
tiem)o" se concluye convincentemente <ue la eficiencia social y econmica de tales mutaciones +ur,dicas
est5 condicionada a la e0istencia de cimientos idneos" en el )a,s im)ortador" )ara la fructificacin de
los elementos insertados. Un id1ntico con+unto de reglas )uede funcionar )erfectamente en un )a,s"
mas no en otro.
?am-i1n se im)ortan doctrinas" <ue no siem)re son atendi-les" tal cual se se9ala-a en las )5ginas
)recedentes" res)ecto de la unificacin de la res)onsa-ilidad civil. R no son )ocas las veces en <ue se
im)ortan" inace)ta-lemente" )ro-lemas +ur,dicos y )ol1micas a-surdas" <ue no tienen asidero entre
nosotros. El cam)o de la res)onsa-ilidad e0tracontractual no esca)a a estas anomal,as
HJ
.
Si -ien la im)ortacin normativa ha im)erado entre los legisladores )eruanos" desde nuestro
)rimer )roceso de codificacin" con resultados las m5s de las veces desfavora-les" ello no <uiere decir
<ue el camino <uede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
;<u, el estudio de la e0)eriencia e0tran+era y la com)aracin +ur,dica +uega un do-le )a)el& si se
decide im)ortar" es )osi-le determinar lo aconse+a-le de un modelo" atendiendo a su eficacia en el
ordenamiento del <ue es originario" y tam-i1n determinar cu5l es el me+or modeloP si" )or el contrario"
se decide crear" )uede acumularse informacin valiosa so-re los defectos de los sistemas for5neos" )ara
evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste tam-i1n una im)ortancia )edaggica" dado <ue )ermite rastrear los
or,genes de un sistema catalogado como errneo" y en el me+or de los casos" la identificacin de las
ra8ones <ue determinaron los errores y defectos de la regulacin. !os resultados del an5lisis histrico
sirven de advertencia )ara evitar <ue los defectos generados en el )asado no se re)itan.
Del e0celso )rofesor de la Universidad de Clorencia" Paolo Drossi" se a)rende <ue los
historiadores del derecho cum)len la no-le tarea de actuar como 3conciencia cr,tica4 de los +uristas.

+;. DE LA VEN#ANJA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICI2N5 LAS DOCE
TABLAS ROMANAS.

-uenos t1cnicos de im)ortacin normativa en 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J"
vol. 77" ?ru+illo" agosto del #$$3" ). %I y s.
!os 3modelos4" la 3imitacin4" la 3circulacin4" son )arte de la singular terminolog,a de uno de los mayores
com)aratistas del mundo" el catedr5tico de la Universidad de ?ur,n" /odolfo S;CC2" Introdu#ione al diritto comparato" G.
ed." Utet" ?ur,n" %::#" passim. De los 3tras)lantes +ur,dicos4 ha-la el escoc1s ;lan c;?S2*" 6egal Transplants. An
Approach to *omparative 6aw" University Press of Firginia" Charlottesville" %:JH" passim.
os1 de la /7F;.;DqE/2 R 2SM;" 3DiscursoKmemoria en el *olegio de Abogados4 @%:3JA" ahora en 7D." !bras completas" vol.
U" $nsayos %ur-dicos y filos+ficos" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:J:" ). 3#I" hac,a ver" sin em-argo" <ue
el Cdigo Civil )eruano de %IG# 3fue el )rimer intento feli8 de armoni8ar las herederas leyes romanas y es)a9olas con
las innovaciones del Cdigo *a)olen y las )eculiaridades sociales de la naciente /e)-lica. *o logr el nuestro la
ro-uste8 magistral de su casi coet5neo cdigo chileno" ni su la)idario estilo ^..._" ni la gloriosa consagracin de llegar
como 1l a modelo ado)tado )or otros )a,ses his)anoamericanos. Pero result sin duda alguno decoroso" adecuado"
)r5ctico" e0ento de noveler,as y del servilismo imitativo" entonces tan comn ante el monumento legislativo
na)olenicoP y antes -ien" original a trechos" y sa-iamente conservador y autnomo4.
HJ
En la doctrina italiana" )or e+em)lo" no se ha-la de 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil" )ero no son )ocos los
tra-a+os de investigacin dedicados a determinar la unidad de la 3cul)a contractual4 y la 3cul)a e0tracontractual4.
!a -ase de la discusin es <ue la res)onsa-ilidad )or incum)limiento" segn la o)inin mayoritaria" se rige )or una
)resuncin de cul)a" mientras <ue la res)onsa-ilidad derivada de hecho il,cito e0ige la )rue-a del dolo o de la cul)a
del autor del da9o.
?al discurso" resulta a todas luces ina)lica-le entre nosotros" donde la cul)a @aun<ue sea la cul)a leveA se )resume en el
incum)limiento" y tam-i1n en el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" donde el descargo )or falta de dolo o
de cul)a corres)onde al autor del da9o.


!a historia demuestra <ue en todas las sociedades se han )resentado formas de re)resin de las
conductas consideradas contrarias a la convivencia" y )eligrosas" a fin de cuentas" )ara la )ro)ia
conservacin de sus integrantes.
Se ha esta-lecido" en relacin con la materia de nuestro inter1s" <ue la vengan8a fue el )rimer
mecanismo de com)osicin del conflicto social generado )or la comisin de un da9o. !a vengan8a se
concreta en el hacer )adecer al da9ador en la misma medida <ue ha )adecido el damnificado. Se ha
es)eculado certeramente" em)ero" <ue seme+ante solucin )reced,a" m5s -ien" la e0istencia misma del
derecho" es decir" <ue solamente era conce-i-le -a+o el llamado 3estado natural4.
Camosamente" diversas reglas del *+digo de Mammurabi admit,an la +usticia )or mano )ro)ia"
conocida como 3talin4 @3o+o )or o+o" diente )or diente4AP otro tanto ocurri en las leyes de Mois1s"
segn consta en la Siblia" y en las Doce Tablas romanas
HI
.
(ay <ue sa-er" sin em-argo" <ue en todos los documentos histricos citados ya se contem)lan
formas de ti)o )ecuniario.
En las Doce Tablas @siglo F a.C.A" )or e+em)lo" ya es clara la diversidad de sanciones" segn el
su)uesto <ue se )resenta-a. Se esta-lece" )or e+em)lo" <ue el talin es la sancin a)lica-le en caso de
membrum ruptum" es decir" de lesiones <ue alteran gravemente la funcionalidad de alguna )arte del cuer)o
de la v,ctima. Sin em-argo" se )ermite <ue el agresor <uede li-rado del castigo si el damnificado

HI
So-re la evolucin de las formas de sancin ante el il,cito" <ue es" si se a)recia -ien" la historia del derecho mismo" es
ilustrativa la monumental o-ra de ohn (enry c7DM2/E" A 4anorama of Iorld9s 6egal )ystems" vol. 7" cest Pu-lishing
Com)any" Saint Paul @MinnesotaA" %:#I" passim" con am)lias referencias so-re Ba-ilonia" China" Drecia y /oma.
Un interesante )aralelo entre el *+digo de Mammurabi y las Doce Tablas se de-e a Pietro B2*C;*?E" 36e leggi di
Mammurabi re di Sabilonia4 @%:$3A" en 7D." )critti giuridici vari" 7F" )tudi generali" ;ttilio Sam)aolesi Ed." /oma" %:#G" ). %G%
y s. El tra-a+o de B2*C;*?E incluye su versin del *+digo" a )artir de las traducciones francesa" inglesa y alemana.
/escato el )ar5grafo I& 3Si alguien ro-a un -uey o una ove+a o un asno o un cerdo o una -arca" si la cosa )ertenece a
Dios o a la corte" la restituir5 )or treinta vecesP si )ertenece a un li-erto" la restituir5 )or die8 vecesP si el ladrn no
tiene nada <ue dar" de-er5 ser e+ecutado4.
!a investigacin histrica m5s detallada e ilustrativa so-re el )aso de la lex Auilia al *ode Napol'on" en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual" se de-e al romanista Diovanni /2?2*D7" 3Dalla Elex AuiliaF all9art. ..D. cod. civ.
5icerche storicoKdogmatiche4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" vol. U7F" )arte 7"
%:%6" ). :H# y s.P y vol. UF" )arte 7" %:%J" ). #36 y s.
Para las dem5s referencias de derecho romano he consultado& PUC(?;" Deorg Criedrich" *ursus der Institutionen" trad.
italiana de ;. ?U/C(7;/U!2" *orso delle Istitu#ioni" vol. 77" ?i)ografia allQ7nsegna del Diogene" *5)oles" %IGH" ). #H% y s.P
CE//7*7" Contardo" vo8 3Delitti e uasi delitti4" en 37l Digesto italiano4" vol. 7U" )arte 7" Utet" ?ur,n" %IIJ.%III" ). J#J y
s.P 7D." vo8 3Danni Aa#ione diB4" en 3Enciclo)edia giuridica italiana4" vol. 7F" )artes 7" 77 y 777" Societ Editrice !i-raria"
Mil5n" %:%%" ). %# y s.P 7D." vo8 3Illecito Ain genereB4" en Nuovo Digesto italiano" vol. F7" Utet" ?ur,n" %:3I" ). 6GJ y s.P
BE??7" Diritto romano" 7" 4arte generale" Cedam" Padua" %:3G" ). H$6 y s.P B/;*C;" Diuse))e" 34rofili storici della
responsabilit& extra contrattuale4" en 3?emi romana4" a9o UF7" %:6J" ). %G3 y s.P ;!B;*ESE" Bernardo" Nanuale di diritto
privato romano" H. ed. @%::3A" reim)resin" Utet" ?ur,n" %::I" ). G%H y s.P M;//2*E" Matteo" Istitu#ioni di diritto romano"
#. ed. @%::HA" reim)resin" Palum-o" Palermo" %::J" ). G#$ y s.P (UMBE/?" Michel" 36es WII Tables, une codificationL4" en
3Droits4" vol. #J" %::I" ). IJ y s.P F7*CE*?7" Um-erto" 3EDelictaF e responsabilit& civile4" en Diritto privato romano" al
cuidado de ;ldo SC(7;F2*E" Einaudi" ?ur,n" #$$3" ). H3J.
(ay una refle0in de B/;*C;" op. cit." ). %6G" a tener en cuenta& 3!a institucin de la res)onsa-ilidad civil revela" a
trav1s de los siglos" un elemento estructural constante" m5s all5 de la mutacin de sus contenidos& la resistencia al
ingreso de un )rinci)io general de res)onsa-ilidad )or los da9os ocasionados de cual<uier manera. Es )or ello <ue
a<uellos +venes estudiosos" )lenos de cultura" )ero faltos de e0)eriencia )r5ctica" <ue defienden la e0istencia" en
nuestro ordenamiento" del derecho al resarcimiento de todos los da9os" ocasionados de cual<uier forma @salvo ley en
contrarioA" a<uellos +venes" m5s <ue contrastar con los datos +uris)rudenciales" est5n a-solutamente en contra de la
historia de la institucin. ;<u, no )retendo e0traer del derecho romano ense9an8as )ara el derecho modernoP no
<uiero inter)retar el derecho moderno a la lu8 del derecho romano ^..._P )ero es un hecho <ue en veinticinco siglos" y
esto de-e hacer )ensar al legislador y al o)erador )r5ctico y terico del derecho" ha e0istido una constante resistencia
del ordenamiento a admitir un )rinci)io general de res)onsa-ilidad de los da9os )roducidos de cual<uier manera4.


conviene en ser resarcido con el )ago de una suma de dinero
H:
. R fura de dicha hi)tesis" se )rev1n
sanciones )ecuniarias )ara otros eventos da9osos" como la tala a-usiva de 5r-oles a+enos" y los casos de
os fractum" o fractura de huesos.
!a )rimera eta)a histrica cede su lugar a la creacin de instrumentos )redominantemente
resarcitorios. ?odo )arece indicar <ue la evolucin se )roduce" en gran medida" )or lo sencillo <ue
resulta-a advertir cu5n a-surda era la vengan8a" la cual" a fin de cuentas" no re)ara a-solutamente nada"
)or limitarse a satisfacer el sentimiento )ersonal de revancha del agraviado a costa de la generacin de
un nuevo da9o.
Mas no de-e creerse <ue los remedios de car5cter )ecuniario hayan estado li-res de cr,ticas en
tiem)os )ret1ritos. (a llegado hasta nuestros d,as un testimonio so-re un rico ciudadano romano <ue
camina-a con una -olsa re)leta de monedas" y <ue se divert,a a-ofeteando transentes" a los cuales
resarc,a de inmediato.

++. LAS BASES "IST2RICAS DEL MODELO PERUANO.
Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de los
ltimos a9os" el ordenamiento +ur,dico )eruano sigue )erteneciendo a la tradicin del 3derecho civil4"
<ue com)arte con la del derecho comn anglosa+n" o 3common law4" el ha-er sido for+ada a )artir de
ra,ces romanistas
G$
.
El modelo )eruano de res)onsa-ilidad e0tracontractual es el )roducto de sucesivas
im)ortaciones normativas" <ue han venido )roduci1ndose desde la 1)oca de nuestro )rimer Cdigo
Civil" de %IG#.
;s," )or un acto legislativo" nuestro )a,s hace suyo un modelo de ra,ces romanistas" )ero <ue con
el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la im)ortacin se inserta en el modo de
)ensar de a-ogados" +ueces" )rofesores y estudiantes de Derecho de la naciente re)-lica )eruana" un
es<uema en cuya formacin tuvieron influencia la com)ilacin de ustiniano& el *orpus iuris civilis" las
inter)retaciones de los glosadores y comentaristas" la o-ra de los iusnaturalistas" y finalmente" el te0to
del Cdigo Civil franc1s de %I$H" el *ode Napol'on" <ue es la fuente directa de nuestro codificador
G%
.

H:
3Mas la )ena de las in+urias" segn la ley de las Doce ?a-las" era la del talin )or un miem-ro efectivamente rotoP )ero
)or un hueso fracturado" se ha-,an esta-lecido )enas en met5lico" )ro)orcionadas a la gran )o-re8a de los antiguos4
@Instituciones de (ustiniano" li-ro 7F" t,tulo 7F" W JA.
G$
*o es correcto" )or lo tanto" o)oner el 3derecho civil4 al 3common law4" teniendo en cuenta su m5s remota ra,8
histrica" <ue es id1ntica. Estas tradiciones se se)araron" ciertamente" con el correr del tiem)o& hay <uien dice <ue el
3common law4 fue for+ado )or los a-ogados y los +ueces" mientras <ue el 3derecho civil4 <ued en manos de la doctrina.
Con todo" se ha es)eculado" veros,milmente" <ue el 3common law4 es mucho m5s cercano al derecho romano" inclusive.
G%
!a historia de la im)ortacin normativa del modelo franc1s ha sido escrita" entre nosotros" )or Carlos /;M2S *VrET"
$l c+digo napol'onico y su recepci+n en Am'rica 6atina4" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
!ima" %::J" y ahora en 7D." Mistoria del derecho civil peruano. )iglos WIW y WW" vol. 77" 6a codificaci+n del siglo WIWC los c+digos
de la *onfederaci+n y el *+digo *ivil de .<D=" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" #$$%" ).
%J% y s. So-re el mismo )unto& C`/DE*;S EU7/aS" Carlos" 3$l *+digo *ivil de .<D= AAproximaci+n hist+ricoKlegislativa y
comparativaB4" en 7D." $studios de derecho privado" 7" Ediciones ur,dicas" !ima" %::H" ). 6G3 y s.P y mi tra-a+o 36a reforma del
*+digo *ivil vista en serio4" cit." ). %$ y s.
En lo relativo a la res)onsa-ilidad civil" es )rovechosa la consulta del estudio histrico.com)aratista de /en8o
(2*2/ES D2*T`!ET" 36a noci+n de responsabilidad civil en la Argentina y el 4er8C un ensayo comparatista4" en 3/evista del
Mag,ster en Derecho Civil4" vols. #.3 @%::I.%:::A" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" #$$$" ). 3%J y s."
es)ecialmente" ). 3#%& 3la codificacin na)olenica fue un acicate )ara el movimiento codificador en Euro)a
occidental y en ;m1rica !atina. Pero su influencia no slo estuvo circunscrita a la codificacin como agenda )ol,tica"
sino <ue las ideas +ur,dicas <ue all, a)arecieron se convirtieron tam-i1n en ideas dominantes en el )ensamiento legal de
la 1)oca. Es cierto <ue los legisladores latinoamericanos tuvieron mayor inde)endencia Lde la <ue ha-itualmente se ha
cre,doL al momento de redactar sus cdigos y constituciones. Pero tam-i1n es -astante cierto el hecho <ue el derecho
civil franc1s y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y -5sicas del )roceso legislativo en


En el art,culo %3I# del *ode Napol'on se esta-lece <ue 3todo hecho del hom-re <ue causa a otro
un da9o o-liga a a<uel )or cul)a del cual ha sucedido a re)ararlo4P y en el art,culo %3I3" <ue 3cada cual
es res)onsa-le del da9o <ue ha causado" no slo )or su hecho" sino tam-i1n )or su negligencia o
im)rudencia4.
!a )rimera de las normas anteriores se re)roduce" tal cual" en el Cdigo Civil )eruano de %:36.
Precedentemente" en el Cdigo Civil de %IG# se imita incluso la sistemati8acin de las normas en
materia" al u-icarlas" a la francesa" -a+o el t,tulo 3!bligaciones ue nacen de delitos o de cuasidelitos4. !os
delitos son definidos como 3los hechos )racticados intencionalmente contra la ley4 @art,culo #%I:AP los
cuasidelitos son 3hechos il,citos cometidos slo )or cul)a y sin dolo4 @art,culo #%:$A. En el )rimer
)5rrafo del art,culo #%:%" finalmente" se esta-lece <ue 3cual<uiera <ue )or sus hechos" descuido o
im)rudencia cause un )er+uicio a otro" est5 o-ligado a su-sanarlo4.
;lgo <ue es )eculiar de los )rocesos de im)ortacin +ur,dica es la eleccin. !as renovadoras ideas
de la codificacin na)olenica son lo suficientemente atractivas como )ara terminar de desacreditar la
herencia es)a9ola en el cam)o del derecho civil. Es el )unto fina de un sentimiento de insatisfaccin
muy antiguo" )or<ue aun<ue se sa-e <ue durante el siglo U7U los a-ogados y magistrados segu,an
gui5ndose )or las )iete 4artidas del rey ;lfonso El Sa-io" +am5s de+an de cundir voces <ue achacan a las
fuentes castellanas la confusin reinante durante la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo
latinoamericano determin <ue se a-ran las )uertas" adem5s" a una nueva doctrina" a un nuevo
voca-ulario.
En este )lano es )osi-le hallar las ra8ones de la de-ilidad de nuestra regulacin en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual" <ue es como decir" la de-ilidad de la res)onsa-ilidad civil en tanto
3institucin +ur,dica4.
Es o-vio <ue en los lugares donde las instituciones +ur,dicas est5n m5s arraigadas" en Euro)a"
<ue ha sido el escenario de toda su evolucin" las resistencias a los cam-ios" y a la siem)re creciente
Americani#ation del derecho )rivado" son mayores. En todo caso" los ordenamientos +ur,dicos euro)eos
cuentan con me+ores )ro-a-ilidades )ara lograr" )or lo menos" un intercam-io culturalP entre nosotros"
la riesgosa e inveterada tendencia es" m5s -ien" hacia la )ura a-sorcin y asimilacin de modos de
)ensar.
En las l,neas <ue siguen" intentar1 hacer evidentes los trascendentales estadios de una l,nea
evolutiva" los cuales se )erdieron de vista con la im)ortacin de un modelo +ur,dico )r5cticamente
fini<uitado.

+*. DE LA LE0 ACUILIA A LA COMPOSICI2N 3USTINIANEA.
Conviene" entonces" concentrar la atencin en el derecho romano" <ue es de donde )roviene"
como ya se anot" la denominacin 3res)onsa-ilidad a<uiliana4" la cual no de-e llevar a creer <ue la
asimilacin con a<uel antiguo referente sea )lena.
!os romanistas" siguiendo una tri)articin formulada )or Dayo" e0)lican <ue el da9o a<uiliano o
damnum iniuriam datum es una de las cuatro es)ecies de delicta" de los cuales )ueden nacer obligationes" es
decir" v,nculos +ur,dicos en virtud de los cuales alguien resulta o-ligado frente a otro el )ago de )enas
)ecuniarias.
aA !a )rimera es)ecie es el furtum" <ue ya figura en las Doce Tablas. 2riginalmente" se le
entiende como la sustraccin il,cita de una cosa mue-le a+ena. En un segundo momento"
a-arca todo com)ortamiento voluntario" esto es" doloso" <ue )rovoca a otro una )1rdida

;m1rica !atina y reem)la8aron )rogresivamente la influencia del derecho es)a9ol cuya im)ronta fue recha8ada )or los
+uristas nacionalistas latinoamericanos. Si -ien es cierto <ue las Siete Partidas fueron utili8adas an )or los +ueces y
a-ogados en el siglo U7UP sin em-argo" fueron r5)idamente desacreditadas )or los +uristas" <uienes las
res)onsa-ili8a-an de la confusin y o-scuridades del derecho colonial4.


o desventa+a en relacin con una cosa" mue-le o inmue-le. Comet,a furtum" )or e+em)lo"
<uien instiga-a a un siervo a+eno a la fuga. En un tercer momento" de+a de ser necesaria la
sustraccin de la cosa& -asta el mero contacto con ella" como en el caso del uso de una
cosa sin autori8acin de su due9o. El mecanismo de )roteccin )revisto era la actio furti.
bA !a segunda es)ecie es la rapina" <ue a-arca la sustraccin de una cosa" o el da9o a cosas"
con violencia. Por un edicto del )retor !ucullo" del J6 a.C." se instituye en favor de las
v,ctimas de sa<ueos com)etidos" )rinci)almente" )or -andas de esclavos" una accin )or
el cu5dru)lo del valor de los da9os causados y de las cosas des)o+adas& la actio vi bonorum
raptorum.
cA !a tercera es)ecie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e in+ustos
de violencia f,sica contra las )ersonas @siem)re y cuanto estas no estuvieran sometidas a la
)otestad del agresorA. (acia el siglo 77 a.C." se instituye la actio iniuriarum @tam-i1n llamada
actio iniuriarum aestimatoriaA" )ara ha-ilitar a la v,ctima la o-tencin de una re)aracin
)ecuniaria" la cual evoluciona y llega a ser considerada )rocedente incluso en el caso de las
ofensas de car5cter moral.
dA !a cuarta es)ecie" <ue es la <ue nos interesa" es el damnum iniuriam datum" o sea" el da9o
ocasionado a las cosas a+enas" regulado )or la lex Auilia @siglo 777 d.C.A
G#
" <ue toma su
nom-re de un )le-iscito )romovido )or un tri-uno de la )le-e llamado ;<uilio" <ue en su
momento" y segn se sa-e" marc la su)eracin de las leyes anteriores relativas a esta
es)ecie de da9os Lincluidas las de las Doce TablasL con la consagracin de la actio legis
Auiliae.
!a lex Auilia" <ue concede )roteccin +ur,dica a los )e<ue9os )ro)ietarios de una sociedad
donde la agricultura es la actividad econmica m5s im)ortante" se divide en tres ca),tulos. En el
)rimero de ellos" se dis)one <ue el <ue hu-iere matado iniuria al esclavo o a la esclava de otro" a un
cuadr)edo o a una res" tiene <ue ser condenado a )agar al due9o el )recio mayor <ue lo )erdido tuvo
en el a9o de la muerte. Pod,a )retenderse el do-le de dicha suma" contra el <ue se nega-a a )agar. En el
segundo" <ue )ierde a)licacin al )oco tiem)o" se contem)la el da9o al acreedor )rinci)al @stipulatorA

G#
So-re la lex Auilia" em)leo las referencias de Bernhard c7*DSC(E7D" 6ehrbuch des 4andektenrechts @J. ed." %I:%A" trad.
italiana de Carlo C;DD; y Paolo Emilio BE*S;" Diritto delle 4andette" vol. 77" )arte 77" Utet" ?ur,n" %:$H" ). 3GG y s.P Dian
Paolo M;SSE??2" vo8 35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto intermedioB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %%%I y s.P Carlo ;ugusto C;**;?;" 3)ul testo della Elex AuiliaF e la sua portata originaria4" en 6a
responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica" cit." ). #G y s.P y ;lessandro C2/B7*2" Il danno ualificato
e la Xlex Auilia>" !i-reria Editrice ?orre" Catania" #$$3" ). 6 y s.
C;**;?;" op. cit." ). GH.G6" se9ala <ue 3la m5s nota-le innovacin de la lex Auilia consiste en ha-er a-andonado" )ara
los da9os a las cosas materiales" el criterio del dolo" al sustituirlo )or el de la iniuria. 2tra innovacin relevante fue la
del modo de conce-ir la )ena ^..._ ^!_a )reocu)acin de asimilar el monto de la )ena a un valor de resarcimiento revela
claramente <ue el legislador conce-,a la accin a<uiliana como accin caracteri8ada )or una funcin estrictamente
)atrimonial. El car5cter )enal de la accin ^..._ asume as, un color del todo es)ecial& a<u, se recurre a la )ena" no tanto
con el fin de sancionar al reo" sino con el fin de satisfacer al damnificado ^..._ ^E_l autor del il,cito no est5 su+eto a una
)ena )ecuniaria" sino <ue est5 gravado )or la o-ligacin de )agar una suma de dinero. Su )ena" )or lo tanto" no
consiste en la suma de dinero" sino en la o-ligacin de )agarla. El legislador a<uiliano inventa" entonces" la o-ligacin
)or delito" con la idea del surgimiento de un cr1dito e<uivalente al valor de la cosa destruida" en favor del )ro)ietario
de 1sta4.
Es B/;*C;" op. cit." ). %GG" <uien refiere <ue 3hacia fines de la /e)-lica" entraron )re)otentemente a /oma
conce)ciones orientales o griegas" <ue se centran en el individualismo" contra)uesto a la conce)cin t,)icamente
estatalista de los romanos ^..._P y el individualismo" la conce)cin individualista <uiere <ue cada cual de-a ser
res)onsa-le de sus )ro)ias acciones. !uego arri-a el cristianismo" y el cristianismo se funda en el li-re al-edr,o" en
cuya virtud una )ersona es li-re de com)ortarse en un modo" en lugar de otro" y si actuando as, ocasiona un da9o" es
+usto <ue res)onda @tal es el )rinci)io de la sancinA. ?odas estas conce)ciones" <ue entran en la /oma de los ltimos
tiem)os de la /e)-lica" y luego en la /oma im)erial" influyen en las decisiones de los )retores y en la doctrina de los
+uristas. Por ello" no -asta con e0onerar de la res)onsa-ilidad )or da9os a los <ue no eran ca)aces de entender y de
<uerer" o a los <ue actua-an )or necesidad ^..._P ahora" m5s all5 de tales casos t,)icos" se anali8a el com)ortamiento de
la )ersona" )ara )oder reconocer o no la e0istencia de la res)onsa-ilidad4.


cometido )or el acreedor secundario @adstipulatorA <ue declara formalmente y fraudulentamente ha-er
reci-ido el )ago del cr1dito @acceptilatioA. En el tercero" se trata del detrimento" <ue" sin llegar a destruir
f,sicamente las cosas a+enas Lincluidos los esclavos y el ganadoL" hacen <ue el valor de estos disminuya.
En esta ltima hi)tesis" se im)one el )ago del mayor valor <ue la cosa deteriorada ha-r,a tenido en los
treinta d,as anteriores a la )roduccin del da9o.
!o <ue es de resaltar es <ue las sanciones )ecuniarias descritas se a)lican al <ue reali8a el acto
da9oso contrariando el derecho @contra iusA" sin ninguna +ustificacin +ur,dica" es decir" actuando iniuria.
?al es la novedad introducida )or la lex Auilia" res)ecto del r1gimen anterior" <ue e0ige" en cam-io"
)ara hacer )rocedente la )ena" la conducta dolosa.
El da9o referido en la lex Auilia no slo de-e ser )roducido contra ius" sino tam-i1n corpore
corpori" es decir" )or un contacto f,sico entre el agente y el o-+eto <ue )adece el deterioro.
!a inter)retacin m5s autori8ada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver" adem5s" <ue en
virtud de la lex Auilia" el autor del il,cito no <ueda meramente sometido a una sancin )ecuniaria& lo
<ue sucede es <ue nace )ara 1l la o-ligacin de )agar una suma de dinero" de satisfacer un cr1dito
e<uivalente al valor de la cosa destruida. Es as, como nace la idea de la o-ligacin nacida de delito.
Pero es con la o-ra de ustiniano @siglo F7 d.C.A <ue se com)leta el recorrido iniciado con la lex
Auilia" y no sin im)ortantes modificaciones.
En las Instituciones +ustinianeas" te0to ela-orado )ara la ense9an8a del derecho romano en el
7m)erio" se )rev1 una accin general contra todo da9o causado a las cosas a+enas )ero con el re<uisito
de la cul)a-ilidad. En )rimer lugar" se reconoce <ue 3la accin )or el da9o in+ustamente causado se
halla esta-lecida en la ley ;<uiliaP en cuyo )rimer ca),tulo se dis)uso <ue si alguno hu-iere matado
in+ustamente al esclavo de otro o a un cuadr)edo a+eno <ue se cuente entre el ganado" sea condenado
a )agar al due9o tanto cuanto m5s hu-iere valido la cosa en a<uel a9o4 @7.H.3.)r.A. ; continuacin" se
se9ala& 3)ero se entiende <ue mata in+ustamente el <ue mata sin ningn derecho. R as," el <ue mata a un
ladrn no est5 o-ligado )or la accin si ciertamente no )uede evadir de otro modo el )eligro4 @7.H.3.#A.
Pero finalmente se )recisa& 3R en realidad" tam)oco <ueda o-ligado )or esta ley el <ue mata
casualmente" con tal de <ue no se halle cul)a ningunaP )or<ue de otro modo" no menos <ue )or el dolo"
est5 o-ligado cada cual )or la cul)a en virtud de esta ley4 @7.H.3.3A.
En la 1)oca de ustiniano" as, mismo" )or efecto de las conce)ciones filosficas y religiosas
)rovenientes de Drecia" del 2riente" o asimiladas )or efecto de la difusin del cristianismo" se ela-ora el
conce)to de 3cul)a4 Lem)leado de modo irregular )or los romanos desde 1)ocas )ret1ritas" como el
mero ne0o f,sico entre una accin y su autorL" <ue ahora se )resenta enla8ado" n,tidamente" con ideas
como las de )ericia y diligencia.
Cue en estos ltimos t1rminos <ue la actio legis Auiliae )rosigue su recorrido hacia el mundo
moderno del derecho civil.

+(. DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACI2N NAPOLE2NICA.
El estadio )osterior es el iusnaturalismo de los siglos UF77 y UF777" al <ue se de-en" igualmente"
la idea de la codificacin
G3
" y la ela-oracin de los conce)tos generales )ara tal efecto" <ue han sido
determinantes )ara hacer de todo lo <ue constituye la materia +ur,dica un verdadero 3sistema4.
Con anterioridad" en la eta)a <ue se conoce como del 3derecho comn4 o del Gsus modernus
4andectarum" los glosadores y comentaristas de la o-ra de ustiniano gestan nuevas inter)retaciones" con
las cuales )retenden volver e0)l,citas las )rescri)ciones heredadas de las fuentes romanas. !a funcin
)enal de la actio legis Auiliae va <uedando al margen" de modo )rogresivo" y se generali8a" al mismo

G3
De hecho" el iusnaturalismo sirvi de ins)iracin )ara un cdigo civil )or entero& el allgemeines b?rgerliches "eset#buch
@;BDBA austriaco de %I%%.


tiem)o" su o-+etivo resarcitorio. Por otro lado" la culpa y el damnum van asumiendo los )a)eles de
)resu)uesto su-+etivo im)rescindi-le y de elemento fundamental" res)ectivamente" de la
res)onsa-ilidad a<uiliana. !os resultados )arciales son la afirmacin de <ue no se res)onde de los
da9os ocasionados si no se incurre en cul)a" y la diferenciacin ti)olgica entre el da9o contractual y el
da9o e0tracontractual.
Con los iusnaturalistas" la res)onsa-ilidad ad<uiere el car5cter de )rinci)io fundamental )ara el
mantenimiento de la convivencia )ac,fica @socialitasA" <ue los seres humanos de-en )reservar y
a-stenerse de )ertur-ar
GH
. El holand1s (ugo Drocio @%GI3.%6HGA u-ica en un mismo )lano de
im)ortancia el res)eto de las cosas a+enas" la restauracin de los <ue-rantos y de lo lucrado a costa de
estos" as, como la damni culpa dati reparatio" o sea" la re)aracin de los da9os )roducidos cul)osamente. ;
su ve8" el alem5n Samuel Pufendorf @%63#.%6:HA destaca" como ningn otro autor" el valor de )rece)to
a-soluto <ue revisten tanto el de-er de los seres humanos de no da9arse entre s, Lel de-er de 3no
causar da9o a nadie4" neminem laedere" <ue deviene un lugar comn del discurso en torno de la
res)onsa-ilidad civilL cuanto el de-er de resarcimiento" en cuya ausencia nadie se a-stendr,a de da9ar a
su seme+ante" y resultar,a im)osi-le )ara el damnificado volver a convivir en )a8 con el da9ador.
En las fuentes +ustinianeas se lee una m50ima de Ul)iano segn la cual los )rece)tos del derecho
son vivir honestamente" no causar da9o a otro" y dar a cada cual lo <ue es suyo& 3honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuiue tribuere4. !os iusnaturalistas ven la )rohi-icin del laedere alterum como una e0igencia
de la igualdad +ur,dica humana. Se tra8an los contornos de una +usticia 3conmutativa4" <ue vela )or la
conservacin de los -ienes materiales" econmicamente cuantifica-les" de todos los seres humanos.
!os romanos no conocieron una figura general del 3delito4 civil& los iusnaturalistas" s,. Drocio es
el )rimer autor <ue se em)e9a en ela-orar un derecho general de los hechos il,citos civiles" el cual
fini<uita en sus as)ectos esenciales. Eueda esta-lecido" entonces" <ue la figura del derecho civil se
)resenta cuando concurren tres re<uisitos& la iniuria" la cul)a y el da9o. Por un lado" no es l,cito <ue
alguien da9e a otro. Por otro" la cul)a" en tanto anormal e irracional es vista como lo nico <ue )uede
+ustificar <ue se im)onga a un individuo el re)arar lo hecho a otro. El da9o" en fin" a-arca todo ti)o de
lesin a derecho e intereses a+enos" incluso los <ue no tienen car5cter material @da9o moralA.
Entre la o-ra de los iusnaturalistas y el te0to del *ode Napol'on" se inscri-e la o-ra de un gran
lector y seguidor de Drocio" ean Domat @%6#G.%6:6A
GG
.

GH
So-re D/2C72" PUCE*D2/C y la influencia del iusnaturalismo en la conce)cin moderna de la res)onsa-ilidad civil" he
revisado& /2?2*D7" 3Dalla Elex AuiliaF all9art. ..D. cod. civ. 5icerche storicoKdogmatiche4" cit." ). #G6 y s.P M;SSE??2" vo8
35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto intermedioB4" cit." ). %%G: y s.P CE/;M7" Pietro" 36a responsabilit& extracontrattuale dalla
compila#ione di "iustiniano ad Ggo "ro#io4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica" cit." ).
%$3 y s.P bUP7SC(" Berthold" 36a responsabilit& da atto illecito nel diritto naturale4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella
prospettiva storicaKcomparatistica" cit." ). %#3 y s.
GG
So-re la o-ra de D2M;? y P2?(7E/" y su influencia en la codificacin na)olenica y euro)ea del siglo U7U& /2?2*D7"
op. cit." ). #J# y s.P M;SSE??2" op. cit." ). %%6G y s.P TcE7DE/?" bonrad y (ein bs?T" $inf?hrung in die 5echtsvergleichung
@3. ed." %::6A" trad. inglesa de ?ony cE7/" Introduction to *omparative 6aw" 3. ed. revisada" Clarendon Press" 20ford"
%::I" ). 6%G y s.P F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). 3 y s.P !E ?2U/*E;U" vo8 35esponsabilit' Aen
g'n'ralB4" cit." ). JP C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" cit." ). %%: y s.
Enorme es el valor de las )ala-ras finales de M;SSE??2" op. cit." ). %%IG& 3tra8ados los elementos de fondo <ue
caracteri8an la )lurisecular evolucin de la institucin de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" ha llegado el momento de
ceder el cam)o al cultor del derecho )ositivo" el cual )odr5 e0traer del desenvolvimiento de dicha evolucin tiles
elementos )ara considerar y valorar con fundamento el sistema vigente" tal cual lo demuestra" )or lo dem5s" el hecho
de <ue los escritos dedicados" hoy en d,a" a los mlti)les y multiformes as)ectos <ue el tema )resenta no de+an +am5s
de conceder un es)acio" m5s o menos am)lio" a la consideracin del )asado" m5s o menos remoto. ?am-i1n en ello
radica la im)ortancia" negada demasiado a menudo" o en todo caso" su-estimada" del estudio histrico del derecho4.
So-re el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados )or U!P7;*2" y so-re la reela-oracin )or los iusnaturalistas" he
tenido a la vista& CES;/7*7.SC2/T;" cidar" vo8 3Alterum non laedere -A Il problema filosofico4" en $nciclopedia del diritto" vol.
77" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). :6 y s. En el mismo volumen" ). :I y s." la vo8 3Alterum non laedere cA Il diritto positivo e le
dottrine moderne4" escrita )or Salvatore PUD!7;??7.


!os civilistas franceses atri-uyen un5nimemente a Domat la fusin de los )resu)uestos
romanistas y los )ostulados del derecho natural. Con 1l se for+a la idea de <ue todo da9o <ue se
ocasiona actuando cul)osamente hace <ue la v,ctima sea merecedora de una re)aracin. gl es <uien
afirma <ue todos los da9os <ue )ueden )roducirse )or el hecho de alguien" )or im)rudencia" ligere8a o
ignorancia de lo <ue se de-e sa-er o )or faltas similares" )or m5s m,nimas <ue 1stas sean @cul)a
lev,simaA" de-en ser re)arados )or la )ersona <ue los ha causado.
Es )or ello <ue la conce)cin de la res)onsa-ilidad recogida" literalmente" )or los redactores del
*ode Napol'on" es calificada como 3su-+etiva4" )or<ue su)one un an5lisis del com)ortamiento del
individuo" y eleva la cul)a a condicin de fundamento" de criterio general de im)utacin de la
res)onsa-ilidad.
Domat tam-i1n a)orta elementos )ara otra distincin consagrada en el *ode Napol'on& los delitos
y los cuasidelitos @d'lits y uasiKd'litsA. Estos son hechos <ue tienen en comn su o)osicin a los
3)rinci)ios de las leyes humanas y divinas4" es decir" no slo a las normas escritas" sino tam-i1n a la
e<uidad" a la honestidad y a las -uenas maneras. Pero los delitos son fuente de res)onsa-ilidad frente al
Estado y frente al )er+udicadoP en cam-io" los cuasidelitos no llegan a constituir infracciones )enales"
aun cuando" )or ser cul)osos" hagan <ue )roceda la re)aracin" como ocurre" )or e+em)lo" en los da9os
ocasionados )or la ca,da de cosas o )or cosas arro+adas" )or la ca,da de un edificio" )or animales" etc.
Muchas de estas figuras" algunas de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano" han llegado
hasta nuestros d,as.
Con /o-ert ose)h Pothier @%6::.%JJ#A se arri-a" finalmente" a la definicin de los delitos como
las conductas da9osas reali8adas con dolo o malignidad" y de los cuasidelitos" como las conductas
da9osas reali8adas )or im)rudencia ine0cusa-le. Estas definiciones" como ya se ha anotado" son
recogidas )or el codificador )eruano en %IG#.
En la actualidad" sin em-argo" no se ha-la m5s" entre nosotros" de delitos" ni de cuasidelitos. Esta
terminolog,a francesa es reem)la8ada )or la de 3actos il,citos4" ela-orada )or los )andectistas alemanes
del siglo U7U" <ue tam-i1n llega hasta nosotros indirectamente" con ocasin de la redaccin del Cdigo
Civil de %:36" a trav1s de las frmulas contenidas" al res)ecto" en el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6.

+6. LOS ACTOS ILCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACI2N #ENERAL DE LOS ACTOS
3URDICOS.
!as situaciones +ur,dicas )ueden tener origen o e0)erimentar mutaciones" no slo como
consecuencia de la reali8acin de negocios +ur,dicos" sino tam-i1n de actos il,citos
G6
.

!a o-ra de Carl C/2ME" Allgemeiner Teil der modernen fran#Ysischen 4rivatrechtswissenschaft @%I:#A" trad. italiana de ;lfredo
;SC2!7 y Cederico C;MME2" 4arte generale del diritto privato francese moderno" Societ Editrice !i-raria" Mil5n" %:$6" ). 33H
y s." tiene la )eculiaridad de e0)oner las instituciones +ur,dicas del derecho civil franc1s con el m1todo sistem5tico
alem5n. En consecuencia" e0)one acerca de los actos il,citos so-re la -ase de los art,culos del Cdigo na)olenico.
G6
So-re los actos il,citos y so-re la clasificacin de los actos +ur,dicos" es suficientemente ilustrativa la consulta de la
doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma& ?U(/" ;ndreas von" Der allgemeine Teil des deutschen b?rgerlichen 5echts"
trad. al castellano de ?ito /;Fn" Derecho civil. Teor-a general del derecho civil alem3n" vol. 77" t. %" De)alma" Buenos ;ires"
%:HJ" ). %3G y s.P E**ECCE/US" !udiig y (ans.Carl *7PPE/DER" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" trad. al
castellano de Blas Pg/ET D2*T`!ET y os1 ;!DUE/" 4arte general" vol. 77" )arte 7" 3. ed. al cuidado de ;ntonio
(E/*`*DET M2/E*2 y Mar,a del Carmen DE?E.;!2*S2" Bosch" Barcelona" %:I%" ). I y s.P 2E/?M;**" Paul" 5echt
des b?rgerlichen "eset#buch. Allgemeiner Teil" trad. al castellano de !uis S;*C(2 SE/;!" Introducci+n al derecho civil" Editorial
3!a-or4" Barcelona y Buenos ;ires" %:33" ). 3#H y s.P (EDEM;**" ustus cilhelm" )chuldrecht des S?rgerlichen
"eset#buches @3. ed." %:H:A" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" Editorial /evista de Derecho
Privado" Madrid" %:GI" ). G%# y s.
En la doctrina italiana& PUD!7;??7" I fatti giuridici @%:HGA" revisin y actuali8acin de ;ngelo C;!TE;" DiuffrS" Mil5n"
%::6" ). %# y s.P BE??7" Teoria generale del nego#io giuridico" #. ed. @%:G$A" H. reim)resin" al cuidado de Diuliano C/7Cp"
ES7" *5)oles" %::H" ). %G y s.


Es f5cilmente com)ro-a-le <ue los hechos de los seres humanos )ueden ser o indiferentes o
im)ortantes )ara el derecho. En el )rimer caso" se ha-la de 3irrelevancia +ur,dica4" tal cual ocurre con
acciones tan comunes como una invitacin al cine o un saludo de -uenos d,as. En el segundo caso"
atendiendo a <ue los hechos )ueden )roducir efectos +ur,dicos de conformidad con lo dis)uesto )or el
ordenamiento" se a)lica la denominacin t1cnica de 3actos +ur,dicos4 @5echtshandlugen o %uristische
MandlungenA.
;hora -ien" dentro de los actos +ur,dicos se distinguen" en )rimer lugar" las 3declaraciones de
voluntad4 @IillenserklUrungenA" <ue son e0teriori8aciones del <uerer interno de los su+etos" encaminadas
hacia la reali8acin de una consecuencia +ur,dica& son los llamados 3negocios +ur,dicos4 @5echtsgeschUfteA"
<ue tienen como denominador comn la incidencia determinante de la voluntad en la generacin de los
efectos" y <ue en nuestro Cdigo Civil est5n regulados en los art,culos %H$ y siguientes.
En segundo lugar" se encuentran los actos +ur,dicos l,citos <ue no son declaraciones de voluntad"
y <ue" en virtud de la ley" dan lugar a consecuencias +ur,dicas" con inde)endencia de la circunstancia de
<ue esas ltimas sean <ueridas o no& son los actos +ur,dicos en sentido estricto @5echtshandlungen im
engeren )inneA" tam-i1n llamados actos seme+antes a los negocios +ur,dicos @rechtsgeschUftsUhnlichen
MandlungenA o actos no negociales.
El e+em)lo cl5sico de este ti)o de acciones es la ocu)acin @art,culo :#: del Cdigo CivilA" en la
cual el efecto +ur,dico de la ad<uisicin de la )ro)iedad )or )arte de <uien a)rehende una cosa <ue no
)ertenece a nadie" hallada en la )laya" es un resultado <ue tiene lugar )or<ue la fuer8a de la ley lo
im)one directamente" sin mediacin de una voluntad dirigida hacia ello.
!a diferenciacin entre los negocios +ur,dicos y los actos +ur,dicos en sentido estricto )resenta
como trascendental as)ecto )r5ctico la ina)licacin a los segundos de las normas )redis)uestas )ara los
)rimeros.
Entre los actos +ur,dicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos il,citos @unerlaubte
MandlungenA" cuyo efecto +ur,dico es la generacin de una situacin desventa+osa )ara su autor" o )ara
otro su+eto determinado )or la ley. Esta situacin" como ya se sa-e" )uede ser la res)onsa-ilidad civil" la
im)osicin del resarcimiento.
!os actos il,citos
GJ
)ueden consistir en conductas )ositivas u omisiones" )ero siem)re o)uestos a
un mandato del ordenamiento +ur,dico. Se su-clasifican en dos gru)os&

Diuse))e SPE/DU?7" *ontributo alla teoria delle situa#ioni soggettive" DiuffrS" Mil5n" %:HH" ). #I.#:" refle0iona en estos
t1rminos& 3un hecho voluntario es +ur,dicamente valorado como il,cito si es lo contrario de lo <uerido )or una norma
+ur,dica" es decir" si constituye ^..._ violacin de un de-er atri-uido )or una norma +ur,dicaP y )ertenece" como hecho
il,cito" a la categor,a de los hechos +ur,dicamente relevantes si de dicha violacin derivan consecuencias +ur,dicas.
Correlativamente" un hecho voluntario es +ur,dicamente valorado como l,cito si no constituye violacin de un de-er
+ur,dico" y es" de alguna manera" +ur,dicamente garanti8ado en su desenvolvimiento @garanti8ado" al menos en el
sentido de <ue constituir,a )ara algn su+eto violacin de un de-er +ur,dico el im)edir su desenvolvimientoA& en tanto
hecho l,cito" )ertenece a la categor,a de los hechos +ur,dicamente relevantes si de 1l derivan" adem5s" consecuencias
+ur,dicas" y es en vistas de estas ltimas <ue dicha garant,a es concedida4.
GJ
En el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6" es de destacar la )articular atencin <ue los legisladores )restan a la clasificacin
general de los actos +ur,dicos. En la )arte general hay un li-ro so-re los 3hechos +ur,dicos4" y dentro del mismo" t,tulos
dedicados" res)ectivamente" a los 3actos +ur,dicos4 @no se utili8a la e0)resin 3negocios +ur,dicos4A y a los 3actos
il,citos4. En este ltimo se se9ala @art,culo %G:A <ue 3a<uel <ue )or una accin u omisin voluntaria" negligencia o
im)rudencia" viola un derecho o causa )er+uicio a otro" <ueda o-ligado a re)arar el da9o ^..._4P y <ue @art,culo %6$A no
constituyen actos il,citos& @iA 3los reali8ados en leg,tima defensa" o en e+ercicio de regular de un derecho reconocido4P y
@iiA 3el deterioro o destruccin de cosa a+ena )ara remover un )eligro inminente4. En la )arte es)ecial" en el li-ro del
derecho de o-ligaciones" se inserta un t,tulo so-re las 3o-ligaciones )or actos il,citos4 @art,culos %G%I y siguientesA.
Este dato es im)ortante )or<ue el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6 suministra los elementos <ue el codificador )eruano
im)orta en %:36. ?am-i1n entre nosotros" se dedica a los 3actos il,citos4" un t,tulo de la seccin en la cual se regulan
los actos +ur,dicos en general. De igual forma" se im)orta la e<u,voca terminolog,a <ue confunde el 3acto +ur,dico4 con
el 3negocio +ur,dico4" la cual se mantiene hasta la fecha.


aA Fiolaciones de de-eres <ue tienen origen en relaciones +ur,dicas ya e0istentes entre el
autor y la )ersona afectada" las cuales se ven transformadas. !as relaciones o-ligatorias
nacidas de contrato" )or e+em)lo" )ueden ser el marco en el <ue surgen intereses )or
demora en la e+ecucin de la )restacin" o el de-er de re)arar el da9o si se verifica el
incum)limiento.
bA Fiolaciones de de-eres de car5cter general" en las cuales no hay un contacto )revio entre
el autor y la )ersona afectada" en cuyo caso" el resarcimiento hace su a)aricin como
nuevo derecho )ara la segunda.
Es comn ha-lar" )or otro lado" de 3negocios il,citos4" cuando lo autorregulado )or las )artes" o
las finalidades de 1stas" se o)onen a la ley" al orden )-lico" a la moral o a las -uenas costum-res. Es
sencillo distinguirlos de los actos il,citos" si se tiene en cuenta <ue la sancin <ue )rev1 el ordenamiento
)ara los )rimeros no es el resarcimiento" sino" )or e0celencia" la nulidad.


(oy" con el nuevo Cdigo Civil -rasile9o del #$$#" en vigor desde enero del #$$3" la t1cnica legislativa ha sido
me+orada& se ha-la de 3negocio +ur,dico4 @art,culos %$H y siguientesA" de 3actos +ur,dicos <ue no son negocios +ur,dicos4
@art,culo %IGA y de 3actos il,citos4 @art,culos %I6 y siguientesAP todo" dentro del li-ro so-re los 3hechos +ur,dicos4" <ue
se mantiene. !a )arte es)ecial tam-i1n contiene un t,tulo dedicado a los actos il,citos" <ue ha )asado a denominarse
3de la res)onsa-ilidad civil4 @art,culos :#J y siguientesA.
En el art,culo %I6 se se9ala& 3;<uel <ue )or accin u omisin voluntaria" negligencia o im)rudencia" viola un derecho
y causa un da9o a otro" aun cuando fuera e0clusivamente moral" comete acto il,cito4. En el %IJ& 3?am-i1n comete
acto il,cito el titular de un derecho <ue" al e+ercerlo" e0cede manifiestamente los l,mites im)uestos )or su fin
econmico o social" )or la -uena fe o )or las -uenas costum-res4. R en el :#J @%
er
. )5rrafoA& 3;<uel <ue )or acto
il,cito causa un da9o a otro est5 o-ligado a re)ararlo4.
So-re el a-andono de la e0)resin 3actos il,citos4 en el Cdigo Civil )eruano de %:IH" DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a
responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). %%I" o)ina <ue en el citado te0to normativo 3)arece ha-erse acogido la idea L
central" dentro de una )osicin modernaL de <ue el acto il,cito no es la 8nica fuente e0tracontractual de la o-ligacin
de )agar una indemni8acin )ara re)arar a la v,ctima. ^..._ ^E_ste )arad+ico a-andono de la ilicitud como fuente nica
de la o-ligacin indemni8atoria )or un legislador eminentemente su-+etivista se de-i con toda )ro-a-ilidad al hecho
de <ue el nuevo legislador reconoci cuando menos el )rinci)io o-+etivo de res)onsa-ilidad )ara el caso de los da9os
causados mediante -ienes o actividades riesgosos @art. %:J$AP )or consiguiente" la Seccin ya no trata slo de actos
il,citos" sino tam-i1n de actos l,citos" )ero <ue" dada su )eligrosidad" convierten o-+etivamente al causante en
res)onsa-le" aun<ue no hu-iera hecho nada il,cito ni cul)a-le4.
*o es inconveniente sa-er" adem5s" <ue en el Cdigo Civil italiano se afront un )ro-lema terminolgico similar. !a
consecuencia fue <ue el t,tulo corres)ondiente al de nuestra 3res)onsa-ilidad e0tracontractual4 se denomina 3de los
hechos il,citos4" y no 3de los actos il,citos4. /ESC7D*2" vo8 3Atto giuridico 7A Diritto privato4" en $nciclopedia giuridica Treccani"
vol. 7F" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). # @de la se)arataA" +ustifica la decisin )or la variedad de los
3t,tulos4 de im)utacin de la res)onsa-ilidad" como la asignacin de encargos" en la res)onsa-ilidad )or de)endientes"
como la )ro)iedad" el cuidado o el uso de la cosa" en la res)onsa-ilidad )or cosas" o como la organi8acin de
actividades" en la res)onsa-ilidad )or actividades )eligrosas. En o)inin del mismo autor" todos estos su)uestos son
a+enos al dolo o cul)a" <ue slo )ueden )resentarse en los actos il,citos.
En la muy interesante clasificacin de CES;/7*7.SC2/T;" 3Note per una teoria generale degli atti giuridici4" en 7D." Hecchie e
nuove pagine di filosofia, storia e diritto" 7" 7ilosofia e teoria generale" DiuffrS" Mil5n" %:6J" ). HG6" el 3acto il,cito4 no es un acto
+ur,dico" sino 3anti+ur,dico" al consistir en una manifestacin de voluntad o com)ortamiento <ue viola un de-er
+ur,dico" y )or lo tanto" <ue lesiona el corres)ondiente derecho su-+etivo" e im)ide la reali8acin de este ltimo. Por
ello" no est5 com)rendido en la categor,a de los actos +ur,dicos" sino en la de los hechos +ur,dicamente relevantes4. El
)lanteamiento <ue yo sigo" sin em-argo" es el m5s difundido" <ue considera" en )ala-ras de Crancesco S;*?2/2.
P;SS;/E!!7" vo8 3Atto giuridico4" en $nciclopedia del diritto" vol. 7F" DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). #$H.#$G" <ue el acto il,cito
3)ertenece a la categor,a de los actos +ur,dicos" )or<ue si -ien" a diferencia del acto l,cito" es re)ro-ado )or el derecho
@y es" en este sentido" anti+ur,dicoA" el ordenamiento" de todas formas" al hacer de)ender ^del acto il,cito_ consecuencias
+ur,dicas" se -asa" como ocurre" en general" )ara los actos +ur,dicos" en la voluntariedad y conciencia del
com)ortamiento4.
ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). J#" e0)resa su )referencia L<ue com)artoL )or la
e0)resin 3ilicitud4" en lugar de anti+uridicidad" <ue es la m5s comn entre nosotros" aun<ue sea una defectuosa
traduccin de 5echtswidrigkeit" vo8 alemana <ue se entiende como 3violacin de una norma4. Como <uiera <ue sea" y
como ya he se9alado @retro" nota HbisA" la 3ilicitud4 no es re<uerida en nuestro Cdigo Civil como )resu)uesto de la
res)onsa-ilidad civil. F1ase infra" ;)1ndices" F" Nota sobre los traba%os reunidos en el presente volumen" W %.


+7. LOS ACTOS LCITOS DA@OSOS5 CASUSTICA.
Es im)ortante tener en cuenta la clasificacin <ue se aca-a de anali8ar )ara com)render el
significado de los llamados 3actos l,citos da9osos4
GI
.
!a generacin de un )er+uicio re)ara-le con el am)aro de la ley no tiene como im)rescindi-le
antecedente un acto il,citoP es )osi-le <ue los da9os se de-an a la reali8acin de una conducta <ue es
)ermitida )or el derecho" dentro de ciertos l,mites" y <ue" )or lo tanto" no de-e ser considerada 3il,cita4.
Estas son hi)tesis <ue de-en ser anali8adas con detenimiento" )or<ue )ueden ser fuente de
e<u,vocos" en tanto com)arten con los actos il,citos la caracter,stica de generar" )ara el damnificado" el
derecho a o-tener una com)ensacin monetaria.
!os es)onsales Lla )romesa rec,)roca de matrimonio" regulada en los art,culos #3: y #H$ del
Cdigo CivilL" )or e+em)lo" constituyen un acto +ur,dico en sentido estricto" )or<ue no dan lugar a
ningn efecto +ur,dico <uerido o determinado )or la voluntad de sus cele-rantes& es m5s" carecen de
car5cter vinculante" )ues ninguno de los )romitentes asume la o-ligacin de casare.
En otras )ala-ras" la ine+ecucin de los es)onsales est5 )ermitida.
Sin em-argo" en caso de mediar una formali8acin de la )romesa" y de rom)erse 1sta )or 3cul)a
e0clusiva4 de uno de los )romitentes" con consecuencias da9osas )ara el otro o )ara terceros" surge el
de-er de a-onar una suma de dinero a t,tulo de re)aracin
G:
" slo )or<ue el legislador ha atendido a
claras ra8ones de e<uidad y de )roteccin de la confian8a <ue la formali8acin de la )romesa genera en
el afectado" lo cual no im)lica <ue se descono8ca" al mismo tiem)o" el derecho de cada uno de los
cele-rantes de a)artarse de lo )rometido.

GI
!a categor,a de los actos l,citos da9osos ha sido individuali8ada )or la doctrina italiana& SC;DU?2" Dioacchino y
Domenico /UB7*2" vo8 3Illecito AattoB Adiritto modernoB4" en Nuovo Digesto italiano" vol. F7" Utet" ?ur,n" %:3I" ). J$GP
M7/;BE!!7"" Diuse))e" 69atto non nego#iale nel diritto privato italiano" ovene" *5)oles" %:GG" ). %%% y s.P PUD!7;??7" vo8
3Alterum non laedere4" cit." ). %$I" nota @6$AP SC2D*;M7D!72" vo8 3Atto giuridico4" en $nciclopedia forense" vol. 7" Fallardi"
Mil5n" %:GI" ). G:6.G:JP ?UCC7" Diuse))e" 36a risarcibilit& del danno da atto lecito nel diritto civile4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o U777" )arte 7" ). ##: y s.P DE CUP7S" Dei fatti illeciti" #. ed." Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro
7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" ). HG y s.P /ESC7D*2" vo8 3Atto giuridico 7A Diritto privato4" cit." ). #P C/;*T2*7" Dei fatti
illeciti" cit." ). %%H y s. En nuestra -i-liograf,a" v1ase !Ea*" 3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n euitativa4" cit." ).
%3I" ahora en el )resente volumen" infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" W 3.
Ra C/2ME" op. cit." ). 336" escri-,a <ue el acto il,cito tiene <ue ser o-+etivamente contrario al derecho" y <ue no es tal el
<ue se reali8a cuando media coaccin" o en estado de necesidad" o en el e+ercicio de algn derecho en )articular"
siem)re <ue no se so-re)ase el l,mite esta-lecido" en concreto" )ara cada uno de estos casos. ?am)oco es il,cito el acto
reali8ado con el consentimiento del damnificado @volenti non fit iniuriaA.
M7/;BE!!7" op. cit." ). %%#" conce)tuali8a estos actos como hi)tesis en las cuales 3la ley autori8a al su+eto a reali8ar una
accin" con lo cual im)rime a dicha accin un ine<u,voco car5cter de licitud" y donde" a )esar de todo" se advierte <ue
dicha accin lesiona un inter1s a+eno" y se -rinda )roteccin a este inter1s" <ue )odr,a calificarse de )roteccin d1-il" y
se enla8a el acto l,cito con una consecuencia e<uivalente a la <ue" )or regla" su-sigue al acto il,cito" a sa-er" la
o-ligacin de resarcir el da9o ocasionado4.
;un<ue no hace referencia a los hechos l,citos da9osos" ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto privatoB4" en $nciclopedia del
diritto" vol. UU" DiuffrS" Mil5n" %:J$" ). :%.:#" o-serva <ue el de-er de resarcir los da9os )uede derivar" no slo de la
comisin de actos il,citos" sino tam-i1n de la creacin de riesgos l,citos. Ba+o el conce)to de 3res)onsa-ilidad )or
riesgo l,cito4" el catedr5tico de la Universidad de Mil5n com)rende la res)onsa-ilidad )or hecho de los de)endientes"
)or animales" )or cosas" etc.
G:
;rt,culo #3:.. 3!a )romesa rec,)roca de matrimonio no genera o-ligacin legal de contraerlo" ni de a+ustarse a lo
esti)ulado )ara el caso de incum)limiento de la misma4.
;rt,culo #H$.. 3Si la )romesa de matrimonio se formali8a indu-ita-lemente entre )ersonas legalmente a)tas )ara
casarse y se de+a de cum)lir )or cul)a e0clusiva de uno de los )romitentes" ocasionando con ello da9os y )er+uicios a
otro o a terceros" a<uel estar5 o-ligado a indemni8arlos. ^..._4.
En el Cdigo Civil italiano" la com)ensacin <ue se )aga en el rom)imiento de los es)onsales est5 limitada a los gastos
efectivamente reali8ados )or el )romitente afectado.


En el terreno de las relaciones de vecindad @art,culos :G: y siguientes del Cdigo CivilA" se
)ermite" )or e+em)lo" <ue )ara la construccin o re)aracin de un edificio se )asen materiales" )or un
)redio a+eno" o <ue se colo<uen andamios en 1ste" cuando ello resulte indis)ensa-le. El due9o del
)redio tiene el de-er de admitirlo" )ero reci-e una 3indemni8acin )or los da9os y )er+uicios <ue se le
causen4.
?am-i1n la e0)ro)iacin constituye un acto l,cito" y slo <ueda legitimada cuando media una
com)ensacin econmica" )or )arte del Estado" )ara el titular del -ien e0)ro)iado.
Distinto es el caso de los su)uestos de la leg,tima defensa y del acto reali8ado en estado de
necesidad" en los cuales tam-i1n se )roducen da9os" )ero no nace una situacin de res)onsa-ilidad
)ara el autor de los mismos. !a doctrina considera <ue se trata de causas de e0clusin de la
res)onsa-ilidad" y as, lo reconoce tam-i1n nuestro Cdigo Civil @art,culo %:J%" nmeros # y 3A
6$
.
En la )resente o)ortunidad" me limitar1 a e0)oner <ue la leg,tima defensa des)o+a de ilicitud al
da9o )rovocado" siem)re <ue los medios em)leados sean )ro)orcionales a los del agresor. De-e
tratarse" adem5s" de una defensa contra una agresin in+ustificada. En cuanto a los da9os ocasionados
)or actos 3necesarios4" estos son resarci-les siem)re <ue e0ista )ro)orcin entre lo salvado y lo
da9ado. Ello significa <ue si los -ienes salvados son de menor valor <ue los deteriorados" s, )roceder5
im)oner su restauracin al autor del da9o.
!a doctrina a9ade a las citadas causas de e0clusin de la res)onsa-ilidad" el su)uesto del da9o
inferido con el consentimiento de la )ro)ia v,ctima" no sin de+ar de enfati8ar <ue la e0imente no se
a)lica cuando el acto consentido" en cuanto tal" se encuentra )rohi-ido +ur,dicamente. *uestro
legislador ha guardado silencio al res)ecto.
/es)ecto de los actos l,citos da9osos" ser,a conveniente ha-lar de 3com)ensacin4 de da9os" y
no de 3resarcimiento4. Esta ltima e0)resin de-e reservarse )ara los casos en <ue media
res)onsa-ilidad )or los da9os in+ustamente causados" mientras <ue" como se ha visto" las hi)tesis
mencionadas no se insertan en dicho 5m-ito
6%
.

+<. EL ARTCULO +:<: DEL C2DI#O CIVIL COMO CL>USULA NORMATIVA #ENERAL5 LA
OPCI2N POR EL R=#IMEN DE ATIPICIDAD DEL ILCITO CIVIL.
El art,culo %:6: de nuestro Cdigo Civil contiene una cl5usula normativa general y una regla de
)resuncin de cul)a-ilidad mal hecha&
3;<uel <ue )or dolo o cul)a cause un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo. El descargo )or
falta de dolo o cul)a corres)onde a su autor4.
;nalicemos la )rimera )arte.

6$
;rt,culo %:J%.. 3*o hay res)onsa-ilidad en los siguientes casos&
^..._.
#. En leg,tima defensa de la )ro)ia )ersona o de otra o en salvaguarda de un -ien )ro)io o a+eno.
3. En la )1rdida" destruccin o deterioro de un -ien )or causa de la remocin de un )eligro inminente" )roducidos en
estado de necesidad <ue no e0ceda lo indis)ensa-le )ara con+urar el )eligro" y siem)re <ue haya notoria diferencia
entre el -ien sacrificado y el -ien salvado. !a )rue-a de la )1rdida" destruccin o deterioro del -ien es de cargo del
li-erado del )eligro4.
6%
En el lengua+e +ur,dico italiano" res)ecto de la suma en dinero a )agarse en los actos l,citos da9osos" se em)lea"
coherentemente" el t1rmino 3indemnit&4" y no 3risarcimento4. *uestro legislador utili8a la )olivalente vo8
3indemni8acin4.
So-re la necesidad de distinguir entre 3resarcimiento4 e 3indemni8acin4" v1anse las am)lias consideraciones <ue se
formulan infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" W 3.


!a )ro)osicin 3a<uel <ue )or dolo o cul)a cause un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4"
acaso )resente en todos los cdigos civiles del mundo" es una cl5usula normativa general
6#
" o sea un
enunciado cuyo contenido tiene <ue ser esta-lecido )or los int1r)retesP en cuanto tal" no contiene una
enumeracin )recisa de los su)uestos de da9o en los cuales surge la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
sino <ue )osterga la determinacin de estos hasta el momento de la a)reciacin hermen1utica.
De a<u, <ue se ha-le" en Crancia" 7talia
63
" y tam-i1n entre nosotros" de un r1gimen legal de
3ati)icidad4 del il,cito. En ;lemania" en cam-io" se o)ta )or la 3ti)icidad4 del il,cito" al se9alarse en el
S?rgerliches "eset#buch cu5les son los -ienes y derechos <ue" de ser o-+eto de da9o" )ueden dar lugar a
resarcimiento
6H
. Este segundo )lanteamiento tam-i1n es caracter,stico de los )a,ses del common law.
!lama la atencin" )or lo <ue se aca-a de anotar" <ue las cl5usulas normativas generales"
constituyan una t1cnica legislativa )rivilegiada" )recisamente" )or los codificadores alemanes La <uienes
se de-e" )or lo dem5s" la e0)resin "eneralklauselL" <uienes han visto en ellas" desde antiguo" un medio
)ara conceder a sus +ueces la suficiente y necesaria li-ertad )ara sacar el m50imo )rovecho de un
enunciado <ue resulta" desde cierto )unto de vista" el5stico.
Por la decisiva tarea <ue toca desem)e9ar a los +ueces en la deduccin de soluciones a )artir de
las cl5usulas normativas generales" una cr,tica <ue se suele formular contra esta t1cnica es <ue atenta
contra la seguridad +ur,dica" )or<ue la a)licacin del derecho terminar5 li-rada a la ar-itrariedad de la
magistratura" no )recisamente caracteri8ada )or su neutralidad ideolgica o )ol,tica" ante las )resiones
del gru)o en el )oder. ;s, ocurri en ;lemania e 7talia" durante el nacionalsocialismo y el fascismo"
res)ectivamente.

6#
(e se9alado la inconveniencia de las cl5usulas normativas generales en nuestro ordenamiento +ur,dico en 36a reforma
del *+digo *ivil vista en serio4" cit." ). ## y s. De la -i-liograf,a all, citada" remito" una ve8 m5s" al art,culo de (ans.Bernd
SC(tCE/" 36egal 5ules and )tandards4" en 3Derman cording Pa)ers in !ai and Economics4" #$$%" art. #$"
htt)&YYiii.-e)ress.comYgi)YdefaultYvol#$$%Yiss%Yart#$" Universidad de Berdeley.
63
Un e0haustivo y agudo an5lisis so-re el e<uivalente italiano de nuestro art,culo %:6:" como cl5usula normativa general"
se de-e a /2D2?n" Il problema della responsabilit& civile" cit." ). %#J y s. es)ecialmente" ). %3:& 3la e0istencia de una
cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad significa" )or un lado" <ue de-e ha-larse de un hecho da9oso in+usto
todas las veces <ue e0ista la lesin de una situacin +ur,dica relevante" en segundo lugar" <ue este hecho da9oso )uede
ser im)utado a un su+eto so-re la -ase de una multi)licidad de criterios" todos los cuales se )ueden encontrar en el
ordenamiento. !a com)le+a secuencia <ue la <ue su-sigue el resarcimiento" )or lo tanto" se )resenta como una
hi)tesis abierta" donde la a)reciacin de las modalidades del hecho da9oso )ermite al +ue8 la )osi-ilidad de recurrir a
diversos criterios de res)onsa-ilidad" con el seguimiento de una indicacin <ue ya est5 e0)l,cita en la )revisin
legislativa. El +ue8 no es li-re de construir a sus anchas la hi)tesis" )ues el legislador ha esta-lecido ya cu5l es el )unto
de vista desde el <ue de-e efectuarse la reconstruccin4. En el terreno de la com)aracin +ur,dica" han manifestado
o)iniones similares P2*T;*E!!7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 6G y s.P TcE7DE/? y bs?T" Introduction to *omparative
6aw" cit." ). G:I y s.P entre otros.
(EDEM;**" Derecho de obligaciones" cit." ). G%%" informa <ue uno de los defectos <ue se destacan res)ecto del Cdigo
Civil alem5n es la ausencia de un )rinci)io rector general en el derecho de los actos il,citos" a la manera del Cdigo
na)olenico" y mas an" del Cdigo )rusiano @;!/A de %J:H" donde se dis)on,a& 3el <ue ofenda a otro mediante dolo
o negligencia grave est5 o-ligado a )ro)orcionarle com)leta re)aracin4.
So-re la ati)icidad del il,cito" ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto privatoB4" cit." ). :3" comenta& 3Cierto es <ue cuando
nuevas e0igencias sociales y econmicas re<uieren atacar nuevas formas de com)ortamiento antisocial" la adecuacin
del sistema de la res)onsa-ilidad civil de-er,a resultar m5s f5cil e inmediata en los ordenamientos +ur,dicos <ue )rev1n
una )rohi-icin general de causar da9o in+ustamente" y el +ue8" en efecto" )odr5 e0)andir la calificacin de ilicitud
incluso a las nuevas hi)tesis" sin verse tra-ado )or la necesidad de asimilarla formalmente" o )or analog,a" a hi)tesis
t,)icas )ree0istentes. Ello no significa" sin em-argo" <ue 1l haga uso efectivo de dicho )oder" )or<ue un ti)o )articular
de sensi-ilidad +ur,dica y de formacin cultural de los +ueces -ien )uede constituir un freno igual de )otente <ue el
re)resentado" en otros lugares" )or el )rinci)io de la ti)icidad4.
6H
Cdigo Civil alem5n& 3W I#3. Deber de resarcimiento. ;<uel <ue con dolo o cul)a infiera anti+ur,dicamente a otro un da9o
en su vida" en su cuer)o" salud o li-ertad o en la )ro)iedad de sus cosas u otro derecho cual<uiera" <ueda o-ligado a
re)ararle el da9o )roducido4 @%
er
. )5rrafoA.
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro )resu)uestos -5sicos <ue hacen )rocedente la
accin de resarcimiento de los da9os )or actos il,citos" a sa-er" la relacin causal" la cul)a" la lesin de un -ien
)rotegido )or el derecho y la anti+uridicidad.


(oy se sa-e <ue las cl5usulas normativas generales son m5s eficientes en los )a,ses
industriali8ados" <ue cuentan con una magistratura -ien formada y remunerada" aun<ue nada de ello
garantice del todo" como es lgico" su inmunidad ante las )resiones.
En o)osicin" es aconse+a-le <ue los )a,ses en v,a de desarrollo dis)ongan de te0tos normativos
)recisos y detallados" <ue sin )er+udicar la actividad hermen1utica" allanen al +ue8 el camino )ara
encontrar la solucin a las controversias sometidas a su decisin.

+8. LA MALA RE#ULACI2N DEL R=#IMEN PROBATORIO5 DPERUANIDADE DE LA PRESUNCI2N
LE#AL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL.
!a segunda )arte del te0to del art,culo %:6: en cuya virtud se traslada al autor del da9o 3el
descargo )or falta de dolo o cul)a4" constituye uno de los m5s graves desaciertos de los art,fices de
nuestro Cdigo Civil.
De conformidad con el te0to citado" <uien )retenda )romover un +uicio )or res)onsa-ilidad
e0tracontractual slo tiene <ue )ro-ar el da9o y la relacin de causalidad <ue liga al evento con las
consecuencias )er+udiciales.
*o es im)ro-a-le <ue la intencin de nuestro codificador haya sido la de me+orar" a toda costa"
la )osicin del damnificado en una eventual causa +udicial
6G
. (ay otras figuras es)eciales en las cuales un
r1gimen )ro-atorio favora-le" caracteri8ados )or el esta-lecimiento de )resunciones" se ha
contem)lado e0)resamente
66
. !o <ue se de-e destacar es <ue seme+ante favoritismo se ha limitado
siem)re" si se tiene en cuenta la e0)eriencia e0tran+era" a la im)osicin del descargo )or falta de cul)a"
)ero +am5s del dolo" <ue es la intencin de cometer el acto il,cito generador de res)onsa-ilidad.
=*o es <ue dolus non praesumitur" 3el dolo no se )resume4>
?an ta+ante y tradicional afirmacin se ha vuelto relativa en la e0)eriencia italiana donde se
considera <ue" )or lo menos en algunas situaciones Le0ce)cionales" naturalmenteL )uede )resentarse
un 3dolo )resunto4
6J
. ;s, ha ocurrido en el cam)o de la com)etencia desleal" en el caso de una em)resa

6G
El autor de los" en honor a la verdad" oscuros comentarios a los art,culos so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual del
Cdigo Civil vigente se limita a se9alar <ue 3la cul)a y el dolo se )resumen contra el autor del da9o. Mas este )uede
su)erar esa )resuncin" o sea" reali8ar el descargo del <ue ha-la el art,culo %:6:4. ; continuacin" )ro)one una
inter)retacin& 3este art,culo no dice las causales" o sea" los elementos de +uicio )ara el descargo. Estos son" como se
sa-e" el caso fortuito" de fuer8a mayor" y el hecho determinante de un tercero" o la im)rudencia de <uien )adece el
da9o4. Cinalmente" )ro)ugna una errada visin su-+etivista" desmentida )or todas las normas su-siguientes& 3adem5s"
se de-e considerar <ue aun faltando los casos antes indicados" el deudor ^sic_ )uede alegar y )ro-ar <ue 1l o-serv una
conducta )rudente y diligente" sin )oder" sin em-argo" evitar la )roduccin del da9o" es decir" <ue o-r dentro de una
conducta ra8ona-le" )or lo cual no de-e res)onder del da9o )roducido4& !Ea* B;/;*D7;/`*" os1" 35esponsabilidad
extracontractual4 en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2 C7F7!" *+digo *ivil" F7" $xposici+n de
motivos y comentarios" al cuidado de Delia /EF2/ED2" 2dura Ediciones" !ima" %:II" ). I$$.
!a doctrina nacional )osterior" sin em-argo" da sustento a mi resalto so-re la errada redaccin de la segunda )arte del
art,culo %:6: del Cdigo Civil.
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). %G#" escri-e" al res)ecto& 3<ueda evidentemente
en claro <ue la inversin de la carga de la )rue-a no )uede com)render el caso de dolo" )or<ue el dolo no se )resume
nunca. Por consiguiente" si el demandante se limita a )ro-ar el da9o y el ne0o causal" de-e su)onerse iuris tantum" <ue
ha-ido sim)lemente cul)a" lo <ue es suficiente )ara hacer al demandado res)onsa-le" dentro de los alcances del
art,culo %:6:. Si el demandante tuviera inter1s en de+ar esta-lecido <ue no slo hu-o cul)a" sino incluso dolo @aun<ue
ello )arece irrelevante )ara los efectos de la res)onsa-ilidad e0tracontractualA" la inversin de la carga de la )rue-a no
lo ayudar,a en este )unto y estar,a o-ligado a probar el dolo del autor del da9o4.
66
En el art,culo %:J:" )or e+em)lo" se esti)ula <ue 3el due9o de un animal o a<uel <ue lo tiene a su cuidado de-e re)arar
el da9o <ue este cause" aun<ue se haya )erdido o e0traviado" a no ser <ue )rue-e <ue el evento tuvo lugar )or o-ra o
causa de un tercero4. Slo la demostracin de la )artici)acin de un tercero li-ra de res)onsa-ilidad al due9o o
cuidador del animal.
6J
!as referencias so-re el 3dolo )resunto4 o dolo in re ipsa" en la +uris)rudencia italiana" son de C/;*T2*7" Dei fatti illeciti"
cit." ). %J%.%J#P y de F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). 3#3 y s.


<ue )u-licita-a como )atentado un automvil <ue" en realidad" no ostenta-a dicha condicin. !os
+ueces han considerado <ue se )resume" entonces" la e0istencia de un enga9o
6I
" el cual" )or naturale8a"
no )uede ser cul)oso" sino <ue es siem)re un acto voluntario.
?am-i1n )uede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de cr1dito )or )arte de
terceros" <ue tam)oco son conce-i-les L)i1nsese en la induccin al incum)limiento de las
o-ligacionesL sin el elemento del dolo.
!o mismo vale )ara el com)ortamiento anormal del titular de un derecho <ue causa da9o a otro
)or<ue se e0cede en el e+ercicio de tal derecho. Esta figura" conocida como 3a-uso del derecho4"
re<uiere" segn la doctrina" la conciencia del e0ceso <ue se comete" lo <ue e<uivale a se9alar <ue slo se
)resenta si media dolo.
Pero de la letra del art,culo %:6: de nuestro Cdigo Civil resulta" sin ningn l,mite" <ue el dolo" el
deli-erado )ro)sito de reali8ar un evento del <ue se generar5n da9os s, se )resume" y es el sindicado
como su causante <uien de-e demostrar <ue no tuvo voluntad de ocasionar a<u1llos.
Es de o-servar" ante todo" <ue la demostracin de la falta de dolo carece de utilidad en el cam)o
de la res)onsa-ilidad civil" lo <ue no ocurre en la res)onsa-ilidad )enal. En el segundo 5m-ito" la
a)licacin de las )enas est5 condicionada" )or e0celencia" a la verificacin de una conducta dolosaP )or
ende" la demostracin de la ine0istencia de intencionalidad de cometer un crimen s, )uede decidir el
dictamen en el +uicio res)ectivo. Ello no sucede en el cam)o a<uiliano" )or<ue el de-er de
resarcimiento )ersiste aun cuando no haya e0istido" sino sim)lemente cul)a @y a veces" al margen de
todo criterio su-+etivo de im)utacin" )ero este es otro )ro-lemaA.
!a ley tam)oco contem)la la )osi-ilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha o-rado
con cul)a" y no con doloP en caso contrario" s, tendr,a algo de ra8n lo )rescrito en el Cdigo Civil.
?am)oco hay su)uestos normativos <ue se9alen al dolo como criterio de im)utacin
im)rescindi-le )ara efectos de la determinacin de la res)onsa-ilidad. En ;lemania" en cam-io" el dolo
figura como nico criterio de im)utacin v5lido en la hi)tesis en <ue los da9os se ocasionan atentando
contra las -uenas costum-res
6:
.
;s, mismo" nuestro desafortunado te0to distorsiona la a)licacin del art,culo %:JI" cuya
dis)osicin hace res)onsa-le del da9o a 3a<uel <ue incita o ayuda a causarlo4
J$
. Es o-vio <ue la

Fittorino P7E?/2B2*" Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento" Cedam" Padua" %::I" ). JI" hace ver <ue 3el )rinci)al
)ro-lema )lanteado )or la doctrina es si se )ueden configurar hechos il,citos <ue solamente sean dolosos. !a res)uesta
)ositiva halla sost1n en la misma ley. Basta )ensar en los hechos il,citos constitutivos de delito" como la estafa" )or
e+em)lo. Pero no es necesario limitarse a los delitos" )or<ue en toda hi)tesis t,)ica de hecho il,cito" es decir" en toda
hi)tesis creada )or la ley" es el mismo legislador el <ue esta-lece si se de-e res)onder del da9o slo en caso de dolo"
o tam-i1n de cul)a. Se )uede recordar el il,cito de dolo" de enga9o ^..._ y" en general" a<uellos <ue conviene llamar
hechos il,citos de conducta" hechos il,citos <ue son tales cuando no se o-serva un com)ortamiento e0)resamente
)revisto )or la ley4.
En 7talia" es m1rito del )rofesor de la Universidad de ?rieste" Paolo CE*D2*" Il dolo nella responsabilit& civile A*enni
preliminariB" Del Bianco" Vdine" %:J#" passimP 7D." Il dolo nella responsabilit& extracontrattuale" Dia))ichelli" ?ur,n" %:J6"
passim" ha-er estudiado" )or ve8 )rimera" esta )eculiar )ro-lem5tica.
6I
En el Cdigo Civil )eruano" el art,culo #%% )rev1 <ue 3si el enga9o no es de tal naturale8a <ue haya determinado la
voluntad" el acto ser5 v5lido" aun<ue sin 1l se hu-iese concluido en condiciones distintasP )ero la )arte <ue actu de
mala fe res)onder5 de la indemni8acin de da9os y )er+uicios4.
6:
Cdigo Civil alem5n& 3W I#6. Da,o por contravenci+n dolosa a las buenas costumbres.. ;<uel <ue" faltando a las -uenas
costum-res" infiera dolosamente un da9o a otro" <ueda o-ligado a re)ararlo4.
!as referencias so-re el W I#6 del BDB son de (EDEM;**" Derecho de obligaciones" cit." ). G3% y s." <uien resalta la
im)ortancia co-rada en el nivel +uris)rudencial )or la norma <ue re)rime la contravencin dolosa a las -uenas
costum-res" de-ido a su car5cter de cl5usula normativa general.
J$
En relacin con la res)onsa-ilidad )or incitacin o ayuda" DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual"
cit." t. 7" ). G#$" entiende <ue el art,culo %:JI se refiere" -5sicamente" al dolo y no a una eventual autor,a remota )or
cul)a. 3Estamos" )ues" frente a la situacin en <ue alguien incita a cometer el da9o mismo" y no a a<uella en <ue


incitacin o la ayuda )ara la comisin de da9os Lrectamente entendidasL no )ueden ser cul)osas" sino
<ue su)onen la direccin del com)ortamiento de otro
J%
hacia la reali8acin del acto il,cito" o la
cola-oracin )ara el mismo efecto. Pi1nsese en el caso de un mal viviente <ue incita a alguien )ara <ue
lance )iedras contra las ventanas de una casa o contra un transente. Entonces" la v,ctima <ue <uiera
com)render entre los res)onsa-les de un da9o a a<uellos <ue incitaron o contri-uyeron )ara su
)roduccin se ver5 -eneficiado con el r1gimen )ro-atorio )revisto" )or<ue ser5n los demandados
<uienes de-er5 demostrar <ue no determinaron voluntariamente" es decir" con dolo" el evento da9oso.
!a me+or doctrina nacional ha )erci-ido la influencia de una mentalidad )enalista en la
dis)osicin anali8ada& la acumulacin de im)utados )otenciales" de los cuales sea )osi-le o-tener el
)ago de un resarcimiento )ara la v,ctima" al am)aro de un im)ro)io ra8onamiento en funcin de
3instigacin4" y de autor,a 3inmediata4 y 3mediata4. Esta ser,a una ra8n adicional )ara censurar la
)eruan,sima )resuncin de dolo contenida en el art,culo %:6:" )ues la doctrina )enalista re)udia" con
ra8n" dicho modo de )roceder.
De todas maneras" y en honor a la verdad" la manifiesta incongruencia del enunciado en cuestin
no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos d1cadas de vigencia del Cdigo Civil. Por lo
tanto" su eliminacin en una reforma legislativa futura
J#
" )ese a ser digna de todos los aus)icios" no
variar5 el estado de cosas" a)remiado )or )ro-lemas mucho m5s im)ortantes.

l l l

36a responsabilidad extracontractual AApuntes para una introducci+n al estudio del modelo %ur-dico peruanoB4"
escrito en !ima" entre diciem-re del #$$3 y enero de #$$H" est5 -asado en mis lecciones inaugurales de
/es)onsa-ilidad Civil" dictadas en la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
en los ciclos de verano del #$$3 y del #$$H.
Una versin )reliminar de dicho tra-a+o fue )u-licada en la 3/evista del Mag,ster en Derecho
Civil4" de la Pontificia Universidad Catlica del Per" dirigida )or el )rofesor /en1 2/?7T C;B;!!E/2"
volumen H.G @#$$$.#$$%A" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" #$$G" ). H:.
:%.

alguien incita a reali8ar una conducta <ue" a trav1s de una serie de otras causas y concausas" )uede terminar en un
da9o. En este ltimo caso" la accin slo va a )roducir un resultado da9ino si median otras circunstancias a+enas a
a<uel <ue )ro)one la accin4. Con agude8a" el mismo autor" ivi" )5rg. G#G" entrev1 la 3intromisin de una mentalidad
)enalista dentro del derecho civil4 en el art,culo comentado" el cual ha-r,a sido conce-ido 3)or una mentalidad <ue
todav,a ve en la res)onsa-ilidad e0tracontractual un mecanismo de sancin de un [cul)a-le\ antes <ue un mecanismo
de re)aracin de una v,ctima. !as categor,as conce)tuales involucradas en este art,culo )arece <ue hu-ieran sido
tomadas en )r1stamo del derecho )enal& estamos frente al autor intelectual y a los cm)lices" <ue no )ueden
esca)arse del castigo. Sin em-argo" estas categor,as" u-icadas dentro del derecho civil" en el seno de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" crean un cierto malestar" y se )restan )ara cual<uier cosa" de-ido a <ue no se a+ustan a la coherencia
del sistema. Es )or ello <ue los +ueces de-en ser muy )rudentes en la a)licacin de esta norma. Es im)ortante notar
<ue" desde la )ers)ectiva de la v,ctima" esta ya tiene a un res)onsa-le frente a s,& el causante directo. Por consiguiente"
)ara ella la facilidad de incul)ar a alguien m5s no es sino una )osi-ilidad de darle do-le vuelta a la llave& no es de ello
<ue de)ende su re)aracin" sino <ue el [incitador\ yYo el [ayudante\ no son sino [-lancos\ adicionales so-re los cuales
dis)arar la demanda de indemni8acin. De esta manera" la cautela de los +ueces en a)licar este art,culo no )er+udicar5 a
las v,ctimas" <ue son las verdaderas )rotagonistas de la res)onsa-ilidad e0tracontractual4.
J%
;un<ue se convenga en considerar 3cosas4 a los animales" tam-i1n es admisi-le la incitacin de estos" )or )arte un
tercero" )ara la agresin. Sin em-argo" ya el art,culo %:J:" citado en las notas anteriores" contiene una )revisin al
res)ecto.
J#
El nuevo te0to <ue se sugiere )ara el art,culo %:6:" )or iniciativa de ESP7*2T; ESP7*2T;" en el marco de las 4ropuestas
de 5eforma del *+digo *ivil" es el <ue sigue& 3;<uel <ue )or dolo o cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a
indemni8arlo. Es descargo )or falta de cul)a corres)onde a su autor4. Se cancela" )ues" la 3)resuncin de dolo4.


(e tenido o)ortunidad de tratar el tema de las 5echtshandlungen im engeren )inne" de modo m5s
sistem5tico" en mi ensayo 36os actos %ur-dicos en sentido estrictoC sus bases hist+ricas y dogm3ticas4" )u-licado en
el volumen Negocio %ur-dico y responsabilidad civil. $studios en memoria del profesor 6i#ardo Taboada *+rdova"
dirigido )or Creddy ESC2B;/ /2T;S" !eysser !. !Ea*" /mulo M2/;!ES (E/F7;S y Eric P;!;C72S
M;/?X*ET" Editora ur,dica 3Dri+ley4" !ima" #$$H" ). %.%%3.

l l l

!os magistrados de nuestra Corte Su)rema han tenido a -ien acoger e0)l,citamente la definicin
de re)onsa-ilidad civil e0)uesta )or el )rofesor Dastn CE/*`*DET C/UT en uno de sus )rimeros
tra-a+os de investigacin
J3
.
En C;S *.N #H#$.#$$H
JH
" del : de noviem-re de #$$G" en efecto" se indica" a fin de distinguir los
sistemas de res)onsa-ilidad )enal y civil" <ue&
3^!_a res)onsa-ilidad civil" donde se discute una )retensin
indemni8atoria" res)onde a una lgica distinta" y )uede ser definida
como [^..._ el con%unto de consecuencias %ur-dicas a las ue los particulares se
someten por el hecho de haber asumido una situaci+n %ur-dica pasiva sea de forma
voluntaria o por efectos de la ley\ ^..._" )or eso" la res)onsa-ilidad civil"
como tal" )rocura distri-uir y declarar <ui1n de-e asumir el riesgo
@da9oA )roducido" en forma inde)endiente de los factores )enales"
como el dolo )enal" <ue se susciten en dicha causaP ergo" am-os
sistemas son dis,miles" )or lo <ue es evidente <ue no e0iste )ertinencia
de dis)osiciones o )rece)tos )enales" dentro de un )roceso civil
indemni8atorio4 @las cursivas en la definicin son de los )ro)ios
magistradosA.
Siem)re en el terreno +uris)rudencial" es )reocu)ante <ue nuestros +ueces" muy frecuentemente"
efecten de forma mec5nica el 3+uicio de res)onsa-ilidad4" incluso asumidendo <ue en el ordenamiento
+ur,dico )eruano e0isten )resu)uestos de la )roteccin resarcitoria <ue la legislacin no re<uiere.
?al es el caso de la 3anti+uridicidad4 @5echtswidrigkeitA de la conducta @a la <ue se refiere el W I#3
del BDBA o la 3in+usticia4 @ingiusti#iaA del da9o @a la <ue se refiere el art,culo #$H3 del Cdigo Civil
italianoA" <ue no son e0igidas )or nuestro Cdigo Civil )ara la configuracin de la fattispecie de la
res)onsa-ilidad civil.
Sin em-argo" siguiendo al sectos de la doctrina nacional <ue ha sucum-ido ante el es)e+ismo o
ilusin )tica de la 3anti+uridicidad4 @DE ?/;TED*7ES D/;*D;" ?;B2;D; Ca/D2F;" ESP7*2T;
ESP7*2T;" entre otrosA" hay algn fallo de nuestra Corte Su)rema @C;S *.N %GH#.#$$H" del #$ de
se)tiem-re de #$$GA
JG
en el <ue se se9ala&
3^!_a res)onsa-ilidad e0tracontractual e0ige la concurrencia de cuatro
elementos& aA la anti%uridicidad del evento da,oso, ue puede ser eximido cuando existan

J3
CE/*`*DET C/UT" Dastn" 35esponsabilidad y derecho de da,os4" en 3El urista4" a9o 7" n. H" !ima" diciem-re de %::%" ).
JI y s. Esta definicin del autor )eruano )erfecciona y com)lementa la de (E/*`*DET D7!" ;ntonio" Derecho de
obligaciones @3. ed." %:I3A" en 7D." !bras completas" t. 777" Es)asa.Cal)e" Madrid" %:II" ). 3%" <uien afirma-a <ue la
3res)onsa-ilidad4 esta-a 3constituida )or el con+unto de consecuencias +ur,dicas a <ue <ueda sometido el deudor en
cuanto ha asumido un de-er y <ue tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor4.
JH
Pu-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GH:" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3 de +ulio de
#$$6" ). %6H3$.
JG
Pu-licado en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GHJ" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del +ueves % de
+unio de #$$6" ). %6$IG.


causas de %ustificaci+n o se act8e en e%ercicio regular de un derecho conforme a lo
)revisto en el art,culo mil novecientos setentiuno del Cdigo CivilP -A la
e0istencia de los factores de atri-ucin" <ue son los factores su-+etivos de
atri-ucin referidos al dolo" la cul)a <ue )rev1 el art,culo mil novecientos
sesentinueve del Cdigo Civil" salvo los su)uestos de res)onsa-ilidad o+etiva
)or uso de -ien riesgoso o e+ercicio de actividad riesgosa <ue esta-lece el
art,culo mil novecientos setenta del Cdigo CivilP cA la relacin de causalidad
entre la accin u omisin generadora del da9o y el evento da9oso" <ue e0ige
el art,culo mil novecientos ochenticinco del Cdigo Civil" en cuanto esta-lece
<ue de-e e0istir una relacin adecuada entre el hecho y el da9o )roducidoP y
dA el da9o )roducido" <ue )uede consistir en el lucro cesante" da9o
emergente" el da9o a la )ersona y el da9o moral4.
En otra sentencia" relativa al caso de un individuo <ue fue se)arado de su cargo de docente
asociado de la Universidad ;ndina del Cu8co" la Corte Su)rema @C;S *.N #%%6.#$$G" del %% de mayo
de #$$6A
J6
determina" -astante confusamente" <ue&
3^C_on relacin al da9o como elemento de la res)onsa-ilidad civil" es )reciso
tener en cuenta <ue desde la )ers)ectiva del derecho de da9os ^ef_" el da9o no
es otra cosa <ue la lesin" el menosca-o o la )1rdida de un -ien +ur,dico
tutelado" tales como la integridad f,sica" la li-ertad" el honor" el )atrimonio"
los derechos de cr1dito y otros derechos civiles" de all- ue en la dogm3tica de la
responsabilidad civil se asume ue el da,o est3 comprendido en el concepto de
anti%uridicidad ^ef_ puesto ue nadie est3 autori#ado a desbordar su +rbita de facultades
concedidas por el derecho e invadir la a%ena4.


J6
Pu-licado en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG6" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes 3$ de
octu-re de #$$6" ). %JG$H.














PARTE SE#UNDA
EL M=TODO















CAPTULO INICO
EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O CIVIL EN ITALIA.
UN INVENTARIO "IST2RICO?BIBLIO#R>FICO MNIMO@
l
A

CONTENIDO& %. Preliminares.. #. E0)osiciones generales so-re el m1todo.. 3.
!a )ro)iedad.. H. El derecho contractual.. G. !a res)onsa-ilidad
e0tracontractual.. 6. !as cr,ticas contra el an5lisis econmico del derecho&
here+es y )enitentes.. J. Colofn.

+. PRELIMINARES.
Con la )u-licacin de Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile @7l Mulino" Bolonia"
%:::A" versin italiana de la -ien conocida o-ra de /o-ert Cooter y ?homas Ulen" 6aw and $conomics
@#. ed." ;ddison.cesley" Massachussetts" %::JA
%
ha vuelto a evidenciarse la cercan,a de un im)ortante
sector de la doctrina +ur,dica de esta )arte de Euro)a con el economic analysis of law @E;!A.
Distintamente de cuanto ha ocurrido con la edicin en castellano de la misma o-ra @Derecho y
econom-a" Condo de Cultura Econmica" M10ico" %::IA" /o-erto Pardolesi" Pier Diuse))e Monateri y
Ugo Mattei Lencargados de la italianaL" no han limitado su la-or a la traduccin. Il mercato delle regole es
un )roducto singular& una ada)tacin del estudio de Cooter y Ulen al ordenamiento +ur,dico italiano"
<ue merece una mencin es)ecial.
Si e0iste un factor <ue )uede conducir a desconfiar de la )r5ctica del E;! en un am-iente ligado
a la tradicin +ur,dica del derecho civil Lcomo el Per" )or e+em)loL" este es" )ro-a-lemente" la suma de
diversidades <ue nos distancia de las l,neas fundamentales del common law. *o ser,a infundado sos)echar
<ue en muchos )asa+es de la traduccin al castellano" el lector nacional confrontar5 un discurso e0tico"

@
l
A M5s <ue una dedicatoria" <uisiera <ue estas )5ginas sirvieran )ara amorti8ar" al menos )arcialmente" la deuda <ue tengo
con ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" )or el curso de ;n5lisis Econmico del Derecho del <ue" al lado de entra9a-les
amigos de la Universidad Catlica" como Elfy /2;S F;!DgT y os1 uan (;/2 SE7;S" tom1 )arte entre agosto y
diciem-re de %::G. !as magn,ficas lecciones de ;lfredo" inme+ora-lemente com)lementadas con sus art,culos" as,
como con las traducciones e investigaciones <ue ha )romovido en todos estos a9os" hicieron <ue me sintiera menos
lego y e0tran+ero durante mi )rimer soggiorno italiano.
%
@Nota de actuali#aci+nA !a G. ed. de esta o-ra" )u-licada )or la misma editorial" es del #$$J.


vinculado con una realidad social" <ue en de)endencia directa de su re)ertorio cultural )ersonal le ser5
m5s e0tra9a o menos e0tra9a.
!a e0)eriencia del lector italiano es )revisi-lemente distinta. gl com)ulsar5 un te0to en el <ue se
anali8an instituciones +ur,dicas <ue le son familiares" con un discurso <ue no a-usa de los neologismos"
y en el <ue a-undan referencias -i-liogr5ficas conocidas. !a relevante )artici)acin de los autores
estadounidenses en el )royecto im)one descartar de )lano la idea de <ue Il mercato delle regole constituya
un acto de infidelidad res)ecto de las ideas e0)uestas en la o-ra originalP ideas <ue" -ien vistas las cosas"
son siem)re las nicas a mantener intactas en una ada)tacin.
!a )u-licacin <ue se comenta constituye" como es l,cito sostener en la actualidad" una nueva
manifestacin de un intercam-io cultural afortunado. Se de-e destacar" sin em-argo" <ue esta vecindad
metodolgica <ue hoy )arecer,a ha-erse asentado" no ha carecido de -rotes originales. !a historia del
E;! en 7talia se remonta" en realidad" al )er,odo en el <ue se origina el m1todo mismo" dada la
contem)oraneidad" y mutua autonom,a" del ensayo <ue se9al Lcomo acostum-radamente se re)iteL el
nacimiento del 3nuevo4 E;! en Estados Unidos& 3The 4roblem of )ocial *ost4 de /onald Coase @en The
(ournal of 6aw and $conomics" vol. 3" Chicago" %:6$" ). % y sgtes." )ero con fecha de im)resin de %:6#A" y
su )ar en tierras it5licas& la monograf,a 5ischio e responsabilit& oggettiva @DiuffrS" Mil5n" %:6%A" del entonces
)rofesor de la Universidad de Ur-ino" Pietro ?rimarchi.
;un<ue sin certe8a" tal datacin )odr,a am)liarse" res)ecto de los antecedentes italianos del
E;!" hasta fines del siglo U7S e inicios del siglo UU" eta)a de difusin de los tra-a+os de un +urista
originario de ?rieste" y catedr5tico de la Universidad de Bolonia& Diacomo Fene8ian @%I6%.%:%GA.
Un5nimemente reconocido como una figura so-resaliente de la historia del derecho italiano L
contem)or5neo de otros autores ilustres" como Emanuele Dianturco @%IGJ.%:$JA" Carlo Crancesco
Da--a @%I3I.%:#$A y Fittorio Scialo+a @%IG6.%:33AL" Fene8ian contri-uy decisivamente" con su legado
cient,fico" a la renovacin de la metodolog,a de la investigacin +ur,dica en su )a,s en el momento clave
del surgimiento de una doctrina remo8ada" a)egada al m1todo sistem5tico alem5n" y emanci)ada de las
directrices de la Escuela de la e01gesis francesa.
Con )oco m5s de veinte a9os" y todav,a estudiante universitario" Fene8ian ela-or un estudio
so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual titulado Danno e risarcimento fuori dei contratti. R a<u, se hace
necesario tener )resente el arraigo de la r,gida regla 3pas de responsabilit' sans faute4 @3no e0iste
res)onsa-ilidad si no e0iste cul)a4A" <ue la +uris)rudencia y doctrina italianas ha-,an heredado de sus
corres)ondientes francesas" )ara valorar en toda su dimensin a<uella o-ra" inaca-ada" slo
)arcialmente )u-licada" y de fecha im)recisa @entre %IIH y %II6A" en la <ue el +oven +urista deline un
fundamento o-+etivo )ara el entero sistema de la res)onsa-ilidad e0tracontractual.
3El derecho y la contravencin @tortoA Le0)on,a Fene8ianL son una realidad o-+etiva social. !a
modificacin de la esfera +ur,dica de los dem5s no de)ende de la voluntad del su+eto" no de)ende del
individuo. *o es a la voluntad de la )ersona" )or lo tanto" a la <ue se de-e hacer referencia )ara
determinar su res)onsa-ilidad. ^..._. Siem)re <ue e0ista la contravencin e0istir5 la res)onsa-ilidad4
#
.
;)oy5ndose es)ecialmente en sus lecturas germanas" Fene8ian conci-i un sistema de
res)onsa-ilidad )or )ura causalidad" es decir" un sistema en el cual el damnificado slo ten,a <ue )ro-ar
la reali8acin del da9o y el ne0o causal entre el detrimento sufrido y el o-rar del autor del hecho da9oso
)ara ser merecedor de un resarcimiento.
Esta teor,a resta-a im)ortancia a la cul)a del autor" a los grados de cul)a y a la voluntad del
agente en general. (acia %I:J" un novel estudioso <ue alcan8ar,a la fama" !odovico Barassi @%IJ3.
%:6%A" todav,a ligado a la tradicin e0eg1tica @y defensor" )or consiguiente" de la ,ndole su-+etiva de la

#
FE*ET7;*" Diacomo" 3Danno e risarcimento fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" )tudi sulle obbliga#ioni"
;thenaeum" /oma" %:%:" ). H#.H3.


res)onsa-ilidad civilA la re-ati" +u8g5ndola como una reaccin 3salva+e4 y 3-rutal4 del Estado contra el
da9ador
3
.
Manteniendo su )ers)ectiva de civilista" en cuyo dominio se ha-,a formado de modo e+em)lar"
Fene8ian destac la lgica de algunas sentencias nota-les de los tri-unales de Estados Unidos" )lenas
de esa )racticidad <ue )refigur el realismo +ur,dico" movimiento <ue" como es sa-ido" condicion" a su
ve8" el escenario de a)aricin del E;!
H
. 7roni8 en algunos momentos. ;not <ue 3solamente en
Estados Unidos4 )od,a ocurrir un caso de homicidio.suicidio como a<uel de la mu+er <ue a)ost a dos
de sus amigos <ue era ca)a8 de -e-er tres )intas de ihisdey" una a continuacin de la otra" y muri en
el intento. El viudo demand" y o-tuvo" al final" una indemni8acin <ue recay en los su+etos <ue
ha-,an inducido a su es)osa a reali8ar tr5gico y rid,culo des)ro)sito
G
.
Fene8ian antici)" )or otra )arte" <ue las reglas de la res)onsa-ilidad civil de los )rofesionales
de-,an estructurase de forma tal <ue no desalentaran las actividades de los mismos. 3El ciru+ano L
escri-iL tendr,a <ue a-stenerse de esas o)eraciones valerosas <ue" a menudo" dan remedio a casos
grav,simos" )or<ue tendr,a temor a <ue un elemento inadvertido del estado del enfermo im)ida o altere
negativamente el resultado. eCu5ntas veces La +uicio de sus colegasL slo el 10ito es ca)a8 de +ustificar
una intervencin seme+antef El a-ogado <ue )iensa sacar )rovecho de una inter)retacin incierta en el
)rocedimiento de-er,a condenarse a la inaccin" )or el temor de no )ros)erarP y el ingeniero" en lugar
de e0)onerse a <ue una cantidad <ue +u8ga necesaria resulte insuficiente" se e0ceder,a en gastos
su)erfluos4
6
.
Para neutrali8ar tales anomal,as" y sin modificar su tesis o-+etiva" Fene8ian +ustific la a)licacin
de un sistema -en1volo en los casos de da9os im)uta-les a los )rofesionales" )ero sustentado en las
caracter,sticas de cada actividad en )articular. !a naturale8a misma de estas )restaciones era"
)recisamente" la <ue im)ed,a garanti8ar a los clientes la o-tencin de un resultado concreto" como la
curacin del enfermo o el triunfo en el )roceso" )or e+em)lo.
Descrey" igualmente" de la ca)richosa inter)retacin de los factores su-+etivos de atri-ucin de
res)onsa-ilidad civil <ue se ha-,a )lanteado en los tri-unales de Crancia" ante hi)tesis de da9os
causados )or )rofesionales. Segn a<uel anto+adi8o +uicio" el )rofesional res)ond,a solamente cuando se

3
B;/;SS7" !odovico" 3*ontributo alla teoria della responsabilit& per fatto non proprio in special modo a me##o di animali4" )arte 777"
en 3/ivista italiana )er le scien8e giuridiche4" vol. UU7F" %I:J" ). 3IH.
Con car5cter ilustrativo" y so-re el valor <ue actualmente se )uede reconocer a la tesis de FE*ET7;*" contra)uesta a la
de B;/;SS7" se )ronuncia Carlo C;S?/2*2F2" vo8 35esponsabilit& oggettiva 77A4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol.
UUF77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). 3 @de la se)arataA.
H
3De los realistas" el an5lisis econmico ha heredado" con toda seguridad" la dis)osicin al di5logo con otras disci)linas&
de los formalistas @y de los economistasA ha heredado la devocin )or el modelo terico general" e0)licativo de la
realidad com)le+a4" a)unta Ugo M;??E7" *ommon 6aw. Il diritto angloKamericano" en Trattato di diritto comparato" dirigido
)or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::#" ). #I6.
So-re el )unto se manifiestan" en el mismo sentido& ME*D;/2*7" Cerruccio" vo8 3Analisi economica del diritto4" en
$nciclopedia giuridica Treccani" vol. 77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). % @de la se)arataA" y Pierluigi
C(7;SS2*7" 369analisi economica del diritto negli )tati GnitiC formalismo o realismoL4" en 3Euadrimestre4" %::%" n. #" ). HJJ y s.
Este ltimo autor demuestra" con lu+o de detalles" cmo la vertiente 3tecnolgica4 del realismo +ur,dico estadounidense
ser,a la m5s veros,milmente ligada con el E;!.
G
FE*ET7;*" op. cit." ). 3##.
6
FE*ET7;*" op. cit." ). %%J.
En el tra-a+o citado no escasean este ti)o de o)iniones. !imitar1 a esta nota la conformidad <ue el autor @ivi" ). 3$I.
3$:A e0)resa res)ecto un caso de la +uris)rudencia francesa en el cual se alude a la incidencia de los costos de
informacin en la determinacin de una res)onsa-ilidad& 3un individuo ha-,a dado en matrimonio a su hi+a adulterina"
ocultando esta condicin al marido. !uego de la -oda" la m5cula sale a la lu8 y el afectado demanda al suegro"
)retendiendo un resarcimiento )or el da9o moral. Su demanda fue" +ustificadamente" recha8ada" )or<ue era evidente
<ue 1l no se ha-,a informado de la situacin de su futura es)osa ni de la familia de )roveniencia de 1sta& ten,a <ue
re)rocharse a s, mismo" entonces" el ha-er contra,do" a o+os cerrados" una liga8n )erenne4.
En este su)uesto" <uien estuvo en me+or )osicin )ara )revenir el riesgo del da9o moral <ue suscita la demanda" el best
risk avoider Lcomo se dir,aL era" evidentemente" el novio.


llega-a a com)ro-ar la intencin deli-erada de causar da9o al cliente& en otras )ala-ras" cuando se
acredita-a el dolo.
Estas consideraciones de Fene8ian demuestran ca-almente <ue 1l lleg a vislum-rar el valor de
las decisiones +udiciales como desincentivadoras o estimuladoras de conductasP <ue" )or lo tanto" en lo
atinente a las reglas de la res)onsa-ilidad civil de los )rofesionales" era menester )ro)oner una solucin
no discordante con la conservacin de la salud y la o-tencin de la +usticia" <ue son favorecidas )or la
e0istencia de m1dicos y Le<ui1n lo creyerafL de a-ogados temerarios.
Como es sa-ido" la antedicha forma de ra8onar" <ue envuelve un an5lisis de los costos y
-eneficios sociales de las sentencias" )ero no de las leyes" es caracter,stica de la inter)retacin
econmica del derecho.
En ningn caso Lse9alan Schufer y 2ttL" el +ue8 )uede tener en cuenta nicamente las e0igencias
e intereses de las )artes. ;nte una dis)uta <ue" a)arentemente" tenga car5cter )rivado" el +ue8 de-e
resolver" adem5s" de un forma <ue sea -eneficiosa )ara los intereses de la comunidad en su con+unto
J
.
Concordantemente" )ero en el 5m-ito de la creacin normativa" Pa8.;res e0)lica& 3siendo el
o-+etivo )ostrero del derecho la )romocin de la eficiencia" sus normas de-en estar )royectadas a tal
fin" y a tal fin de-er5 dirigirse tam-i1n su inter)retacin y a)licacin" de suerte <ue su funcin )odr,a
sinteti8arse en una do-le tarea& de un lado" facilitar a<uellos intercam-ios @latu sensuA <ue condu8can a la
)roduccin m50ima de valor con+untoP de otro" e+ercer la disuasin @deterrenceA res)ecto de a<uellos otros
<ue no sean congruentes con seme+ante o-+etivo. En una )ala-ra" la funcin nuclear del derecho" desde
un )unto de vista econmico" ser,a la de modificar incentivos4
I
.
!as ideas citadas resumen -ien la esencia del denominado enfo<ue 3funcional4 de las
instituciones +ur,dicas.
De la suma de coincidencias <ue Pierluigi Chiassoni ha detectado entre el ala 3tecnolgica4 del
realismo +ur,dico estadounidense y el E;!" es fundamental destacar este enfo<ue tan )articular" <ue se
concentra en la consideracin del material +ur,dico de una determinada comunidad como medio )ara la
reali8acin de fines socialmente relevantes.
3El derecho )ositivo de una comunidad )ol,tica Lanota ChiassoniL es un con+unto de reglas
)redis)uestas )or los hom-res )ara reali8ar fines muta-les y )ara satisfacer necesidades en mayor o
menor medida contingentes4. Ca-e sostener" entonces" <ue lo correcto no es estudiar las normas e
instituciones +ur,dicas en s, y )or s, mismas" sino en cuanto instrumentos )ara la satisfaccin de
intereses sociales o intereses de gru)o. De acuerdo con ello" )ero en relacin con las decisiones
+udiciales" los +uristas no tienen )or <u1 3limitarse a destacar lo <ue ellas dicen" de+5ndose confundir )or
la retrica de los +ueces" ^sino <ue_ de-en hurgar detr5s de las sentencias y resaltar sus )resu)uestos y
resultados )r5cticos4
:
.
2tra caracter,stica comn del realismo +ur,dico y el E;! es <ue am-os constituyen reacciones
cr,ticas contra los males del conce)tualismo o mechanical %urisprudence @como fue conocido en Estados
UnidosA. Esta denominacin hace referencia a un es<uema de ra8onamiento circular <ue se manifiesta"
so-re todo" en la inter)retacin de las normas a cargo de los +ueces" o alentada )or los +uristas" y <ue se
singulari8a )or su confian8a en la suficiencia de los conce)tos +ur,dicos )ara e0)licarse )or s, mismos y
)ara resolver los )ro-lemas del derecho" y <ue" consecuentemente" enaltece el em)leo de la a-straccin.

J
SC(tCE/" (ans.Bernd y Claus 2??" 6ehrbuch der Ykonomischen Analyse des Zivilrechts @%. ed." %:I6A" trad. al castellano de
Macarena von C;/S?E**.!7C(?E/CE!DE" Nanual de an3lisis econ+mico del derecho civil" ?ecnos" Madrid" %::%" ). 3#.
@Nota de actuali#aci+nA !a H. ed. alemana de la o-ra de SC(tCE/ y 2??" )u-licada )or la editorial S)ringer" de Berl,n.
(eidel-erg.*ueva Rord" es de #$$6. En el #$$H ha-,a a)arecido la versin en ingl1s" traducida )or Matthei B/;(;M"
con el t,tulo The $conomic Analysis of *ivil 6aw" )u-licada )or Ediard (elgar" de *ortham)ton @MassachusettsA.
I
P;T.;/ET" C5ndido" 36a econom-a pol-tica como %urisprudencia racional AAproximaci+n a la teor-a econ+mica del derechoA" en
3;nuario de derecho civil4" vol. UUU7F" fasc. 777" %:I%" ). 6#6.
:
C(7;SS2*7" op. cit." ). H::.


Contra este e+ercicio intelectual Lim)roductivo desde todo )unto de vistaL se )ronuncia-a" m5s
de cien a9os atr5s" /udolf von hering @%I%I.%I:#A.
(acia %IIH" en )leno auge de la llamada 3+uris)rudencia de conce)tos4 @Segriffs%urispruden#A Lde la
<ue eran tri-utarias las c1le-res 4andectas @el 6ehrbuch des 4andektenrechtsA de Bernhard cindscheid @%I%J.
%I:#AL se )u-lic )cher# und $rnst im (urispruden#" es decir" 6o gracioso y lo serio de la %urisprudencia. En esta
o-ra" donde hering va)ule el m1todo im)erante" -rilla con lu8 )ro)ia en el relato Im %uristischen
Segriffshimmel @$n el cielo de los conceptos %ur-dicosA" la fantas,a de un )ara,so )ara los +uristas conce)tualistas"
en el cual 1stos coha-itan eternamente con las a-stracciones" a las cuales han rendido culto toda su
vida.
;som-ra <ue el )ensamiento de hering haya sido fuente de ins)iracin de revoluciones
metodolgicas en sistemas +ur,dicos tan dis,miles como los de ;lemania y Estados Unidos. En efecto"
en el )rimero hi8o su a)aricin la influyente 3+uris)rudencia de intereses4 @Interessen%urispruden#A"
a)untalada )or Phili)) (ecd @%IGI.%:H3A y Ma0 /kmelin @%I6%.%:3%A" )rofesores de la Universidad de
?u-inga. En el segundo" la evolucin acontecida ha <uedado suficientemente acreditada en los estudios
de /oscoe Pound @%IJ$.%:6HA y Celi0 S. Cohen @%:$J.%:G3A" entre otros.
?am-i1n (er-ert !. ;. (art @%:$J.%::#A" el eminente iusfilsofo ingl1s" catedr5tico de 20ford"
mostr inter1s hacia la o-ra de hering" a la cual dedic el ensayo (hering9s Meaven of *oncepts and Nodern
Analytical (urisprudence @%:J$A" y algunas referencias incluidas en su o-ra ca)ital" The *oncept of 6aw @cuya
#. ed." )stuma" es de %::HA.
/ecuerdo <ue en un congreso so-re el derecho de da9os en la econom,a de mercado" cele-rado
en !ima" un conferenciante argentino crey encontrar en unas cuantas l,neas de The Iealth of Nations un
argumento )ara negar Lcategricamente" adem5sL el )uesto <ue le corres)onde a ;dam Smith como
gestor del li-eralismo econmico.
eCu5n f5cil es" con el dele8na-le so)orte de una lectura fragmentaria" hacer e0)resar a un autor
cosas <ue +am5s ha )ensadof
Una cr,tica de ese tenor" )or )ro)oner una inter)retacin fuera del conte0to del )ensamiento de
Fene8ian )odr,a serme dirigida" siem)re <ue yo )retendiera" infructuosamente" y sin ningn sentido"
<ue se le recono8ca como fundador del E;!.
M5s ra8ona-lemente" y )uesto <ue slo me he )ro)uesto descri-ir la evolucin y el )anorama
actual de los estudios de an5lisis econmico del derecho civil en 7talia" advierto <ue mi referencia a la
o-ra del +urista triestino" e0tinto tr5gicamente en el alti)lano del Carso en uno de los e)isodios de la
Primera guerra" no tiene ningn )ro)sito de reivindicar la )aternidad italiana del m1todo.
Una cuestin tan intil" )or lo dem5s" no ha interesado +am5s a los e0)onentes del E;!" sin
distincin de nacionalidades. Mal har,a yo si con+eturase" sin ninguna -ase" <ue se ha suscitado una
)ol1mica al res)ecto.
*o creo <ue )ueda ha-larse Ly lo se9alo desde el comien8oL un E;! 3a la italiana4. *o hay" en
modo alguno" una 3escuela4 italiana del E;!. E0isten" eso s," sin a)elar a eti<uetas <ue no vienen al
caso" +uristas italianos <ue )ractican el E;!" y a un gran nivel.

*. E0POSICIONES #ENERALES SOBRE EL M=TODO.
Una de las ra8ones del im)acto del E;!" a la <ue no ha sido a+ena la doctrina italiana" es su
ca)acidad )ara hacer notar as)ectos esenciales de las cuestiones +ur,dicas" con miras a su solucin
eficiente.
!a eficiencia es un conce)to <ue ha trascendido el lengua+e econmico" hasta llegar a admitir una
inter)retacin social. El )ro-lema es <ue" en cual<uiera de estos casos" la solucin +ur,dica <ue se


ins)ira en la -s<ueda de la eficiencia @ya econmica" ya socialA )odr,a ser distinta" o no coincidir con lo
<ue" colectivamente" se valora como +usto.
!a )ers)ectiva econmica tiene un alcance mayor <ue a<uella <ue es tradicional de los sistemas
de influencia romanista Lcomo destacan Cooter" Ulen y sus ada)tadores italianosL" )or<ue llega a ver
3las consecuencias de las reglas admitidas y efecta selecciones so-re la -ase de cu5nto son desea-les
tales consecuencias. !as decisiones del +ue8 y del a-ogado no son negadas& son admitidas"
e0)l,citamente" )ero a la ve8 encaminadas" segn criterios de eficiencia. El lengua+e )asa a ser mucho
menos im)ortante& las reglas no tienen una +ustificacin hermen1utica" las )ala-ras son slo un modo
de re)resentarlas" y a<uellas )ueden ser ver-ali8adas de mlti)les maneras4
%$
.
Estos as)ectos encu-iertos de los )ro-lemas del derecho @<ue algunas veces son" )or el
contrario" muy f5ciles de )erci-irA suelen descuidarse cuando se recurre de modo e0clusivo" y sin una
)onderacin de )or medio" a es<uemas de inter)retacin tradicionales" como el antes referido
conce)tualismo. En tal sentido" el E;! ha llamado la atencin" )recisamente" )or su )racticidad L)ara
nada ino)ortunaL en la consideracin de cuestiones concretas.
3;l )ro)oner innovaciones legislativas o inter)retativas Ldice Pietro
?rimarchiL el <ue es )uro +urista descuida reacciones de los miem-ros de la
sociedad <ue est5n en condicin de volver vanas sus )ro)uestas" y <ue
)ueden conducir" en ocasiones" a consecuencias o)uestas a las deseadas.
Distintamente" el economista est5 m5s atento a los efectos )osi-les de las
innovaciones +ur,dicas& el an5lisis econmico del derecho es ca)a8 de
demostrar" )or e+em)lo" <ue las leyes limitativas de la autonom,a )rivada en
materia de al<uileres )ara fines de ha-itacin" dictadas con un es),ritu de
socialidad" )ueden dar lugar a efectos no slo ineficientes" sino socialmente
inicuos" inclusive" o" )ara dar otro e+em)lo" <ue la o-ligacin de )ortar
cinturones de seguridad en la circulacin automovil,stica )uede suscitar un
aumento de los da9os a terceros4
%%
.
En %:JG" se traduce al italiano The *ost of Accidents @Rale University Press" *ei (aven y !ondres"
%:J$A. !a o-ra" como se sa-e" )ertenece a Duido Cala-resi" )rofesor de la Universidad de Rale" y actual
+ue8 federal de la Court of ;))eals de Estados Unidos @#
nd
. CircuitA" en *ueva Rord.
El im)acto de The *ost of Accidents en 7talia fue claro desde su )rimer" y tem)rano" comentario
-i-liogr5fico" en %:J%. Pietro ?rimarchi" autor de este ltimo" destac y +ustific el em)leo" )or )arte de
Cala-resi" de las t1cnicas de an5lisis de la llamada 3econom,a del -ienestar4" en la evaluacin del sistema
de reglas +ur,dicas a)lica-les a un sector del derecho civil" como la )revencin de los accidentes" <ue es
una de las funciones del sistema de res)onsa-ilidad e0tracontractual. 37m)acta Lse lee en una )arte del
comentarioL la forma en <ue se desarrolla el an5lisis" hasta las ltimas consecuencias" siem)re con un
tono <ue ad<uiere" )or do<uiera" el sa-or de un refinado +uego intelectual. (ay <ue a9adir" de

%$
C22?E/" /o-ertP M;??E7" UgoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP P;/D2!ES7" /o-ertoP y ?homas U!E*" Introdi#ione a Il
mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile" 7l Mulino" Bolonia" %:::" ). %H.%G.
%%
?/7M;/C(7" Pietro" 369analisi economica del dirittoC tenden#e e prospettive4" )onencia )resentada al UF7 Congreso *acional
de la Sociedad 7taliana de Cilosof,a ur,dica y Pol,tica" cele-rado en Padua" del #% al #3 de mayo de %:IJ" re)roducida
en 3Euadrimestre4" %:IJ" ). GI%.GI#.
En el )rimer caso" el autor se refiere a la ley italiana de arrendamientos con fines de ha-itacin" de fines de los setenta"
<ue esta-leci )la8os m,nimos de duracin de estos contratos" derechos de t5cita reconduccin" y to)es m50imos )ara
los montos de los al<uileres. (a sido materia de varias modificaciones" y est5 en camino de ser derogada. Por sus
funestos resultados" esta norma es e<ui)ara-le a nuestra tristemente c1le-re 3!ey del in<uilinato4.


inmediato" <ue ello no )er+udica el e<uili-rio de la o-ra" asegurado )or un sentido slido de la
realidad4
%#
.
El te0to des)ert tam-i1n el inter1s de Stefano /odot" autor de un li-ro antolgico so-re la
res)onsa-ilidad civil @Il problema della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6HA. gl redact una
)resentacin )ara edicin italiana de The *ost of Accidents" )rdiga en halagos. u8g <ue se trata-a de un
li-ro hermoso" y de+ escrito" como advertencia )ara los lectores& 3estamos ante una de las m5s
significativas contri-uciones metodolgicas <ue se haya )roducido en el cam)o de los estudios +ur,dicos
en los ltimos a9osP un tra-a+o inusual" e+ecutado rigurosamente" segn los criterios de la investigacin
interdisci)linaria4
%3
.
Cala-resi" nacido en Mil5n en %:3#" y emigrado a Estados Unidos en la eta)a de las leyes
fascistas antirraciales @%:3:A" escri-i un )refacio )ara la traduccin. Cue una suerte de discurso general
so-re el m1todo" en el <ue se9al como tarea de la doctrina +ur,dica el an5lisis cr,tico de las normas
)ositivas" encaminado a +ustificar el derecho e0istente u orientar su reforma" si del an5lisis resulta-a <ue
t1cnicas legales diferentes )odr,an ser tiles )ara reali8ar las funciones socialmente deseadas" de una
me+or manera. ;utocalific su li-ro como 3realmente interdisci)linario4" )or<ue no slo se ha-,a valido
de instrumentos econmicos )ara )otenciali8ar la investigacin +ur,dica" sino <ue" al mismo tiem)o"
ha-,a tenido <ue modificar y enri<uecer dichos instrumentos )ara ada)tarlos al car5cter de su estudio
%H
.
/econoci" )or lo dem5s" la autonom,a y el enorme valor de los estudios de ?rimarchi en el cam)o de
la res)onsa-ilidad civil.
El contacto de Cala-resi con la doctrina italiana tom un nuevo aire a inicios de los a9os
ochenta" cuando se le solicit escri-ir el )refacio de una o-ra sin )recedentes& una seleccin de tra-a+os
so-re el E;!" fundamentalmente estadounidenses" al cuidado de Stefano /odot" Duido ;l)a"
Crancesco Pulitini y Cranco /omani.
!os com)iladores italianos" +uristas y economistas" tradu+eron y discriminaron con nota-le
criterio. El resultado fue un volumen de m5s de 6$$ )5ginas" titulado Interpreta#ione giuridica e analisi
economica" y se )u-lic en %:I#
%G
.
En esta ocasin" Cala-resi sinteti8 la evolucin del m1todo en Estados Unidos" y a)rovech la
o)ortunidad" con la e0cusa de reali8ar un -alance so-re el mismo" )ara re-atir los )ostulados de la
llamada Escuela de Chicago del E;!" <ue" teniendo como ca-e8a visi-le a /ichard ;. Posner" se ha-,a
e0)andido en el ,nterin
%6
.

%#
?/7M;/C(7" 3$conomia e diritto nel sistema della responsabilit& civile4" en 3Politica del diritto4" a9o 77" n. 3" %:J%" ). 3G6. 7gual
inter1s reviste el comentario -i-liogr5fico de ;ntonio D;MB;/2" 3*osto degli incidenti e responsabilit& civile4" en
3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. U!" %:JG" ). 3JG y s.
%3
/2D2?n" Stefano" 4resenta#ione a C;!;B/ES7" Duido" The *ost of Accidents. A 6egal and $conomic Analysis" trad. italiana de
;nna DE F7?;" Fincen8o F;/;*2 y Fincen8o F7D2/7??7" Il costo degli incidenti" DiuffrS" Mil5n" %:JG" ). F77.
El )rofesor /2D2?n es autor" adem5s" de diversos estudios Lde evidente car5cter funcional,sticoL so-re el derecho de
)ro)iedad @v1ase infra" W 3 y nota #HA. Entre nosotros" es recordado )or su )onencia en el Congreso <ue conmemor
los JG a9os de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" en se)tiem-re de %::H" 36a
dimensione patrimoniale del corpo umano4" ahora en BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo y Dastn CE/*`*DET C/UT @editoresA"
Derecho civil patrimonial" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::J. ; la fecha de
redaccin de este art,culo" e+erc,a el alto cargo de )residente de la ;utorit Darante )er la Prote8ione dei Dati
Personali.
%H
C;!;B/ES7" 4refa#ione a 7D." Il costo degli incidenti" cit." ). I.
%G
;!P;" DuidoP PU!7?7*7" CrancescoP /2D2?n" StefanoP y Cranco /2M;*7" Interpreta#ione giuridica e analisi economica"
DiuffrS" Mil5n" %:I#.
Manteniendo algunas traducciones y ensayos de la edicin original" e incor)orando otros nuevos" se ha )u-licado" m5s
recientemente" el volumen Analisi economica del diritto privato" al cuidado de ;!P;" PU!7?7*7" /2D2?n" /2M;*7" Pierluigi
C(7;SS2*7 y ;ndrea PE/7CU" DiuffrS" Mil5n" %::I.
%6
C;!;B/ES7" 4refa#ione a Interpreta#ione giuridica e analisi economica" cit." ). 7U y s.


Cala-resi ha mantenido una remarca-le cercan,a con el medio italiano" en el <ue go8a de gran
sim)at,a. Sos)echo <ue )ara ello ha tenido mucho <ue ver su a+enidad a los e0cesos de continuo
re)rochados al +ue8 Posner y sus seguidoresP en es)ecial" al )rivilegio del o-+etivo de la eficiencia y a la
e0altacin del mercado <ue estos )romueven.
*o asom-re <ue" en com)aracin con la o-ra de Posner" muchos de los ensayos de Cala-resi se
hayan difundido en 7talia. Sus li-ros Tragic *hoices @%:JIA" escrito en cola-oracin con Phili)) Bo--itt" e
Ideals, Seliefs, Attitudes and the 6aw @%:IGA" tam-i1n han dado lugar a ediciones italianas" al cuidado de
Cosimo Marco Ma88oni y Fincen8o Farano @)celte tragiche" DiuffrS" Mil5n" %:I6A y de Carlo /odot @Il
dono del spirito maligno" DiuffrS" Mil5n" %::6A" res)ectivamente.
Cala-resi es" adem5s" miem-ro del comit1 editorial de una de las m5s )restigiosas revistas
italianas& la 5ivista critica del diritto privato. ;ctualmente" esta )u-licacin se im)rime en *5)oles" y es
dirigida )or Stefano /odot. Siem)re <ue ha sido re<uerido" ha )artici)ado en congresos y seminarios
de distintas Universidades de 7talia" con )onencias invaria-lemente valiosas y originales.
El )rimer estudio general so-re el E;!" traducido al italiano" fue An Introduction to 6aw and
$conomics @%:I3A" del )rofesor de la Universidad de Stanford" ;. Mitchell Polinsdy. !a tarea fue
em)rendida )or /o-erto Pardolesi" <uien incluy un e0tenso comentario cr,tico final" <ue vale" as,
mismo" como un recuento so-re la direccin metodolgica.
!uego de remarcar el car5cter introductivo del li-ro" Pardolesi a)unta" resumidamente" <ue
Polinsdy no va m5s all5 de lo <ue )romete. !e reconoce el gran m1rito de convencer a los +uristas de las
venta+as @y de la necesidad" en algunos casosA de )ensar como si fueran economistas. Uno de sus
dict5menes el siguiente& 3El E;! es un powerful instrument" ca)a8 de )royecciones vertiginosas" inclusive"
)ero est5 siem)re ligado" )ara -ien o )ara mal" con las )remisas a0iolgicas de <uien se vale del
mismo4
%J
.
Cinalmente" se9alar1 tres estudios de car5cter general" <ue tienen en comn el hecho de ha-er
a)arecido en enciclo)edias +ur,dicas.
El )rimero es de Duido ;l)a& la vo8 3Interpreta#ione economica del diritto4" incluida en el Novissimo
Digesto italiano de la Unione ?i)ografica Editrice ?orinese @Appendice" 7F" %:I3A
%I
. Did5cticamente" el
autor e0)lica los or,genes histricos del E;!" individuali85ndolo como 3la a)licacin de las teor,as de la
econom,a del -ienestar al sistema del derecho en su con+untoP -a+o la lu8 de la teor,a de la eficiencia" se
estudian las formas -a+o las cuales tienen <ue modelarse las normas +ur,dicas o cmo de-en
inter)retarse los efectos de 1stas en el mercado y en la distri-ucin racional de los recursos4
%:
" y dedica
la )arte final al recuento de las )rimeras cr,ticas dirigidas contra el m1todo.
Por otro lado" la vo8 3Analisi economica del diritto4" )ara la cuarta edicin del citado Digesto de la
Utet @vol. 7" %:IJA" fue escrita )or /o-erto Pardolesi. 2tro tanto hi8o Cerruccio Mengaroni )ara la
$nciclopedia giuridica Treccani @vol. 77" %:IIA.

El autor citado am)li estas ideas en el ensayo 37irst 4arty, Third 4arty and 6iability 4roduct )ystemsC *an $conomic Analysis
Tell Gs Anything About ThemL4" )u-licado" originalmente" en la 37oia !ai /eviei4" vol. 6:" %:IH" y traducido al
italiano )or /o-erto P;/D2!ES7" con el t,tulo sugestivo de 3*osto degli incidenti, efficen#a e distribu#ione della ricche##a. )ui
limiti dell9analisi economica4" )ara la 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 777" %:IG" ). J y s.
%J
P;/D2!ES7" /o-erto" 4ostfa#ione a su traduccin de P2!7*SbR" ;. Mitchell" An Introduction to 6aw and $conomics @%:I3A"
Gna introdu#ione all9analisi economica del diritto" Tanichelli Editore" Bolonia" %:I6" ). %#H.
%I
Mi traduccin de este estudio" 36a interpretaci+n econ+mica del derecho A$conomic Analysis of 6awB4" fue )u-licada en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima" #$$%" ). 3$% y s." y en ;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP
C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero
SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%"
). 6J y s.
%:
;!P;" vo8 3Interpreta#ione economica del diritto A$conomic Analysis of 6awB4" en Novissimo Digesto italiano" Appendice" 7F" Utet"
?ur,n" %:I3" ). 3%:.


El estudio de Pardolesi es a todas luces m5s tri-utario del American thinking y" como han
considerado algunos" 3)osneriano4. En alguna )arte dice <ue el E;! 3est5 a dis)osicin de <uien<uiera
<ue desee servirse de 1l" )or<ue re<uiere solamente una a)ro0imacin al )ro-lema +ur,dico con la
mentalidad Ly los instrumentosL del economista" ofreciendo" a cam-io" un -aga+e )rometedor de
o)ortunidades recognoscitivas4
#$
.
M5s leal con la mayor )arte de la doctrina italiana" y seguramente consigo mismo" me )arece
Mengaroni" <uien escri-e como un +urista formado -a+o los c5nones del civil law" al <ue le toca
confrontar una nueva herramienta de estudio <ue evala y +u8ga sin demostrar emotividad. Perci-e" )or
e+em)lo" <ue 3el uso del modelo microeconmico hace <ue la realidad tenga <ue conformarse al
modelo y no el modelo a la realidad4P <ue el E;! es )referi-le como una teor,a en torno de un
es<uema <ue se asume y de las hi)tesis <ue )ueden derivarse de tal es<uema" )ero no como una teor,a
del ordenamiento +ur,dico y la e0)eriencia +ur,dica. Declara" con contundencia" <ue el valor descri)tivo
del an5lisis es muy circunscrito en el as)ecto lgico" motivo )or el cual ser,a metodolgicamente
discuti-le
#%
.
!a menuda y econmica $nciclopedia "ar#anti del diritto" destinada al )-lico en general" y no slo
a los estudiantes" contiene la siguiente indicacin" un e+em)lar homena+e a la s,ntesis" con la cual
concluyo este )unto&
3An3lisis econ+mico del derecho& !ocucin <ue en sus dos ace)ciones m5s
comunes denota" alternativamente& aA Un movimiento de )ensamiento"
surgido entre los )rimeros a9os de los cincuenta y sesenta" )or o-ra de
+uristas y economistas estadounidenses" y hasta ahora )resente en dicho
5m-ito culturalP bA Un modo de enfocar temas tradicionalmente )erci-idos
como +ur,dicos" <ue consiste en el em)leo metdico de a)aratos
conce)tuales econmicos )ara cum)lir o )ara facilitar el cum)limiento de
o)eraciones +uris)rudenciales t,)icas& la individuali8acin de la solucin
correcta de un caso o de una clase de casos" la e0)osicin de la regulacin de
una materia" la ela-oracin de conce)tos <ue se )ueden utili8ar en la
a)licacin de las leyes o )rinci)ios +udiciales" la [e0)licitacin\ de las normas
im)l,citas en el discurso legislativo o +udicial" la cr,tica a0iolgica y t1cnica del
derecho )ositivo" la formulacin y valoracin de )ro)uestas de iure condendo"
etc. El m1todo es )eculiar de los e0)onentes del an5lisis econmico del
derecho @a )artir de Pietro ?rimarchi y Duido ;l)aA4
##
.

(. LA PROPIEDAD.
E0isten )ocas instituciones como el derecho de )ro)iedad" cuando se <uiere -rindar una muestra
de la a)licacin del E;!. Si se tiene en cuenta <ue re)resent el )rimer sector ree0aminado segn los
)ostulados del m1todo <ue nos ocu)a" y <ue constituye un conce)to <ue" a trav1s de la historia" ha sido
enfocado desde los )untos de vista de las distintas ciencias sociales" )arece <uedar demostrado <ue la
)ro)iedad es un de los temas m5s sensi-les al an5lisis interdisci)linario.
Se ha o-servado <ue las investigaciones ins)iradas en el E;! en este cam)o se encaminan )or
tres direcciones& @iA la -s<ueda del fundamento meta)ositivo del derecho de )ro)iedadP @iiA la

#$
P;/D2!ES7" vo8 3Analisi economica del diritto4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. 7" Utet" ?ur,n" %:IJ" ).
3%#. Del mismo autor& 36uci ed ombre dell9analisi economica del diritto AAppunti in margine ad un libro recenteB4" en 3/ivista di
diritto civile4" a9o UUF777" )arte 77" ). J%I y s.P 7D." 3Gn moderno minotauroC law and economics4" en 3Sociologia del
diritto4" a9o UF77" %::$" ). ##G y s.
#%
ME*D;/2*7" op. cit." ). I. En sentido similar se )ronuncia !eiis ;. b2/*(;USE/" 3$conomic Analysis of 6aw4" en
3Materiali )er una storia della cultura giuridica4" a9o UF7" %:I6" ). #3H.#3G.
##
$nciclopedia "ar#anti del diritto" %. ed." Dar8anti Ed." Mil5n" %::3" ). 6$. !a vo8 est5 firmada )or Pierluigi C(7;SS2*7.


individuali8acin de las asignaciones de derechos e0clusivos @titularidadesA so-re recursos" <ue )ueden
considerarse asignaciones eficientesP y @iiiA la identificacin )recisa de los su)uestos en los cuales de-e
ser leg,tima la intervencin de un tercero @la autoridad )-lica" inclusiveA en el goce del -ien e+ercido
)or el )ro)ietario" o la determinacin" en todo caso" de los remedios <ue )ueden asistir a este ltimo
frente a vicisitudes seme+antes
#3
.
Para acentuar el contraste" la misma fuente hace notar <ue en la tradicin del derecho civil" la
nocin de )ro)iedad se em)lea" en cam-io" con el fin de identificar& @iA al su+eto <ue tiene el )oder de
transferirP @iiA al su+eto <ue tiene el )oder de reivindicarP @iiiA al su+eto <ue tiene el derecho de destruir la
cosa sin incurrir en res)onsa-ilidadP @ivA al su+eto so-re el cual recae la )1rdida" si el o-+eto <ue se )osee
se )erdiera a ra,8 de un hecho accidentalP y @vA al su+eto cuyos acreedores )ueden o-tener" en su favor"
<ue el o-+eto sea e0)ro)iado o afectado )or una asignacin for8ada de todo ti)o.
Cuando (arold Demset8 a)ura-a la )u-licacin de sus estudios de inter)retacin econmica de
la )ro)iedad Lesencialmente" Towards a Theory of 4roperty 5ights @%:6JAL ten,an ya algunos a9os de
a)arecidas" en 7talia" las Note critiche in tema di propriet& @%:6$A" de Stefano /odot.
De formacin mar0ista" y asistente de docencia en la Universidad de /oma" )or a<uellos a9os"
/odot )ro)uso en el fondo" una modificacin del m1todo conce)tual <ue" de anta9o" se em)lea-a
)ara el estudio de la )ro)iedadP el argumento de -ase es <ue dicho enfo<ue resulta-a intil )ara rendir
cuenta )recisa so-re un derecho real caracteri8ado" esencialmente" )or sus mutaciones tem)orales.
?ales variaciones eran notorias desde el momento en <ue el legislador italiano" al regular la
institucin" incluy la alusin a cierta funcin social" como criterio y l,mite del e+ercicio de la facultad de
goce del titular del derecho. 3!a )ro)iedad )rivada es reconocida y garanti8ada )or la ley" <ue
determina sus modos de ad<uisicin" de goce y sus l,mites" con el fin de asegurar su funcin social" y de
hacerla accesi-le a todos4" re8a el segundo )5rrafo del art,culo H# de la Constitucin re)u-licana de
%:HI.
En o)inin de /odot" el contenido de dicha funcin social resulta-a im)osi-le de determinar
con una )ers)ectiva est5tica. !a dinamicidad de la )ro)iedad im)on,a" )ues" la a)licacin de un an5lisis
en condicin de advertir esos cam-ios.
3El contenido econmico del )rinci)io social Lse9alaL se )recisa en el
sentido de <ue una sim)le destinacin a la )roduccin" o el solo disfrute" no
-astan )ara considerar cum)lida la condicin im)uesta )or el te0to
constitucional. !o <ue efectivamente se re<uiere es una coordinacin de la
actividad del su+eto )rivado" ca)a8 de )ermitir la me+or utili8acin de los
recursos a su dis)osicin. En lo concerniente al momento colectivo" hay <ue
decir <ue no se considera suficiente un resultado cual<uiera" <ue se )ueda
mostrar venta+oso )ara la colectividad @)or e+em)lo" un incremento
)roductivoA" sino solamente a<uel <ue va de la mano con el esta-lecimiento
de relaciones sociales m5s e<uitativas4
#H
.

#3
D;MB;/2" ;ntonio" 369analisi economica e la ricerca della logica proprietaria4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o
U7F" %::6" ). #3G.#36.
#H
/2D2?n" 3Note critiche in tema di propriet&4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o U7F" %:6$" ). %#I#.
%#I3. ;l mismo autor corres)onden la vo8 34ropriet&4 del Novissimo Digesto italiano" vol. U7F" Utet" ?ur,n" %:6J" ). %#G
y s." y diversos ensayos so-re esta institucin" en su mayor )arte com)ilados en Il terribile diritto" #. ed. aumentada" 7l
Mulino" Bolonia" %::$" o-ra de la <ue e0iste traduccin al castellano @)u-licada )or Civitas" de Madrid" en %:I6" )ero
so-re la -ase de la )rimera edicin italiana" <ue se remonta a %:I%A.
Entre los referidos estudios destaca 34ropriet& e industriaC varia#ioni intorno alla responsabilit& civile4" )u-licado"
originalmente" en 3Politica del diritto4" a9o 7U" %:JI" ). H%3 y s.
En el Per no se ha ignorado la trascendencia del tema. Ca-e recordar los dos tra-a+os fundamentales <ue se han
escrito entre nosotros& 36a transformaci+n del derecho de propiedad4 @%:JIA" de Cernando de ?/;TED*7ES D/;*D;" y 3Gn


Un e+em)lo m5s claro de inter)retacin econmica de la )ro)iedad )uede ser entrevisto en la
)ro)uesta de definiciones funcionales de la institucin. Desde esta )ers)ectiva" el economista Cranco
/omani ha escrito <ue )ara considerar <ue e0iste el derecho de )ro)iedad so-re un -ien" el titular de-e
contar" como m,nimo" con las siguientes facultades& @iA la de go8ar del -ien o de decidir cmo go8ar del
-ien" <ue )uede ser considerada como un derecho de e0clusin del goce" en relacin con los dem5s
su+etosP y @iiA la de transferir o ena+enar li-remente la )ro)iedad del -ien a todo otro su+eto" <ue el titular
considere o)ortuno" facultad <ue incluye tanto la li-ertad de contratar con otros individuos" cuanto la
li-ertad de escoger la forma en la <ue se reali8ar5n los contratos res)ectivos
#G
.
Com)lementariamente" ;ndrea Pericu a9ade <ue" a trav1s del derecho de )ro)iedad" se efecta
una coordinacin entre los individuos" mediante la asignacin de )oderes de control y de goce a los
titulares. De esta forma" se hace )osi-le valori8ar y reconocer los +uicios idiosincr5ticos de los diferentes
su+etos res)ecto de -ienes econmicos <ue a menudo satisfacen necesidades esenciales y marcadamente
)ersonales @la su-sistencia y la seguridad" )or e+em)loA. !a regla de )ro)iedad res)onder,a" igualmente"
a la e0igencia de desarrollo del sistema" y )ermitir,a una re)articin distinta de los recursos" )or la v,a de
la transferi-ilidad de los )oderes so-re el -ien" a trav1s de la contratacin.
3?odo lo <ue se aca-a de decir Lconcluye PericuL demuestra las cualidades
de eficiencia inherentes a la regla de )ro)iedad& el reconocimiento de la
valoracin idiosincr5tica" <ue es )ro)ia de la e0clusividad" incentiva al titular
a invertir la cantidad e0acta de recursos )ersonales en el -ienP la
transferi-ilidad" a su turno" )ermite <ue el -ien sea destinado a su me+or
utili8acin4
#6
.
El )aso definitivo" con el cual se im)one definitivamente el E;! en el terreno de los estudios
so-re las titularidades" se de-e al com)aratista ;ntonio Dam-aro. El )rimer volumen de su o-ra
ca)ital& 6a propriet& @%::$A es un digno homena+e al m1todo. R hay <ue destacar" as, mismo" el hecho de
<ue forme )arte del singular Trattato di diritto privato al cuidado de los )rofesores Diovanni 7udica y
Paolo Tatti" al cual )ertenecen otras im)ortantes contri-uciones de e0)onentes italianos del E;!"
como I princ[pi generali @%::%A" de Duido ;l)a" y 6a responsabilit& civile @%::IA" de Cesare Salvi.
De los muchos )asa+es felices del te0to de Dam-aro" e0traigo este relato" del cual se vale )ara
e0)licar la ra8n de ser de la )ro)iedad" y ciertamente" )ara suscitar refle0in en los lectores&
3En %:IJ" la Munici)alidad de Mil5n conci-i" y )uso en )r5ctica" una
iniciativa financiada con ca)itales )rivados" destinada a )oner a dis)osicin
de todos los ciudadanos" dentro de la 8ona de los *avigli" un millar de
-icicletas" )intadas de amarillo )ara la ocasin. El )rograma esti)ula-a <ue
las -icicletas se colocaran en )untos es)ec,ficosP <ue cada individuo )od,a
tomar una y utili8arla )ara trasladarse en la indicada 8ona" con el encargo de
re)onerla" des)u1s" en otro de a<uellos )untos. El nmero de -icicletas
utili8adas era significativo" )ero largamente inferior a las necesidades de
trans)orte de los vecinos. El resultado fue <ue en el la)so de )ocas horas" las
-icicletas desa)arecieron de la circulacin" tras ha-er sido aca)aradas )or los
)rimeros usuarios" )ara nada dis)uestos a a-andonarlas" )or<ue sos)echa-an
la dificultad de encontrarlas de nuevo. El r5)ido fracaso del )rograma caus
estu)or entre los )romotores. !os cr,ticos mostraron un em-ara8o similar.

mundo sin propiedad4 @%::%A" de ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" am-os )u-licados en la 3/evista de la Cacultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per4.
#G
/2M;*7" 369analisi economica del diritto di propriet&4" en Interpreta#ione giuridica e analisi economica del diritto" cit." ). #$6.
#6
PE/7CU" 34roperty rights e diritto di propriet&4" en Analisi economica del diritto privato" cit." ). %$H.%$G. Es l,cito reconocer en la
e0)resin 3regla de )ro)iedad4 una referencia al ensayo de Duido C;!;B/ES7 y Douglas ME!;MED" 34roperty 5ules,
6iability 5ules and InalienabilityC !ne Hiew of the *athedral4" en 3(arvard !ai /eviei4" vol. IG" %:J#" ). %$I: y s."
es)ecialmente" ). %%$6 y s.


Por unos d,as" los )eridicos incluyeron art,culos y o)iniones <ue acusa-an a
los milaneses" en general" de incivilidad" )or<ue no ha-,an sido ca)aces de
mantener una situacin institucional )roveniente del )aleol,tico. El
acontecimiento )as r5)idamente al olvido4
#J
.
Ugo Mattei" en fin" se ha encargado de la vo8 34ropriet&4 en la nueva y antes citada edicin del
Digesto de la Utet. *o son )ocas las anotaciones ins)iradas en el E;!. Dice" en uno de sus )5rrafos&
3En concreto" un )ro)ietario se dirigir5 al +ue8 )ara o-tener uno de los
siguientes resultados& la restitucin de un -ien <ue le ha sido usur)ado )or
terceros" la cesacin de una actividad" considerada lesiva de la )ro)ia esfera
)ro)ietaria" o la restauracin de una situacin de hecho relativa a un -ien <ue
le )ertenece" modificada a causa de un com)ortamiento a+eno. ?odas estas
inconductas recaen en la esfera )ro)ietaria" y constituyen otras tantas
transferencias del titular a una curva de indiferencia m5s -a+a. En )ala-ras
m5s sim)les" la )ro)iedad valdr5 menos de cuanto val,a en )recedencia
cuando fuera usur)ada" o cuando fuera o-+eto de inmisiones" o sometida a
un riesgo" o cuando fuera vulnerada o modificada en contra de la voluntad de
su )ro)ietario. Si un )ro)ietario no reci-e tutela contra estos
com)ortamientos" la limitacin de la esfera )ro)ietaria <ue se verifica de esta
manera se refle+ar5 en el valor de mercado del -ien4
#I
.

6. EL DEREC"O CONTRACTUAL.
El derecho de los contratos" <ue a-arca el incum)limiento de las o-ligaciones @al <ue los +uristas
italianos hacen referencia" gen1ricamente" como responsabilit& contrattualeA" es un terreno en el <ue han
)redominado de modo inveterado los )ostulados de la doctrina formalista" <ue" )recisamente" es
menester contrarrestar con m1todos de estudio alternativos.
Es )osi-le )lantear la hi)tesis de <ue en este sector" acaso de manera im)erce)ti-le" la
desconfian8a de los autores frente a la intromisin del E;! ha sido m5s fuerte. Como consecuencia" y
en un )rimer momento" no se dieron tantos a)ortes como los suscitados en torno de los derechos
reales" y mucho menos en com)aracin con la e-ullicin de los estudios interdisci)linarios so-re la
res)onsa-ilidad e0tracontractual. Es im)erioso referir" en tal sentido" <ue en Estados Unidos tam-i1n
tardaron en a)arecer estudios de a)licacin de la inter)retacin econmica en materia contractual.
En el )rimer tra-a+o a citar" /o-erto Pardolesi -usc" )recisamente" una e0)licacin de los
motivos de la demora antes remarcada. Postul <ue el )ro-lema ten,a ra,ces 3)sicolgicas4 @y )or lo
mismo" difusasA" )ues en el 5m-ito contractual" la lgica econmica asume un )a)el central
desconocido" como )rotagonista directa del fenmeno.
3El contrato Lescri-iL es sinnimo de negocio. Si ; )osee un fundo en el
<ue e0iste una vi9a <ue )roduce una renta anual e<uivalente a x" la
ca)itali8acin de dicha renta @<ue es igual al cm)uto del valor actual de un
flu+o de ingresos a )erci-irA indicar5 la cantidad m,nima a )artir de la cual ;
se encontrar5 dis)uesto a vender. Si el ad<uirente )otencial B se com)romete
a no alterar la destinacin del fundo" y no tiene forma de derivar una utilidad
ulterior del mismo" es )ro-a-le <ue el intercam-io no tenga lugar. En este
caso" la cifra m,nima <ue ; est5 dis)uesto a ace)tar coincide con la cifra

#J
D;MB;/2" 6a propriet&" 7" Seni, propriet&, comunione" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo
T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::$" ). %%.%#. Del mismo autor" Il diritto di propriet&" en Trattato di diritto civile e commerciale"
dirigido )or ;ntonio C7CU y Crancesco MESS7*E2" continuado )or !uigi ME*D2*7" vol. F777" t. #" DiuffrS" Mil5n"
%::G" es)ecialmente" so-re las e0ternalidades" ). #H3 y s.
#I
M;??E7" vo8 34ropriet&4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. UF" Utet" ?ur,n" %::I" ). HH:.


m50ima <ue B estar,a tentado a ofrecer. Contrariamente" si B )retende
utili8ar el fundo )ara instalar una )lanta industrial" y el r1dito <ue )royecta
o-tener con esta variacin es mayor" se determina un margen dentro del cual
el negocio" veros,milmente" se cele-rar5 @sin im)ortar cu5l fuere el )recio
final acordadoA" )or<ue tanto ; cuanto B se encontrar5n so-re una curva de
indiferencia m5s alta <ue a<uella <ue ocu)a-an antes de la esti)ulacin4.
3Bien vistas las cosas Lresalta" de todos modos" PardolesiL" )redicar la
sustancial economicidad de la o)eracin contractual no -asta )ara conferirle
un status diferenciado4
#:
.
Paolo Dallo" otro de los com)aratistas )ortavoces del E;! en este 5m-ito" ha )u-licado
diversos art,culos" en los cuales se ha valido de las herramientas econmicas )ara tratar temas
estrechamente ligados con la inter)retacin tradicional" como los vicios de la voluntad" es)ecialmente"
el error como causal de anula-ilidad de los contratos.
3Desde un )unto de vista econmico Lanota" refiri1ndose al error en el
valorL" el error es un costo" o me+or dicho" cometer un error tiene un )recio.
7maginemos el caso de un mayorista de grano <ue vende una )artida de ma,8
ignorando <ue el mismo d,a un decreto ministerial ha elevado los im)uestos
de e0)ortacin. En casos de este ti)o" el error so-re la e0acta cantidad de
tales im)uestos ocasiona" evidentemente" un da9o e<uivalente a la diferencia
entre el )recio del ma,8 estimado )or las )artes y el )recio de mercadoP da9o
<ue" siem)re <ue se entienda como irrelevante el error so-re la congruencia
del intercam-io" de-er5 ser asumido )or el vendedor4
3$
.
Segn Dallo" el )ro-lema de la regulacin +ur,dica de los efectos del error se sim)lifica en la
-s<ueda de un criterio )ara la distri-ucin de riesgos. ?ienen <ue so)esarse" entonces" las ra8ones )or
las cuales ser,a m5s eficiente" en un su)uesto e0)l,cito" <ue el riesgo sea de cargo de una de las )artes" y
no de la otra.
3Si se creyera LdiceL <ue todo lo <ue es real es tam-i1n racional" )odr,amos
+ustificar la regla tradicional a tenor de la cual el da9o recae so-re <uien
comete el error" considerando <ue" si se acta de este modo" las )artes son
incentivadas )ara com)onerse con la mayor diligencia )osi-le en los
negocios. En efecto" si el riesgo de-ido al error grava a <uien se e<uivoca"
todos los contratantes ser5n estimulados )ara em)lear el grado de diligencia
m5s alto )osi-le. M5s aun" si se tiene en cuenta <ue el error es un fruto de la

#:
P;/D2!ES7" 3Analisi economica e diritto dei contratti4" en 3Politica del diritto4" a9o 7U" %:JI" ). J$$.J$%. El autor introduce
esta con+etura adicional& 3traer a la lu8 la matri8 econom,stica de las reglas dictadas )ara los contratos ha-r,a tenido" de
alguna manera" el sa-or del d'%& vu. En cam-io" valerse de es<uemas y criterios microeconmicos )ara evaluar la
congruencia de la regulacin de la )ro)iedad" )or un lado" y la forma de enfocar la res)onsa-ilidad civil" )or otro"
)ermit,a )resentir la fascinacin de un continente enteramente )or descu-rir4.
Precedentemente" ?/7M;/C(7 ha-,a dado a la )u-licidad su estudio 3)ul significato economico dei criteri di responsabilit&
contrattuale4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UU7F" %:J$" ). G%# y s." el cual ha sido traducido
al castellano )or (ugo C2/*2 C!a/ET" 3)obre el significado econ+mico de los criterios de responsabilidad contractual4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. #:" %::H" ). :% y s.
3$
D;!!2" Paolo" 3$rrore sul valore, giusti#ia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di riche##a alla luce dell9analisi economica del
diritto4" en 3Euadrimestre4" %::#" ). 6G6 y s.
En el tra-a+o citado" se echa de ver la influencia de ;nthony ?. b/2*M;*" 3Nistake, Disclosure, Information and the 6aw
of *ontracts4" en 3ournal of !egal Studies4" %:J:" ). 3: y s. E0iste traduccin italiana de este ensayo" a cargo de
Diovanni Battista C2/!7*2" 3$rrore e informa#ione nell9analisi eocnomica del diritto contrattuale4" en 3Politica del diritto4" a9o
U7" %:I$" ). #I: y s.
@Nota de actuali#aci+nA Una traduccin al castellano del citado estudio de b/2*M;*" titulada 3$rror, deber de revelar
informaci+n y derecho de contratos4 a cargo de 2scar SVM;/ ;!BV;/" ha sido )u-licada en 3?h1mis./evista de Derecho4"
#. 1)oca" n. H:" #$$H" ). %6% y s.


ignorancia" y <ue no es )osi-le evitarlo sino mediante un mayor nmero de
informaciones y )recisiones Llo cual" o-viamente" tiene un costoL cada una
de las )artes se ver5 movida a gastar en tales determinaciones" y en la
-s<ueda de informacin" slo cuando el costo de este )roceder sea inferior
al )recio <ue se de-er,a so)ortar si se incurriera en errores al contratar. ?odo
ello" evidentemente" es un resultado eficiente4
3%
.
En otra sede" el mismo autor ha descrito las cuatro condiciones" <ue +u8ga como necesarias )ara
la reali8acin de un contrato )erfecto
3#
. Dem5s est5 decir <ue la tarea de los +uristas consistir,a en crear"
en la medida de lo )osi-le" estas condiciones&
%. El contrato no de-e ser fuente de e0ternalidades negativas o )ositivasP no de-e" )or lo
tanto" com)ortar da9os ni venta+as )ara terceros.
#. !a cele-racin de un contrato )erfecto im)lica <ue las )artes est1n )erfectamente
informadas acerca de la naturale8a y de las consecuencias de sus decisiones. En efecto" si
es funcin del contrato hacer confluir los recursos hacia su utili8acin m5s eficiente" es
evidente <ue un o-+etivo seme+ante slo )uede ser logrado si los contratantes mantienen"
)or igual" una conciencia )erfecta so-re todos los t1rminos del intercam-io.
3. Es necesario <ue e0istan m5s com)radores y m5s vendedores en el mercado" de forma tal
<ue <uede asegurada una )osi-ilidad idnea )ara la o)cin entre varias ofertas
concurrentes. !a )luralidad de ofertas evita la creacin de situaciones de mono)olio" con
las consecuentes al8as de )recios.
H. !a cele-racin de un contrato )erfecto im)lica <ue no e0istan costos de transaccin. Muy
a menudo son los costos de transaccin" )recisamente" los <ue inhi-en la cele-racin del
contrato" o inducen a o)tar )or soluciones <ue se encuentran" inevita-lemente" )or de-a+o
de lo <ue ser,a )timo. Dallo )lantea" a modo de e+em)lo" el su)uesto de una )ersona
comn y corriente <ue desea ad<uirir un -ien de consumo inmediato. Euien<uiera L
o-servaL )referir5 ad<uirirlo del revendedor m5s cercano de casa" aun<ue se se)a
)erfectamente <ue en otros negocios" <ui85s ale+ados" o fuera de la ciudad" o en un
)o-lado vecino" o a mil dilmetros de distancia" o en otro Estado" o incluso m5s all5 de las
fronteras de Estados Unidos" el mismo -ien costar,a mucho menos.
Daniela Caruso ha utili8ado el E;! )ara e0)licar el fenmeno de la res)onsa-ilidad
)recontractual. Su monograf,a de derecho com)arado 6a culpa in contrahendo @%::3A )uede considerarse
a)ro0imativa" )ero constituye una fuente informativa cuya calidad est5 fuera de discusin.
3El )a)el del an5lisis econmico Le0)oneL no consiste tanto en indicar la
res)uesta e0acta @)or<ue generadora de resultados de asignacin )timosA a
todo )ro-lema +ur,dico" sino m5s -ien en reformular las )reguntas )ara una
me+or definicin de los )ro-lemas ocasionalmente sometidos a e0amen. ^..._.
Puede llamarse responsabilidad precontractual a un com)le+o de sanciones
suministradas )or el ordenamiento" im)uestas a <uien" en el curso de una
negociacin" haya enfati8ado el valor del factor )ro-a-il,stico @ZpQA en las
declaraciones efectuadas a la contra)arte" induciendo a esta ltima a reali8ar
inversiones )reliminares carentes de )ro)sito. !a entera tem5tica de la mala

3%
D;!!2" op. cit." ). 66I.66:. Del mismo autor& 3I vi#i del consenso4" en I contratti in generale" al cuidado de Enrico
D;B/7E!!7" vol. 7" a su ve8 en Trattato dei contratti dirigido )or Pietro /ESC7D*2" Utet" ?ur,n" %:::" ). HH:& 3la ratio de la
regla de la reconoci-ilidad del error es f5cilmente intui-le. Si el fin )erseguido )or el ordenamiento es evitar la
)osi-ilidad de errores al menor costo )osi-le" ser5 via-le" en )rimer lugar" adosar el riesgo del error a la )arte <ue lo ha
cometidoP de esta forma" cada una de las )artes ser5 for8ada a com)ortarse con el mayor grado de diligencia )osi-le"
)or lo menos hasta el )unto en el cual el costo de las )recisiones sea inferior en com)aracin con el costo de cometer
errores4.
3#
D;!!2" Introdu#ione al diritto comparato" vol. 777" Analisi economica del diritto" Dia))ichelli" ?ur,n" %::I" ). HI.H:.


fe )recontractual )uede e0)licarse" entonces" en los t1rminos de una falsa
)ers)ectiva so-re las )ro-a-ilidades de <ue la tratativa en curso devenga un
contrato" y en esta definicin )ueden com)renderse" tanto las informaciones
intr,nsecas Les decir" las )ertinentes a la naturale8a y a la cualidad del
contrato in fieriL" cuanto las informaciones e0tr,nsecas" relativas a los datos
e0ternos en condicin de influir en el futuro de la tratativa @)i1nsese en la
e0istencia de negociaciones )aralelas con tercerosA4
33
.
;s, mismo" Caruso ha es-o8ado una )ro)uesta de a)licacin de la densa teor,a de los +uegos a la
entera )ro-lem5tica de las tratativas y la res)onsa-ilidad <ue entrev1 la ru)tura in+ustificada de las
mismas.
Entre los estudios so-re los contratos t,)icos" merece ser destacado uno de Faleria De !oren8i"
so-re el mandato" <ue constituye el )unto de )artida )ara la difusin" en 7talia" de la Agency theory" <ue
im)era en el sistema anglosa+n.
3E0iste una agency @econmicaA Ldice" en las )rimeras )5ginasL cuando un
su+eto @principalA utili8a a otro su+eto @agentA )ara )erseguir sus )ro)ios
intereses" )ara lograr sus )ro)ios o-+etivos. El contrato de agency es utili8ado
)or el principal )ara reducir costos de transaccin" costos de informacin" o
incluso los costos de )roduccin4
3H
.
De !oren8i se sirve fruct,feramente del m1todo )ara identificar" en )rimer lugar" las
caracter,sticas del contrato de mandato" y la relacin de re)resentacin su-yacente& car5cter fiduciario"
o-ligaciones no com)letamente es)ecificadas e informaciones asim1tricasP en segundo lugar" )ara
clarificar los riesgos t,)icos del mal com)ortamiento del mandatario& a)ro)iaciones y carencia de
esfuer8oP y en tercer lugar" )ara determinar los costos del mandato @agency costsA.
Cinali8ada la tarea" em)rende una cr,tica contra la teor,a +ur,dica so-re la institucin" vigente en
7talia" y no duda en descalificarla" en tanto 3involucionada4 y 3enmara9ada en est1riles
conce)tuali8aciones o dogmati8aciones4. *iega todo significado" slo )or citar un e+em)lo" a la
distincin logicista entre la actuacin del mandatario 3)or cuenta del mandante4 y 3en inter1s del
mandante4.

7. LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL.
En este cam)o" )rivilegiado )or la inter)retacin econmica" hay <ue comen8ar haciendo
referencia a dos o-ras de Pietro ?rimarchi& la ya citada 5ischio e responsabilit& oggettiva @%:6%A y *ausalit& e
danno @%:6JA.
El )ro)sito del )rimer li-ro era demostrar la e0istencia @y )ro)oner el fundamentoA" en el
sistema italiano" de un criterio de res)onsa-ilidad o-+etiva @id est" sin cul)aA )or riesgo en la actividad
em)resarial" )ese al )arecer contrario <ue emerg,a de los tra-a+os )re)aratorios del Cdigo Civil de
%:H#" la e0)osicin de motivos oficial @la 5ela#ione del "uardasigilliA y los dict5menes +udiciales
acumulados hasta a<uel entonces.

33
C;/US2" Daniela" 6a culpa in contrahendo. 69esperien#a statunitense e uella italiana" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). %$:.
Una e0)osicin de los tratos )reliminares y la res)onsa-ilidad )recontractual desde la )ers)ectiva del E;!" con
a-undantes y )recisas referencias a la +uris)rudencia estadounidense" )uede encontrarse" igualmente" en el li-ro de
;l-erto MUSR" Il dovere di informa#ione. )aggio di diritto comparato" De)artamento de Ciencias ur,dicas de la Universidad
de ?rento" %:::" es)ecialmente" ). I% y s.
3H
DE !2/E*T7" Faleria" 3Il mandato alla luce dell9analisi economica del diritto4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 7U" %::3" ). ::6
et passim. De la misma autora" en torno del negocio +ur,dico de a)oderamiento" la vo8 34rocura4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. UF" Utet" ?ur,n" %::I" es)ecialmente" ). 3#% y s.


En el camino hacia este o-+etivo Lalcan8ado con crecesL" <ued igualmente )ro-ado <ue el
resarcimiento no erradica-a +am5s los efectos del da9oP <ue transfer,a" sim)lemente" los costos del
da9o. Para reali8ar esta o)eracin @de distri-ucin de los costosA" <ue )od,a resultar socialmente nociva
en algn caso" era necesaria una ra8n. 3Cuando el da9o es causado con cul)a" la transferencia del
mismo" de la v,ctima al cul)a-le" est5 +ustificada )or la funcin )reventiva <ue desarrolla la amena8a de
la res)onsa-ilidad4
3G
L e0)lica-a. Para el caso de los riesgos generados )or las em)resas" dicha
+ustificacin no era un,voca& ha-,a <ue tener en cuenta factores Ltodos de naturale8a o-+etivaL como la
mayor o menor utilidad social de la actividad riesgosa" )or e+em)lo. En los casos de autoe0)osicin al
riesgo )or )arte de los damnificados" )or el contrario" se hac,a necesario considerar si no era lo m5s
+usto hacer recaer so-re ellos mismos las consecuencias de su actuacin.
Eued )recisado" )or otro lado" <ue la res)onsa-ilidad o-+etiva ten,a como funcin )rinci)al
hacer de cargo de la em)resa el riesgo <ue le concern,a" como )arte de sus costos @de su )asivoA. !a
alternativa contri-u,a a una reduccin de los riesgos en general. (ac,a falta" sin em-argo" <ue esta
solucin @<ue ?rimarchi elev a la categor,a de )rinci)ioA se )uliera" con el fin de no )er+udicar la
su)ervivencia de las em)resas ni la )reservacin de los m1todos de )roduccin 3socialmente activos4.
En el li-ro *ausalit& e danno" en cam-io" el autor afronta el )ro-lema del ne0o <ue de-e e0istir
entre un acto y una consecuencia da9osa" de forma tal <ue el )rimero )ueda considerarse fuente de
res)onsa-ilidad en funcin de la segunda @todo lo cual constituye la esencia de la llamada 3causalidad
+ur,dica4A.
En el decurso de la investigacin se decantan dos funciones de la res)onsa-ilidad )or hecho
il,cito @<ue el autor contra)one a la res)onsa-ilidad o-+etivaA& la reintegradora y la )reventiva.
De la )rimera funcin" se deduce <ue el sistema no de-e conceder a la v,ctima una garant,a
frente a a<uellos riesgos a los cuales ella se encontrar,a e0)uesta aun<ue el evento no se hu-iera
)roducido @la res)onsa-ilidad )or acto il,cito cu-re" entonces" slo los da9os atri-ui-les a un riesgo
introducido ilegalmenteP en caso contrario" las consecuencias son de cargo e0clusivo del damnificadoA.
?odo ello se de-e a <ue la idea de reintegracin" entendida correctamente" significa <ue el su+eto )asivo
del hecho il,cito no )uede ser colocado en un estado me+or del <ue ten,a antes de <ue se verificara a<uel
suceso.
De la segunda funcin" se deduce <ue la res)onsa-ilidad )or acto il,cito no a-arca las
consecuencias da9osas e0ce)cionales" cuya dimensin sea alevosamente des)ro)orcionada @en
com)aracin con la gravedad del acto il,cito cometidoA.
Paralelamente" se enuncia el distinto criterio <ue rige la res)onsa-ilidad o-+etiva& esta se
e0tender,a" como regla" 3a todos los da9os @su)eriores a la normal tolera-ilidadA <ue sean reali8acin del
mayor riesgo t,)icamente creado )or una actividad es)ec,fica" sin )er+uicio de las limitaciones <ue la ley"
eventualmente" )udiera introducir" mediante una )articular descri)cin de los da9os resarci-les
36
. Es
necesario e0cluir la res)onsa-ilidad" entonces" en los casos de hechos at,)icos" e0tra9os al riesgo <ue el
eventual res)onsa-le )uede )rever" y contra el cual )uede )remunirse acumulando reservas o
contratando segurosP a fin de cuentas" la res)onsa-ilidad es entendida como un instrumento )ara la
re)articin econmica de los riesgos" en es)ecial" en el 5m-ito de las actividades em)resariales.
;un<ue de forma indirecta" es leg,timo vislum-rar en las ideas se9aladas" )autas tiles )ara tentar
una solucin ante otro )ro-lema" <ue no es de )oco inter1s )ara los voceros del E;!& la )revisi-ilidad
de los da9os" <ue )uede influir en la resarci-ilidad de los mismos.
;caso con -uen criterio" ?rimarchi ha evitado la revisin de las o-ras citadas" de las <ue
tam)oco e0isten reim)resiones. Mantiene actuali8adas" en cam-io" sus Istitu#ioni di diritto privato" <ue han
alcan8ado una duod1cima edicin" en %::I" en las cuales no son escasas las inter)retaciones

3G
?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). %J.
36
?/7M;/C(7" *ausalit& e danno" DiuffrS" Mil5n" %:6J" ). %HH.


econmicas. El )rofesor Duido ;l)a" <uien fue disc,)ulo de ?rimarchi en la Universidad de D1nova"
me hi8o sa-er del merecido valor" aun<ue algo tard,amente reconocido" <ue a<uellas investigaciones" y
el E;! )ro)iamente dicho" lograron en el medio italiano.
Por sus inconta-les estudios en esta materia" no es im)ro-a-le <ue sea ;l)a" )recisamente" <uien
m5s ha contri-uido a la difusin del m1todo en 7taliaP en es)ecial" en el estudio del derecho de la
res)onsa-ilidad civil.
;l)a se inici en la investigacin aleccionado )or Stefano /odot" a <uien tam-i1n tuvo como
)rofesor en D1nova. En la actualidad" es catedr5tico de Derecho Privado en la Universidad de /oma
3!a Sa)ien8a4. ; mi llegada a 7talia" ten,a )oco tiem)o de )u-licado el cuarto volumen @el )rimero" en
orden de a)aricin" de los siete <ue a-arcar5 la o-ra com)letaA de su Trattato di diritto civile" dedicado"
+ustamente" al la res)onsa-ilidad e0tracontractual.
En o)inin de ;l)a" con el afinamiento de las teor,as formuladas )or la tendencia iuseconmica"
y con su a)licacin a casos concretos" se ha am)liado @en lugar de ha-erse reducidoA el desvar,o entre
autores de distintos -andos. Desde esta )ers)ectiva" el recurso al E;! ha )uesto de manifiesto" adem5s
de su utilidad" las disonancias e0istentes entre mlti)les orientaciones" as, como las grietas <ue
im)osi-ilitan una definicin unitaria de los )ro-lemas cuya solucin est5 confiada a las reglas de la
res)onsa-ilidad civil.
;nte un )anorama seme+ante" <ue cada ve8 se hace m5s mati8ado" las )ro)uestas formuladas
distan de ser un,vocas. ; )esar de todo" ;l)a intenta esta-lecer las conclusiones a las <ue ha-r,a
arri-ado
3J
.
Se ha distinguido Le0)licaL entre los da9os derivados de una actividad <ue es constante y los
da9os )roducidos slo de forma ocasional.
En el )rimer caso" )ueden concurrir dos situaciones&
aA Si el da9o es )roducido unilateralmente )or el agente" tanto el criterio de la cul)a cuanto el
criterio del riesgo son econmicamente eficientes. Si el control de la diligencia del agente
se hace m5s riguroso @es decir" si se eleva el nivel de diligencia re<ueridoA" la redistri-ucin
o)era en favor de las v,ctimas. 2)uestamente" si se reduce el nivel de diligencia" se reduce
tam-i1n la o)eratividad de la )revencin. Si la im)utacin de la cul)a eleva los costos
asignados al da9ador" el sistema deviene ineficiente" y se hace )referi-le un sistema de
res)onsa-ilidad )or riesgo.
bA Si e0iste concurso de cul)as" cual<uiera de los dos sistemas es eficiente. Pero resultar5
m5s eficiente un sistema mi0to" en el cual la res)onsa-ilidad )or riesgo del agente va de la
mano con la res)onsa-ilidad )or cul)a de la v,ctima.
En el caso de los da9os ocasionales" en cam-io" es necesario verificar su resarci-ilidad" segn las
reglas )revistas )ara la )roteccin de la )ersona" tanto en el as)ecto f,sico cuanto en el as)ecto moral"
de forma tal <ue no se )rodu8can descom)ensaciones en la actividad del agente" o el enri<uecimiento
de 1ste @si el da9o fuera su-estimadoA.
?odo su-sector de la res)onsa-ilidad e0tracontractual Lconcluye ;l)aL re<uiere sus )ro)ias
soluciones" )or<ue es evidente <ue no se )ueden tratar del mismo modo las consecuencias de las
inmisiones" de la circulacin vehicular" de la circulacin de informaciones ine0actas" etc. ?am)oco se
de-e olvidar <ue las reglas de res)onsa-ilidad e0tracontractual no o)eran autnomamente" sino <ue se
encuentran colocadas en un sistema institucional en el <ue ellas de-en concordarse con sistemas
asignativos" distri-utivos" )revisionales" asegurativos" y otros )or el estilo.

3J
;<u," y en lo <ue sigue& ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). %6#.%63.
@Nota de actuali#aci+nA Mi traduccin al castellano de esta o-ra del )rofesor ;!P;" titulada Nuevo tratado de la
responsabilidad civil" ha sido )u-licada )or El urista Editores" de !ima" en el #$$6.


Diulio Pon8anelli" catedr5tico de Derecho Privado Com)arado en la Universidad de Brescia" y
a-ogado en Mil5n" es autor del interesante li-ro 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato @%::#A.
7ns)ir5ndose en la e0)eriencia estadounidense" manifiesta <ue los o-+etivos irrenuncia-les del moderno
sistema de res)onsa-ilidad e0tracontractual son tres& @iA compensation" la concesin de un resarcimiento
adecuado )ara el damnificado )or una actividad anti+ur,dica a+enaP @iiA deterrence" el suministro de
incentivos )ara <ue el actuar da9oso" y las actividades )otencialmente nocivas" no se re)itan en el
futuro @o lo hagan con las medidas de seguridad necesariasAP y @iiiA punishment" la sancin contra <uien ha
cometido el hecho re)ro-a-le @3claro residuo de un estadio histrico4 L la denomina el autorA" <ue
tiene lugar cuando la conducta da9osa infringe de manera relevante las reglas de la conciencia social
3I
.
Miem-ro del Conse+o Editorial de la revista 5esponsabilit& civile e previden#a @)u-licada en Mil5nA"
Pon8anelli ha )rivilegiado" de igual forma" la la-or ensay,stica" y de comentario de sentencias. (ace
)oco escri-i la nota 3Anche le bottiglie italiane esplodono4 @3Tambi'n las botellas italianas explotan4A. El caso
anali8ado fue el siguiente& un su+eto se detuvo en un esta-lecimiento u-icado en la carretera y com)r
una -otella @de vidrioA con agua gasificada en una de las m5<uinas e0)endedoras dis)uestas )ara tal fin.
;l a-rir la -otella" esta estall" y uno de los vidrios le caus una herida )rofunda en un -ra8o. !a lesin
signific una invalide8 tem)oral total de sesenta d,as Ly )arcial" de treinta d,asL )ara el damnificado.
El ?ri-unale de /oma" al tiem)o de )recisar <ue el da9o 3-iolgico4 consiste en la 3disminucin
de la integridad )sicof,sica en s, misma y )or s, misma considerada" en tanto incidente en el valor
[hom-re\ en toda su concreta dimensin" ligada con la suma de las funciones naturales aferentes al
su+eto en el am-iente en el cual desenvuelve su vida4" determin la res)onsa-ilidad civil de la sociedad
)roductora de las -otellas" y asign al demandante una re)aracin )or el da9o -iolgico e
indis)oni-ilidad la-oral generados.
Para Pon8anelli" la nocin de 3defecto4 Lelemento centrar de la res)onsa-ilidad del )roductorL
im)lica una estructura 3relacional4& el )roducto es considerado defectuoso si su forma de
comerciali8acin" res)ecto del uso al cual est5 destinado" induce al consumidor a disminuir su nivel de
atencin.
!a e0)losin de una -otella ser,a el cl5sico caso de un da9o en el cual el o-+eto se mantiene
dentro de la esfera de control del su+eto damnificado" en el cual es natural y fundado" )or lo tanto" el
temor a <ue la a)licacin de un concurso de cul)a )ueda dar lugar a <ue el consumidor fuera
considerado el cheapest cost avoider. Segn el autor" sin em-argo" es correcta la a)licacin de las reglas de
la res)onsa-ilidad o-+etiva" <ue )esaron so-re el )roductor como una consecuencia racional"
econmica y +ur,dica de la ausencia" en el caso concreto" de la seguridad" <ue es una as)iracin leg,tima
de los consumidores
3:
.
(ace )ocos a9os" se )u-licaron dos nuevos tratados so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
de los cuales tam-i1n hay <ue rendir cuenta.
El li-ro del entonces ministro del tra-a+o italiano" Cesare Salvi Lde )rofunda tendencia mar0ista"
como /odotL es la culminacin del camino iniciado con diversos estudios so-re las inmisiones
industriales y so-re el da9o e0tracontractual. ?iene los m1ritos de la -revedad y de la s,ntesis" <ue
allanan el camino )ara su consulta. (ay gui9os al m1todo del E;! en el estudio de algunos su)uestos
es)ec,ficos" como los riesgos derivados de la actividad em)resarial y los da9os causados )or )roductos

3I
P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). #G y s. ;l mismo autor
se de-e una com)ilacin de doctrina estadounidense so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual )ara la Scuola Su)eriore
3SantQ;nna4 di Studi Universitari e di Perfe8ionamento di Pisa" Antologia sull9American Tort 6aw" E?S Editrice" Pisa"
%::#.
3:
?ri-unal de /oma" sentencia del %% de mayo de %::I" con nota de Diulio P2*T;*E!!7" 3Anche le bottiglie italiane
splodono4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::I" n. %#" ). %%H:.%%G$.
Se reconocer5" en este su)uesto" una versin italiana del famoso caso estadounidense $scola vs. *oca *ola Sottling *o.
@%:HHA" comentado" entre otros )or P2!7*SbR" op. cit." ). #.3 y nota @%AP y tam-i1n )or b2/*(;USE/" op. cit." ). #36.
#3J.


defectuosos. Pone de relieve los factores histricos y econmicos <ue han influido en la evolucin de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" sirvi1ndose del an5lisis funcional.
Salvi destaca el resultado de las normas resarcitorias @<ue determinan si el coste del da9o de-e ser
so)ortado )or la v,ctima o si lo tiene <ue asumir otro su+eto" distintamente identificadoA no es
definitivo. El da9o Lcomo es f5cil de )erci-irL es ordinariamente transferido de forma total o )arcial a
otros su+etos @a trav1s de mecanismos aseguratorios" )or e+em)loA. El hecho de <ue el res)onsa-le
)ueda redistri-uir el costo de los da9os no es contradictorio )or s, mismo. ;l contrario" siendo la
re)aracin un fin de la res)onsa-ilidad civil" una re)articin social del costo de los da9os )uede
considerarse )ositiva" desde el momento en <ue )ermite <ue estos sean 3insensi-les4 )ara los
damnificados es)ec,ficos
H$
.
Mucho m5s am-icioso" sin desmedro de su organicidad" es el volumen de Pier Diuse))e
Monateri. Corma )arte del Trattato di diritto civile dirigido )or /odolfo Sacco" su maestro" y destacado
im)ulsor de los estudios de derecho com)arado" como tam-i1n lo fuera" a9os atr5s" Dino Dorla @%:$J.
%::#A.
Ro comen8ar,a resaltando" como hace Dastn Cern5nde8 Cru8 en sus lecciones" la concurrencia
de distintos )untos de vista en el volumen de Monateri. !os costos y la )revencin de los accidentes
son estudiados desde el )unto de vista del E;!" mientras <ue las nuevas es)ecies de da9o" como el
denominado 3da9o e0istencial4" son a)reciadas desde el )lano del derecho natural" inclusive. Desde este
)unto de vista" el li-ro constituye un triunfo del )luralismo metodolgico.
Uno de los a)ortes m5s im)ortantes de Monateri" es el re)lanteamiento de la +erar<u,a de las
funciones de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. Con tono concluyente" afirma& 3la res)onsa-ilidad
e0tracontractual significa" hoy en d,a" el )ro-lema de cmo organi8ar" a trav1s del derecho )rivado" una
coordinacin de actividades <ue" -a+o ningn as)ecto" se )retende )rohi-ir. Esta cuestin se concreta
en la decisin so-re el su+eto <ue de-e so)ortar un determinado costo" <ue es )rovocado )or una de
a<uellas actividades. Ello <uiere decir <ue la )rinci)al" aun<ue no nica" funcin de la res)onsa-ilidad
civil" en nuestros d,as" es la funcin organi8ativa& generar una coordinacin satisfactoria de las acciones
sociales" -asada" no en una serie de dis)ositivos centrales" sino en una serie de decisiones
descentrali8adas de varios agentes. Con toda seguridad" )or lo tanto" las reglas de res)onsa-ilidad
e0tracontractual tienen efectos redistri-utivos. Estas reglas actan a la manera de una tasa <ue se
im)one so-re ciertas actividades" com)ortando costos eventuales" <ue )ueden ser trasladados )or los
da9adores )otenciales a su+etos distintos" a trav1s del mercado o con otros medios. !as reglas de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual distri-uyen entre su+etos determinados el costo de sus actividades" y de
esta forma regulan" o me+or aun" inducen" a una regulacin es)ont5nea4
H%
.
!a magistratura italiana" en un verdadero leading case" recurri al E;! )ara resolver un caso de
res)onsa-ilidad e0tracontractual. Una em)resa demand a un tercero la re)aracin de los da9os
derivados de la lesin causada a una de sus tra-a+adoras en un accidente automovil,stico. ; +uicio de la
demandante" el res)onsa-le del accidente esta-a o-ligado a restituirle el esti)endio <ue se sigui
)agando a la accidentada @a )esar de no reci-ir sus serviciosA" el seguro m1dico" y la suma a-onada a la
reem)la8ante <ue se tuvo <ue contratar" for8osamente" )ara cu-rir el )uesto.
En )rimera instancia" y ante la Corte dQ;))ello" todas a<uellas )retensiones fueron desestimadas.
!legado el momento" la Corte di Cassa8ione enfoc el )ro-lema de manera distinta y original. !o
sinteti8 en la determinacin del su+eto Lla em)resa o el terceroL al <ue corres)ond,a asumir el costo de
la lesin sufrida )or la em)leadora" )or la falta en la )restacin del servicio de su de)endiente.

H$
S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). %I.
@Nota de actuali#aci+nA En el #$$G" DiuffrS ha )u-licado la #. ed. de esta o-ra de S;!F7.
H%
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n"
%::I" ). #%.##.


3Se trata de escoger Lse se9ala en la )arte considerativa de la sentenciaL entre la regla de
res)onsa-ilidad <ue rige en el caso de da9o im)uta-le a tercero @la cual hace recaer en este ltimo el
costo de la lesinA y la otra" <ue traslada el costo al em)leador4.
;l final" se resolvi en este sentido& 3*o ca-e duda de <ue el em)leador )uede so)ortar el costo
de las enfermedades e infortunios de sus tra-a+adores" cuando estos sean efecto del riesgo de la
e0istencia. En tal caso" en efecto" la lgica del intercam-io [tra-a+o.salario\ admite <ue el e<uili-rio
entre las )restaciones se realice teniendo en cuenta incluso costos de ese ti)o. Pero el mismo discurso
no )uede a)licarse cuando el infortunio o la enfermedad sean fruto de la intrusin il,cita de terceros en
la esfera +ur,dica del tra-a+ador" res)ecto de su relacin con el em)leador. En este caso La trav1s de la
determinacin de la ilicitudL" el ordenamiento ha o)tado" y ha escogido al autor del hecho il,cito como
el su+eto destinado a )agar los costos del da9o <ue ha )rovocado4
H#
.
!a em)resa o-tuvo" como consecuencia del dictamen citado" el reconocimiento del )ago del
salario de su tra-a+adora )or los d,as en <ue no )rest servicio activo.

<. LA CRTICA CONTRA EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O5 "ERE3ES Y PENITENTES.
Como era natural <ue ocurriera" el E;! ha suscitado arduas )ol1micas en 7talia" so-re todo )or
el inveterado arraigo del m1todo dogm5tico del derecho civil en este )a,s.
Preliminarmente" conviene tener en cuenta <ue a causa de circunstancias )ol,ticas @la dilatada
dis)uta entre la democracia cristiana" de tendencia conservadora" y la vario)inta i8<uierdaA" 7talia ha
constituido un escenario )rivilegiado en el desarrollo" y difusin" de doctrinas renovadoras de la
metodolog,a +ur,dica" como la sociolog,a del derecho @t1ngase )resente" como -otn de muestra" la
revista del mismo t,tulo" fundada )or /enato ?revesA y el llamado 3uso alternativo4 del derecho.
Esta a)ertura" <ue no es menos tradicional <ue el arraigo del m1todo cl5sico" )ermiti <ue el
E;! se 3colara4 de un momento a otro L)or e0)resarlo as,L en el discurso de los +uristas. ;<uellos <ue
fueron tomados )or sor)resa" se vieron en la necesidad de estudiarlo" )ara no <uedar re8agados.
!os defensores del m1todo han com-atido las cr,ticas en dos frentes& en el )rimero" lo hacen de
manera her1tica @res)ecto de los criterios tradicionalesA" en condicin de aliados de los autores
estadounidenses
H3
" )ara avalar el reem)la8o del criterio de eficiencia segn cilfredo Pareto )or el

H#
Corte di Cassa8ione" Se8ione civile" sentencia n. HGG$ del #6 de agosto de %:IG" en 37l Coro italiano4" a9o CU" )arte 7"
%:IG" cols. #II6.#I:%" con nota de /o-erto P;/D2!ES7" 3Invalidit& temporanea del dipendente, illecito del ter#o, ErivalsaF del
datore di lavoro AovveroC l9analisi economica del diritto in cassa#ioneB4.
En los renglones finales de esta nota" P;/D2!ES7 escri-i efusivamente& 3el an5lisis econmico del derecho de-uta en
Casacin. ;un<ue algo cohi-ido" y [teleguiado\ en cierta medida" el e0ordio no ha sido infeli8. eAb maiora" entoncesf4.
H3
Entre otros& C;!;B/ES7" 3Il futuro dell9analisi economica del diritto4" en 3Sociologia del diritto4" a9o UF77" %::$" ). HJ y s.P
7D." 3Gn9introdu#ione al pensiero giuridicoC uattro approcci al diritto e al problema del regime giuridico delle parti del corpo umano4" en
3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7U" %::%" ). JGG y s.P Dc2/b7*" /onaldP b/2*M;*" ;nthonyP y /ichard ;.
P2S*E/" 3Il valore del benessere4" seleccin de te0tos traducidos al italiano )or Duido ;!P;" en Interpreta#ione giuridica e
analisi economica" cit." ). 6%G y s.P S;!F7" 3Il paradosso della responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7"
%:I3" ). %3G y s.P P;/D2!ES7" 4ostfa#ione a P2!7*SbR" cit." ). %3% y s.P 7D." vo8 3Analisi economica del diritto4" cit." ). 3%3 y
s.P 7D." 3Gn moderno minotauroC law and economics4" cit." ). ##6.##JP ?/7M;/C(7" 369analisi economica del dirittoC tenden#e e
prospettive4" cit." ). GJJ y s.P M;*D7*7" Michele" 36a ter#a edi#ione del manuale di 5ichard 4osner4" en 3Euadrimestre4" %:IJ"
). JHH y s.P ;CbE/M;*" Bruce ;." 3Diritto, economia e il problema della cultura giuridica4" trad. italiana de Michele M;*D7*7
y /o-erto P;/D2!ES7" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F7" %:II" ). HH: y s.P C(7;SS2*7" 6aw and economics.
69analisi economica del diritto negli )tati Gniti" Dia))ichelli" ?ur,n" %::#" passimP ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7" )toria,
fonti, interpreta#ione" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). #6# y s.
(ay <uien" manifestando su sor)resa" ha echado de menos las referencias" y lamentado las alusiones es)or5dicas so-re
el E;! en las o-ras de Massimo C/;*T2*7" I fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de
Crancesco D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" y de C. Massimo
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n" %::H. ?al" en efecto" es la o-servacin de Ca-ri8io C2SE*?7*2"
36a responsabilit& e le ragioni dell9analisi economica del diritto4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::6" ). H$3" nota @%A.


criterio de 3baldor.(icds4" )or e+em)lo" o )ara res)onder a cuestionamientos como los de /onald
Diordin en el ensayo Is Iealth a HalueL @en (ournal of 6egal )tudies" vol. :" %:I$" ). %:%.##6A" <ue
suscitara un recordado contra)unto con Duido Cala-resi" /ichard ;. Posner y ;nthony ?. bronman.
En el segundo frente" <ue es el <ue me interesa resaltar" de manera muy -reve" los
iuseconomistas italianos han e+ercido la autocr,tica @cual si se tratara de una )enitenciaA y han
contrarrestado comentarios locales" discordantes de la )ers)ectiva del E;! al a-ordar los )ro-lemas
+ur,dicos.
Un manual de derecho civil" herramienta indis)ensa-le Ly recomendadaL de los estudiantes de
a-ogac,a de los )rimeros a9os" <ue lleva la firma de un ilustre autor" incluye la siguiente consideracin"
<ue ser,a suficiente )ara culminar este )unto&
3*o son de com)artir los intentos dirigidos a agotar la inter)retacin del
enunciado legislativo en una valoracin e0clusivamente econmica. El
mercado no es un criterio de legitimidad autnomo. !a accin humana tiene
una )luralidad de motivaciones <ue no se )ueden reducir en t1rminos
e0clusivamente econmicos y utilitaristasP el derecho de la econom,a"
caracteri8ado socialmente Laun<ue tenga" en realidad" <ue saldar cuentas con
las leyes del mercadoL se )ro)one intervenciones orientadas a reali8ar la
+usticia y los valores de <uien [es\" )ero no )osee. El economic analysis" como
teor,a glo-al del derecho conforme a una racionalidad de mercado" )ostula
<ue todas las valoraciones se de-en agotar en el as)ecto econmico. *o es
as,& tales valoraciones son ela-oradas" fundamentalmente" so-re la -ase del
consenso )ol,tico. *o se niega <ue el em)leo de es<uemas microeconmicos
sea til" so-re todo" durante la ela-oracin de las leyes. Es necesario" sin
em-argo" tener conciencia de <ue" si es verdad <ue el an5lisis costo.-eneficio
contri-uye a reali8ar la eficiencia" 1sta" )or s, sola" no est5 en condicin de
re)resentar la es)ecificidad y la com)le+idad de la ciencia +ur,dica4
HH
.
Con el mismo sentido" la )restigiosa Escuela de Pisa ha manifestado&
3El an5lisis <ue se conoce como costo.-eneficio @costKbenefit analysisA"
delineado )or la doctrina estadounidense de los [costos de los accidentes\
@cost of accidentsA afronta con un m1todo de investigacin econmico los
)ro-lemas +ur,dicos de la res)onsa-ilidad civil" y arri-a a la conclusin de <ue
el da9o de-e ser evaluado en t1rminos de costosP <ue dicho costo recae
so-re el cheapest cost avoider" es decir" so-re a<uel <ue se encontra-a en la
me+or condicin )ara valorar el costo del da9o y el costo )ara evitarlo. Una
conclusin seme+ante" si acaso entendida como fundamento de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" )arece dif,cilmente concilia-le" de todos
modos" con nuestro ordenamiento" donde es el legislador <uien determina"
de una ve8 )or todas" al res)onsa-le" haciendo de cargo de 1ste el de-er de
resarcir el da9o4
HG
.
Se hace notar" sin em-argo" <ue 3el an5lisis en mencin asume una im)ortancia clarificadora
como instrumento inter)retativo confiado a la )rudente evaluacin del +ue8 en sede de a)licacin de la

HH
PE/!7*D7E/7" Pietro" Nanuale di diritto civile" ES7" *5)oles" %::J" ). :6 @el )ar5grafo res)ectivo ha sido escrito en
cola-oracin con Pas<uale CEM7;A.
Por el contrario" otras o-ras de car5cter manual,stico" como las antes citadas Istitu#ioni di diritto privato de ?/7M;/C(7
@%#. ed." DiuffrS" Mil5n" %::IA" y las Istitu#ioni di diritto privato de Duido ;!P; @#. ed." revisada y am)liada" Utet" ?ur,n"
%:::A" son m5s -ien )rol,ficas en inter)retaciones econmicas.
HG
B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). 6I6.6IJ.


normativa so-re los hechos il,citos" y en )articular" en la a)licacin de las normas <ue )rev1n hi)tesis
es)eciales de res)onsa-ilidad4
H6
.
En el terreno de la autocr,tica" Dam-aro ha e0)resado&
3Si se asume <ue el derecho de )ro)iedad es @como no )uede ser de otra
maneraA un sistema de l,mites" lo <ue ca-e a9adir es <ue" de cual<uier forma
<ue sea )rotegido Lya sea mediante property rules" o -ien mediante liability
rulesL" la conducta del )ro)ietario sigue siendo autnoma" en el sentido de
<ue se trata de una voluntad <ue no se de+a guiar )or lo <ue )odr,an desear
todos" sino )or su e0acto contrario. Por ello" la dificultad de la )ro)iedad no
se entender5 +am5s -a+o la lgica del discurso econmico" sino -a+o la lgica
del discurso 1tico" <ue admita fundar la legitimidad del actuar del individuo
en una relacin directa con la voluntad comn4
HJ
.
Con id1ntico criterio" Salvi reconoce <ue&
3Sin lugar a dudas" el an5lisis econmico de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual ha enri<uecido el conocimiento so-re los efectos de las
reglas +ur,dicas a<uilianas. !os elementos <ue dicho an5lisis suministra
)ueden ser" muchas veces" de au0ilio )ara la inter)retacin de la normativa
vigente. *o es seguro" sin em-argo" <ue )or a<uella v,a sea )osi-le alcan8ar
L)or lo menos en nuestro sistemaL resultados consistentes" de orden
descri)tivo y )rescri)tivo. Por encima de todo" las dificultades y
desencuentros surgidos en el seno de las doctrinas econom,sticas" res)ecto
del sistema m5s )timo de im)utacin de res)onsa-ilidad" )arece evidenciar
los e0tensos m5rgenes de o)oni-ilidad de la metodolog,a ado)tada" hasta el
)unto de volver cuestiona-les" tanto el fundamento de los )resu)uestos de
los cuales )arte" cuanto la )osi-ilidad de definir un sistema de reglas <ue
)ermita trasladar" efectivamente" el costo de los da9os" hacia el interior de los
costos econmicos de los su+etos <ue tienen el control so-re las condiciones
de seguridad de las actividades da9osas4
HI
.
Menos )om)oso" )ero m5s radical" es un ment,s de Monateri a la inter)retacin <ue /ichard ;.
Posner )ro)one )ara el teorema de Coase" y con ello culmino este ac5)ite&
3Si creemos en una teor,a de los derechos" no )odemos creer" al mismo
tiem)o" en la necesidad de inmolar estos derechos en -eneficio de la
ma0imi8acin del -ienestar de la sociedad. *o creo" tam)oco" <ue )ueda
ha-larse" en t1rminos ontolgicos" de una entidad Lla sociedadL" <ue tenga
una funcin <ue de-a ser ma0imi8ada4
H:
.

8. COLOF2N.

H6
B7D!7;TT7.DE/7 y otros" loc. cit.
HJ
D;MB;/2" 369analisi economica e la ricerca della logica proprietaria4" cit." ). #HH.
HI
S;!F7" 6a responsabilit& civile" se)aratas )ara uso de los estudiantes" 7" Daleno Ed." Perugia" %:II" ). #G.#6" ahora en 7D."
6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" cit." ). %:.
H:
M2*;?E/7" 35isultati e regole AGn9analisi giuridica dell9analisi economica del dirittoB4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4"
a9o U777" %::G" ). 6%#.
@Nota de actuali#aci+nA Mi traduccin al castellano" acom)a9ada de notas e0)licativas" de este im)ortante ensayo"
35esultados y reglas Aun an3lisis %ur-dico del an3lisis econ+mico del derechoB4" se )u-lic en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !7" n.
#6" ?ru+illo" #$$%" ). %IJ y s.


Si e0iste algo de lo <ue yo )ueda rendir cuenta" con certe8a" es <ue el medio cient,fico )eruano"
ya universitario" ya doctrinario" es )erfecto )ara desarrollar una la-or de s,ntesis en torno de la cuestin
del m1todo en el derecho. Como no ocurrir5 ante ninguna otra )ro-lem5tica" esta ltima )ermite tomar
lo <ue de -ueno tienen teor,as <ue" no )ocas veces" )ueden resultar totalmente o)uestas ante nuestro
+uicio.
En el E;! se han ins)irado" de continuo" las resoluciones administrativas del 7*DEC2P7"
es)ecialmente en el 5m-ito de la )roteccin del consumidor" desde el )er,odo en <ue la Comisin
res)ectiva fue )residida )or el doctor Manuel de la Puente y !avalle" e integrada" entre otros" )or Carlos
C5rdenas Euirs" ;lfredo Bullard Don85le8 y (ugo Corno Clre8. *o es ilusorio confiar en <ue las
mismas l,neas fundamentales sirvan de gu,a al ra8onamiento +udicial @si an no lo hu-ieran hechoA en
algn caso concreto.
Denunciar1" en este )unto" una alarmante e0)eriencia <ue viv, hace algn tiem)o. De manera
totalmente accidental" me toc revisar ciertos materiales de ense9an8a de la ;cademia de la
Magistratura. El desacertado com)ilador )arec,a ha-er cre,do" con re)rocha-le fantas,a" en la
)osi-ilidad de adoctrinar a los +ueces nacionales en las teor,as de Chaim Perelman so-re la
argumentacin y retrica +ur,dicas" as, como en las densas e indescifra-les disertaciones lgicas de !uis
;lchourrn y Eugenio Bulygin Llas cuales" me )ermito sos)echar" 1l ni si<uiera ha-,a com)rendido" ni
consultado" con anterioridadL" con el solo suministro de una inorg5nica seleccin de te0tos @o m5s -ien"
de )orciones de te0tosA" a la <ue ha-,a ane0ado un con+unto de )reguntas a-solutamente intiles.
*ada dir1 so-re la im)osi-ilidad de resumir o es<uemati8ar a<uellas lecturas. Cu5nto m5s
ra8ona-le ha-r,a sido" en cam-io" incluir en a<uellos materiales" )or lo menos" algunas de las
innumera-les e0)osiciones so-re el E;!" notoriamente m5s did5cticas y )rovechosas" <ue han tenido
gran difusin en las revistas +ur,dicas )eruanas.
Me )recio de no ha-er tenido +am5s" en mi )aso )or la Universidad" un )rofesor <ue me haya
instado a descalificar a)rior,sticamente el E;!. Por el contrario" mi generacin sigui de cerca el realce
<ue )aulatinamente alcan8 la o-ra )ionera de Cernando de ?ra8egnies Dranda" 6a responsabilidad
extracontractual @%:IIA" en la cual" )or ve8 )rimera" a)arecen en nuestro medio referencias a la Mand
formula" y al )ro-lema de la disminucin del costo de los accidentes" as, como las dos ediciones @de %:II
y %::6" res)ectivamenteA de la Introducci+n a la %useconom-a" de ;n,-al S7E//;!?; /X2S.
E+em)lo a seguir fue" del mismo modo" la consulta de o-ras seguidoras del m1todo" em)rendida
)or Manuel de la Puente y !avalle )ara enri<uecer sus volmenes de $l contrato en general.
Th'misK5evista de Derecho ha sido un medio )rivilegiado en la )u-licacin de tra-a+os so-re el E;!.
En el mismo nivel de relevancia <ue ocu)an las traducciones de Cala-resi
G$
y de Polinsdy Lslo )or
citar los nom-res de dos de los autores <ue se han conocido a trav1s de la citada revistaL y los muchos
art,culos de ;lfredo Bullard Don85le8" hay <ue recordar la versin al castellano de un ensayo de Pietro
?rimarchi @<ue en 7talia se considera insu)eradoA so-re la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones& )ul significato economico dei criteri di responsabilit& contrattuale @%:J$A. El m1rito de dicha
traduccin" inme+ora-le carta de )resentacin de ?rimarchi" entre nosotros" fue del )rofesor (ugo
Corno Clre8.
Siem)re en Th'mis" hacia %::J" encontr un lugar un comentario cr,tico" afinado e ina)ela-le
contra las -ases filosficas del E;!" con la firma de mi -uen amigo Eduardo (ernando *ieto.

G$
Merece destacarse <ue la traduccin )eruana del antes citado ensayo de C;!;B/ES7 y ME!;MED" 34roperty 5ules,
6iability 5ules and InalienabilityC !ne Hiew of the *athedral4" al cuidado de Uimena T;F;!; !. y Eduardo S2?E!2 C." -a+o
la su)ervisin de ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. #%" !ima" %::#" ). 63 y
s." )receda largamente y su)ere" en honor a la verdad" a la versin es)a9ola& 34ropiedad. responsabilidad, inalienabilidadC
Gna perspectiva de la catedral4" a cargo de Pedro DE! 2!M2 D;/CX;" en 3;nuario de derecho civil4" t. !" fasc. %" %::J" ).
%IJ y s.


*o olvido <ue Dastn Cern5nde8 Cru8" sin a)artarse de las directrices metodolgicas de la
tradicin romanista" <ue ha em)leado en sus estudios so-re la res)onsa-ilidad civil" ha sido )untual en
aconse+ar" m5s de una ve8" el -uen conocimiento del an5lisis econmico del derecho" sea )ara )onerlo
en )r5ctica" sea )ara criticarlo.
?engo )ara m, <ue entre los contados m1ritos de la tesis de grado <ue sustentamos" con aime
/eyes Miranda" hace algunos a9os" est5 el de ha-er e0)uesto" con el )rete0to del estudio de la
res)onsa-ilidad civil de los a-ogados" las -ondades del )luralismo metodolgico )ara el estudio de las
instituciones +ur,dicas.
/ecordar1" ahora" seguramente con la misma ino)ortunidad de entonces" un dictamen"
es)eran8ador y desafiante" de orge !uis Borges& 3Para felicidad nuestra" no nos de-emos a una sola
tradicinP )odemos" leg,timamente" as)irar a todas4.

l l l
3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en Italia. Gn inventario hist+ricoKbibliogr3fico m-nimo4" escrito en
Perugia en agosto del #$$$ fue originalmente )u-licado en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n.
H#" !ima" #$$%" ). 3%J.33G.
!as contri-uciones italianas m5s recientes so-re el m1todo siguen teniendo la firma de los
com)aratistas. Entre ellas destaca" en el cam)o del derecho de )ro)iedad" el volumen de Ugo M;??E7"
Il diritto di propriet&" con la cola-oracin de ;ngelo C(7;*;!E y /affaele C;?E/7*;" en Trattato di diritto
civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" #$$%.
?am-i1n de M;??E7" *omparative 6aw and $conomics @%::JA" %
st
. )a)er-acd edition" ?he University
of Michigan Press" %::IP as, como el es)l1ndido ensayo 3Il problema della codifica#ione civile europea e la
cultura giuridica. 4regiudi#i, strategie e sviluppi4" en 3Contratto e im)resaYEuro)a4" a9o 777" %::I" ). #$J y
sgtes." donde demuestra convincentemente" vali1ndose de las herramientas del an5lisis econmico del
derecho" lo invia-le de una codificacin euro)ea.
Fincen8o /2PP2" Il contratto" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo
T;??7" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). J3" efecta una im)ortante aclaracin& 3El an5lisis econmico del
derecho )resu)one <ue el contrato sea la vestidura +ur,dica de una o)eracin econmica o
econmicamente valori8a-le. De esta misma )remisa de deriva otra consecuencia& )ara +u8gar una litis
relativa a un )articular contrato" es necesario com)render la o)eracin econmica <ue su-yace a 1sta.
Slo re)resent5ndose con claridad y )recisin los t1rminos de la o)eracin econmica <ue las )artes
han <uerido reali8ar @lo <ue se acostum-ra denominar Zeconom,a del contratoQA )uede afrontarse
conscientemente la gran )arte de las cuestiones relevantes )ara decidir Lentre las )artes litigantesL
<ui1n tiene la ra8n y <ui1n no. (ay <ue tener cuidado" sin em-argo. (acer ello no es an5lisis
econmico del derecho @de los contratosA. Este ltimo tiene )or o-+eto reglas generales y a-stractas&
sirve )ara valorar o construir reglas a)lica-les en general a todo contrato @o ti)o o clase de contratoA. !a
econom,a del contrato tiene <ue ver con el individual y )articular contrato en torno del cual de-e
+u8garse& reconstruir la econom,a de este contrato no sirve )ara identificar la regla a)lica-le" sino L
dando )or descontado <ue ya se se)a cu5l regla de-e a)licarse al contrato" en el caso litigiosoL )ara
distri-uir concretamente" so-re la -ase de dicha regla" la ra8n y la e<uivocacin entre las )artes4.
(ay otros dos estudios a destacar.
En )rimer lugar" la vo8 3Analisi economica del diritto4" escrita )or ;lessandra ;/CU/7 y /o-erto
P;/D2!ES7" )ara el Aggiornamento" vol. F7" de la $nciclopedia del diritto" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). J y sgtes."
donde se lee el siguiente comentario @ivi" ). JA&
3En 7talia" el an5lisis econmico del derecho ha sido" )or mucho tiem)o"
o-+eto del deseo de un )u9o de )ioneros y del desinteresado esce)ticismo de
la mayor,aP hoy" entre a)recios y cr,ticas" muchos se valen de este a)arato


anal,tico )ara estudiar el fenmeno +ur,dico. Da la im)resin" entonces" <ue
el an5lisis econmico del derecho ha sido meta-oli8ado incluso )or <uienes
lo recha8anP y est5 fuera de discusin <ue este desarrollo )ueda atri-uirse a la
fascinacin )oco discreta del <ue est5 dotado. ;l mismo tiem)o" es necesario
reconocer <ue se mantienen grandes incertidum-res so-re su naturale8a4.
Es de resaltar" del mismo modo" el aus)icio de los autores @ivi" ). %:A )ara un an5lisis econmico del
derecho
3^M_5s atento a las cuestiones 1ticasP un an5lisis econmico del derecho
<ui85s menos grandioso" )ero con una a)ertura mayor a las )osi-les sinerg,as
con las dem5s disci)linas. R tam-i1n consideramos im)ortante el desarrollo
de un an5lisis econmico del derecho m5s atento a la realidadP y )or ello no
slo nos )arece interesante tomar en consideracin el germen en torno del
behavioral law and economics" sino tam-i1n dirigir nuevamente la atencin hacia
el an5lisis del derecho com)arado" sede )rivilegiada )ara un an5lisis
econmico del derecho realista4.
En segundo lugar" el li-ro de /o-erto P;/D2!ES7 y Bruno ?;SS2*E" I giudici e l9analisi economica
del diritto" 7l Mulino" #$$3" donde se anali8a un -uen nmero de sentencias italianas en las cuales se ha
verificado el em)leo de criterios econmicos.
;s," en el cam)o de los actos il,citos" los autores anotan @ivi" ). I:.:%A& 3la res)onsa-ilidad
e0tracontractual ha sido" desde siem)re" un cam)o )rivilegiado )ara el des)liegue de la ela-oracin en
materia de an5lisis econmico del derecho. ;<u," m5s <ue en todo otro sector" la norma )arece ser un
instrumento de ingenier,a socialP y el an5lisis costo.-eneficio" a )artir de la c1le-re [frmula de !earned
(;*D\" como t1cnica de es)ecificacin del )ar5metro @de otra manera am-iguoA de la negligencia" ha
logrado los m5s am)lios consensos. !a ela-oracin +uris)rudencial muestra claras huellas de ser
consciente de ello. ^..._. El ca),tulo relativo a los torts merece ser iniciado con algunas sentencias <ue" en
la invocacin de )rinci)ios del an5lisis econmico del derecho" hacen e0)resa referencia a la funcin
@iuseconmicaA de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. ^D_e-e su-rayarse <ue los )ronunciamientos
[com)rometidos\ tienen una gran relevancia" )or<ue @aun cuando se limitan a efectuar una [alusin\ a
los estudios iuseconmicosA -rindan una clave de lectura susce)ti-le de a)licaciones <ue van m5s all5
del decisum )articular.
!a )rimera sentencia a destacar es" ciertamente" una muy reciente" e in1dita" de la tercera Se8ione
civile del ?ri-unale de Fenecia" del #$ de enero del #$$3.
!os )adres de una menor de edad demandan al Ministero della Pu--lica 7stru8ione )ara <ue este
sea condenado al resarcimiento de los da9os sufridos )or su hi+a" la cual" durante la hora de educacin
f,sica" y en el desarrollo de los e+ercicios" -a+o la direccin del )rofesor" se hiri al gol)ear contra los
vidrios del es)acio dedicado a las actividades )sicomotrices. De la investigacin resulta" efectivamente"
<ue la menor sufri un da9o en las circunstancias descritas )or sus )adres" )ero el +ue8 no considera
<ue la hi)tesis sea asimila-le a la fattispecie contem)lada en la dis)osicin del art,culo #$G% del Cdigo
Civil @dado <ue no se )resentan los )resu)uestos de la res)onsa-ilidad )or cosas -a+o custodiaA a la lu8
de las tendencias +uris)rudenciales formadas en materia @no hay" en efecto" un da9o ocasionado )or la
cosa" )uesto <ue la ca,da de la menor no se )rodu+o a causa" )or e+em)lo" de lo res-aloso del )avimento
o de una irregularidad del mismoA. De igual forma" y con arreglo a la reciente sentencia de las Se8ioni
Unite so-re el )unto" el +ue8 descarta <ue la res)onsa-ilidad del demandado )ueda afirmarse so-re la
-ase del art,culo #$HI del Cdigo Civil @sub specie de res)onsa-ilidad del )rece)torA" el cual no cu-re las
hi)tesis de da9o <ue el alumno ha causado @no a terceros" sinoA a s, mismo.
!as )remisas <ue se aca-an de resumir conducen al +ue8 a ela-orar la res)onsa-ilidad de la
;dministracin en el sentido del art,culo #$H3 del Cdigo Civil" en tanto y en cuanto la demanda tiene
<ue ver" sustancialmente" con una carencia general de organi8acin.


;l res)ecto" el ?ri-unale destaca" en )rimer lugar <ue [del hecho il,cito )lanteado e0iste" no slo
la falta de car5cter estructural" en l,nea con un standard de diligencia e0igi-le" sino tam-i1n la -ien
conocida violacin de la destinacin de uso esta-lecida en el )royecto. Esta circunstancia ser,a de )or s,
su)era-le siem)re <ue se acreditara la ado)cin de )articulares medidas de seguridad. ?al demostracin
es insu-sistente en el caso" )or<ue el nico correctivo reali8ado @)or fortunaA fue el cam-io de un
lava-o u-icado de-a+o de las ventanas" mientras <ue la a)licacin de vidrios anti.gol)es" si -ien
)recedentemente solicitada" tuvo lugar slo luego de los hechos en causa. !as dos medidas ado)tadas
sirven" a lo sumo" )ara corro-orar la )revisi-ilidad del evento o-+eto de causa" lo <ue conduce a
com)letar en el )lano su-+etivo el re<uisito de la cul)a a cargo de la ;dministracin" aun a trav1s de su
divisin territorial" es decir" la Dire8ione Didattica\.
R luego afirma <ue& [dicho )lanteamiento se )resenta en l,nea" adem5s" con ra8ones de eficiencia
econmica" entendida como e<uili-rio entre -eneficios y costos agregados de la sociedad" )or<ue hace
recaer el costo del accidente en el su+eto <ue est5 en me+or condicin )ara controlar el riesgo y )ara
decidir inversiones en )recauciones a)tas )ara reducirlo" sin )er+uicio de la )osi-ilidad de recurrir al
instrumento del seguro. En dicho su)uesto" se o-tendr5 una re)articin del costo del accidente entre
todos los usuarios )or efecto del )revisi-le aumento del costo del servicio" o una re)articin del mismo
entre todos los su+etos asegurados. Estas soluciones son ciertamente )referi-les a la de mantener el
costo del accidente donde este recae" con mayor ra8n )or<ue el su+eto damnificado en el caso
)resentado no estar,a en condicin de efectuar ninguna inversin )reventivaP a lo sumo" como efecto
de una su)ervaloracin del riesgo" 1l terminar,a o)tando )or el no seguimiento de las lecciones
)sicomotrices. En cual<uiera de los casos" la solucin ser,a ineficiente\.
De la lectura del )asa+e antes citado" resulta f5cilmente evidente <ue la deuda de res)onsa-ilidad
demandada" en el sentido del art,culo #$H3 del Cdigo Civil" se considera fundada al influ+o de las
e0)uestas consideraciones de an5lisis econmico del derecho" las cuales inducen a reali8ar el traslado
del riesgo @materiali8ado en el accidenteA en el su+eto me+or )re)arado )ara hacerle frente. El ne0o
directo con la funcin de la res)onsa-ilidad e0tracontractual es r5)idamente revelado& el riesgo de-e L
tendencialmente" y sin )er+uicio de una serie de correctivos" <ue )ueden ser aconse+a-les )or las
)eculiaridades de algunas fattispecie concretasL gravar a dicho su+eto" a fin de incentivarlo a tomar las
medidas )reventivas @eficientesA. En el caso e0aminado" )or otro lado" no hay manera de inducir al
damnificado a contri-uir a la ado)cin de las cautelas" )or<ue La fin de hacer frente al riesgo en
mencinL este no tendr,a alternativa distinta de a-stenerse de la utili8acin del servicio educativo" con
una renuncia a la )erce)cin de la utilidad <ue se )retende asegurar @en otras )ala-ras" a a<uel -ien <ue
se <uiere )romover y )rotegerA y con da9os aun mayores )ara la colectividad" so-re todo si se ra8ona
en t1rminos de [se9ales\ lan8adas a los dem5s miem-ros de la sociedad. En resumen ^..._" el riesgo de-e
ser enteramente asignado al da9ador.
;dem5s" de-e destacarse <ue" a des)echo de su sinteticidad" el an5lisis )uede considerarse
a)recia-lemente com)leto" dado <ue )rocede a valorar el )ro-lema de la asignacin del riesgo a la lu8"
igualmente" @del costoA del instrumento del seguro em)leado )ara hacerle frente4.
Un im)ortante re)aso y una reivindicacin de los or,genes germ5nicos del an5lisis econmico del
derecho" con )articular referencia a la res)onsa-ilidad civil" y <ue gira en torno de la o-ra del +urista
austriaco Fictor M;?;; @%IGJ.%:3HA" catedr5tico de la Universidad de Sal8-urgo" autor de Das 5echt des
)chadensersat#es vom )tandpunkte der NationalYkonomie @Duncder o (um-lot" !ei)8ig" %IIIA" son
efectuados )or Fidtor c7*b!E/" 3\konomische Analyse des 5echts ; vor Mundert (ahren]4" en 3Derman
cording Pa)ers in !ai and Economics4" vol. #$$3" n. %6" en htt)&YYiii.-e)ress.comYgi).


En la monograf,a de Pietro ?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). %H
y nota @#HA" cuyo valor he su-rayado en mi tra-a+o" no faltan referencias a las revolucionarias o)iniones
de M;?;;
G%
.

l l l
En la -i-liograf,a nacional" adem5s de la )u-licacin de la o-ra ensay,stica reunida de ;lfredo
BU!!;/D D2*T`!ET" Derecho y econom-a. $l an3lisis econ+mico de las instituciones legales" Palestra" !ima" #$$3
@#. ed." #$$6A" )uede destacarse el contra)unto entre Creddy ESC2B;/ /2T;S y Eduardo (E/*;*D2
*7E?2" 3Q$s el an3lisis econ+mico del derecho una herramienta v3lida de interpretaci+n del derecho positivoL4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G#" !ima" agosto de #$$6" ). 3H% y sgtes. ;ll," ante la
afirmacin del )rimer autor de <ue el an5lisis econmico @;EDA no )ermite 3<ue los ricos hagan lo <ue
les venga en gana con los )o-res" desde <ue los conce)tos de recurso y utilidad toman en consideracin
)referencias materiales @)or e+em)lo" ingresos )or im)uestosA e inmateriales @)or e+em)lo" )restigioA4
@). 3G%A" el segundo res)onde" con notoria iron,a <ue 3si tienes la suerte de ser )o-re" entonces est5s
condenado a ser devorado )or los grandes -uscadores y )oseedores de informacin" l1ase los ricos"
<uienes de acuerdo al ;ED" ser5n <uienes me+or e0)loten el -ien y" con eso" nos generar5n
involuntariamente mayor -eneficio a todos4 @). 3GHA.
!eo tam-i1n una admira-le nota de Eduardo @ivi" ). 3G3" nota GGA en la <ue asocia la falsa idea de
<ue 3a-ra8ar el camino del ;ED ser,a actuar en aras del -ienestar general" entendido 1ste como la
sumatoria de las satisfacciones )ersonales" claro est5 sin sa-er en realidad muy -ien cmo es <ue las
satisfacciones )ersonales de un su+eto x tienen <ue leerse como un incremento de las satisfacciones
toda la colectividad4 con esta refle0in 3como si" gracias al incremento de la fortuna del se9or Baruch
7vcher" )or e+em)lo" se tendr,a <ue )roducir el incremento de -ienestar de la )o-lacin" digamos" de
;yacucho o (uancavelica. Si alguien )uede demostrarme em),ricamente <ue esto es cierto" entonces
cam-iar,a mi )erce)cin so-re el an5lisis econmico del derecho4.
!as l,neas citadas son de un inmenso valor en un medio como el nuestro" donde hemos asistido"
no hace mucho @diciem-re de #$$G" )ero la noticia fue revelada )or el )eriodista C1sar (ilde-randt en
fe-rero de #$$6A" al )ago" e0tra9amente inmediato" de una inmensa suma @SY. #$Q3JI"H$#.$$" estimados
)or un tri-unal ar-itralA al broadcaster 7vcher" a t,tulo de 3resarcimiento4 )or las consecuencias
)er+udiciales de la 3e0)ro)iacin4 de su canal de televisin @Crecuencia !atinaA durante el r1gimen
fu+imorista.
?odo lo <ue anotar1 al res)ecto es <ue desde la c5tedra" se suele ense9ar <ue la tutela resarcitoria"
y la institucin de la res)onsa-ilidad civil en s, misma" reali8an las funciones de re)aracin" )revencin
y sancin. *inguna de 1stas Lni una solaL )uede reconocerse en el resarcimiento concedido.


G%
?am-i1n lo han destacado Duido ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ).
%%I.%%:" y" m5s de un siglio atr5s" Crancesco CE//;/; senior" 36a responsabilit& contrattuale per fatto altrui4" en 3;rchivio
giuridico [Cili))o Serafini\4" vol. !UU" %:$3" ). H$3" nota @%A" H$G.H$6" HH3" nota @#A" HJ#" nota @%A.














PARTE TERCERA
EL DA@O RESARCIBLE















C;PX?U!2 7
EL DA@O E0ISTENCIAL
AUNA IDEA VALIOSA O S2LO UN #RITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVILB

CONTENIDO& %. Pro)sito.. #. 7ndividuali8acin del da9o e0istencial& #.%. El
da9o en la res)onsa-ilidad civil. #.#. El da9o e0istencial en )articular.. 3. El
da9o e0istencial en el re)ertorio italiano de los da9os resarci-les.. H.
;cogimiento de la figura en la +uris)rudencia italiana& H.%. !a )1rdida del hi+o
<ue est5 )or nacer. H.#. !as inmisiones consistentes en ruidos molestos. H.3.
!a muerte del animal o-+eto de afecto& =un )r0imo su)uesto> G. El da9o
e0istencial ante la cr,tica& G.%. ?entativas de r1)lica en el as)ecto estructural
de la categor,a. G.#. !a ino)ortunidad de la categor,a en el )lano funcional..
6. Comentario final& cuando la moda incomoda.. J. ;denda.

+. PROP2SITO.
!a creacin de conce)tos carentes de sustento fenomenolgico ha sido denunciada"
recurrentemente" como uno de los grandes males de la doctrina +ur,dica. !as taras de logicismo"
dogmatismo" conce)tualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de
disertaciones <ue se singulari8a )or la fe de sus autores" tan incongruente cuanto admira-le" en la
)osi-ilidad de e0)licar los )ro-lemas del derecho mediante el em)leo )redominante de categor,as
a)arentemente deducidas de la realidad. 7nmerecidamente )rivilegiada" )or dicha v,a" la a-straccin se
convierte en un instrumento esencial )ara el an5lisis de los conflictos de intereses <ue el ordenamiento
tiene como mira resolver.
Si se re)ara en el hecho de <ue uno de los )a)eles fundamentales <ue asumen los autores de
li-ros" ensayos +ur,dicos" y comentarios +uris)rudenciales consiste en desentra9ar el sentido de las
normas en situaciones de am-igkedad sem5ntica de las leyes" )uede advertirse la urgencia de evitar" en
tal )roceder" la )resencia de un ti)o de conce)tos <ue Celi0 S. Cohen @%:$J.%:G3A" en afortunada y


)erdura-le caracteri8acin" identific )or su carencia de 3sentido trascendental4
%
" es decir" de entidades
)or s, )ro)ias descalificadas )ara la a)licacin )r5ctica a causa de su inidoneidad )ara ser referidas al
)lano de la realidad.
El am)lio y atractivo es)acio del derecho de la res)onsa-ilidad e0tracontractual no ha esca)ado
de seme+ante man,a conce)tual,stica. (ace casi veinte a9os" Cesare Salvi destac" con entendi-le alarma"
la 3so-rea-undancia es<ui8ofr1nica4 de definiciones formuladas y funciones atri-uidas a dicha
institucin" <ue volv,a a)aratosa e inconteni-le la entera idea de la re)aracin de las v,ctimas de los
da9os
#
.
En el derecho )rivado italiano" )unto de referencia de la refle0in <ue a<u, se )lantea" la
anomal,a se ha manifestado de muchas formas. (ay" )or e+em)lo" innumera-les estudios so-re la
a)lica-ilidad de la institucin en actividades humanas es)ec,ficas @las distintas )rofesiones intelectuales
han merecido otras tantas investigacionesA. *o menos comn es el )eridico reconocimiento de
e0tra9as es)ecies de da9os resarci-les @<ue no siem)re son in1ditas ni convenientes" como se intentar5
demostrarA.
El inter1s de los +uristas de esta )arte de Euro)a )or el llamado 3da9o e0istencial4 @danno
esisten#ialeA es muy reciente. !a actualidad del tema lo hace digno de estudio. Me he )ro)uesto
descri-irlo y resumir los t1rminos de la )ol1mica <ue ha suscitado.
El valor del estudio <ue se em)rende Llo anoto desde el )rinci)ioL tendr,a <ue ser )erci-ido"
antes <ue en la formulacin concreta de hi)tesis del da9o e0istencial en el terreno )oco cultivado"
aun<ue no inf1rtil" de nuestra casu,stica @la-or cuya insignificancia se develar,a tarde o tem)ranoA en su
o-+etivo )rimario de evidenciar la inutilidad del +uego conce)tual,stico @lo <ue no e<uivale a censurar"
a-surdamente" el uso de conce)tos inocuos" y si se <uiere" )rovechosos" de los <ue tiene <ue
com)onerse" )or fuer8a" el discurso de los +uristasA y en la demostracin de la necesidad de la
marginacin de tal entretenimiento en el o)erar doctrinario.
De+o sentada" con todo" mi fe en la verosimilitud de un dictamen de /udyard bi)ling" con el cual
Borges concluye alguno de sus )rlogos& 3al autor le es dada la creacin de la f5-ula" mas no la de su
morale+a4.

*. INDIVIDUALIJACI2N DEL DA@O E0ISTENCIAL.
*.+. EL DA@O EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el discurso cotidiano" el t1rmino 3da9o4 sirve )ara nominar situaciones negativas. Desde una
)ers)ectiva +ur,dica" el da9o es una condicin desfavora-le )ara un su+eto de derecho <ue merece ser
resarcida" siem)re <ue el evento <ue la ha )roducido afecte una )osicin )rotegida )or el

%
C2(E*" Celi0 S." 3Trascendental Nonsense and the 7unctional Approach4" en 3Colum-ia !ai /eviei4" vol. 3G" %:3G" ). I$: y
s." es)ecialmente" ). I#$.I#3. Del mismo autor& 3The 4roblems of a 7unctional (urisprudence4 @%:3JA" ahora en la o-ra
com)ilatoria American 6egal Theory" editada )or /o-ert Samuel SUMME/S" Dartmouth.;ldershot" (ong bong" Singa)ur
y Sidney" %::#" ). #3J y s.
;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET em)le con destre8a y desarroll el )ensamiento de C2(E* )ara la conce)cin de 6a
relaci+n %ur-dicoKpatrimonial" %. ed. @%:I:A" %. reim)resin" ;/; Editores" !ima" %::%.
#
S;!F7" Cesare" 3Il paradosso della responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7" %:I3" ). %#I" tras los
)asos @segn reconoce el mismo autorA de ohn D. C!EM7*D" The 6aw of Torts" G. ed." Sidney" %:JJ" ). %3.
(an )rovisto del contenido did5ctico <ue necesita-a esta )eculiar forma de catalogar el fenmeno& C/;*T2*7"
Massimo" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco D;!D;*2" Tanichelli
Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). G% y s.P y" entre nosotros" CE/*`*DET C/UT"
Dastn" 36a responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la inform3tica %ur-dica4" en 37us et Feritas4" a9o F777" n. %G"
!ima" %::J" ). #G: y s. De este ltimo autor" 36os supuestos dogm3ticos de la responsabilidad contractualC la divisi+n de sistemas y
la previsibilidad4" en BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo y Dastn CE/*`*DET C/UT @editoresA" Derecho civil patrimonial"
Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::J" ). #GG y s.


ordenamiento" y cuando sea im)uta-le a otro su+eto" segn un +uicio reglamentado )or la leyP todo lo
cual conforma el fenmeno de la res)onsa-ilidad civil.
El da9o Lntese -ienL se distingue del evento <ue lo genera.
El evento" como ha )recisado !uigi Corsaro" )ertenece al mundo de los hechos +ur,dicos& es una
manifestacin 3real4" <ue contraviene un inter1s )rotegido )or el derecho" un fenmeno f,sico" a)to
)ara im)edir <ue dicho inter1s sea satisfecho.
En cam-io" el da9o es una 3cualidad4 de las situaciones <ue su-siguen al eventoP no se identifica"
entonces" con su antecedente f5ctico& lo califica" m5s -ien" en t1rminos econmicos
3
.
Segn esta inter)retacin" el da9o no ser,a sim)lemente la situacin en la <ue se encuentra <uien
sufre un acto il,cito a+eno& la )o-re8a" la urgencia de la cosa da9ada o destruida" el recurso a otros
medios )ara satisfacer la necesidad <ue se )od,a cu-rir en la situacin +ur,dicamente )rotegida
@<ue-rantada a ra,8 del eventoA" etc. M5s )recisamente" el da9o consiste en una valoracin en t1rminos
econmicos de la situacin" nueva y desfavora-le" )ro)iciada )or el eventoP situacin <ue im)one al
damnificado decidir si so-relleva el estado de hecho @y mantiene viva su necesidadA" o si acta )ara
erradicarlo @mediante alternativas satisfactoriasA. En la hi)tesis de la destruccin de un -ien material"
)or e+em)lo" el damnificado se ve for8ado a tener <ue decidir si las cosas <uedan tal como est5n" o si
ad<uiere otro o-+eto <ue se ada)te" e<uivalentemente" a sus e0igencias.
Una atenta refle0in )ermitir,a sostener <ue nadie 3ve4 los da9os. E0isten" eso s," huellas <ue
)ermiten deducirlos" )ero <ue no com)rometen la naturale8a a-stracta de los da9os. Una cosa <ue no
ocu)a m5s el es)acio <ue ten,a )recedentemente" )or e+em)lo" o una )ersona <ue fallece en un
accidente de tr5nsito" o un o-+eto deteriorado <ue de+a de funcionar" o <ue no sirve como antes" y no
<ue re)orta la misma utilidad acostum-rada" o las lesiones f,sicas" verifica-les mediante un e0amen
m1dico" de las v,ctimas de la ca,da de un edificio vie+o" como a<uellos <ue" desde hace tiem)o"
amena8an con des)lomarse en el centro de !ima. En realidad" estos no son los da9os <ue el derecho
contrarresta" sino sus indicios. En el ltimo de los casos enunciados" los da9os tienen <ue ver" no con
las lesiones" sino" n,tidamente" con las cuentas de los hos)itales @en un detrimento )atrimonial" a la
largaA" y en el +ornal <ue los afectados de+an de )erci-ir a causa del infortunio" si se vieran for8ados a
inasistir" )or algn tiem)o" a sus centros de tra-a+o.
Este -reve a)unto sirve )ara su-raya una incorreccin inicial en la e0)resin 3da9o e0istencial4.
;l margen del inusual ad+etivo @igual de re)rocha-le" en su momento" en el idioma italiano" )ero
reconocido gracias al legado de (eiddeger y de SartreA" lo <ue se <uiere eti<uetar es un menosca-o de la
e0istencia& un da9o a la hi)ot1tica esfera e0istencial <ue toda )ersona )osee.
Pero si el da9o Lcomo se ha escrito l,neas atr5sL" tiene )oco <ue ver con algo tan o-+etivo como
las lesiones f,sicas en s, mismas @)ues a<uel com)orta un e+ercicio de valoracin econmicaA" mucho
menos )uede @ni tiene )or <u1A ser asociado con un conce)to tan vol5til como la 3dimensin
e0istencial4 del ser humano. ;caso )or esta ra8n" los defensores de la categor,a )refieren ha-lar de
3refle+os negativos4" en lugar de detrimento )ro)iamente dicho.

*.*. EL DA@O E0ISTENCIAL EN PARTICULAR.
Cuando a-ordan el tema del da9o e0istencial" los +uristas siguen haciendo referencia a las
situaciones derivadas de un actuar a+eno im)uta-le. !a )eculiaridad radica en el sutil 5m-ito de
verificacin de esta es)ecie" <ue estar,a constituido )or una intangi-le fa8 humana de relacionalidad" de

3
C2/S;/2" !uigi" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). 3.6 @de la se)arataA. El )lanteamiento tiene )recedentes en otra o-ra del mismo
autor& 69imputa#ione del fatto illecito" DiuffrS" Mil5n" %:6:" ). H6 y s." GJ y s.


contacto constante con el mundo e0terior" comn a toda )ersona" como ser social" y en cuanto tal"
segn un dictamen aristot1lico harto famoso.
!a historia cercana del da9o e0istencial en 7talia se remonta a %::H" cuando Patri8ia Tivi8 dio a la
)u-licidad un ensayo un5nimemente reconocido como )unto de )artida del de-ate so-re el argumento.
!a e0)osicin de Tivi8 )arte de un interesante caso. (acia %:JH LrelataL una mu+er concurri a
un hos)ital )ara someterse a una cistosco)ia. El e0amen fue )racticado de manera negligente y dio
lugar a una serie de consecuencias negativas. !a gravedad fue tal <ue se hi8o necesaria la e0tir)acin del
tero de la )aciente.
!a )er+udicada e0igi +udicialmente al m1dico el resarcimiento <ue" evidentemente" le
corres)ond,a" al ver menosca-ada su integridad f,sica. Como hecho singular" sin em-argo" su marido
formul una demanda simult5neamente. ;lega-a" a su turno" <ue el evento tam-i1n le ha-,a ocasionado
da9os" <ue se concreta-an en la im)osi-ilidad de mantener relaciones se0uales normales con su mu+er"
a )artir del lamenta-le acaecimiento.
;l final de un dilatado )roceso" el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido )or la Corte
di Cassa8ione
H
. Se titu-e" de todos modos" al momento de definir de <u1 da9o se trata-a. !os +ueces
de+aron escrito <ue no ten,a car5cter )atrimonial ni no )atrimonial" )ero <ue era resarci-le" de todas
formas" de acuerdo con la regla general del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" donde se esta-lece
<ue 3todo hecho doloso o cul)oso <ue ocasiona a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue lo ha
cometido a resarcir el da9o4.
De acuerdo con Tivi8" en la hi)tesis referida el da9o se )atenti8a-a en los 3refle+os )eyorativos4
<ue el marido )adeci en un as)ecto significativo de su esfera 3e0istencial4" im)ortante )ara el
mantenimiento de su e<uili-rio )ersonalP refle+os <ue ten,an" )or lo dem5s" directa vinculacin con el
hecho del m1dico. R no era admisi-le re)licar <ue el actor )od,a" de todos modos" relacionarse con
cual<uier otra mu+er" )ues en fuer8a del de-er de fidelidad conyugal" normativamente esta-lecido" un
hom-re casado -ien )uede considerarse o-ligado a desenvolver su vida amorosa e0clusivamente con su
mu+er. Desde el momento en <ue esta ltima sufri el im)edimento fisiolgico )ara la actividad en
mencin" la )osi-ilidad de e+ercicio l,cito del se0o" )or )arte del consorte" esta-a condenada a venir a
menos
G
.
2tros casos de indemni8aciones reconocidas )or los +ueces italianos" en hi)tesis como las del
da9o derivado de la contaminacin am-iental @limitaciones de la li-ertad de accin" en tanto los
afectados ten,an <ue im)edir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitariosA"
del accidente de tr5nsito sufrido )or un )ariente @<ue de-,a ser acom)a9ado )or los suyos a los
e05menes )eridicos con el )siclogo" o a las tera)ias de reha-ilitacin" y re<uer,a ayuda hasta )ara las
m5s m,nimas actividadesA" o los da9os ocasionados a una tra-a+adora <ue tuvo <ue a-andonar su
)uesto luego de demandar a su em)leador )or acoso se0ual @la alteracin de sus h5-itos de vida" a causa

H
Corte di Cassa8ione" sentencia del %% de noviem-re de %:I6" )u-licada en 37l Coro italiano4" vol. CU" )arte 7" %:IJ"
cols. I33 y s." con nota de ;nna Maria P/7*C7D;!!7.
?radu8co )arte de la sentencia& 3El com)ortamiento doloso o cul)oso del tercero <ue ocasiona a una )ersona casada
una im)osi-ilidad )ar tener relaciones se0uales es inmediatamente y directamente lesivo @)ues lo su)rimeA del derecho
del otro cnyuge a tales relaciones& un derecho.de-er rec,)roco" inherente a la )ersona" <ue forma )arte de la relacin
conyugal" +unto con otros de su misma es)ecie. !a su)resin de dicho derecho" al menosca-ar la )ersona del cnyuge
en su desenvolvimiento en la familia" es de )or s, resarci-le" como un modo de re)aracin de la lesin de dicho
derecho de la )ersona ^..._4.
G
T7F7T" Patri8ia" 3Alla scoperta del danno esisten#iale4" en 3Contratto e im)resa4" a9o U" %::H" ). IH6" y en )critti in onore di
5odolfo )acco. 6a compara#ione giuridica alle soglie del :^ millenio" al cuidado de Paolo CE*D2*" vol. 77" DiuffrS" Mil5n" ).
%3$$. En las citas se hace referencia a la )rimera )u-licacin.
E0iste un tra-a+o anterior @<ue )refigura" sin duda" el desarrollo actual del conce)to )or )arte de la misma T7F7TA en el
cual se hace una alusin gen1rica a la categor,a& CE*D2*" PaoloP D;UD7*2" !uigi y Patri8ia T7F7T" 3)enten#e d9un anno.
6a responsabilit& civile4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" vol. U!F" %::%" ). :J% y s." es)ecialmente"
los ac5)ites %G y %I" ). ::G y s." %$$G y s.


de la )1rdida de su fuente de autosustentoA" )ermitieron a Tivi8 vislum-rar una tendencia de la
magistratura italiana a considerar resarci-les conductas )er+udiciales" com)rometedoras de un con+unto
de manifestaciones ligadas con el actuar 3no reditua-le4 de los damnificadosP es decir" con el
desenvolvimiento 3e0istencial4 de las v,ctimas
6
.
En un tra-a+o )osterior" la autora citada comenta& 3mediante el resarcimiento de todo
menosca-o relativo a las [actividades reali8adoras de la )ersona\" se ha conseguido )roteger frente a las
modificaciones )eyorativas de la dimensin e0istencial" ocasionadas )or una lesin a la saludP se ha
arri-ado" en efecto" a estructurar de modo definido los as)ectos no )atrimoniales de un )er+uicio <ue
son diferentes del dolor4
J
.
!a caracteri8acin de la figura es-o8ada )or Tivi8 en los t1rminos rese9ados" ha sido
com)lementada )or Paolo Cendon" <uien ha fini<uitado su identificacin en un estudio donde efecta
una contra)osicin con las es)ecies tradicionales de da9o.
De acuerdo con Cendon" el da9o e0istencial ostentar,a las siguientes )eculiaridades
I
&
aA Una identidad <ue no es confundi-le con el modelo del da9o )atrimonial. El da9o
e0istencial no com)orta una destruccin de -ienes econmicos" ni genera gastos <ue
de-an afrontarseP no hay cuentas -ancarias <ue disminuyan ni ganancias futuras <ue se
vean com)rometidas. E0iste" m5s -ien" una 3colo<uialidad4 diferente del damnificado con
sus seme+antes y con las cosasP 3un contacto menos )rovechoso4.
bA Una fisonom,a -ien distinta de los )aradigmas cl5sicos del da9o moral. En el da9o
e0istencial no concurren ni la melancol,a" ni las lamentaciones nocturnas" ni las
3almohadas -a9adas en l5grimas4" sino la alteracin de una secuencia de dinamismos& un
nuevo hacer o de-er hacer" o un de+ar de hacerP una forma distinta de relacionarse con el
mundo e0terno& en la ciudad" el -arrio" el edificio" los medios de trans)orte" los servicios"
los es)acios )ara )asar el tiem)o li-re" etc.
cA Una ca)acidad de )royeccin total Len el 5m-ito morfolgico de las fuentes de da9oL <ue
lo )one en condicin de a-arcar la totalidad del cam)o de las lesiones a la salud" las
diversas hi)tesis e0trasom5ticas" y todas las dem5s <ue la e0)eriencia +uris)rudencial
italiana documenta a la fecha" as, como los casos ulteriores <ue el derecho com)arado
se9ale. El universo entero de la anti+uridicidad @de las )osiciones )rotegidas )or el derecho
)rivadoA tiende" as," a constituir el 5rea de referencia del da9o e0istencial.
dA En el 5m-ito de la relacin entre da9o y consecuencia" el nuevo ti)o se distingue )or
nominar un atentado contra toda modalidad 3reali8adora4 de la )ersona" con e0ce)cin de
los entretenimientos de car5cter il,cito o inmoral" )ero sin ninguna e0clusin de )rinci)io.
;s," estar,an com)rendidas&
L !as ocu)aciones @las generadoras de r1dito" inclusiveA" consideradas segn la medida en la
cual un com)rometimiento de las misma fuera tal <ue im)licara" adicionalmente"
alteraciones e0istenciales negativas )ara el damnificado.
L !as actividades e0traeconmicas en sentido estricto @sin im)ortar cu5n no-les" fr,volas o
inocentesA& )eregrina+es" %ogging" visitas a museos" )eriodismo no )rofesional" sesiones de
gimnasia" voluntariado" torneos de bridge" )artici)acin en la -anda de msica de la
munici)alidad" nouvelle cuisine" via+es en avin" +ardiner,a" reuniones )atriticas" recoleccin
de hongos en el -os<ue" +uegos de -ochas" ventas de segunda mano" 7nternet" e+ercicios

6
T7F7T" 3Alla scoperta del danno esisten#iale4" cit." ). I6#.
J
T7F7T" 3Il danno non patrimoniale4" en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo CE*D2*" 6a responsabilit&
civile" vol. F77" Utet" ?ur,n" %::I" ). 3J6. !a autora se refiere" naturalmente" al dolor an,mico" <ue es resarci-le a t,tulo
de da9o moral.
I
CE*D2*" Paolo" 3Non solo di salute vive l9uomo4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o UF7" %::I" ). GJ%.GJ#.


es)irituales" discotecas" coleccionismo" )e<ue9as invenciones" her-orister,a" shopping"
asistencia a Universidades )ara la tercera edad" concursos de -elle8a" es)eleolog,a" visitas a
los )arientes" bricolage" coros religiosos" v,deo.aficiones" bodyKbuilding" com)a9,as de teatro
)ara aficionados" )re)aracin casera de mermeladas" com)etencias de -aile" actividad
)ol,tica vecinal" ?F interactiva" o-servacin de aves @birdKwatchingA" dise9os a car-oncillo" y
as, )or el estilo
:
.
eA En el ordenamiento italiano" el r1gimen legal del da9o e0istencial no tendr,a <ue confiarse
a la norma so-re los da9os no )atrimoniales @el art,culo #$G: del Cdigo Civil" donde se
lee <ue 3el da9o no )atrimonial de-e ser resarcido slo en los casos esta-lecidos )or la
ley4A" sino a la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del art,culo
#$H3 Lantes citadoL" y a las normas vinculadas <ue la su-siguen.
En este )unto" es esencial llamar la atencin so-re una caracter,stica fundamental del
sistema e0aminado Ly ello de-er,a servir como advertencia a <uienes em)rendan la lectura
de toda o-ra italiana so-re el da9o moral o el da9o a la )ersonaL.
Segn una inter)retacin sistem5tica internormativa" se considera <ue el da9o no
)atrimonial es resarci-le" casi con e0clusividad" cuando tiene antecedentes en la comisin
de un delito
%$
. !a resarci-ilidad del da9o e0istencial Lretornando a la )ro)uesta de
CendonL ser,a de naturale8a ordinaria" en otras )ala-ras" con lo cual )odr,a o)erar incluso
m5s all5 de los casos de il,citos )enales.
fA Cinalmente" y como corolario de todo lo anterior" el da9o e0istencial )lantear,a una
acumula-ilidad" en el )lano conta-le.)rocesal" dada su distancia del da9o )atrimonial y del

:
CE*D2*" op. ult. cit." ). GJ#.
Creo <ue es suficiente dar un vista8o a este vari)into elenco detallado )or CE*D2* )ara tener una idea" tanto del
vast,simo es)ectro de distracciones <ue" afectadas )or un evento anti+ur,dico" )ro)iciar,an un su)uesto de da9o
e0istencial" cuanto de la e0tra9e8a de nuestros )otenciales damnificados locales a muchas de las actividades
3reali8adoras4 de los ciudadanos italianos.
Segn )ro)one T7F7T" 6a tutela risarcitoria de la persona. Danno morale e danno esisten#iale" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). H%J" el
aludido cam)o de las actividades 3reali8adoras4 de la )ersona )uede ser dividido en los siguientes sectores& 3aA las
actividades -iolgico.su-sistencialesP bA las relaciones afectivo.familiaresP cA las relaciones socialesP dA las actividades de
car5cter cultural y religiosoP y eA las distracciones y entretenimientos4.
%$
;l res)ecto" v1ase infra" W 3. !a -i-liograf,a en materia es inmensa. Entre las o-ras generales y monograf,as es)ec,ficas
so-re el tema son de destacar& SC2D*;M7D!72" /enato" 3Danno morale A*ontributo alla teoria del danno extracontrattualeB4"
en 3/ivista di diritto civile4" a9o 777" )arte 7" %:GJ" ). 3$# y s.P 7D." vo8 3Danno morale4" en Novissimo Digesto italiano" vol.
F" Utet" ?ur,n" %:6$" ). %HJ y s.P DE CUP7S" ;driano" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto civile" dirigido )or Diuse))e
D/2SS2 y Crancesco S;*?2/2.P;SS;/E!!7" Fallardi" Mil5n" %:J$" ). G% y s.P 7D." Dei fatti illeciti" #. ed." en *ommentario
del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro
7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" ). %HIP 7D." Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 7" DiuffrS" Mil5n"
%:J:" ). 6J.6IP B2*7!7*7" Diovanni" Il danno non patrimoniale" DiuffrS" Mil5n" %:I3" ). 3$: y s.P /ESC7D*2" Pietro" 3Il
danno non patrimoniale. 6e ElettureF del articolo =1D/ tra interpreta#ione e riforma4" en 37l diritto dellQinforma8ione e
dellQinformatica4" a9o 7" %:IG" ). %# y s.P C/;*T2*7" 3Danno morale4" en 3Contratto e im)resa4" a9o F7" %::$" ). 3$J y
s.P 7D." Dei fatti illeciti" cit." ). %%6% y s.P B7;*C;" C. Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n" %::H" ). %6J
y s.P ;!P;" DuidoP Mario BESS2*E y Fincen8o TE*2.TE*C2F7C(" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto privato"
dirigido )or Pietro /ESC7D*2" vol. %H" Utet" ?ur,n" %::G" ). HHJ y s.P F7S7*?7*7" Diovanna" Trattato breve della
responsabilit& civile" %. ed." Utet" ?ur,n" %::6" ). G#J y s.P M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di
diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). #:G y s.P S;!F7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto
privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). G% y s.P ;!P;" Trattato di diritto civile" vol.
7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). 6GG.
*o faltan cr,ticas" sin em-argo" contra esta inveterada consideracin. DE CUP7S" )or e+em)lo" ha sido reiterativo en
)ro)oner la a-rogacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano. ;s, se manifiesta en su comentario a una famosa
sentencia de la Corte Costitu8ionale" la n. %IH" del 3$ de +unio de %:I6" en 37l diritto dellQinforma8ione e
dellQinformatica4" a9o 77" %:I6" ). J36.J3I.
Es llamativa" as, mismo" una )untillosa" )ero con todo resignada" nota de +uris)rudencia de M2*;?E/7" 3Danno biologico
da uccisione o lesione della serenit& familiareL A69art. =1D/ visto come un brontosauroB4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4"
vol. !7F" %:I:" ). %%J6 y s." es)ecialmente" ). %%I#.%%I3.


da9o moral )uro. ;s, las cosas" las v,ctimas de estos )er+uicios )odr,an ela-orar" al
momento de )lantear su demanda" una 3cuenta final a tres voces4
%%
.
En e+em)lar tri-uto a la -revedad" se ha dicho" sint1ticamente" <ue el da9o e0istencial es a<uel
<ue englo-a la suma de re)ercusiones relacionales de car5cter negativo )ara el afectado )or un evento
da9oso
%#
.
;lgn autor ha es)eculado <ue el da9o e0istencial ha-r,a a)arecido en el sistema italiano de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual con una finalidad do-le& @iA como un intento de la doctrina )ara
ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de )er+uicio <ue" segn su r1gimen actual" est5n )rivadas de
)roteccinP y @iiA en el as)ecto sistem5tico" como un com)artimiento )ara colocar una serie de figuras
de da9o cuyo reconocimiento" )or )arte de la +uris)rudencia" est5 caracteri8ado )or incertidum-res de
,ndole argumentativa
%3
.

(. EL DA@O E0ISTENCIAL EN EL REPERTORIO ITALIANO DE LOS DA@OS RESARCIBLES.
Es o)ortuno rendir cuenta del elenco de los da9os <ue )ue-lan el ordenamiento italiano" a los
cuales se ha hecho referencia general en el )unto anterior" con el fin de )recisar el lugar en el <ue se
)retende encuadrar el da9o e0istencial.
(ay <ue se9alar" inicialmente" <ue al tiem)o de la redaccin del te0to del Cdigo Civil de %:H#" y
hasta la fecha" la doctrina italiana )arte de la idea" de ra,8 alemana" de la distincin entre da9o
)atrimonial y no )atrimonial.
!a mayor )arte de los autores ace)ta <ue el )rimero consiste en un )er+uicio susce)ti-le de
valoracin econmica directa" y mediante criterios o-+etivos
%H
.
!a segunda es)ecie <ueda definida )or e0clusin. En la )r5ctica" )odr,a hasta ser reconocida )or
las dificultades <ue genera su li<uidacin )or )arte del +ue8 cuando toca conceder un resarcimiento. *o
es igual de f5cil" evidentemente" esta-lecer una asignacin )ara una )ersona <ue reclama el gasto <ue
demandar5 la re)aracin de su veh,culo y decidir cu5nto otorgar a alguien <ue ha )adecido lesiones
f,sicas con secuelas de car5cter )sicof,sico @las migra9as son un t,)ico e+em)lo" en los casos de
res)onsa-ilidad e0tracontractual )or inmisiones de ruidoA. Un +urista de renom-re" como Domenico
Bar-ero" al momento de distinguir entre am-as categor,as" escri-i <ue si el resarcimiento significa
3eliminacin del da9o y de sus consecuencias4" el da9o no )atrimonial @da9o moralA no es )ro)iamente
resarci-le& es slo com)ensa-le4
%G
.

%%
Con esta e0)resin metafrica" CE*D2* e0)resa <ue" hi)ot1ticamente" un demandante" ante el )er+uicio de un
derecho de la )ersonalidad" )odr,a re<uerir" indistintamente" el resarcimiento del da9o )atrimonial @<ue a-arca el da9o
-iolgicoA" del da9o moral y del da9o e0istencial.
So-re la configura-ilidad de cada una de estas categor,as en la doctrina italiana" v1ase tam-i1n infra" W 3.
%#
;s,& M2*;?E/7" 3Danno morale e danno esisten#iale Aalle soglie di una nuova categoriaB4" en M2*;?E/7" Pier Diuse))eP B2*;"
Marco y Um-erto 2!7F;" Il nuovo danno alla persona" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). %:.
Por su )arte" Duido B;/T;T7" 3Il danno morale4" en B;/T;T7" D.P B2S72" PaolaP DEM2/7" ;ngelo y Davide /2*C;!7" Il
danno da morte, biologico e morale. 4rofili giuridici, aspetti medicoKlegali e psichiatricoKforensi" Cedam" Padua" #$$$" ). %$$" )ro)one&
3)or da9o e0istencial hay <ue entender la suma de re)ercusiones relacionales negativas )adecidas )or un su+eto como
consecuencia del o-rar il,cito de un tercero. El )unto de )artida de esta nueva construccin se entrev1 en la
constatacin del valor del individuo" y en su )a)el central en el )lano social" <ue encuentra un am)lio refle+o en el
)lano constitucional4.
%3
B;/T;T7" op. cit." ). ::.
%H
B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). 6I%.6I#.
%G
B;/BE/2" Domenico" Il sistema del diritto privato" nueva edicin al cuidado de ;ntonio !7SE//E y Diorgio C!2/7D7;"
Utet" ?ur,n" %:II" ). :%6.


E0iste" entonces" una gran l,nea divisoria en el re)ertorio italiano de los da9os resarci-les. El
siguiente )aso es )recisar en cu5l de los dos cam)os @)atrimonial o no )atrimonialA se u-ica el da9o
e0istencial" o si consiste" acaso" en una es)ecie discordante.
?radicionalmente" como lo )rue-a la citada o)inin de Bar-ero" la doctrina y +uris)rudencia
italianas han le,do la e0)resin 3da9o no )atrimonial4 como homloga del 3da9o moral4 o pretium
doloris.
Sin em-argo" el escenario ha variado significativamente ad portas la a)aricin del da9o e0istencial.
En la actualidad" los estudiosos han )asado a com)oner dos -andos& los <ue utili8an el conce)to de
3da9o moral4" entendido" casi e0clusivamente" como sufrimiento )sicof,sico de la v,ctima @a<uellas
lamentaciones a las <ue alud,a CendonA" y los <ue cierran filas en torno del 3da9o no )atrimonial4" con
la conviccin de <ue el mismo es idneo" y menos limitado" )ara a-arcar" adem5s del dolor an,mico"
todo )er+uicio contra un -ien o inter1s )rotegido )or el derecho" )ero <ue no se concrete en una
)1rdida de valores )atrimoniales @es decir" econmicamente intercam-ia-lesA )ara el su+eto afectado
%6
.
(acia mediados de los ochenta" una nueva categor,a de da9o" <ue la doctrina italiana ha-,a
)romovido insistentemente" o-tuvo reconocimiento )or )arte de la Corte Costitu8ionale @en la
sentencia n. %IH" del 3$ de +unio de %:I6A. Se trata-a del 3da9o -iolgico4" constituido )or la lesin" en
s, misma considerada" de la integridad )sicof,sica de la )ersona @<ue es un derecho a-soluto" reconocido
en el art,culo 3# de la Constitucin re)u-licana de %:HIA.
El da9o -iolgico es la 3lesin" susce)ti-le de determinacin m1dica" de la integridad )sicof,sica
de la )ersona4
%J
" resarci-le" inde)endientemente de su incidencia en la ca)acidad del damnificado )ara
)roducir r1dito" )ero asimila-le al da9o )atrimonial.
Podr,a concluirse" con )ala-ras de Paolo Tatti y Fittorio Colussi
%I
" <ue en las hi)tesis de lesin
del derecho a la salud o de los derechos de la )ersonalidad" en general" el da9o resarci-le <ue )uede
reclamarse +udicialmente est5 com)uesto )or tres elementos&
aA El da9o -iolgico.

%6
;s, consta en el comentario de ;lessio T;CC;/7; al art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano" en C7;*" Diorgio y
;l-erto ?/;BUCC(7" *ommentario breve al codice civile" 3. ed." Cedam" Padua" %:II" ). %G6J. Del mismo autor" *ommentario
essen#iale al libro IH ADelle obbliga#ioni artt. ..0:K=1D/B" Cedam" Padua" %::6" es)ecialmente" en lo referido a la norma
citada" ). #H:.
%J
?al cual consta en el Proyecto de !ey )resentado al Conse+o de Ministros de 7talia" el H de +unio de %:::" en 3/assegna
di diritto civile4" %:::" ). :3%" con comentario de ;. T7*D;/2P2!7.
So-re el conce)to de da9o -iolgico& C/;*T2*7" 3Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti4" en 3Contratto e
im)resa4" a9o 7F" %:II" ). IG% y s.P ;!P;" Il danno biologico" #. ed." Cedam" Padua" %::3" passimP SC2D*;M7D!72"
Claudio" 3Il danno biologico. Gna categoria italiana del danno alla persona4" en 3Euro)a e diritto )rivato4" %::I" ). #G: y s.P
C;S?/2*2F2" Carlo" Danno biologico. Gn itinerario di diritto giurispruden#iale" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 7U et passimP
B;/T;T7" 3Il danno biologico4" en B;/T;T7 y otros" Il danno da morte, biologico e morale" cit." ). %J.%I.
En una sentencia del #G de fe-rero de %::J" la Corte di Cassa8ione esta-leci <ue )or 3da9o -iolgico4 se entiende la
3disminucin )rovocada a la integridad fisio.)s,<uica de la )ersona" en s, misma y )or s, misma considerada" incidente
en el valor humano en toda su concreta dimensin& valor <ue no se agota en la sola a)titud )ara )roducir ri<ue8a" sino
<ue va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al su+eto en el am-iente en el <ue se
desenvuelve su vida" y con relevancia no solamente econmica" sino tam-i1n es)iritual" social" cultural y est1tica4. !a
referencia es de M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" 3Danno biologico. *enni introduttivi4" en la o-ra de los mismos autores" Il
nuovo danno alla persona" cit." ). % y s.
Merece una es)ecial atencin una o-ra de consulta )ara la valori8acin de los da9os -iolgicos" )u-licada con el
aus)icio de la Societ 7taliana di Medicina !egale e delle ;ssicura8ioni" "uida orientativa per la valuta#ione del danno biologico
permanente" al cuidado de los m1dicos Marino B;/D;D*;" Marcello C;*;!E" Crancesco C2*S7D!7E/E" !uigi P;!M7E/7
y Diancarlo UM;*7 /2*C(7" DiuffrS" Mil5n" %::6.
%I
T;??7" Paolo y Fittorio C2!USS7" 6ineamenti di diritto privato" 6. ed." Cedam" Padua" %::J" ). 63G.
El da9o -iolgico" se aclara una ve8 m5s" no es resarci-le como da9o no )atrimonial" sino so-re la -ase de la regla
general del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" a la <ue ya se ha hecho referencia retro" W #.#.


bA El da9o )atrimonial eventual.
cA El da9o moral su-+etivo @pretium dolorisA" <ue se )resenta slo cuando la ley lo esta-lece"
)or e+em)lo" y como ya he anotado" en los casos de comisin de un delito.
El investigador for5neo encuentra" em)ero" otras voces -ien difundidas" como el 3da9o a la vida
de relacin4" <ue es el com)rometimiento )eyorativo de las ca)acidades )sicof,sicas del su+eto" <ue
incide en el desarrollo de su actividad la-oral y de las actividades com)lementarias de 1sta" y <ue im)lica
una disminucin de la ca)acidad de e0)resin del individuo en el 5m-ito de las relaciones sociales
%:
" y el
3da9o est1tico4" <ue es el )er+uicio a las )osi-ilidades de afirmacin de una )ersona en la vida social"
derivado de la deformacin de su as)ecto f,sico.
;m-os" sin em-argo" son asimila-les al 5m-ito de los da9os )atrimoniales @aun<ue se ha-la"
mati8adamente" de 3da9os )atrimoniales indirectos4A" )ara +ustificar el reconocimiento de
indemni8aciones en casos donde ra8ones de +usticia )arecen im)onerlo" y dada la rigurosidad del
art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano.
=Dnde se u-ica el da9o e0istencial>
Segn sostiene Tivi8" a diferencia del da9o )atrimonial" el da9o e0istencial com)orta
re)ercusiones <ue no dan )ie a refle+os negativos en el )atrimonio @entendido en el sentido cl5sico del
t1rminoAP )or otro lado" y a diferencia del da9o moral" tales re)ercusiones se manifiestan en el )lano
concreto" y son susce)ti-les" )or lo tanto" de )recisas verificaciones @lo <ue no ocurre con los
sufrimientos o dolores de car5cter es)iritualA. !o relevante de esta nueva categor,a ser,a Luna ve8 m5sL
la modificacin negativa de las modalidades a trav1s de las cuales el individuo desenvuelve su )ro)ia
)ersonalidad
#$
.
Desarrollando su idea" Tivi8 )ro)one un renovado es<uema& 3a las figuras cannicas" del da9o
)atrimonial y moral" se suma el da9o e0istencial. R dado <ue este ltimo L)or su contenido )eculiarL se
)royecta hacia el 5rea no )atrimonial" termina )or re)resentar el )unto de sutura entre las dos visiones
<ue domina-an" en el )asado" la materia del da9o no )atrimonial& tanto a<uella <ue tiende a leer esta
ltima categor,a como un con+unto residual" cuanto a<uella inclinada" en cam-io" a identificarla con el
malestar an,mico
#%
.
Desde esta )ers)ectiva" el da9o e0istencial viene a e<ui)ararse al da9o )atrimonial y al da9o
moral" con el )ro)sito" a)arentemente no-le" de com)lementarlos y clarificarlos.
Basta ho+ear la m5s reciente o-ra com)ilada )or Cendon y Tivi8" un volumen de m5s de
ochocientas )5ginas" titulado Il danno esisten#ialeC una nuova categoria della responsabilit& civile @DiuffrS" Mil5n"
#$$$A" <ue reco)ila" fundamentalmente" las )onencias )resentadas a un congreso reali8ado en ?rieste en

%:
En o)inin de Emanuela *;F;//E??;" Diritti inviolabili e resarcimento del danno" Dia))ichelli" ?ur,n" %::6" ). %3I.%H$" y
como es f5cil de advertir" el llamado 3da9o a la vida de relacin4 constituir,a un claro antecedente del da9o e0istencial.
!a autora citada" a <uien se de-en algunas de las m5s certeras cr,ticas contra la figura -a+o e0amen" -rinda un valioso
recuento so-re la a-sorcin y su)eracin 3hegeliana4 de dicho da9o 3a la vida de relacin4" )or )arte del 3da9o a la
salud4 @categor,a alternativa <ue" al e0)licarse suficientemente )or su denominacin" no re<uiere ser detallada en esta
o)ortunidadA. Bien entendido <ue fuera @so-re todo" en funcin de su estricto ne0o con el derecho a go8ar de -uena
salud" cuya inviola-ilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en 7taliaA" el 3da9o a la salud4 a-arcar,a los
)er+uicios <ue T7F7T y CE*D2* )ro)onen eti<uetar como 3e0istenciales4.
#$
T7F7T" 3Il danno non patrimoniale4" cit." ). 3JJ.
#%
T7F7T" 3Herso un altro paradigma risarcitorio4" en Il danno esisten#iale. Gna nuova categoria della responsabilit& civile" al cuidado de
Paolo CE*D2* y Patri8ia T7F7T" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). HJ.
Esta o)inin me )arece discordante de otra" )recedentemente afirmada )or la misma autora en 3Alla scoperta del danno
esisten#iale4" cit." ). I6#" nota @3GA& 3no se trata de un tertium genus de da9o" ca)a8 de fragmentar la tradicional dicotom,a
)atrimonialYno )atrimonialP ello" en tanto la diversidad se manifiesta @m5s <ue res)ecto del da9o )atrimonialA frente al
da9o moral" el cual" )or s, solo" no resulta e0haustivo de la entera categor,a de los )er+uicios de car5cter no
)atrimonial4. *o se entiende" en dichos t1rminos" cmo es <ue un conce)to <ue 3acom)a9a4 o 3se une4 a otras dos
categor,as no com)orte una tercera entidad.


noviem-re de %::I" )ara hacerse una idea del resultado al cual se ha arri-ado& una remisin de mlti)les
su)uestos de )er+uicios a los dominios del da9o e0istencial" a sa-er& la lesin de la esfera se0ual del
cnyuge" la lesin de la salud o la muerte de uno de los cnyuges" la muerte de un )ariente" las
im)licancias e0istenciales del luto" el nacimiento de un hi+o 3no deseado4 @cuando" )or negligencia
m1dica" no se hu-iera logrado interrum)ir un em-ara8oA
##
" la muerte de un animal dom1stico o-+eto de
afecto" la lesin del honor" de la identidad )ersonal" de la )rivacidad" los da9os derivados de una
detencin in+ustificada" el llamado 3da9o )s,<uico4" los casos de los menores de edad v,ctimas de
maltrato o a-uso se0ual" la t0ico.de)endencia" los )er+uicios generados )or la usura" las inmisiones" el
des)ido de un tra-a+ador" el da9o am-iental" las vacaciones arruinadas" el enrolamiento militar" las
cat5strofes naturales" etc.
En fin" el elenco )arece destinado a )ermanecer siem)re incom)leto& es tal la vastedad de la
e0istencia humana Lafirmar,an algunosL <ue esta se resiste a ser encasillada.
=;caso tal vastedad vuelve l,cita la )ostulacin de una categor,a as, de ilimitada> Me limitar1 a
informar <ue un ca+n de sastre seme+ante" le+os de aclarar o com)lementar las categor,as e0istentes" ha
des)ertado infinidad de dudas so-re la naturale8a de da9os <ue" aun<ue conce)tualmente im)recisos
)ara los +ueces" han ostentado una resarci-ilidad <ue nadie )on,a en discusin.

6. ACO#IMIENTO DE LA FI#URA EN LA 3URISPRUDENCIA ITALIANA.
El boom del da9o e0istencial en el sistema italiano ha co-rado un im)ulso determinante desde <ue
los +ueces em)e8aron a invocarlo en sus sentencias.
*o creo <ue sea inveros,mil su)oner <ue los )romotores del nuevo conce)to o-tienen una
do-le satisfaccin con tal acontecimiento& un sentimiento de -ene)l5cito" so-re todo" )or<ue )iensan
<ue no han creado en el vac,o" o" aun<ue fueran conscientes de ha-erlo hecho" )or<ue logran un
convencimiento inicial de <ue sus construcciones co-ran trascendencia con la a)licacin
+uris)rudencial. ;s, mismo" e0)erimentan el alivio de contar" en adelante" con un sustento )r5ctico
frente al ata<ue de la cr,tica" nueva y antigua" <ue re)udia la construccin" en tanto fruto del
conce)tualismo.
/endir1 cuenta slo de dos sentencias recientes al res)ecto" y de una interesante hi)tesis de
)er+uicio& la muerte del animal dom1stico o-+eto de afecto" <ue )odr,a ser asimilada al da9o e0istencial"
+uris)rudencialmente" de un momento a otro.

6.+. LA P=RDIDA DEL "I3O CUE EST> POR NACER.
El hecho tuvo lugar en %::I. El se9or /ossini guia-a su automvil )or una carretera
inter)rovincial. !o acom)a9a-a su es)osa" encinta de cuatro meses. En cierto momento" otro
conductor intent so-re)asarlos" im)rudentemente @como se demostr" con relativa facilidadA. !os dos
veh,culos salieron de la )ista. El de los /ossini se estrell contra un muro de contencin. !a mu+er se
lesion levemente" )ero a-ort a causa del shock emocional. Su recu)eracin f,sica demand un -reve
internamiento" y controles )eridicos <ue se )rolongaron hasta fines de +unio del mismo a9o.

##
El su)uesto ha sido anali8ado )or Crancesco B7!2??;" 34rofili del danno esisten#iale nella procrea#ione4" en 3/es)onsa-ilit
civile e )reviden8a4" vol. !U7F" %:::" ). 33J y s.
?al ser,a la situacin @segn e+em)lifica B7!2??;A de una adolescente encinta" an soltera" <ue" inca)a8 de sustentar
econmicamente a un hi+o" acude a un centro hos)italario )ara interrum)ir la )re9e8" y no consigue su o-+etivo a
causa de un error de los m1dicos. ?iene <ue casarse y hacer frente a la maternidad. *ada se diga so-re el )ro-lema
1tico su-yacente" )ero el 3as)ecto e0istencial4" en o)inin del mismo autor @ivi" ). 3HHA" radicar,a en la im)osi-ilidad
)ara la afectada de 3reali8ar una maternidad consciente y res)onsa-le4" en la falta de una 3dis)osicin" serena y
com)leta )ara acoger un hi+o4.


!uego de verificar el ne0o causal entre la colisin y el 3evento interru)tor4 @sicA de la )re9e8" el
Diudice di )ace com)etente )as a considerar las circunstancias es)eciales del caso.
/e)ar" al res)ecto" en la edad de la v,ctima& 3: a9os. ; )rimera vista" las re)ercusiones negativas
del a-orto )od,an identificarse en la 3)1rdida de la chance )rocreadora4" as, como en los )adecimientos
an,micos y en el sentimiento de frustracin continua <ue @sin de+ar de reconocer <ue la sensi-ilidad y la
)erce)cin )sicolgicas var,an en cada individuoA em-arga-an a la agraviada.
En la sentencia del %$ de +unio de %:::" el magistrado se9ala&
3^S_e )lantea el )ro-lema de definir en cu5l categor,a se u-ican tanto el evento cuanto sus
consecuencias @al margen de las lesiones y de la recu)eracin en el hos)italAP ellas no estar5n"
ciertamente" en el da9o )atrimonial @so-re el cual" )or lo dem5s" no e0iste ningn re<uerimiento
es)ec,fico de la )arte demandanteA. ?am)oco en el da9o -iolgico @segn ha sido configurado
)or la doctrina" y ace)tado" )or la +uris)rudenciaA. ?am)oco )arecen encuadra-les" )or algunos
as)ectos" en la )tica del da9o moral" al menos segn este es entendido tradicionalmente. Como
ha sido )recisado )or la Corte Costitu8ionale" en efecto" el da9o moral est5 circunscrito a los
)adecimientos de 5nimo" a los sufrimientos e0)erimentados )or la v,ctima a causa del hecho
il,cito" consistentes en una )ertur-acin )sicolgica transitoria" y concurre en la hi)tesis de
delito @de la <ue se trata en el art,culo %IG del Cdigo PenalA" atendiendo a <ue el legislador" al
atri-uir el derecho al resarcimiento de los da9os no )atrimoniales @art,culo #$G: del Cdigo
CivilA" ha <uerido refor8ar el car5cter sancionador de la res)onsa-ilidad )enal4
#3
.
Se e0)resa" a continuacin" <ue slo dos soluciones eran )osi-les& o am)liar el alcance y los
confines del da9o moral" o 3)ensar en una nueva categor,a4. Se menciona" entonces" el da9o e0istencial"
<ue )ermite am)liar el es<uema resarcitorio vigente en el sistema italiano" en relacin con su)uestos
diversos @algunos ya citados" como la )1rdida del cnyuge" la muerte de un animal dom1stico o-+eto de
afecto )ara su due9o" o la lesin de la dignidad de un tra-a+ador des)edidoA. En el caso es)ec,fico" la
categor,a tomar,a cuer)o en el hecho de <ue la e0)eriencia de la )1rdida de un ni9o reviste una
gravedad tal de atormentar a la mu+er )or el resto de su e0istencia. !a sentencia contiene" a )ro)sito"
una referencia al )romedio de vida de las mu+eres italianas& entre J6 y JJ a9os.
; la se9ora /ossini se le concedi un resarcimiento de #IQ$$$"$$$.$$ de liras @alrededor de
G$"$$$.$$ de nuestros nuevos solesA" )or conce)to de da9o e0istencialP de igual forma" 3$$"$$$.$$ liras
@G3G nuevos soles" m5s o menosA )or los gastos m1dicos en la intervencin a <ue fue sometida )ara la
e0traccin instrumental de la )lacenta" y )ara su recu)eracin )osteriorP y finalmente" #$$"$$$.$$ liras
@3GJ nuevos soles" m5s o menosA" a t,tulo de 3da9o moral4" en el sentido tradicional del t1rmino.
Sin disimular su entusiasmo" Marco Bona ha destacado <ue en la sentencia rese9ada" el +ue8 ha
tenido el m1rito de aclarar <ue el da9o moral constituye" en la actualidad" una categor,a inidnea )ara
garanti8ar un resarcimiento +usto de )er+uicios no )atrimoniales <ue so-re)asan los l,mites del
3malestar an,mico4 y sufrimientos similares. 3(i+o" <ui85s" del es),ritu <ue alguna ve8 anim el da9o a
la salud" el da9o e0istencial se )resenta" hoy" como la nueva arma )ara aca-ar la dis)uta con el art,culo
#$G: del Cdigo Civil" y )ara reducir a la unidad los dis)ersos fragmentos de la vie+a categor,a del da9o
no )atrimonial. En realidad" el da9o e0istencial no es un intento de )ura academia" encaminado hacia la
construccin artificiosa de una nueva categor,a" sino m5s -ien la e0)resin del deseo de un retorno a la

#3
Diudice di )ace de Cassamassima" sentencia del %$ de +unio de %:::" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). :$" con
nota de Marco B2*;" 3Gn nuovo precedente per il danno esisten#iale4.
!a referencia al art,culo %IG del Cdigo Penal italiano de %:3$ concuerda con la idea" antes aludida" so-re la admisin
de la resarci-ilidad del da9o moral solamente en los casos de comisin de delitos&
!i-ro 7" De los delitos en general" ?,tulo F77" De las sanciones civiles&
3%IG. 5estituciones y resarcimiento del da,o.. ?odo delito o-liga a las restituciones" segn las normas del derecho civil.
?odo delito <ue hu-iere ocasionado un da9o )atrimonial o no )atrimonial o-liga al resarcimiento" tanto al cul)a-le
cuanto a las )ersonas <ue" de acuerdo con las normas del derecho civil" de-en res)onder )or los hechos del cul)a-le4.


normalidad" en la cual todo a<uello <ue atenta contra el valor del ser humano de-e enfrentar una
)roteccin" sin discriminaciones al interior de los -ienes fundamentales reconocidos )or la
Constitucin y )or la Convencin Euro)ea de los Derechos del (om-re4
#H
.

6.*. LAS INMISIONES CONSISTENTES EN RUIDOS MOLESTOS.
En %::J" un gru)o de vecinos del munici)io de Fignate )resent una demanda contra el titular
de un inmue-le en el <ue se efectua-an tra-a+os de re)aracin y de mantenimiento de ma<uinaria )ara
la agricultura e industria @tractores y camiones" entre otrosA. !os ruidos )roducidos en o)eraciones
como el martilleo de )lanchas met5licas o el uso de )iedras de esmeril e0ced,an los l,mites de la
tolera-ilidad normal @esta-lecida en tres deci-elios )or encima del ruido de fondoA. E0ist,a" adem5s" una
infraccin )or )arte del demandado" <ue no ha-,a res)etado ni el horario )refi+ado )or las autoridades
munici)ales )ara el desem)e9o de sus actividades ni una orden +udicial <ue le im)on,a trasladar su
e<ui)o de torno.
!a investigacin +udicial )ermiti identificar dos damnificados. Se )ro-" en otras )ala-ras" <ue
las inmisiones @la 3contaminacin acstica4A ha-,an tenido lugar slo res)ecto de slo dos de los
vecinos demandantes.
!uego de a<uel )rimer )aso" toca-a determinar frente a cu5l ti)o de da9o ten,an <ue actuar las
reglas +ur,dicas.
3El da9o sufrido )or Claminio Menni y Carmen Palladini Lse se9ala en la sentenciaL no )uede
calificarse como da9o -iolgico" )ues no com)orta una alteracin del estado de salud o el surgimiento
de una enfermedadP ocasiona" m5s -ien" una alteracin del -ienestar )sicof,sico" de los ritmos normales
de vida <ue se refle+an en la tran<uilidad )ersonal del damnificado" alterando las normales actividades
cotidianas" y )rovocando un estado general de malestar )s,<uico <ue" )ese a no desem-ocar en una
enfermedad )ro)iamente dicha" causa ansia" irritacin" dificultad )ara enfrentar las ocu)aciones
normales" de)resin" etc.
3En realidad Lse )rosigueL se trata de un [da9o e0istencial\" consistente en la alteracin de las
actividades normales del individuo" como el re)oso" el relax" la actividad la-oral domiciliaria y no
domiciliaria" <ue se traduce en la lesin de la [serenidad )ersonal\" a la <ue tienen derecho todos los
su+etos" tanto en el 5m-ito del tra-a+o cuanto" y con mayor ra8n" en el 5m-ito familiar4.
3; causa de la lesin de la esfera )s,<uica del su+eto" se alteran" en medida m5s o menos
relevante" las relaciones familiares" sociales" culturales" afectivas" y en los casos m5s graves )uede surgir
incluso una verdadera enfermedad )s,<uica& solamente en este ltimo caso" el da9o de-e calificarse
como [-iolgico\ en sentido estricto4
#G
.
;l esta-lecer la naturale8a +ur,dica del da9o e0istencial" se afirm <ue constitu,a un da9o no
reditua-le" dada la concurrencia de un evento lesivo <ue re)ercut,a en las relaciones familiares" sociales"
culturales" de los su+etos lesionados" y <ue slo raramente ten,a efectos de naturale8a estrictamente
econmica. ;dicionalmente" se sostuvo <ue" tal cual ocurre con el da9o -iolgico" el da9o e0istencial
)osee naturale8a )atrimonial" siendo susce)ti-le de valoracin econmica con a)oyo en )ar5metros y
ta-las todav,a ine0istentes" )ero <ue la +uris)rudencia )odr,a ela-orar so-re la -ase de la casu,stica.

#H
B2*;" op. ult. cit." ). :I.
#G
?ri-unale de Mil5n" sentencia del #% de octu-re de %:::" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U7F" %:::" ).
%33G y s." con nota de T7F7T" 3Il danno esisten#iale preso sul serio4.
En la sentencia se se9alan" as, mismo" las condiciones <ue de-en cum)lirse )ara esta-lecer la res)onsa-ilidad civil& @iA
la in+usticia del da9o @conforme con la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo Civil
italianoAP @iiA el ne0o de causalidad entre com)ortamiento lesivo y da9o" <ue de-e traducirse en un +uicio de
)ro)orcionalidad o adecuacin entre el hecho il,cito y las consecuencias da9ososP y @iiiA la consecutividad tem)oral
entre el com)ortamiento lesivo y da9o.


El +ue8 consider" adem5s" <ue el derecho a la )roteccin contra el da9o e0istencial tiene
fundamento en la Constitucin italiana. Mencion" en tal sentido" el art,culo # del te0to" donde se
consagra la )roteccin de los derechos inviola-les de la )ersona en el )lano individual y en las
formaciones sociales en las cuales se desenvuelve su )ersonalidad.
!a sentencia concluye de esta forma& 3evaluada" as, mismo" la )resumi-le duracin de las
inmisiones calificadas como intolera-les" y la incidencia de las mismas en el e<uili-rio )sicof,sico de los
su+etos damnificados" )arece e<uitativo reconocer en favor de Claminio Menni y Carmen Palladini" a
t,tulo de resarcimiento del da9o" )ara cada uno" la suma de %GQ$$$"$$$.$$ de liras @#6"GI$.$$$ nuevos
soles" a)ro0imadamenteAP suma en la <ue est5n com)rendidos la actuali8acin e intereses legales4.
*o se reconoci el da9o moral" )or<ue no se )ro- <ue la su)eracin de los l,mites de la normal
tolera-ilidad )or )arte del demandado" constituyera tam-i1n un il,cito )enal. Del mismo modo" no se
concedi resarcimiento )or la eventual disminucin del valor de las viviendas de los afectados )or las
inmisiones" )or<ue este da9o )atrimonial no esta-a demostrado" y no )od,a -asarse en una )resuncin.

6.(. LA MUERTE DEL ANIMAL OB3ETO DE AFECTO5 AUN PR20IMO SUPUESTOB
Uno de los casos <ue" en tiem)o -reve" )odr,a dar lugar a nuevos )ronunciamientos so-re el
da9o e0istencial" es el de las demandas )or la muerte de un animal dom1stico o-+eto de afecto.
En castellano" es usual el em)leo del t1rmino 3mascota4" )ero ello com)orta una do-le
e<uivocacin.
En )rimer lugar" el galicismo 3mascota4 @del franc1s mascotteA es v5lido slo )ara identificar a una
)ersona" a un animal o hasta a una cosa <ue trae -uena suerte. *o es im)osi-le <ue suceda" )ero entre
nosotros" )or lo menos" de-en ser )ocos los <ue )iensen <ue su )erro o gato les )orta fortuna. Es m5s"
en algn lugar de nuestro )a,s e0iste la creencia en <ue tener )alomas en casa es de mal augurio" segn
le," de ni9o" en $l caballero *armelo" de ;-raham Faldelomar.
En segundo lugar" aun admitiendo el uso incorrecto de la )ala-ra" no se acostum-ra em)learla
@<ui1n sa-e si conscientementeA res)ecto de ciertos animales" como los ca-allos o los cerdos
rastreadores de trufas @muy comunes en Euro)aA" <ue" a )esar de todo" )ueden ser destinatarios de un
cari9o es)ecial )or )arte de sus due9os. Este ltimo sentimiento es" )recisamente" el <ue corres)onde
resaltar ahora.
Una estad,stica curiosa informa <ue el ::j de las )ersonas <ue )oseen un )erro o un gato
consideran a estos como )arte de la familiaP un :Jj conversa con ellos al menos una ve8 al d,a" y
considera <ue sus animales son ca)aces de )erci-ir el estado de 5nimo de su 3com)a9ero humano4
#6
.
Prefiero )ro)oner" sin em-argo" la figura de una se9ora anciana" viuda )or a9adidura" <ue tiene
como nica com)a9,a en el mundo a un gato.
Este )resu)uesto es suficientemente significativo )ara e0)oner la )resente hi)tesis de da9o.
7mag,nese" en efecto" <ue el animal muere" em-estido )or un automvil. =*o ve modificada su vida
a<uella )ersona> =Eu1 reacciones negativas le )roduce esta )1rdida>
Pues -ien" hace tiem)o <ue los +ueces italianos" en clara emulacin de su )ares estadounidenses
@los cuales" como gusta de recordar Dastn Cern5nde8 Cru8 en sus lecciones" han llegado a discutir
hasta la )osi-ilidad de <ue un animal dom1stico sea reconocido como herederoA y franceses" resuelven

#6
!a referencia es de C;S?7D*2*E" Silvana" 36a morte dell9animale d9affe#ione4" en Il danno esisten#iale. Gna nueva categoria della
responsabilit& civile" cit." ). #JH. !laman la atencin dos de los t,tulos citados )or la autora en su nota -i-liogr5fica& Nan
and *atC Senefits of *at !wnership @20ford" %:IIA" de /einhold BE/D!E/" y 69animal en droit priv' @Par,s" %::#A" de ean
Pierre M;/DUg*;UD. En castellano )uede consultarse la com)ilacin de ensayos titulada 6os animales y el derecho"
dirigida )or Santiago MUr2T M;C(;D2" Civitas" Madrid" %:::.


-en1volamente demandas de resarcimiento )or los da9os no )atrimoniales suscitados )or la muerte de
animales o-+eto de afecto @animali d9affe#ioneA.
Uno de tales casos tuvo lugar en %::H. Dos hermanos se encontra-an inconcilia-lemente
enemistados a causa de una dis)uta hereditaria. En un ra)to de irracionalidad" uno de ellos atro)ell"
con su automvil" al inofensivo )erro de la familia de su consangu,neo. El can @un )astor alem5n
cru8ado con collieA no muri instant5neamente. Una so-rina del desalmado" <ue era la m5s ligada con el
animal" intent )edir ayuda" )ero fue disuadida mediante amena8a.
El Pretore esta-leci la res)onsa-ilidad )enal del da9ador" y lo conden a HG d,as de reclusin.
;dicionalmente" concedi a la afligida so-rina" constituida en )arte civil" una re)aracin )or da9o moral
ascendente a 3Q$$$"$$$.$$ de liras @G"3G$.$$ nuevos soles" m5s o menosA.
3En la sociedad moderna Le0)uso la autoridad resolutoraL las relaciones con los animales han
su)erado el valor t,)icamente utilitar,stico )ro)io del )asado" y han ad<uirido una nueva dimensin de
aca-amiento y enri<uecimiento de la )ersonalidad del ser humano en el res)eto hacia las caracter,sticas
etolgicas del animal. El detrimento moral )or efecto de la )1rdida traum5tica del animal de com)a9,a
de-e" )or lo tanto" ser considerado con esta nueva )tica @)or lo dem5s" largamente difundida y
com)artidaA" teniendo en cuenta los sentimientos de )rivacin y de sufrimiento )s,<uico suscitados en
la denunciante )or el com)ortamiento il,cito del im)utado4
#J
.
Euienes a-ogan )or el reconocimiento del da9o e0istencial no se conforman con el pretium
doloris" sino <ue encuentran en la categor,a <ue defienden un remedio )ara resolver las dudas
clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada.
Entre el hom-re y el animal al <ue de)ara su afecto se instaura un fuerte v,nculo emotivo" y en
tal caso" segn o)ina Silvia Castignone" 3el animal deviene un )unto de referencia en la vida de una
)ersona o gru)o familiar @contrariamente a cuanto se cree" los pets no se hallan" )or lo general" con
)ersonas ancianas yYo solas" sino con familias numerosas" inclusiveA. Ello es m5s cierto en los casos en
<ue el animal es )uesto" con fines curativos" al lado de un individuo con anomal,as )s,<uicas o motrices"
o de algn otro ti)o& se trata de la llamada petKtherapy" <ue se encuentra en continuo crecimiento. R nada
se diga so-re los canes )ara ciegos" o los monos <ue son adiestrados )ara au0iliar a los )ara)l1+icos4
#I
.
Ro no ser,a ca)a8 de negar el sufrimiento <ue de-e de em-argar a la )ersona <ue )osee un
animal dom1stico y lo )ierde )or el actuar cul)oso de un tercero
#:
. *o es e0agerado com)arar la

#J
Pretore de /overeto" sentencia del %G de +unio de %::H" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7"
)arte 7" %::G" ). %3G" con nota de Paolo T;??7" 3*hi _ il EpadroneF del caneL4.
#I
C;S?7D*2*E" op. cit." ). #JG. Un caso en el <ue no se demuestra un v,nculo afectivo entre la due9a de una gata
atro)ellada" ni la cul)a del conductor demandado" se ventil ante una autoridad conciliadora de Vdine" resolucin del
: de mar8o de %::G" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7" %::G" ). JIH y s." con nota de Diuse))e
C7?;/E!!; y Patri8ia T7F7T" 3Il danno per la morte dell9animale d9afe#ione4.
!a circunstancia fue )ro)icia )ara <ue los citados comentaristas afirmasen @ivi" ). JIIA & 3al margen del as)ecto
)uramente afectivo" es necesario su-rayar" de todos modos" <ue la )1rdida de un animal )uede determinar incluso un
em)eoramiento de la calidad de vida de su due9o" como correlato del venir a menos de la relacin de com)a9,a. ^..._.
Se trata" en definitiva" de asegurar )roteccin" no solamente contra los refle+os )atrimoniales de la lesin del derecho
de )ro)iedad" sino tam-i1n contra las consecuencias del car5cter e0istencial4.
#:
!a edicin onKline del diario fu+imorista 3E0)reso4" de !ima" del % de se)tiem-re del #$$$" ha comunicado la siguiente
noticia&
3Denuncian a empresario por asesinato de perro EHenancioF.. El fiscal ?om5s ;ladino D5lve8 Fillegas denunci )enalmente al
em)resario Diego Sologuren ;larcn )or la muerte de un )erro de die8 meses de nacido" durante un incidente
ocurrido en un )ar<ue de Miraflores el )asado mes de +ulio. !a denuncia )or delito contra el sacrificio de animales
dom1sticos L)revisto en el Decreto.!ey *.N #J#6G" so-re )roteccin de animales dom1sticos y mantenimiento de
es)ecies silvestresL fue )resentada ayer ante la mesa de )artes del Poder udicial. !os hechos se )rodu+eron el % de
+ulio )asado en el )ar<ue [El Caro\ de Miraflores" en circunstancias <ue (1ctor /os)igliosi se encontra-a en com)a9,a
de su cachorro de ra8a stanford shire terrier" de nom-re [Fenancio\" cuando" casualmente" su mascota mordi
levemente a un menor de edad. !uego de <ue un familiar del ni9o llamara al )adre de la criatura" Diego Sologuren" este
lleg" inmediatamente" al lugar" a -ordo de una camioneta )icd.u) color -lanco" de )laca 22.HH##" y luego de


situacin con la )1rdida de un amigo. !a literatura nos ha emocionado re)etidamente al inmortali8ar
tan sensi-les la8os. Cmo no considerar amistad" )or e+em)lo" la liga8n <ue une a ohn ?hornton y
3Bucd4" en The *all of the Iild. Con el mismo valor e+em)lificador" Diuse))e Citarella y Patri8ia Tivi8
han )referido recordar el e)isodio del petit prince y le renard.
Ser,a vano" em)ero" intentar ocultar el )revisi-le caos <ue generar,a la confirmacin de la
tendencia de conceder resarcimientos e0or-itantes )ara las v,ctimas de estos )er+uicios.
Proyectando la es)eculacin hasta los l,mites de lo ace)ta-le" )odr,a ocurrir <ue una )ersona <ue
)ierda el control de los frenos de su automvil" y se vea en el )enoso trance de decidir si atro)ella a un
gato o a un )eatn considere <ue da lo mismo" o <ue se decida @en evidente atentado contra la ra8nA
)or lo segundo. *o es im)osi-le <ue ello suceda" )or<ue" como es evidente" un ser humano tiene m5s
)ro-a-ilidad de so-revivir al im)acto. ;dem5s" <ui1n sa-e si o)tando )or lo contrario" en el colmo de
la mala suerte" no )odr,a recaer so-re el conductor una indemni8acin m5s onerosa" a t,tulo de da9o
e0istencial" en favor del due9o del animal @com)ungido o no& =cmo )ro-arlo>A.

7. EL DA@O E0ISTENCIAL ANTE LA CRTICA.
De acuerdo con Marco /ossetti" las cr,ticas contra el da9o e0istencial se dividen en estructurales
y funcionales
3$
.
!as )rimeras ata9en a la admisi-ilidad terica y al fundamento normativo de la categor,a.
!as segundas @tri-utarias" en gran medida" del an5lisis econmico del derechoA" se refieren a la
utilidad )r5ctica y )osi-ilidades concretas de a)licacin de la categor,a.
Efectuado un r5)ido re)aso de las cr,ticas" del cual no es necesario rendir cuenta e0haustiva" me
)arecen m5s convincentes las del segundo ti)o" encaminadas a negar el car5cter resarci-le del da9o
e0istencial. !,citamente" sostendr,a <ue este tiene casi ganada la guerra )or su reconocimiento
ontolgico& ha valido la )ena" )ues" el esfuer8o de sus defensores )ara e0tra)olar caracter,sticas <ue
)ermitan distinguirlo de otras figuras. ?odo ello" sin em-argo" ha tenido lugar sin a)artarse del )lano
conce)tual.
En cam-io" conforme con el )ro)sito e0)resado en las )rimeras l,neas del )resente estudio"
+u8go <ue es m5s im)ortante re)arar en los as)ectos funcionales de la categor,a" )uesto <ue un
desmentido de su ductilidad" y de su valor" en el nivel de la )r5ctica Lin the currency of fact @3en la moneda
de los hechos4A" como <uer,a CohenL traer5 )or tierra todo el tra-a+o de a-straccin reali8ado
)reliminarmente )or los +uristas.
Un resumen de las cr,ticas aclarar5 el )anorama es-o8ado.

7.+. TENTATIVAS DE R=PLICA EN EL ASPECTO ESTRUCTURAL DE LA CATE#ORA.
Desarrollando la clasificacin )or 1l mismo formulada" /ossetti e0)one las cr,ticas <ue atacan la
configuracin del da9o e0istencial" a las cuales acom)a9a las tantas otras res)uestas dadas )or los
)artidarios de este ltimo
3%
.
aA !a nocin adolecer,a de indeterminacin e0cesiva. Siendo el da9o e0istencial toda
)rivacin o renuncia a una actividad @aun<ue no sea communis omniumA" se volver,a

amena8ar con un arma de fuego al )ro)ietario del )erro" dis)ar contra el animal. De acuerdo a la denuncia" el autor
del asesinato del cachorro ha violado los art,culos %J" %I y %: de la !ey de )roteccin animal" dada )or el !egislativo"
donde figura un dis)ositivo legal <ue sanciona con %#$ a 3$$ d,as multa a los infractores de esta norma4.
3$
/2SSE??7" Marco" 3Danno esisten#ialeC adesione, iconoclastia od 4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). #%%.
3%
En este )unto" y )ara todas las consideraciones su-siguientes& /2SSE??7" op. cit." ). #%% y s.


resarci-le todo 3ca)richo4 del damnificado" como )or e+em)lo" el no )oder reali8ar
ca-riolar" ni tre)ar 5r-oles" ni recoger nidos. !a nueva nocin e0)resar,a" de este modo"
no una e0igencia o-+etiva del ordenamiento" sino una a-stracta as)iracin a la felicidad"
cuya garant,a no es tarea del sistema de res)onsa-ilidad civil.
; ello se res)onde <ue la indeterminacin es tal slo si se consideran las consecuencias del
da9o @lo cual no interesa )ara los fines de su encuadramiento dogm5ticoA" antes <ue el
da9o mismo. ;l igual <ue el da9o e0istencial" tam-i1n el da9o -iolgico )uede com)ortar
una gama indeterminada e indetermina-le de )rivaciones e0istencialesP a )esar de todo" la
+uris)rudencia italiana contina e0)resando <ue todas ellas" sin e0clusin" de-en ser
tenidas en cuenta )or el +ue8 en la li<uidacin del da9o.
bA En el sistema italiano" el da9o e0istencial" en tanto no )atrimonial" no )odr,a resarcirse
sino en los casos a los cuales remite el art,culo #$G: del Cdigo Civil" es decir" cuando
concurriera una hi)tesis de delito )enal. ;firmar la resarci-ilidad de este ti)o de da9o"
fuera del es<uema de tal norma" significa" )or lo tanto" soslayar el contenido de esta
ltima.
Se re)lica <ue el da9o e0istencial consiste" )ro)iamente" en una renuncia no deseada a
reali8ar una actividad o acto <ue se reali8a-a con frecuencia. El da9o e0istencial" )or ende"
no consiste en sufrir" ni en lagrimear" sino en un non facere for8osamente inducido )or el
hecho il,cito del tercero.
En relacin con la acusacin de un su-re)ticio atentado contra el art,culo #$G: del Cdigo
Civil" se re)lica <ue es necesaria Lguste o no gusteL una toma de conciencia so-re la crisis
<ue atraviesa la dicotom,a tradicional da9o )atrimonialLda9o no )atrimonial" luego de la
emersin del da9o -iolgico. En efecto" tam-i1n este ltimo constituye una hi)tesis de
da9o no )atrimonial" resarcido m5s all5 de los l,mites del art,culo #$G:. *o ser,a v5lido"
)or lo tanto" atrincherarse en lo <ue se dicta en el art,culo #$G: )ara negar legitimidad a la
nocin de da9o e0istencial. !a historia del da9o -iolgico demostrar,a" +ustamente" <ue el
a)arente o-st5culo <ue re)resenta la referida norma del Cdigo Civil italiano no es
insu)era-le.
cA Cinalmente" est5 el )ro-lema de la )revisi-ilidad del da9o e0istencial a los fines de su
im)utacin al da9ador a t,tulo de cul)a.
!a esencia de la cul)a" como es sa-ido" reside en la )revisi-ilidad y evita-ilidad del evento
da9oso" )ues ser,a in+usto o-ligar a un su+eto a resarcir un da9o <ue no )od,a )rever ni
)revenir. Sin em-argo" dado <ue las actividades desenvueltas )or cada individuo son
mlti)les @y a-solutamente im)revisi-les en su cantidad y cualidadA" a<uel <ue con una
conducta cuales<uiera ocasionara a otro un da9o e0istencial no )odr,a ser llamado +am5s a
res)onder )or un da9o <ue no )od,a )rever.
Por e+em)lo Lcontina /ossettiL" <uien )aga en retardo la deuda )ersonal )uede ser
llamado a res)onder )or el da9o )atrimonial <ue )adeci el acreedor )or la demoraP en
este caso" es a-stractamente )revisi-le <ue el acreedor" si hu-iera )odido dis)oner a
tiem)o de la suma <ue se le de-,a" ha-r,a )odido invertirla y o-tener un lucro financiero.
Sin em-argo" ese mismo deudor no )odr,a ser llamado a res)onder del su)uesto da9o
e0istencial )adecido )or un acreedor avaricioso <ue" sumido en un estado de )ostracin a
causa de la falta de )ago" se hu-iera encerrado en su casa" renunciando a go8ar de la vida"
dado <ue se tratar,a de un da9o no )revisi-le ex ante.
!os defensores del da9o e0istencial destacan" en sentido contrario" <ue con miras a
determinar la e0istencia de la cul)a" lo <ue es necesario es la )revisi-ilidad del evento
da9oso" mas no la )revisi-ilidad de las consecuencias )er+udiciales del mismo. ;s, L
com)lementanL" a<uel <ue ocasiona a otro un da9o a la salud res)onde del da9o si )od,a


)rever la lesin misma" a )esar de <ue las )rivaciones <ue se derivan de la invalide8
su-siguiente a ella son" )or lo general" im)revisi-les.

7.*. LA INOPORTUNIDAD DE LA CATE#ORA EN EL PLANO FUNCIONAL.
!a inconsistencia del da9o e0istencial res)ecto de su resarci-ilidad" es)ec,ficamente" <ueda al
descu-ierto al intermediar un an5lisis en )ers)ectiva econmica.
Una anomal,a funcional de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" contra la cual advierten los
)artidarios de la inter)retacin econmica del derecho" es lo <ue se conoce con el nom-re de
overcompensation. Con esta locucin en ingl1s" se hace referencia a un fenmeno de com)ensacin
e0agerada de los da9os in+ustamente causados" )lasmada )or dict5menes +udiciales" y )or
reglamentaciones enteras" <ue ante)onen la )roteccin de los damnificados a los dem5s fines de la
res)onsa-ilidad civil.
;l igual <ue la desincentivacin de actividades )otencialmente generadoras de da9os @deterrenceA"
<ue es una de las funciones <ue el an5lisis econmico ha contri-uido a )erfilar en los ltimos a9os" la
com)ensacin constituye uno de los cometidos )rimarios de la res)onsa-ilidad civil. Ella consiste" en
t1rminos generales" en saldar monetariamente los costos de los da9os a <uienes los han )adecidoP en
asegurar a estos" como ense9a Diulio Pon8anelli" 3el me+or @l1ase [adecuado\A resarcimiento )osi-le4
3#
.
;caso se de-a a esta caracteri8acin el uso de una e0)resin com)lementaria& la de 3funcin
re)aradora4" <ue -rinda una idea mucho m5s clara so-re este as)ecto teleolgico de la res)onsa-ilidad
civil& resta-lecer" en la medida de lo )osi-le" la situacin de las v,ctimas antes de la )roduccin del
evento da9oso.
En tanto funcin de la res)onsa-ilidad civil" la com)ensacin econmica de los da9os de-e
)royectarse con sumo cuidado. (a de ser una de las m5s arduas tareas de los +ueces esta-lecer" en cada
caso" el monto destinado a saldar" congruentemente" la suma de consecuencias )er+udiciales de un
evento da9oso. !a dificultad" <ue es mucho m5s grave en el 5rea de las lesiones relativas a la integridad
)s,<uica y f,sica de la )ersona" ha )ro)iciado <ue en muchos ordenamientos" como el italiano" se
dis)ongan es)ec,ficas ta-las de referencia econmica" )ara medir con relativa certe8a la relevancia de
los da9os.
De todos modos" )arece <ue la com)ensacin es uno de los )untos d1-iles de los sistemas de
res)onsa-ilidad civil
33
. Con el temor a <ue los damnificados sean indemni8ados con cifras menores a las
realmente necesarias" y en la inevita-le incertidum-re" los +ueces tienden" muchas veces" a
so-redimensionar la entidad de los da9osP ellos )refieren dar de m5s" y no dar de menos. !as
asignaciones desmesuradas <ue resultan de seme+antes evaluaciones" )ermiten vislum-rar la ineficiencia
econmica de las decisiones ado)tadas.
!a overcompensation tam-i1n )uede co-rar cuer)o con el reconocimiento de hi)tesis inusitadas de
res)onsa-ilidad civil. El )eligro de esta desviacin L<ue ha )lagado la e0)eriencia estadounidense"
)rinci)almenteL es la )roliferacin de demandas de indemni8acin de da9os y )er+uicios aun en los
casos m5s desca-ellados& una es)ecie de loter,a en la <ue +am5s se )ierde de )lano" )ues siem)re e0iste
aun<ue sea una m,nima )osi-ilidad de o-tener un -eneficio" )or o-ra de magistrados no menos necios
<ue contem)lativos.

3#
P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). I$.
33
En el cam)o de los da9os derivados de accidentes" tal es la denuncia de /ichard ;. P2S*E/" $conomic Analysis of 6aw"
3. ed." !ittle" Broin and Com)any" Boston y ?oronto" %:I6" ). %I6 y s.


R no se )iense <ue se trata de una deficiencia actual. Casi ciento cincuenta a9os atr5s Lcomo he
recordado en otro lugar
3H
L" Diacomo Fene8ian e0)resa-a su sor)resa ante un caso de homicidio.
suicidio <ue 3solamente )od,a tener lugar en Estados Unidos4& 3una mu+er se encuentra con dos
amigos en una hoster,a. Entre tragos y -romas" estos le a)uestan a <ue no )uede -e-er tres )intas de
ihisdey" una a continuacin de la otra. Ella ace)ta la a)uesta. ; la tercera )inta" cae al suelo" fulminada.
Si -ien ha-,a consentido el acto <ue caus su muerte" su marido demand" y o-tuvo" un resarcimiento
)or )arte de a<uellos <ue la ha-,an inducido al hecho4
3G
.
Feros,milmente" Crancesco Da88oni ha vinculado la resarci-ilidad del es)ectro de )er+uicios
cu-ierto )or el da9o e0istencial con cierto 3derecho a la -s<ueda de la felicidad4" consagrado )or el
derecho constitucional de Estados Unidos" )ero no reconocido )or las normas italianas
36
. Para el lector
<ue cono8ca medianamente el sistema estadounidense resultar5 im)osi-le no asociar la admisin de la
resarci-ilidad del da9o e0istencial" <ue )odr,a involucrar cifras e0ageradas" con los denominados punitive
damages.
Con una tendencia similar" y con muchos a9os de antici)acin
3J
" la +uris)rudencia -rit5nica ha
identificado como una de las variantes del da9o no )atrimonial resarci-le" la )1rdida del -uen talante" o
la )1rdida del sentido de disfrutar la vida @loss of amenity o loss of en%oyement" res)ectivamenteA.
=Eu1 )redecir" entonces" so-re el da9o e0istencial>
El da9o e0istencial suscitar5" sin duda" la incor)oracin al elenco de consecuencias lesivas de los
eventos da9osos Lcuya im)revisi-ilidad de-er,a admitirse nicamente cuando lo im)ongan la ra8n y
criterios de +usticiaL de nuevas es)ecies de )er+uicios.
En o)inin de Pon8anelli" reconocer el resarcimiento del da9o e0istencial es )rivilegiar" de
manera e0cesiva" la funcin com)ensatoria de la res)onsa-ilidad civil. El riesgo de generar una
overcompensation" con los )ro-lemas sociales y )atolog,as <ue im)lica" es tan notorio <ue hace for8oso
desaconse+ar dicho reconocimiento. R el )rofesor de la Universidad de Brescia a9ade una o-+ecin no
menos atendi-le& <ue las reglas de res)onsa-ilidad civil tienden" so-re todo" a lograr un -alance entre
los intereses de dos )olos en conflictoP con la re)aracin del da9o e0istencial se )ro)iciar,a" en
o)osicin" un gran dese<uili-rio" de-ido al )rivilegio <ue se conceder,a a la funcin com)ensatoria en

3H
!Ea*" !eysser !." 3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en Italia4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima"
#$$%" ). 3%:. Dicho estudio forma )arte del )resente volumen. F1ase" retro" )arte segunda" ca),tulo nico" W %.
3G
FE*ET7;*" Diacomo" 3Danno e risarcimento fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" !bbliga#ioni e contratti"
;thenaeum" /oma" %:%:" ). 3##. El caso mencionado se remonta a %IIH.
Con ridicule8 e<uivalente" una famosa sentencia francesa reconoci como )rocedente un e0tra9o resarcimiento. Un
hom-re tuvo <ue a-stenerse" )or dos meses y medio" de tener relaciones se0uales con su mu+er" a causa de la errada
a)licacin de un medicamento @una solucin de 5cido ac1ticoA. Demand a su m1dico )or %#"$$$.$$ francos"
argumentando <ue la media de relaciones se0uales de las )are+as francesas era de una a la semana" y <ue 1l se ha-,a
a-stenido en die8 o)ortunidades @cada una valori8ada" )or el mismo actor" en %"#$$.$$ francosA. !os +ueces
reconocieron el derecho invocado" )ero fi+aron en 3"$$$.$$ francos @unos %"G$$.$$ nuevos solesA el monto del
resarcimiento. El fallo fue emitido )or el ?ri-unal de Saintes" el 6 de enero de %::#" y figura resumida en 3/ecueil
Dallo8 Sirey4" %::3" n. H" ). #I. !a referencia es de E. PE!!ECC(7;" 36a lesione della sfera sessuale del coniuge4" en Il danno
esisten#iale. Gna nuova categoria della responsabilit& civile" cit." ). 6I.6:. Esta ltima autora aclara" remitiendo el detrimento
mencionado hacia la categor,a del da9o e0istencial" <ue no es la )1rdida de o)ortunidades de tener se0o lo <ue se
resarce" sino la forma como esta influye en la relacin )ersonal y afectiva con la )are+a.
36
D;TT2*7" Crancesco" Nanuale di diritto privato" J. ed." ES7" *5)oles" %::I" ). 6:G.
3J
Entre otros casos& Meaps v. 4errite 6td. @%:3JA" Andrews v. 7reeborough @%:6JA y Teating v. $lven 5einforced *oncrete *o. 6td.
@%:6JAP todos -astante )recedentes"" y citados )or Enrico DE!!Q;EU7!;" I principi generali della responsabilit& nel diritto
inglese" DiuffrS" Mil5n" %:I:" ). %I" nota @G%A.
Segn rese9a el mismo DE!!Q;EU7!;" las decisiones +udiciales so-re da9os no )atrimoniales en el derecho ingl1s
)ermiten esta-lecer una tri)le clasificacin& aA pain and suffering @el dolor f,sico o )s,<uicoAP bA loss of expectation of life @es
decir" la disminucin )resunta de la duracin de la vida de la v,ctimaAP y cA loss of amenity" a veces llamada loss of en%oyement
of life @la )1rdida de un deleite" )lacer o diversin" como el estar en condicin de +ugar al tenis" andar a ca-allo o
conducir un automvilA.


detrimento de la funcin de deterrence" es decir Ly como se ha e0)resado )recedentementeL" en
detrimento de la incidencia <ue las )revisiones del ordenamiento +ur,dico tienen en el ti)o de
actividades @)otencialmente generadoras de da9o o noA <ue los individuos deciden llevar a ca-o
3I
.

<. COMENTARIO FINAL5 CUANDO LA MODA INCOMODA.
7talia ha sido catalogada como la ca)ital mundial de la moda en el vestir. Mucho tiem)o hace <ue
los )roductos Falentino" Fersace" ;rmani" Prada o Dolce o Da-ana" slo )or mencionar algunas de las
marcas m5s famosas" )redominan en el mercado internacional.
Mucho menos fr,volamente" )ero no con distinta )ros)eridad" 7talia ha e0)ortado tam-i1n su
)ensamiento +ur,dico" es)ecialmente en el 5rea del derecho )rivado.
*o se )uede negar" sin em-argo" y relativamente a las traducciones en castellano" <ue no son los
mismos tiem)os de antes. ;un mediando la reciente edicin -onaerense @%:::A" cuidada )or ;,da
bemelma+er de Carlucci" del Trattato breve della responsabilit& civile" de Diovanna Fisintini" lo cierto es <ue
no e0iste m5s la ha-itualidad en la a)aricin de versiones en nuestro idioma de te0tos cl5sicos" como lo
fue Llimit5ndonos a los estudios so-re la res)onsa-ilidad civilL Il danno" de ;driano De Cu)is @cuya
)u-licacin -arcelonesa" a cargo de `ngel Mart,ne8 Sarrin" se remonta a %:J6A" invaria-le fuente de
referencia doctrinaria )ara la +uris)rudencia italiana en la materia )or un )er,odo <ue a-arca m5s de
veinte a9os.
En manifiesto tri-uto a la es)eculacin" se )odr,a )ostular <ue la descontinuidad de las ediciones
en castellano de las o-ras italianas se de-a a dos circunstancias" afortunadas o no @segn el )unto de
vistaA.
!a )rimera )eca de romanticismo& la vecindad entre la lengua his)5nica y la italiana" <ue
)ermitir,a el contacto directo de los lectores con las fuentes" y <ue mereciera una memora-le alusin de
Cervantes en el )rlogo del Pui%ote @a<uello de <ue con dos on8as de toscano <ue se conocieran era
)osi-le leer los Dialoghi d9amore de !eone E-reoA.
!a segunda" adem5s de ser de)lora-le" entrev1 una con+etura ulterior& el arri-o de un estado real"
o un mero sentimiento" de autosuficiencia de los distintos ordenamientos +ur,dicos" con los cuales el
derecho com)arado y el conocimiento de la +uris)rudencia y doctrina for5neas )asan a ser materia
e0clusiva de los cen5culos acad1micos.
;caso )ueda )ostularse una tercera hi)tesis" igualmente de lamentar& la resignacin a conocer
las fuentes a trav1s de intermediarios" <ue no siem)re son fieles a ellas" o <ue incurren en ine0actitudes
al inter)retarlas.
/ecordar1" a )ro)sito" una com)ro-acin ina)ela-le de Creddy Esco-ar /o8as so-re la
intermediacin de cierto +urista argentina <ue deform irre)ara-lemente )ara los lectores @en una o-ra
<ue" )ara )eor" ha-,a alcan8ado fama entre los estudiantes de la Cacultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del PerA la tesis central <ue /osario *icol] e0)one en su monograf,a
69adempimento dell9obbligo altrui @DiuffrS" Mil5n" %:36A.

3I
P2*T;*E!!7" 3)ei ragioni per escludere il risarcimento del danno esisten#iale4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). 6:3.6:H.
Del mismo autor& 36imiti del danno esisten#iale. 4ostfa#ione al convegno triestino4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %:::" ). 36$.
36%.
Con el mismo sentido cr,tico" *;F;//E??;" op. cit." ). #IJ" o)ina <ue reconocer el da9o e0istencial significar,a
)ro)iciar la inseguridad" una 3hi)ertorfia de los resarcimientos4. 3!a materia resarcitoria com)orta un mecanismo de
des)la8amientos )atrimoniales" y m5s en general" de costos sociales @a menudo visi-lemente traducidos en los costos
de los segurosA" los cuales no )ueden resultar incrementados sin una evaluacin adecuada de la seriedad de las
)retensiones" y sin hacer corres)onder la distri-ucin de los recursos econmicos con la lgica de la +erar<u,a de los
intereses" <ue emana de la Constitucin4.


Para arri-ar a dicha conviccin" y )ara comunicarla a los dem5s" fue necesario" desde luego" <ue
Esco-ar consultara el te0to original. M5s aun" y )ara mayor m1rito suyo" <ue tuviera en cuenta el
desmentido fundamental reci-ido )or *icol] en su 1)oca @sin )er+uicio del renom-re <ue o-tuvo" y
<ue conserv durante toda su vidaA" a manos de Salvatore 2rlando Cascio" en 69estin#ione dell9obbliga#ione
per conseguimento dello scopo @DiuffrS" Mil5n" %:3IA.
Con todo" no es im)ro-a-le <ue el boom italiano del da9o e0istencial tenga eco en nuestro medio.
Un 3eco del eco4" ciertamente" si se niega la novedad de la categor,a
3:
. ; lo me+or ha re)ercutido ya"
aun<ue me consta <ue el )rofesor Carlos Cern5nde8 Sessarego" a <uien se de-en los estudios m5s
e0haustivos so-re el da9o no )atrimonial en el Per" ha hecho -ien en centrar el de-ate en el tema del
da9o a la )ersona" de lo <ue dedu8co tanto un cerrar de )uertas a categor,as sin valor o generadoras de
confusin @vistos los esfuer8os del maestro sanmar<uino )or )ulir de im)ure8as un es)ectro otrora
dominado" tam-i1n entre nosotros" )or el da9o moralA cuanto una sim)lificacin )rovechosa del
discurso
H$
.
Cual<uiera <ue fuera la suerte de esta categor,a +ur,dica <ue hoy -ulle en 7talia" de-er,an
considerarse los argumentos +ustificantes <ue he referido @y otros varios <ue" seguramente" )odr5n
formularseA" antes de recha8arla. R no ser,a )erdona-le admitirla" as, mismo" desconociendo sus
)revisi-les @y no tan )revisi-lesA im)licancias negativas.

8. ADENDA.
Encontr5ndose finali8ado el )resente estudio" el ltimo nmero de la revista Danno e responsabilit&
@se)tiem-re del #$$$" ). I3G y sgtes.A ha re)ortado una sentencia de la Corte di Cassa8ione" la n. JJ%3
del J de +unio del #$$$" con el alarmante enca-e8ado 3Il danno esisten#iale EarrivaF in *assa#ione4.
Se trata del caso de un +oven con status de hi+o natural" <ue" alcan8ada la mayor,a de edad"
demanda a su )adre )or el incum)limiento del suministro de los medios )ara su su-sistencia" hecho del
cual deduce un derecho a ser indemni8ado )or los da9os )ersonales sufridos a causa de la omisin de
atenciones afectivas y econmicas.
De+ando a un lado la suerte del recurso" interesa anotar <ue los magistrados han de+ado escrito
<ue la regla general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano"
inter)retada concordemente con el art,culo # de la Constitucin @donde" como he a)untado" se
garanti8a la inviola-ilidad de los derechos fundamentales del individuoA" de-e ser a)reciada
e0tensivamente" 3de manera tal <ue )ueda com)render" no slo los da9os )atrimoniales en sentido
estricto" sino tam-i1n el resarcimiento de los da9os <ue o-staculi8an" aun si lo hicieran )otencialmente"
las actividades reali8adoras de la )ersona humana4.
Como era es)era-le" los defensores de la categor,a han cele-rado el acontecimiento @en el mismo
nmero de Danno e responsabilit&" )or e+em)lo" se )u-lica el art,culo de Pier Diuse))e Monateri" 3Alle
soglieC la prima vittoria in *assa#ione del danno esisten#iale4" ). I36.IH%A. Sus detractores" en cam-io" han
evaluado con m5s mesura los t1rminos de la sentencia" y le han reconocido el valor <ue e0actamente se
merece @)or e+em)lo" Diulio Pon8anelli" en su art,culo 3Atten#ioneC non _ danno esisten#iale ma vera e propria
pena privata4" tam-i1n en Danno e responsabilit&" se)tiem-re del #$$$" ). IH%.IH3A.

l l l l l

3:
*egacin <ue no )odr,a tildarse de desacertada a priori" )ues tal reconoci-ilidad se sostiene en la +uris)rudencia
e0tran+era" histricamente )recedente" citada retro" nota @3JA.
H$
De la o-ra del )rofesor Carlos CE/*`*DET SESS;/ED2 )u-licada en 7talia" son de destacar& 3Gn nuovo modo di fare
diritto4" trad. de uan ESP7*2T; ESP7*2T; y !uciana C;BE!!; P7SU" en Il diritto dei nuovi mondi" al cuidado de Diovanna
F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %::#" ). ##: y s.P y 3$l da,o al proyecto de vida4" en )critti in onore di 4ietro 5escigno" vol. F"
5esponsabilit& civile e tutela dei diritti" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 6$: y s.


3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad
civilL4" escrito en Perugia en se)tiem-re del #$$$ fue originalmente )u-licado en 37us et Feritas4" a9o
U7" n. ##" !ima" #$$%" ). 36.G#. Una versin )reliminar fue )u-licada en el website italiano 3Persona e
Danno4" coordinado )or el )rofesor Paolo Cendon& htt)&YYiii.)ersonaedanno.it.
Mis tem)ranas refle0iones so-re el da9o e0istencial han sido actuali8adas en los estudios <ue he
)u-licado con )osterioridad a las mismas @v1anse los ca),tulos sucesivos de este li-roA. ; ellos remito
)ara las indicaciones so-re la -i-liograf,a y +uris)rudencia italianas m5s recientes" en es)ecial a las
sentencias de la Corte di Cassa8ione nn. II#J y II#I" de mayo del #$$3" y a la n. #33 de la Corte
Costitu8ionale" del 3$ de +unio.%$ de +ulio del #$$3
H%
.
;<u, me limitar1 a rendir cuenta del estudio de ;ntonio SC;!7S7" 3Il danno esisten#iale. 6a EsvoltaF
della )uprema *orte di *assa#ione avallata Euasi in simultaneo dalla *orte *ostitu#ionaleF4" en 3!a nuova
giuris)ruden8a civile commentata4" #$$H" )arte 77" ). GI y sgtes." <uien no o-stante la clara
desvalori8acin en el nivel +uris)rudencial de la categor,a" )ersiste en su defensa. En su o)inin @ivi" ).
63.6HA" claramente influenciada )or el )ensamiento de Paolo Cendon" el da9o e0istencial se distingue"
)or e+em)lo" del da9o moral" atendiendo a <ue slo el )rimero" mas no el segundo" 3tiene naturale8a
estrictamente tem)oralP )or otro lado" o so-re todo" est5 el hecho de <ue el da9o moral traduce el
sufrimiento" el dolor" los )adecimientos an,micos" <ue un su+eto sufre )or la lesin de un inter1s
+ur,dicamente )rotegido" mientras <ue Lcomo lo )one en evidencia una co)iosa +uris)rudencia de las
instancias inferiores" as, como )arte de la doctrinaL el da9o e0istencial se )lasma en un no hacer" o en un
ya no poder hacer. Cierto es <ue" a veces" en el da9o moral se )resenta tam-i1n @o )uede )resentarseA un
no )oder hacer" y cierto es" del mismo modo" <ue en el da9o e0istencial hay un com)onente del da9o
moral. Pi1nsese en el da9o moral )or la )1rdida de un )ariente" donde hay una renuncia al v,nculo
relacional con el ser <uerido fallecido" y en el da9o e0istencial <ue com)orta un sufrimiento )or no
)oder e+ercer a<uellas actividades de com)lementacin de la )ersona. ?am-i1n es cierto <ue en una
)rimera fase de a)aricin de un da9o )uede )resentarse un ya no poder hacer" <ue sea a-sor-ido )or el
da9o moral. Pi1nsese en la hi)tesis de lesin a la integridad f,sica de un familiar" donde los )arientes

H%
F1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7F" W J.H" n. % y nota @J6A.
?odo este nuevo material +uris)rudencial ha sido amargamente comentado )or Paolo CE*D2* y Patri8ia T7F7T"
3Hincitori e vinti A...dopo la senten#a n. =::`=11: della *orte *ostitu#ionaleB4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" #$$3"
)arte 7" ). %JJJ y s. De los mismos autores& CE*D2*" 3Anche se gli amanti si perdono l9amore non si perder&. Impressioni di
lettura su *ass. <<=<`=11:4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F777" #$$3" ). 6IG y s.P y T7F7T" 3$ poi non
remane nessuno4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F777" #$$3" ). J$3 y s. El rev1s del da9o e0istencial ante
los magistrados de las m5s altas instancias coincide" )arad+icamente con la )u-licacin de un nuevo volumen de
CE*D2* y T7F7T" Il risarcimento del danno esisten#iale" DiuffrS" Mil5n" #$$3.
Siem)re e<uili-rados" )or el contrario" son los comentarios de Emanuela *;F;//E??; a las mismas sentencias& 36a
*orte costitu#ionale e il danno alla persona Ein fieriF4" en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3" cols. ##$% y s.P E;D." 3Danni
non patrimonialiC il dogma infranto e il nuovo diritto vivente4" en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3" cols. ##JJ. En el
)rimero de ellos" se lee @cols. ##$#.##$3A& 3los +ueces de las leyes ^es decir" los magistrados de la Corte Costitu8ionale_
recha8an la lgica del da9o e0istencial. Este ltimo" )or un lado" )ro)on,a un rescate ,ntegro del ser humano en la
dimensin resarcitoria" )ero" )or otro lado" en la traduccin +ur,dica del o-+etivo" reduc,a al hom-re a la modalidad de
facere y consigna-a la materia del da9o a com)etencias casi in toto a+enas al dominio del +urista. El +ue8" frente a la lesin
de un inter1s +ur,dico cual<uiera" incluso el deterioro de un -ien" ha-r,a tenido <ue reconocer el da9o e0istencial si
eventuales testimonios hu-iesen dado la )rue-a de lo <ue la v,ctima hac,a antes del l,cito" y luego ha-,a de+ado de
hacer" o si consultores t1cnicos de diversas com)etencias L)siclogos" socilogos u otrosL hu-iesen estado dis)uestos
a garanti8ar la )resencia efectiva de una alteracin e0istencial entre el antes y el des)u1s del evento lesivo. Por el
contrario" la Corte Costitu8ionale com)arte con la Corte di Cassa8ione @y con )arte de la doctrinaA la idea de <ue en la
materia del da9o a la )ersona tienen relevancia" no slo la )rue-a del da9o ocasionado" sino tam-i1n la seleccin del
ti)o de inter1s lesionado y de la ofensa )rovocada" factores so-re los cuales la ciencia del derecho )uede e0)resarse
directamente. Esta l,nea de )ensamiento se funda" t1cnicamente" en la coordinacin entre el art,culo #$G: del Cdigo
Civil y el art,culo # de la Constitucin" y )or lo tanto" en la inter)retacin adecuadora a la Constitucin de la regla
so-re los da9os no )atrimoniales. Slo los derechos considerados inviola-les )or el ordenamiento no toleran l,mites
de )roteccin <ue sean introducidos )or el legislador ordinario" m5s all5 de cuanto sea estrictamente necesario )ara
asegurar su coe0istencia )luralista. De otra )arte" en el )rece)to de la inviola-ilidad est5 im)l,cita la )roteccin m,nima
del resarcimiento del da9o" <ue )ermite )rescindir de una acogida e0)resa del reenv,o se9alado en el art,culo #$G: del
Cdigo Civil4.


<uedan com)rometidos a modificar su vida y su ser" y )or lo tanto" sufren un da9o de rebote" )or decirlo
as," de-ido al sufrimiento ligado con las condiciones de salud de su ser <ueridoP un da9o <ue" aun
a)areciendo como im)osi-ilidad de un hacer" no es todav,a un da9o e0istencial" cuyo surgimiento" )or el
contrario" estar5 vinculado con la alteracin de su vida relacional" )or ser v,ctimas secundarias del il,cito
<ue ha afectado a su ser <uerido. Sin em-argo" un an5lisis cuidadoso )ermite a)reciar )or lo menos dos
diferencias. En )articular" en el da9o moral el no poder hacer es im)uesto )or circunstancias <ue el
damnificado no )uede modificar @)or e+em)lo& la muerte del )ariente" o una grave minoracin de la
integridad f,sica de un )arienteA" mientras <ue el sufrimiento )erci-i-le en hi)tesis de da9o e0istencial
no es consecuencia de la lesin" sino del ya no poder hacer. ?al cual ha su-rayado una )arte de la doctrina"
el da9o e0istencial no coincide con el da9o moral )or<ue no consiste en un sufrimiento" sino en una
renuncia a una actividad concreta" re)resentada" )or e+em)lo" )or el re)oso" )or las actividades
recreativas y la-orativas" etc.P en s,ntesis" y )ara anotarlo con otras )ala-ras" el da9o e0istencial no se
identifica con las l5grimas" sino con una [renuncia a hacer\& el damnificado en su moral sufre" el
damnificado en su e0istencia no hace4.
En el )lano de los comentarios +uris)rudenciales es de resaltar" as, mismo" el de la )rofesora
Maria C2S?;*T;" 3Ancora sul danno esisten#iale4" en 37l Coro italiano4" a9o CUU7U" #$$H" )arte 7" cols.
H3H y sgtes." so-re la sentencia n. %#%#H" %# de agosto del #$$3" de la Corte di Cassa8ione. !a misma
autora" en XPualche riflessione sul danno esisten#iale a margine di una senten#a del Tribunale di Nilano4" en
3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" #$$3" )arte 7F" ). %$63.%$6H" en relacin con una sentencia del
?ri-unale de Mil5n del J de mar8o del #$$#
H#
" ha e0)resado" ina)ela-lemente" <ue reci-ir dinero )or los
tormentos del alma le )arece m5s una ofensa <ue una restauracin& 3yo no creo en el da9o e0istencial" y
si se leen -ien los casos en los cuales se le )retende usar" tengo la im)resin <ue dicho da9o no e0iste.
2 me+or aun" <ue no e0iste da9o e0istencial distinto del da9o )atrimonial ni del da9o -iolgico. Si me
he vuelto loco" he )erdido la salud" no del cuer)o" sino de la mente" y la com)ensacin a mi lesin la
)uedo encontrar" ciertamente" en las ya identificadas voces de da9o. ^..._. /echa8o el da9o e0istencial y
su resarci-ilidad. Si alguien de+a de estar en condicin de afrontar en la normalidad las cosas negativas
de la vida" y si ello es efecto de una contravencin o de una ofensa <ue alguien le ha inferido" =acaso el
dinero curar,a las heridas de su e0istencia> Cuando era +oven" refle0iona-a so-re la ca)acidad del
resarcimiento )ecuniario )ara ofrecer [felicidades alternativas\. ;hora entiendo <ue no hay [alternativa\
)ara <ue me sea )agada la lesin sufrida. !a )rivacin de la [felicidad\" de esa [felicidad\" )ermanece
indele-le. !a restauracin del da9o es un lenitivo" como un )sicof5rmaco <ue logra variar las
)ers)ectivas de la mente en un e<uili-rio ficticio y minado en sus -ases4.
Per)le+idades en torno del da9o e0istencial han sido e0)resadas" as, mismo" )or !uca Christian
*;?;!7" 3Herso la morte o la sopravviven#a del danno esisten#ialeL4" en 3;rchivio civile4" a9o U!F7" #$$3" ).
%%:3 y sgtes." a )ro)sito de una sentencia del ?ri-unale de ?ur,n" del #% de mayo del #$$3" donde se
esta-leci& 3el da9o e0istencial es configura-le slo cuando se determine rigurosamente <ue el
com)ortamiento il,cito del tercero ha verdaderamente menosca-ado o com)rometido de manera
a)recia-le los derechos inviola-les de la )ersona" o <ue la incorreccin a+ena ha ocasionado al
damnificado una )rivacin <ue ha llegado a )er+udicar los valores )rotegidos )or el art,culo # de la
Constitucin4.
!o me+or <ue se ha escrito so-re el tema" em)ero" es de le+os el art,culo del )rofesor Crancesco
D;TT2*7" 3Dall9economia del dolore all9economia dell9infelicit&4" en 3/assegna di diritto civile4" #$$#" ). I#6 y
sgtes." del cual rescato los siguientes fragmentos @). I#I" I3H.I36" IH3" IG:.I63A&
3^!_as charlataner,as im)eran" so-eranas" en algunos sectores del derecho civil" frecuentados )or los
llamados [)eriodistas +ur,dicos\" esos <ue tra-a+an con la com)utadora" <ue com-inan datos tomados
de )or a<u, y de )or all5" los ensam-lan" y <ue transforman sus recortes en ensayo o monograf,a" si es

H#
En la citada sentencia" el +ue8 concedi el resarcimiento" a t,tulo de da9o e0istencial" demandado )or una dama <ue
sosten,a ha-er sido 3descuidada4 )or su marido.


)osi-le con un to<ue de derecho com)arado" )ara a)arentar una cultura <ue" en realidad" no es m5s <ue
una ro-tica re)eticin" y en el me+or de los casos" divulgacin" )rivada de toda originalidad.
El resarcimiento del da9o a la )ersona es una de las materias )referidas )or los charlatanes" y es as,
como esta es tratada con no )oco car5cter a)ro0imativo en el )lano t1cnico" y )or lo tanto" con
resultados inevita-lemente confusosP cada cual" )or lo dem5s" va )or su )ro)io camino" con un
[indeseado -la-la-l5 de teor,as y su-teor,as\. Predominan las invocaciones de la Constitucin" cuyos
art,culos son citados como nmeros de la loter,a o del -ingo @vicio recurrente" es)ecialmente en materia
la-oralA" as, como un an5lisis -astante decadente" en el sentido niet8scheano del t1rmino" fruto de un
incontrola-le narcisismo.
^..._.
^!a_ inconteni-le )roliferacin de derechos inviola-les tiene como fin +ustificar el resarcimiento cuando
no hay ni da9o moral ni da9o -iolgico )s,<uico.
; esta )ers)ectiva se asimila la teori8acin de una nueva categor,a& la del da9o @no )atrimonialA
e0istencial" <ue tiene como )adre indiscutido a Paolo Cendon" +urista de rara inventiva y de f1rvida y
literaria )lumaP un da9o <ue de-er,a ser diverso del da9o -iolgico )s,<uico.
Se tratar,a" )or otro lado" de un da9o.consecuencia" tam-i1n distinto del da9o )atrimonial y del da9o
moral [es)e+o de las actividades no reditua-les" cuyo com)rometimiento haya sido )rovocado )or la
contravencin\.
En resumen" )or lo tanto" todo hecho <ue ya de )or s, sea califica-le como il,cito com)orta" o )uede
com)ortar el de-er de resarcir el da9o e0istencial" )or<ue todo hecho il,cito est5 en condicin de
com)rometer" m5s o menos intensamente" la vida cotidiana del <ue lo sufre" em)eorando su calidad"
desde el )unto de vista de la minoracin del gusto de vivir y de o-rar.
;s, ocurre" )or e+em)lo" en la lesin de un derecho de la )ersonalidad o a la lesin del derecho de
)ro)iedad" si se destruye un o-+eto de afecto o si se mata a un animal dom1stico. Ello significa <ue si
no fuera identifica-le la lesin de un derecho autnomamente )rotegido" el da9o e0istencial no ser,a
resarci-le" aun cuando se )resentara.
Si esta fuera el 5rea de com)etencia del da9o e0istencial" el )ro-lema se reducir,a al intento de
diferenciarlo res)ecto del da9o )s,<uico y del da9o moralP tanto es as, <ue la mayor,a de los e+em)los de
Cendon tiene <ue ver con il,citos )enalesP no me )arece" sin em-argo" <ue el o-+etivo haya sido logrado.
Es -ien sa-ido" en efecto" <ue la de)resin" como enfermedad )s,<uica cl,nicamente diagnostica-le y
cura-le se ha vuelto" hoy en d,a" una enfermedad social. El motivo es sim)le& fragilidad nerviosa"
resultado del modelo de vida occidental" neurtico y com)etitivo" )or un lado" y )or otro" una mayor
atencin hacia a<uellas formas melanclicas y ansiosas" a las cuales" en otra 1)oca" no se da-a )eso" al
concentrase la atencin cl,nica en la )sicosis y no en la neurosis. !a de)resin" )ues" no es m5s un mal
oscuro e incura-le.
?oda sensacin de inanidad" toda triste8a" toda atenuacin de deseos" y )or lo tanto" del gusto de vivir y
de hacer" <ue no desa)are8ca )or s, sola" gracias a los normales y fisiolgicos mecanismos de
autodefensa" activados )or el instinto de conservacin y de su)ervivencia" es una enfermedad de)resiva"
con lesin de la integridad f,sica" y en caso de ser causada )or terceros" es da9o -iolgico resarci-le.
Entonces" )uesto <ue el da9o -iolgico o )s,<uico" al incidir en las actividades reali8adoras" com)orta
tam-i1n" inevita-lemente" un em)eoramiento de la calidad de vida" lo cual )uede calificarse ^..._ como
lucro cesante )ara el lesionado" o como as)ecto din5mico del da9o a la salud" termina identific5ndose"
en sus contenidos" con lo <ue Cendon llama da9o e0istencial -iolgico.
^..._.
Por otro lado" dado <ue los derechos inviola-les constituyen un nmero a-ierto" tanto es as, <ue cada
+ue8 as)ira a inventar uno )ro)io" )ara demostrar su sensi-ilidad" ilustrada con redundantes y )roli+as


fundamentaciones" la frmula del da9o e0istencial" como resultado de la lesin del derecho @inviola-leA
a no ver em)eorada la calidad de vida de uno" tiene" )or lo menos" y en mi o)inin" el no escaso m1rito
de )oner un freno a las e0hi-iciones narcisistas de los +ueces" al ofrecer a estos una frmula lingk,stica
omnicom)rensi-le y de reducir a la unidad su actual y decadente fragmentacin" )or<ue todos los
derechos de la )ersonalidad no ser,an otra cosa" en su variedad de contenidos" manifestaciones de a<uel
derecho )rimario <ue es" ni m5s ni menos" el derecho a ser y a e0)resarse )or lo <ue uno es y )or cmo
uno se e0)resa" en el )lano de la )ro)ia vida e0istencial.
Sin em-argo" la fuer8a e0)ansiva de la vida e0istencial es tal <ue tiene una relevancia de trescientos
sesenta grados" de modo <ue se am)l,a desmesuradamente el 5rea del da9o resarci-le" en el sentido <ue
toda som-ra <ue se cierna so-re la vida de un hom-re o de una mu+er @<ue en )romedio es m5s
sensi-le a las som-ras )s,<uicasA" y <ue" )or lo tanto" incida inevita-lemente en el sereno
desenvolvimiento de las actividades reali8adoras" o-ligar,a a <uien la ha causado a resarcir el da9o& del
dolor )or los da9os a una motocicleta amada" a la crisis e0istencial )or el corte de die8 @y no dos o tresA
cent,metros de ca-ello.
^..._.
En esa in<uietante y conmovedora novela ^de Mordecai /7C(!E/_ <ue es 6a versi+n de Sarney" Barney
Panofsdy recuerda los -uenos tiem)os )erdidos" cuando [si un camarero mancha-a de so)a a tu
enamorada" el due9o del restaurante esta-a dis)uesto a )agar la cuenta de la lavander,a" y te ofrec,a"
r5)idamente" de -e-erP )or su )arte" ella" la chica" no le )ed,a archimillones de dlares )or ultra+e a su
Zcalidad de vidaQ\.
El da9o e0istencial se ha desarrollado" efectivamente" en Estados Unidos @aun<ue Panofsdy sea
canadienseA" y ello no ha sido casualidad" si se considera <ue en la Constitucin de dicho )a,s se halla
codificado el tan ilustrado cuanto infantil derecho @afirmado como natural e inviola-leA a la -usca de la
felicidad. =Eu1 cosa es" ni m5s ni menos" el derecho a la )ro)ia vida e0istencial" no -iolgico" a la
)ro)ia calidad de vida" si no el derecho a ser felices" o cuando menos" a no sufrir )ertur-aciones" fuente
de desgracia y de infelicidad>
!os <ue teori8an el hedonismo" en lugar de ace)tar la vida )or lo <ue es" incluso en las cosas no )oco
a-surdas e im)revisi-les <ue ella com)orta" en lugar de )ro)onerse favorecer la tolerancia y la fuer8a
)ara so)ortar" en lugar de educar" )or lo tanto" a los +venes" )ara <ue reaccionen )ositivamente a las
adversidades ^..._" son autores de una sociedad de ni9os eternos" nost5lgicos de Peter Pan" de Pinocchio
y del )a,s de los +uguetes" donde e0isten solamente derechos inviola-les" <ue son de )roteger a toda
costa" con una litigiosidad inso)orta-le.
; m, dicha )ers)ectiva me )arece ilusoria" )or no decir re)ugnante. ^..._.
Como dice ^..._ B/UCb*E/" [la felicidad vivida como una maldicin es el )erfil tene-roso del sue9o
estadounidense\P no o-stante ello" el +urista italiano" en su )rovincialismo" intenta imitarlo" con
iniciativas de una de)rimente a)ro0imacin" <ue en la actualidad han llegado a la sustitucin del da9o
e0istencial Las1)tico en el )lano lingk,stico" y hasta alusivo a )rofundas meditaciones filosficasL )or el
da9o hedon,stico" resultado de una verdadero )rograma de vida de una sociedad ca)italista" <ue ha
se)ultado la 1tica calvinista de la ri<ue8a +ustificada slo )or un tra-a+o honesto y socialmente
fruct,fero" <ue ha olvidado el significado original de la -usca de la felicidad" inescindi-le de la ra8n y de
la virtud" y <ue est5 formada )or a<uellos es)ecialistas sin es),ritu y )or hedonistas sin cora8n" o )or
a<uella nada <ue se imagina ha-er ascendido a un grado +am5s alcan8ado de humanidad" de la cual
ha-la-a" con resignada lucide8" Ma0 cEBE/.
;s, se corre el riesgo de tener <ue dar la ra8n" desde otro )unto de vista" a <uien o-serva <ue el
li-eralismo" al )retender im)oner @y al im)oner" de hechoA su )ro)io modelo terico )or todos lados" se
resuelve tam-i1n en un totalitarismo" <ue no )ersigue" <ue no asesina" )ero <ue" anulando las
diferencias" [termina creando ro-ots felices\ ^en )ala-ras de DE BE*27S?_4.



l l l l l

El 3danno esisten#iale4 sigue generando decisiones controvertidas en la e0)eriencia italiana. En un
caso famoso" un individuo reci-i un mensa+e de correo electrnico comercial no solicitado @spamA en el
<ue se ofrec,an en venta art,culos de)ortivos" y )romovi una demanda de resarcimiento ante un +ue8
de )a8 na)olitano <ue devino" asom-rosamente" en una condena al )ago de %"$$$ euros @m5s de cuatro
mil nuevos solesA" adem5s de las costas del )roceso y de la )u-licacin de la sentencia" im)uesta a la
em)resa remitente del mensa+e @la *encini S)ort S.r.l.A" a t,tulo" +ustamente" de 3da9o e0istencial4
H3
.
En otro fallo" del #3 de enero de #$$6" el ?ri-unale di Denova im)uso el )ago de un
resarcimiento de #"$$$ euros @m5s de ocho mil nuevos solesA a la em)resa de telefon,a ?elecom 7talia
S.).a." so-re la -ase de la 3alteracin )eyorativa de la calidad de vida4 sufrida )or un a-ogado <ue tuvo
)ro-lemas con la central telefnica de su estudio legal )or H meses. El +ue8 o)in <ue la necesidad"
e0)erimentada )or el demandante" de 3insistir" com)rensi-lemente" casi todos los d,as" )ara o-tener el
resta-lecimiento de la l,nea" y la im)osi-ilidad de a)licar un m1todo ra8ona-le de tra-a+o" con el
consiguiente des)erdicio de tiem)o y energ,as4 no )od,an )lasmarse sino 3en un sufrimiento moral" en
un )adecimiento )s,<uico configura-le como da9o e0istencial4
HH
.
7ncluso Patri8ia T7F7T" )romotora del 3danno esisten#iale4" ha tenido <ue reconocer <ue decisiones
+udiciales como esta ltima )roducen en los analistas la sensacin de estar ante un 3veredicto )oco
)rofundo4" en el cual ni si<uiera se )recisa -ien la naturale8a de la res)onsa-ilidad a cargo de la
em)resa demandada. ?rat5ndose" segn a)recia T7F7T" de un caso de incum)limiento contractual" en
su)uestos como el )resentado no ser,a )rocedente el resarcimiento de 3da9os im)revisi-les4 y" )or lo
tanto" no ha-r,a cmo hacer e0tensiva a esta fattispecie la a)licacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil
italiano. El 3da9o e0istencial4" entonces" ha-r,a sido utili8ado )or el magistrado como 3un salvavidas
resarcitorio" en el cual se funda la com)ensacin de consecuencias negativas <ue" en realidad" se
concretaron en la dimensin econmica4
HG
.
En otra sentencia" menos discutida" el ?ri-unale di !ecce se ha )ronunciado en favor de
considerar <ue la falta de )ago de la com)ensacin )or maternidad @indennit& di maternit&A a una
tra-a+adora" )or )arte del seguro social y del em)leador @o-ligado" )or ley" a a-onarla antici)adamenteA"
era 3gravemente4 lesiva de la 3calidad de vida4" y <ue" )or lo tanto" de-,a ser resarcida como 3da9o

H3
Me refiero a la sentencia del Diudice di Pace di *a)oli" del %$ de +unio de #$$H" )u-licada en 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" a9o !U7U" #$$H" ). %%HH y sgtes" con comentario de mi a)reciado amigo Paolo S;**;" 35esponsabilit&
civile per danno da s)ammingC un cattivo esordio da prendere sul serio4 @ivi" ). %%H6 y s.AP y en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$G"
n. 6" ). 6G: y s." con comentario de P2!7CE!!;" Eulalia 2lim)ia" 3Il danno da s)amming4 @ivi" ). 66$ y s.A.
(e comentado am)liamente esta sentencia en mi tra-a+o 3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y
protecci+n resarcitoria ordinaria en el r'gimen %ur-dico del correo electr+nico comercial no solicitado4" en 3?h1mis./evista de Derecho4"
#. 1)oca" n. G$" !ima" #$$G" es)ecialmente" ). 3$I y s.
HH
?ri-unale di Denova" sentencia del #3 de enero de #$$6. Pu-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. J" ). JG: y s."
con comentario de T7F7T" Patri8ia" 3Adelante... ma con giudi#io] ADue senten#e genovesi sul nuovo danno non patrimonialeB4 @ivi" ).
J6# y s.A.
HG
T7F7T" op. ult. cit." ). J6H. !a autora su-raya" as, mismo" la errada asociacin" en esta sentencia" del 3da9o e0istencial4
con las re)ercusiones negativas <ue se manifiestan 3en la esfera interna del su+eto" como com)rometimiento de orden
)s,<uico y emotivo4 @loc. ult. cit.A. Estos )er+uicios" concluye T7F7T" de-en enmarcarse en el ru-ro del 3da9o moral4
)or<ue 3cuando se ha-la de da9o e0istencial" de lo <ue se trata es de constatar modificaciones o-+etivas <ue se
verifican en la realidad e0terna" en el )lano de los hechos" y <ue inciden de manera negativa en una o m5s actividades
de reali8acin de la v,ctima. ^..._. !lamar a las cosas )or su nom-re Ly" )or lo tanto" ha-lar de da9o moral cuando el
o-+etivo sea )roceder a la restauracin de re)ercusiones de car5cter emotivoYinternoL )arece ser necesario" )or lo
dem5s" )ara evitar <ue se )rodu8ca una suerte de Zdemoni8acinQ del da9o e0istencial4 @op. ult. cit." ). J6GA.


e0istencial4. En la motivacin de este fallo se atendi" igualmente" a la finalidad de la com)ensacin"
<ue a)unta al 3sustento4 de la tra-a+adora y de su familia
H6
.
Por otro lado" en la revista 37l Corriere del merito4" edicin de +ulio de #$$6" se ha )u-licado un
informativo y cr,tico art,culo de Diuse))e C(7*v" titulado 3*ronaca di una morte annunciataL 6a parabola
del danno esisten#iale4. En 1l se rinde cuenta de la evolucin ulterior de la figura en el ordenamiento
italiano" a )artir de los fallos de la Corte di Cassa8ione en los <ue se esta-leci la necesaria vinculacin
entre la nocin de 3da9o no )atrimonial4 @art,culo #$G: del Cdigo Civil italianoA y los intereses
constitucionalmente )rotegidos
HJ
. En la sentencia de la Corte di Cassa8ione n. %G$##" del %G de +ulio de
#$$G
HI
" )or e+em)lo" se deduce la siguiente m50ima +uris)rudencial&
3Encuadrada la res)onsa-ilidad a<uiliana en el 5m-ito de la -i)olaridad )revista en el Cdigo
vigente entre da9o )atrimonial @art. #$H3 c.c.A y da9o no )atrimonial @art. #$G: c.c.A" y considerando
<ue" sin )er+uicio de la ti)icidad )revista en esta ltima norma" el da9o no )atrimonial de-e ser
resarcido no slo en los casos )revistos )or la ley ordinaria" sino tam-i1n en los casos de lesin de
valores de la )ersona humana constitucionalmente )rotegidos" a los cuales se tiene <ue reconocer
cuando menos la tutela resarcitoria" hay <ue descartar <ue sea o-+eto de tutela una gen1rica categor,a de
Zda9o e0istencialQ" en la cual se haga confluir fattispecie no )revistas )or la norma" y <ue no re<uieren la
inter)retacin constitucional del art. #$G: c.c.4.
; la vista de una decisin +udicial de seme+ante tenor" C(7*v con+etura <ue )ara los magistrados de la
Corte di Cassa8ione 3en el actual sistema -inario <ue clasifica y ordena todas las es)ecies de da9os en
atencin a la )resencia o no del re<uisito de la )atrimonialidad" no )uede ha-er es)acio )ara una
categor,a de da9os caracteri8ados )or no ser reditua-les y" al mismo tiem)o" )or la ati)icidad de la
lesin de intereses relativos a la esfera )ersonal y humana4
H:
. ;dem5s" con la desa)aricin de 3la
e0igencia de admitir la restauracin econmica de la lesin de )er+uicios e0istenciales" sacando
)rovecho de la )otencialidad de la fattispecie at,)ica del art. #$H3 c.c." fundada en la frmula del Zda9o
in+ustoQ" dichos )er+uicios no )ueden ser o-+eto de tutela si no es dentro del 5m-ito del art. #$G: c.c."
ba%o la condici+n imprescindible de ue se encuentre una norma constitucional ue brinde adecuada cobertura al derecho de
la persona cuya lesi+n se lamente4 @las cursivas son a9adidasA
G$
.
Con )osterioridad" sin em-argo" la )ro)ia Corte di Cassa8ione ha dado la im)resin de modificar su
)arecer. En un im)ortante )ronunciamiento de las Se8ioni Unite @sentencia n. 6GJ#" del #H de mar8o de
#$$6A
G%
" en una causa nacida de los da9os alegados )or un tra-a+ador <ue ha-,a sido o-+eto de 3-a+a de
grado4 y de 3reduccin de esti)endio4 )or )arte de su em)leador" se consagr la siguiente m50ima
+uris)rudencial&
3El da9o no )atrimonial incluye tanto el da9o -iolgico cuanto el da9o moral y el da9o e0istencial. El
da9o moral tiene naturale8a emotiva e interiorP el da9o -iolgico est5 su-ordinado a la e0istencia de una
lesin de la integridad )sicof,sica m1dicamente determina-leP en cam-io" el da9o e0istencial de-e ser
entendido como todo )er+uicio" o-+etivamente determina-le" )rovocado al hacer no reditua-le del
su+eto" <ue altere sus h5-itos y los rdenes relacionales <ue le son )ro)ios" induci1ndolo a decisiones de
vida distintas en lo <ue ata9e a la e0)resin y reali8acin de su )ersonalidad en el mundo e0terno.
Puesto <ue se trata de un verdadero da9o y de un verdadero resarcimiento" y no de una sancin civil"

H6
?ri-unale di !ecce" sentencia del %I de a-ril de #$$6. Pu-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. %%" ). %%H$ y s."
con comentario de C;SS;*2" Diuse))e" 36a responsabilit& dell9ente previden#iale per danno esisten#iale4 @ivi" ). %%H# y s.A.
HJ
F1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7F" W J.H" te0to y nota @J6A.
HI
Pu-licada en 37l Corriere giuridico4" #$$6" n. H" ). G#G y s." con comentario de Fito ;ME*D2!;D7*E" 3Danno
esisten#iale s[, danno esisten#iale noC la fine di un mito o l9ini#io di un nuovo corsoL4 @ivi" ). G#I y s.A.
H:
C(7*v" Diuse))e" 3*ronaca di una morte annunciataL 6a parabola del danno esisten#iale4" en 37l Corriere del merito4" n. J"
#$$6" ). I#:.
G$
Ib-d." ). I3%.I3#.
G%
Pu-licada en 37l Corriere giuridico4" #$$6" n. 6" ). JIJ y s." con comentario de Pier Diuse))e M2*;?E/7" 3)e#ioni
GniteC le nuove regole in tema di danno esisten#iale e il futuro della responsabilit& civile4 @ivi" ). J:% y s.A.


institucin <ue no tiene carta de ciudadan,a en nuestro ordenamiento" dicho da9o no )uede )rescindir
de una alegacin es)ec,fica en el recurso inicial del )roceso" so-re la naturale8a y las caracter,sticas del
)er+uicio mismo" y tiene <ue ser demostrado con todos los medios )ermitidos )or el ordenamiento"
asumiendo un valor fundamental" )or otro lado" la )rue-a mediante )resunciones. Se trata de un ti)o
de da9o de naturale8a estrictamente )ersonal" <ue como tal no )uede ser reducido" ni si<uiera
indirectamente" a una fraccin del da9o -iolgico" sino <ue tiene <ue ser evaluado de manera e<uitativa"
haciendo referencia al )articular caso concreto @caracter,sticas" duracin" gravedad" conoci-ilidad en el
)lano interior y e0terior" etc.A. En el caso )resentado" las Se8ioni Unite fueron interrogadas so-re un
caso de reduccin de salario y de -a+a de grado" y han reconocido al tra-a+ador el derecho al
resarcimiento del da9o )rofesional" tanto -iolgico cuanto e0istencial" <ue deriva-a como consecuencia
del incum)limiento del em)leador4.
Una autori8ada vo8 ha a)reciado <ue con esta sentencia las antiguas figuras del 3da9o a la vida de
relacin4 y del 3da9o a la imagen )rofesional4 han <uedado sinteti8adas en la del 3da9o e0istencial4. Se
su-raya" as, mismo" el car5cter 3o-+etivo4 del da9o e0istencial" <ue" al 3modificar )eyorativamente las
condiciones de e0istencia4" 3)uede ser )ro-ado" y no sim)lemente alegado )or la )arte" como un hecho
meramente emotivo e interior. Se e0teriori8a en una serie de circunstancias <ue modifican"
o-+etivamente" las decisiones e0istenciales" las cuales" )or lo tanto" se reali8an distintamente de como se
ha-r,an hecho si el il,cito no se hu-iese )roducido. ^..._. *o es )osi-le" entonces" recurrir a frmulas
estandari8adas" y sustancialmente elusivas" de la fattispecie concreta" identific5ndose el da9o e0istencial
como consecuencia autom5tica de la lesin. Es necesario a)ortar la )rue-a de todo a<uello <ue ha
incidido concretamente" en sentido negativo" en la esfera del autor" alterando su e<uili-rio y sus h5-itos
de vida& si no hay )er+uicio" no hay nada <ue resarcir4
G#
.
En la -i-ligraf,a italiana so-re el da9o e0istencial )u-licada en el Per" ahora )uede consultarse
referencialmente" a )esar de estar desactuali8ado y de contener algunos datos ine0actos" el tra-a+o de
;//7D2" ?ommaso" 3$l hurto de la moto nueva4
G3
" trad. de Eugenia ;/7;*2 DE(2 y aliya /E?;M2T2
ESC2B;/" en ESP7*2T; ESP7*2T; @directorA" 5esponsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificaci+n y reforma.
Heinte a,os despu's" cit." ). H: y sgtes.

l l l l l
En la segunda mitad del #$$I" la asociacin civil 37us et Feritas4 me solicit autori8acin )ara
re)u-licar la versin original de 3$l da,o existencial4 en una antolog,a de los estudios de res)onsa-ilidad
civil a)arecidos en su revista @muchos de ellos" traducidos )or m,A. ;ce)t1" -a+o la condicin de <ue se
me )ermitiese incluir una -reve nota de actuali8acin <ue de+ara constancia de todos los cam-ios
acaecidos en la +uris)rudencia y doctrina italianas desde el a9o #$$$" de modo tal <ue se confirmara la
)eligrosidad del 3danno esisten#iale4 como vo8 inflacionaria de los resarcimientosP connotacin
com)artida" )or cierto" con la figura nacional del 3da9o al )royecto de vida4.
El volumen de 37us et Feritas4 a)areci" )ero Lcomo era )revisi-leL sin la nota de actuali8acin
ela-orada al efecto. ;nte tama9a falta" no me <ueda m5s <ue confiar en <ue el a9o de redaccin del
tra-a+o original @#$$$A" y las enmiendas y am)liaciones contenidas en mis ensayos )osteriores" reunidos
en este li-ro" evitar5 al lector los riesgos del e<u,voco Lcomn y constante" lamenta-lemente" entre los
miem-ros de la asociacin mencionadaL so-re la )osi-ilidad de congelar en el tiem)o el )ensamiento
de un autor.

G#
M2*;?E/7" op. ult. cit." ). J:#.
; +uicio de C(7*v" op. cit." ). I3#.I33" la sentencia a<u, comentada com)ro-ar,a una nada )reocu)ante 3)ar5-ola
descendente4 del da9o e0istencial. !a ra8n" segn este autor" es <ue el derecho viviente ya ha-r,a esta-lecido 3las
-ases de un mecanismo racional de restauracin de los da9os no )atrimoniales" induda-lemente m5s res)etuoso del
)rinci)io de certe8a del derecho y de la +erar<u,a de -ienes y valores consagrada en la Constitucin4.
G3
?,tulo original 3Il furto della moto nuova4" en Dalla disgra#ia al danno" al cuidado de ;le0andra B/;U*" DiuffrS" Mil5n"
#$$#" ). G6: y s.


















CAPTULO II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS DA@OS POR "OMICIDIO
DE UN SER CUERIDO Y LAS T=CNICAS PARA SU RESARCIMIENTO@
l
A

CONTENIDO& %. Premisa so-re el an5lisis de sentencias e0tran+eras.. #. Puntos a
destacar en la sentencia o-+eto de comentario y orden de la e0)osicin.. 3.
*ociones generales so-re los da9os refle+os.. H. Cuestiones de legitimacin&
la )roteccin +ur,dica de la familia de hecho.. G. Da9o )s,<uico y da9o
moral.. 6. Definicin del da9o )or )1rdida de la )osi-ilidad de una utilidad
futura.. J. Ponderacin de la sentencia comentada segn la normativa del
Cdigo Civil )eruano.. I. Comentario final.

+. PREMISA SOBRE EL AN>LISIS DE SENTENCIAS E0TRAN3ERAS.
Una forma ligera" y hoy como ayer inace)ta-le" de negarse a reconocer )ro-lemas" y de renunciar
a)rior,sticamente a la -s<ueda de soluciones" es la <ue se )lasma en el ha-itual re)roche a la la-or de
la magistratura nacional en la ela-oracin de sentencias <ue asciendan" de manera leg,tima" a la categor,a

@
l
A Para Cinella.
El te0to ,ntegro de la sentencia argentina <ue se comenta" de la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" Sala C" 6
de noviem-re del #$$%" figura en el a)1ndice del )resente volumen. F1ase infra" ;)1ndices" 7. ;<u, es suficiente
consignar sus )artes m5s saltantes&
%. !a circunstancia de <ue siendo ya mayor de edad" la v,ctima )udiese ha-er tenido un domicilio diferente al de
los actores" o de <ue estos no )udiesen eventualmente no convivir en la actualidad en un hogar comn" resulta
a-solutamente indiferente a los efectos <ue a<u, se )ersiguen. Ello no )uede desvirtuar el hecho incontrasta-le
de <ue la co.actora ;-reg cri al menor como hi+o )ro)io atendiendo a todas sus necesidades.
#. Cual<uier tercero <ue +ustifi<ue la e0istencia actual de un derecho )atrimonial <ue resulta )er+udicado )or la
muerte de <uien ha sido v,ctima de un hecho il,cito tiene derecho a ser indemni8ado" aun<ue a<uel no tuviese
relacin +ur,dica con esta ltima.
3. !a )1rdida de chance resulta ser un da9o actual" no hi)ot1tico" indemni8a-le )or<ue im)lica una )ro-a-ilidad
suficiente" de -eneficio econmico <ue es frustrada. Desde esta )ers)ectiva" ca-e se9alar <ue no ca-e hacer un
c5lculo )ro-a-le de ingresos y otorgar como indemni8acin la totalidad de ese resultado" )ues el da9o
econmico inferido a los reclamantes" vinculado con esos im)ortes" com)rende nicamente la )arte con la <ue
)resumi-lemente ha-r,a ayudado la v,ctima.


de 3+uris)rudencia4" es decir" de )recedentes de o-servancia o-ligatoria" y <ue" en lo )osi-le" sean al
mismo tiem)o ilustrativas y aclaradoras de controversias en la inter)retacin de la ley o de cuestiones
+ur,dicas en general.
(ay <ue admitir" sin em-argo" <ue en el actual estado de cosas resulta ilusorio un estudio de la
+uris)rudencia en el Per.
En efecto" -asta ho+ear las com)ilaciones <ue circulan en nuestro medio& todas )lagadas de fallos
seleccionados en funcin de temas tratados alusivamente" y las m5s de las veces de modo aislado e
im)reciso" )or los +ueces.
*o e0iste" )or otro lado" ni un solo com)endio 3racionali8ado4 de sentencias. Ello ha dado )ie a
<ue alguien intente instaurar una suerte de Iest 4ublishing *ompany 3a la )eruana4" )oniendo a
dis)osicin del )-lico )or medios electrnicos" y a te0to com)leto" sentencias del ?ri-unal
Constitucional" Corte Su)rema" Corte Su)erior y u8gados Es)eciali8ados. !a iniciativa.
?al iniciativa tiene as)ectos tiene as)ectos )ositivos @un )articular ha tenido <ue ingeni5rselas
)ara cu-rir un vac,o hasta ahora no su-sanado )or el )oder +udicial mismo" como de-er,a ocurrir en un
Estado civili8adoA. Es cuestiona-le" sin em-argo" <ue en dicho caso se ha-la de 3+uris)rudencia4" )ues
lo <ue tenemos al frente no )asa de ser una mera -ase de datos.
El efecto de la desorgani8acin y caos informativo es <ue los a-ogados han comen8ado a utili8ar
en sus escritos fragmentos de los fallos <ue consiguen )rocurarse" ya sea mediante com)ilaciones"
)u-licaciones del diario oficial" o mediante la consulta de -ases de datos" sin la m5s m,nima atencin
entre los <ue es la +uris)rudencia @la ratio decidendi" )ara entendernos me+orA y el comentario al margen
@los llamados obiter dictaA
%
.
En tal conte0to" la consulta de sentencias e0tran+eras" en es)ecial cuando )rovienen de sistemas
+ur,dicos afines al )eruano -ien )ueden estimular refle0iones a ser tomadas en cuenta en la
inter)retacin y a)licacin de nuestras normas" y se com)lementa -ien con la cita tan usual" aun<ue
for8ada @)or ausencia de tra-a+os doctrinales autctonos so-re algunos temas )untualesA" de te0tos
+ur,dicos conce-idos y e+ecutados en otros ordenamientos.
*ada de lo dicho de-e causar sor)resa.
En un medio como el italiano" )or e+em)lo" hace ya tiem)o <ue se vienen esta-leciendo Escuelas
de es)eciali8acin )ara las )rofesiones legales" en las distintas ciudades" destinadas a la )re)aracin"
luego de la licenciatura" de los futuros +ueces y a-ogados. Diovanna Fisintini" catedr5tica de Derecho
Civil de la Universidad de D1nova" ha tenido la iniciativa de coordinar una coleccin de te0tos
did5cticos )ara uso de los alumnos de dichos centros de ense9an8a. El noveno volumen de esta serie"
escrito )or ;lessandro Somma" investigador del Ma0 Plancd.7nstitut fkr Euro)uische /echtsgeschichte"
de Crandfurt am Main" )orta el sugestivo t,tulo de $l uso %urisprudencial de la comparaci+n en el derecho interno
y comunitario @DiuffrS" Mil5n" #$$%A. ; trav1s de sus )5ginas" Somma descri-e la utilidad <ue los +ueces
de los distintos ordenamientos han encontrado en la com)aracin +ur,dica" cuyas herramientas e
informaciones les han servido" en muchas ocasiones" )ara resolver coherentemente cuestiones
inusitadas
#
.

%
So-re este )unto" remito a mi estudio 3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los
da,os por violencia psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %6J y s." <ue
forma )arte del )resente volumen. F1ase infra" )arte cuarta" ca),tulo 777.
#
R a<u, me )ermitir1 recordar el certero e+em)lo <ue ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET -rinda en sus lecciones de an5lisis
econmico del derecho" cuando asocia un caso estadounidense en materia de causalidad y res)onsa-ilidad civil" Adams
v. Sullock @%:%:A" con un fallo local" la causa Puispe v. $lectrolima.
En la +uris)rudencia administrativa del ?ri-unal del 7ndeco)i" merece ser citada la /esolucin *.N #JJ" del %I de
agosto de %:::. Una mu+er se9al ha-er encontrado una mosca en el interior de una -otella de +ugo de dura8no
ad<uirida en una -odega" )or lo <ue )rocedi a denunciar al titular del negocio y a la em-otelladora. ;l final" fueron
sancionados el -odeguero @con una advertencia" 3)or no ha-er re)uesto el )roducto o)ortunamente4A" y la


En su o-ra" Somma cita y transcri-e de manera conveniente diversas sentencias de ;lemania"
Estados Unidos" Crancia" 7nglaterra" 7talia" etc." en las cuales se hace mencin de fallos e0tran+eros"
inclusive. *o )uede de+ar de llamar la atencin una sentencia canadiense so-re el da9o )uramente
econmico @economic lossA" donde se rinde cuenta del estado de la cuestin en ;ustralia" 7nglaterra"
Crancia y ;lemania.
El autor no olvida aclarar" como es o-vio" <ue tal )roceder constituye un 3uso com)lementario4
del derecho com)arado. *adie" en su sano +uicio" )odr,a )ro)oner la mec5nica a)licacin de )areceres
+udiciales for5neos en el ordenamiento de otro )a,sP )ero tam)oco es dado negar lo o)ortuno de
conocer tales sentencias" y de em)lear la creatividad )ara ada)tarlas o reinter)retarlas" se el caso a
decidir lo )ermite y lo e0ige" o =)or <u1 no>" )ara cuestionarlas" desmentirlas" y cerrar el )aso a las ideas
<ue encierran
3
.
/iccardo Duastini )ostula la e0istencia de dos modelos de an5lisis de las sentencias. El )rimero
es el modelo deontol+gico o normativo" <ue )arte de la sentencia )ara arri-ar a los argumentos +ustificadores
de la decisin +udicial" y se interesa" )rinci)almente" en esta-lecer si esta se encuentra res)aldada )or
alguna norma @y cu5l" en todo casoA. El segundo es el modelo pragm3tico o consecuencialista" <ue tam-i1n
)arte de la sentencia" )ero )ara concentrarse" m5s -ien" en sus consecuencias )ol,ticas" sociales"
econmicas" etc." en las secuelas )r5cticas del fallo.
;un<ue los seguidores de una y otra forma de )roceder tengan en menos la otra" ninguna de
ellas L)rosigue DuastiniL es e0clusivaP )ueden coe0istir y com)lementarse en un" desea-le" an3lisis
meta%urisprudencial integrado
H
.
En mi comentario" o)tar1 )or el segundo modelo indicado.

em-otelladora @con una multa" 3)or ha-er )uesto en el mercado un )roducto <ue )one en riesgo la salud de los
consumidores" y afecta la calidad <ue un consumidor ra8ona-le )odr,a es)erar de dichos )roductos4A.
Euien sea entendido en esta materia" encontrar5 una notoria similitud entre este caso y la archifamosa causa inglesa
Donogue v. )tevenson @%:3#A" desatado )or<ue una )ersona encontr una -a-osa en estado de descom)osicin en una
-otella de ginger beer y" acto seguido" entr en un estado de shock y sufri una aguda gastroenterocolitis.
En la sentencia" lord ;?b7* e0)res& 3A manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to
reach the ultimate consumer in the form in which they left him reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in
an in%ury to the consumer9s life or property, owes a duty to the consumer to take the reasonable care4. !a cita es de ohn D. C!EM7*D"
The 6aw of Torts" I. ed." ?he !ai Bood Com)any !td." Sidney" %::#" ). HI6. Este fallo es considerado )ionero de la
moderna res)onsa-ilidad del fa-ricante en todo el sistema del common law.
Una com)aracin similar a la efectuada )or BU!!;/D D2*T`!ET se de-e" en 7talia" se de-e a Duido ;!P;" Tipicit& e
atipicit& dell9illecito" en 5esponsabilit& civile e assicura#ione obbligatoria" al cuidado de Marco C2MP2/?7 y Dianguido SC;!C7"
DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). H%.H#" <uien rinde cuenta de las coincidencias entre Adams v. Sullock y una causa resuelta )or
los tri-unales na)olitanos en %:IH" aun<ue esta ltima se resolvi en sentido contrario.
El fallo estadounidense mencionado" <ue se remonta a inicios del siglo UU" de-e su fama" en no menor medida" al
magistrado <ue lo redact& Ben+amin *. C;/D2T2" ni m5s ni menos.
3
Esta ltima o)cin es la <ue )ro)uesto" )or e+em)lo" contra la idea del 3da9o e0istencial4" <ue en menos de un a9o ha
logrado im)onerse en la +uris)rudencia y doctrina italianas" )ara -ene)l5cito de sus )ro)ulsores" como Paolo CE*D2*
y Patri8ia T7F7T" de la Universidad de ?rieste" y Pier Diuse))e M2*;?E/7" de la Universidad de ?ur,n. De lo
recientemente )u-licado" merece destacarse el m5s -ien ecl1ctico estudio de Massimo C/;*T2*7" 3Il danno esisten#iale
come sottospecie del danno alla persona4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" #$$%" ). JJJ y s. Para un e0amen de la
situacin )recedente @hasta mediados del #$$$A" remito a mi estudio 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de
la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). 36 y s." y a mis
reconsideraciones so-re el )unto" en 3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los da,os
por violencia psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" cit." ). %JJ y s. ;m-os tra-a+os integran el )resente volumen.
H
DU;S?7*7" /iccardo" 3Due modelli di analisi della senten#a4" en 6a giurispruden#a per massime e il valore del precedente" al cuidado
de Diovanna F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %:II" ). %G.%6. Un es<uema alternativo" <ue a-arca cinco modelos de an5lisis"
es e0)uesto )or Pierluigi C(7;SS2*7" 6a giurispruden#a civile. Netodi di interpreta#ione e tecniche interpretative" DiuffrS" Mil5n"
%:::" ). U77 y s.


!as ra8ones est5n a la vista. !a +ustificacin de la sentencia involucrar,a adentrarse a )lenitud en
el ordenamiento argentino" donde e0isten )ro-lemas cuya 3e0)ortacin4 al medio )eruano no es
)osi-le ni ra8ona-le.
Basta citar" en relacin con este )unto" la distincin entre da9o 3)atrimonial4 y
3e0tra)atrimonial4" conforme esta es entendida )or los colegas argentinos.
(ay" entre estos ltimos" <uienes siguen considerando" )or e+em)lo" <ue el da9o 3)atrimonial4
es el da9o 3al )atrimonio4 @sinnimo de 3da9o material4A o a las 3relaciones +ur,dicas reales4 @efA"
mientras <ue el da9o 3e0tra)atrimonial4 ser,a el da9o moral" la 3alteracin disvaliosa del -ienestar
)sicof,sico de una )ersona4
G
.
En tales consideraciones" )ara comen8ar" se )rescinde de la circunstancia de <ue el Cdigo Civil
argentino no menciona la categor,a del da9o no )atrimonial
6
. Por otro lado" ellas tam-i1n resultan
sumamente cuestiona-les )or desconocer la correcta identificacin del da9o )atrimonial como el da9o
3<ue )uede ser valorado o-+etivamente )or el +ue8" con arreglo a )ar5metros econmicos4" )or<ue la
)atrimonialidad del da9o 3no constituye una cualidad <ue se )ueda deducir a priori del inter1s
lesionado4
J
.

G
?ales son las desarregladas e0)resiones de /u-1n ;. S?7D!7?T y Carlos E. EC(EFES?7" 3Da,o resarcible4" en M2SSE?
7?U//;SPE" orge @directorA" 5esponsabilidad civil" (ammura-i" Buenos ;ires" %::#" ). ##:.
Dicha conce)cin es seguida tam-i1n )or Eduardo ;. T;**2*7" $l da,o en la responsabilidad civil" #. ed." ;strea"
Buenos ;ires" %:IJ" )ara <uien el da9o 3)atrimonial4 es la 3lesin o menosca-o <ue afecta un inter1s relativo a los
-ienes del damnificado" es decir" so-re los -ienes <ue integran su esfera +ur,dica" <ue" )or ende" le )ertenecen4 @). 6$A"
mientras <ue el da9o 3e0tra)atrimonial4" 3en consonancia con el valor negativo de su misma e0)resin literal" es todo
da9o )rivado <ue no )uede com)renderse en el da9o )atrimonial" )or tener )or o-+eto un inter1s no )atrimonial" o
sea" <ue guarda relacin con un -ien no )atrimonial4 @). #IJ.#IIA.
orge BUS?;M;*?E ;!S7*;" Teor-a general de la responsabilidad civil" I. ed." ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::3" W 3%:" ).
%6J" es de la misma o)inin" )ero" a rengln seguido @ivi" W 3#$A" identifica directamente la es)ecie del art,culo %$6I del
Cdigo Civil argentino @3(a-r5 da9o siem)re <ue se causare a otro algn )er+uicio susce)ti-le de a)reciacin
)ecuniaria" o directamente en las cosas de su dominio o )osesin" o indirectamente )or el mal hecho a su )ersona o a
sus derechos o facultades4A con el da9o )atrimonial. ; todas luces" la norma del Cdigo argentino es mucho m5s
am)lia.
So-re la insuficiencia de esta conce)cin 3natural,stica4 del da9o" <ue lo clasifica segn el -ien lesionado" se )ronuncia
;dolfo D7 M;2" 6a tutela civile dei diritti" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). #$G y s.
Entre los te0tos argentinos citados se echa de ver la huella de la o-ra del )reclaro maestro romano ;driano DE CUP7S"
Il danno" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" %:J: @# volmenesA" cuya #. ed. @%:66.%:J$A fue traducida al castellano )or `ngel
M;/?X*ET S;//7a*" y )u-licada )or la editorial Bosch" de Barcelona" hacia %:JG. ;ctualmente" sin em-argo" y como
)arecer,a informar C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco
D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). %#$% y s." la locucin
3da9o no )atrimonial4 ha-r,a )erdido todo sentido" al ha-erse asimilado con el 3da9o moral4" incluso en el nivel de la
+uris)rudencia de la Corte Costitu8ionale italiana. De la doctrina tradicional" y radicalmente contraria a tal
e<ui)aracin" )uede citarse a /enato SC2D*;M7D!72" 3Il danno morale A*ontributo alla teoria del danno extracontrattualeB4" en
3/ivista di diritto civile4" a9o 777" )arte 7" ). #I$P y Diovanni B2*7!7*7" vo8 3Danno morale4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ). IG y s.
6
Como s, se hace" en cam-io" en el S?rgerliches "eset#buch @BDBA" en el Cdigo Civil italiano" y tam-i1n en el Cdigo
Penal italiano de %:3$ @art,culo %IG" #K. )5rrafo& 3?odo delito <ue hu-iere ocasionado un da9o )atrimonial o no
)atrimonial o-liga al resarcimiento" tanto al cul)a-le cuanto a las )ersonas <ue" de acuerdo con las normas del derecho
civil" de-en res)onder )or los hechos del cul)a-le4A.
J
;s, lo aclara Pier Diuse))e M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2"
Utet" ?ur,n" %::I" ). #JI. En el mismo sentido& CE//7" Diovanni Battista" 3!ggetto del diritto della personalit& e danno non
patrimoniale4" en 7D." 4ersona e formalismo giuridico. )aggi di diritto civile" Maggioli" /,mini" %:IG" ). 3G# y s.P 7D." 3Il danno alla
salute e l9economia del dolore4" en Iuris vincula. )tudi in onore di Nauro Talamanca" vol. 777" ovene" *5)oles" #$$%" ). ##3.##HP
P;??7" Salvatore" vo8 3Danno patrimoniale4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ).
:J.:IP S;!F7" Cesare" vo8 35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %#$G y s.P 7D." 3$l da,o4 @%:I:A" en ;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET
C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la
responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%" ). #IIP 7D." 6a responsabilit&
civile" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). HIP C/;*T2*7"


*o es im)ro-a-le <ue el defecto se de-a a la mala costum-re de los +uristas argentinos de leerse"
y de citarse" )or lo tanto" entre s, mismos. =Eui1n" sin em-argo" )odr,a sostener <ue en el caso de la
lesin sufrida )or un )ianista en sus manos Lel e+em)lo es de Pier Diuse))e MonateriL" es decir" de un
da9o a un inter1s no )atrimonial" no surgen consecuencias identifica-les como da9o a la salud @la lesin
)or s, )ro)iaA" da9o moral y tam-i1n de da9o )atrimonial" )or la sus)ensin de la actividad econmica
de sustento del damnificado>
En descargo de /u-1n ;. Stiglit8 y Carlos E. Echevesti" autores de las e0)resiones <ue se aca-an
de citar" hay <ue se9alar <ue ellos tienen <ue saldar cuentas con un Cdigo Civil <ue se remonta a %I6:"
en el cual" como es natural" se echan de ver las huellas de su tiem)o. !as e0)resiones 3da9o
)atrimonial4 y 3da9o no )atrimonial4 )rovienen del lengua+e +ur,dico alem5n @HermYgensschaden y nicht
HermYgensschadenA" y com)arecen en un Cdigo Civil <ue es de fines del siglo U7U @S?rgerliches "eset#buch"
WW #G3" IHJA. !a conce)cin de los autores argentinos -ien )odr,a tener )or sost1n uno de a<uellos
anacronismos denunciados )or ;tilio ;n,-al ;lterini en su defensa L)or momentos ilgica y rid,cula"
tal es la )ala-raL de su vetado )royecto de Cdigo Civil
I
.
El 3da9o material4 es de antigua data en el derecho franc1s" )ero slo entra a formar )arte del
*ode Napol'on @como pr'%udice mat'rielA a )artir de %:JG @con la modificacin del art,culo #66" relativo al
divorcio en desventa+a e0clusiva de uno de los cnyugesA
:
.
En el sistema italiano" )or otro lado" el 3da9o no )atrimonial4 es e0)resamente nominado en el
art,culo %IG del Cdigo Penal de %:3$" y en el art,culo #$G: del Cdigo Civil" <ue a la letra dice& 3El
da9o no )atrimonial de-e resarcirse slo en los casos determinados )or la ley4. Por tradicin" la
doctrina y +uris)rudencia italianas han entendido <ue tales 3casos4 son a<uellos en los cuales est5 de )or
medio la comisin de un delito.
En cam-io" es suficiente re)asar los art,culos del Cdigo Civil )eruano )ara advertir <ue
seme+antes cuestiones )odr,an no incum-irnos en el fondo @a menos <ue se tenga como meta una
e0)osicin sistem5ticaA" )or<ue las es)ecies de da9o )resentes en nuestro te0to legal no son otras <ue el
da9o en general @art,culo %:6:A" el da9o moral y el da9o a la )ersona @art,culos %:IH y %:IG" y art,culo
%3## en materia de ine+ecucin de o-ligacionesA. *o es de e0tra9ar" )or ello" <ue los estudios de
nuestro autor m5s autori8ado en este tema" el )rofesor Carlos Cern5nde8 Sessarego" se hayan centrado"
)rinci)almente" en la delimitacin conce)tual del da9o a la )ersona" como figura m5s com)rehensiva e
idnea" a su entender" )ara efectos de la ,ntegra re)aracin de las v,ctimas de a<uello <ue" en otros
conte0tos" se conoce" )ues" con el nom-re de 3da9o no )atrimonial4.

*. PUNTOS A DESTACAR EN LA SENTENCIA OB3ETO DE COMENTARIO Y ORDEN DE LA
E0POSICI2N.

Dei fatti illeciti" cit." ). #J3. Entre nosotros& CE/*`*DET SESS;/ED2" Carlos" 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de
la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per4" n. G$" !ima" %::6" ). I$" y tam-i1n en los )tudi
in onore di 4ietro 5escigno" vol. F" 5esponsabilit& civile e tutela dei diritti" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 6H3.6HH.
I
El escrito de ;tilio ;n,-al ;!?E/7*7 al <ue se hace referencia en este )unto lleva )or t,tulo 3QNo a la reformaL QNo a esta
reformaL )obre ciertas Ecr-ticasF al 4royecto de *+digo *ivil de .//<4" y )uede ser consultado en el sitio
htt)&YYiii.alterini.orgYtowaaa#.htm. Desde ya" adelanto <ue se trata de una fero8" y )or lo mismo enceguecida
res)uesta a las m5s -ien )onderadas y ra8ona-les denuncias de orge M2SSE? 7?U//;SPE contra el se9alado )royecto.
Cito solamente una de estas ltimas& 3En el Parlamento est5n )resentes todos los lobbies argentinos4. Sin comentarios"
y como re8a el dicho castellano& 3en todas )artes se cuecen ha-as4.
:
;<u, se e<uivoca Salvatore P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :%" <uien se9ala la )resencia" en realidad ine0istente"
de la e0)resin 3dommage mat'riel4 en el Cdigo na)olenico. S, es im)ortante" en cam-io" la noticia <ue da so-re la
tesis de Boris S?;/Cb" favora-le al uso" tam-i1n en el medio franc1s" del ad+etivo 3)atrimonial4 @ivi" ). :% y :#" nota JA.
En el 5echtswYrtercuch de Carl C/E7CE!DS" %%. ed." C. (. Becd" Mnich" %::#" ). ::3" el da9o no )atrimonial reci-e"
adem5s" los ad+etivos 3ideal4 o 3inmaterial4" lo cual )odr,a avalar conce)ciones como las de los +uristas argentinos
citados.


Conforme a lo e0)uesto en mi )remisa" )aso a se9alar cu5les son los )untos <ue me )arecen
destaca-les en la sentencia <ue se comenta.
Em)ie8o de+ando de lado las cuestiones de ,ndole )rocesal Lsoy el )rimero en reconocer mis
l,mites en la materia" )ero creo estar en suficiente condicin como )ara advertir <ue no e0iste tema de
discusin al res)ecto" o <ue 1sta" en todo caso" resulta secundaria en la )resente o)ortunidadL" y
e0)resando <ue no e0iste ninguna +uris)rudencia <ue <uede sentada con este fallo argentino.
(ay" en )rimer lugar" y sencillamente" una confirmacin en el sentido de reconocer la
legitimacin al resarcimiento de los su+etos ligados" )or un v,nculo afectivo demostra-le" con la v,ctima
mortal de un accidente @aun a )esar de la ine0istencia de un v,nculo consangu,neoA. En segundo lugar"
se )recisa <ue el da9o )or )1rdida de la )osi-ilidad de o-tener una utilidad futura @o 3)1rdida de una
chance4A" cuya naturale8a resarci-le tam)oco est5 en discusin" no )uede ser estimado so-re la -ase de
c5lculos matem5ticos.
;s," )ues" los dos temas de los <ue me ocu)ar1 en las )5ginas <ue siguen con los da9os refle+os
@los llamados pr'%udices r'fl'chis o dommages par ricochet" del sistema franc1sA" es decir" los e0)erimentados
)or )ersonas distintas de la v,ctima de un accidente" y los criterios )ara determinar cu5ndo estas se
)ueden considerar legitimadas )ara demandar el resarcimiento.
Con referencia a tan es)inosa cuestin" -rindar1 algunas consideraciones so-re el denominado
3da9o )s,<uico4 y el da9o moral" a los cuales se hace mencin en el fallo.
En segundo t1rmino" e0)ondr1 -revemente los argumentos <ue hacen +ustifica-le el
resarcimiento de da9os )or la )1rdida de una chance" as, como las orientaciones seguidas en la doctrina y
+uris)rudencia for5neas con las cuales tengo m5s familiaridad Llas de 7taliaL )ara la determinacin de
dichos da9os.
Como )unto final" har1 referencia a las )osi-ilidades a)licativas <ue los )lanteamientos
)reviamente e0)uestos tienen" desde mi )unto de vista" en el ordenamiento +ur,dico )eruano.

(. NOCIONES #ENERALES SOBRE LOS DA@OS REFLE3OS.
Cuando una )ersona )ierde la vida como v,ctima de un accidente de tr5nsito atri-ui-le a la
accin de otro" es o-vio <ue la directamente lesionada es ella misma. !a )rudencia y el -uen sentido
aconse+an" em)ero" no ha-lar de 3damnificado4 en este caso" sino sim)lemente de 3v,ctima4" )or<ue el
su+eto <ue ha de+ado de e0istir no )uede seguir ostentando intereses
%$
.
Es )or ello" entre otras cosas" <ue tiene sentido distinguir el da9o.evento del da9o.consecuencia
@)ara entendernos me+or& la lesin al inter1s a la vida" y el menosca-o a los deudos del fallecidoA. !as
secuelas )er+udiciales de un hecho tr5gico como el descrito se ciernen" )ues" so-re otros su+etos.
El da9o Lcomo e0)lica !uigi CorsaroL 3no es un hecho f,sico" sino un
atri-uto de la situacin )roducida )or el evento. Su e0istencia resulta de una
valoracin de la realidad" segn un criterio <ue tiene en cuenta la disminucin
)atrimonial sufrida )or el su+eto )asivo del hecho il,cito. ^..._ El evento" )or
m5s in+usto <ue fuere" +am5s es da9oso )or s, mismo. ^..._ ^E_l evento" como
hecho f,sico contrastante con la satisfaccin de un inter1s" y en cuanto tal"
+am5s es un da9oP lo <ue 1l hace es )roducir un da9o" <ue consistir5" ya en la
falta de satisfaccin de una necesidad" ya en una actividad costosa de la

%$
?al es la consideracin de !uigi C2/S;/2" 3*oncorso di colpa dell9ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno4" en
3/ivista di diritto civile4" a9o U777" )arte 77" %:6J" ). HI6.


)ersona agraviada" <ue asegure a 1sta" en los mismos t1rminos" la satisfaccin
de su inter1s4
%%
.
De acuerdo con esta l,nea de )ensamiento" hay <ue entender )or 3da9os refle+os4 a<uellos <ue se
)roducen en titulares de situaciones +ur,dicas su-+etivas diversas de la del lesionado inmediato del
evento" en atencin a la )articular situacin +ur,dica en <ue a<uellos se encuentran res)ecto de su+etos
<ue alegan ha-er sufrido este ti)o de da9os
%#
.
F1le8 Sarsfield tuvo )resente esta im)osicin de la lgica y de la ra8n" y consagr dos art,culos
del Cdigo Civil argentino a la regulacin del su)uesto. En el art,culo %$IH de dicho Cdigo se lee <ue
3si el delito fuere de homicidio" el delincuente tiene la o-ligacin de )agar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeralP adem5s lo <ue fuere necesario )ara la su-sistencia de la viuda e
hi+os del muerto" <uedando a la )rudencia de los +ueces fi+ar el monto de la indemni8acin y el modo de
satisfacerla4" y en el art,culo %$IG <ue 3el derecho de e0igir la indemni8acin de la )rimera )arte del
art,culo anterior com)ete a cual<uiera <ue hu-iere hecho los gastos de <ue all, se trata. !a
indemni8acin de la segunda )arte del art,culo slo )odr5 ser e0igida )or el cnyuge su)erviviente y )or
los herederos necesarios del muerto" si no fueren cul)ados del delito como autores o cm)lices" o si no
lo im)idieron )udiendo hacerlo4.
En el sistema ingl1s" la ses<uicentenaria *ampbell9s Act de %IH6 reconoce )roteccin" de modo
ta0ativo" al cnyuge" )adres" a-uelos" )adrastros" hi+os" nietos e hi+astros de la v,ctima
%3
.
!os redactores del BDB hicieron lo )ro)io" y anotaron en el W IHH" %
er
. )5rrafo" <ue 3en caso de
homicidio" el o-ligado al resarcimiento de-e restituir los gastos del se)elio a los <ue tuvieron el de-er
de asumirlo4" y en el W IHG" <ue 3en caso de homicidio" de lesin al cuer)o o a la salud" as, como en el
caso de )rivacin de la li-ertad" y si el lesionado esta-a o-ligado )or ley a )restar servicios a un tercero"

%%
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %::%" ). G @de la se)arataA. Este criterio es com)artido" entre otros autores" )or ;ntonio ;**;/E!!7"
3)truttura dell9atto illecito4" en Istitu#ioni di diritto privato" al cuidado de Mario BESS2*E" I. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%"
). ::G. Por su )arte" Crancesco D;TT2*7" Nanuale di diritto privato" J. ed." ES7" *5)oles" %::I" ). 6:3" se vale de 1l )ara
e0)licar la diferencia entre lesin a la salud @da9o.eventoA y da9o )atrimonial @da9o.consecuencia" en el mismo
su)uestoA.
En la +uris)rudencia italiana" es destacar" al res)ecto" la sentencia del ?ri-unale de Mil5n" del # de se)tiem-re de %::3"
en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U" %::H" ). 6I$ y s." con nota de /affaella DE M;??E7S" 3Il c.d.
Edanno biologico da morteF come lesione di un diretto riflesso4.
*o )uedo de+ar de advertir" sin em-argo" <ue la )osicin contraria a esta distincin ha tenido un autori8ado
re)resentante" como /enato SC2D*;M7D!72" vo8 35isarcimento del danno4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF7" Utet"
?ur,n" %:6:" ). %3P 7D." 3Appunti sulla no#ione di danno4" @%:6:A" ahora en 7D." )critti giuridici" vol. 7" Cedam" Padua" %::6"
). G%:. Esta )ostura cr,tica es com)artida )or Crancesco Donato BUS*E!!7" conforme a su intervencin en una mesa
redonda so-re el da9o -iolgico" transcrita en el volumen 6a giurispruden#a per massime e il valore del precedente" cit." ). %:I"
#$%. So-re este )unto" es de consultar la s,ntesis informativa de Maria Fita DE D72/D7" vo8 3Danno 7A Teoria generale4"
en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:I:" ). I @de la se)arataA.
%#
DUP7C(2?" ac<ues" Des pr'%udices r'fl'chis n's de l9atteinte & la vie ou & l9integrit' corporelle" !.D.D.." Par,s" %:6:" ). G.
Segn la definicin <ue -rinda ?omasso ;//7D2" en 3*ausalit& indiretta e danni riflessi4" a su ve8 en I fatti illeciti"" 777"
*ausalit& e danno" al cuidado de Diovanna F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %:::" ). H3J" lo esencial ser,a la 3relacin +ur,dica4
<ue vincula a la v,ctima con los demandantes. ;un<ue esta consideracin )uede ser v5lida )ara los casos de lesin del
cr1dito )or )arte de terceros" o de las acciones )romovidas )or los )arientes )ro)iamente dichos de la v,ctima" ella no
dar,a ca-ida a la madre 3de crian8a4" como es llamada la actora en la sentencia o-+eto de comentario" con res)ecto a la
cual la v,ctima no ten,a" a)arentemente" ninguna liga8n. Ello no <uita" como se ver5 m5s adelante" <ue las
circunstancias )articulares del caso hayan suscitado en la actora una leg,tima e0)ectativa" es decir" una situacin +ur,dica
)rotegida )or el derecho. De a<u, la )recisin terminolgica <ue e0)ondr1 infra" W 6" nota @H3A.
Con mayor cautela" F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ). H#$.H#%" se9ala"
sencillamente" <ue 3con ocasin de la muerte o lesiones )ersonales sufridas )or la v,ctima del hecho il,cito" se
manifiestan da9os )atrimoniales y no )atrimoniales en el 5m-ito de sus familiares" o incluso de otros su+etos <ue
conviven con la v,ctima" y <ue est5n ligados a 1sta )or relaciones de tra-a+o o de estrecha cola-oracin4.
%3
!a referencia es de C!EM7*D" op. cit." ). 66:. El autor citado informa <ue este dis)ositivo se dio cuando comen8aron a
)roliferar los accidentes en las reci1n o)erativas l,neas ferroviarias.


en la casa o negocio de 1ste" el o-ligado al resarcimiento de-e" con el )ago de una suma en dinero"
resarcir al tercero )or los servicios con los <ue ya no contar54
%H
.
En la mayor )arte de los ordenamientos del civil law" sin em-argo" se ha mantenido la fidelidad al
es<uema" mucho menos minucioso del Cdigo na)olenico. !os Cdigos de 7talia y de Per han
o)tado )or este camino. En consecuencia" la doctrina y la +uris)rudencia tienen la tarea de ela-orar
argumentos )ara a)licar un )rinci)io <ue no dis)one de fuente escrita.
En 7talia" <ui85s el caso m5s sonado fue el del fut-olista !uigi Meroni" v,ctima fatal de un
atro)ellamiento cometido )or un menor de edad. !a asociacin 3?orino Calcio4" clu- )ara el cual
Meroni )resta-a sus servicios" y <ue conta-a entre sus a-ogados al )restigioso +urista /osario *icol]"
demand <ue se le reconociera un resarcimiento )or la )1rdida de uno de sus +ugadores" a causa del
homicidio cul)oso.
El )rinci)io +uris)rudencial sentado con dicho caso" <ue ya conta-a con im)ortantes
antecedentes en la doctrina
%G
" fue <ue el derecho de cr1dito @la )restacin de servicios )or )arte del
fut-olista" en este casoA" )od,a ser lesionado )or un tercero" y de tal forma" volver )rocedente un
resarcimiento a t,tulo de res)onsa-ilidad e0tracontractual.
En la )rimera de sus sentencias so-re esta causa" la Corte di Cassa8ione italiana" reunida en sala
)lena" esta-leci <ue 3los derechos de cr1dito )ueden encontrar )roteccin a t,tulo a<uiliano contra la
lesin )or )arte de terceros e0tra9os a la relacin o-ligatoria4
%6
.
Como hecho anecdtico" hay <ue se9alar <ue la demandante no consigui o-tener el
resarcimiento )retendido" )or<ue la Corte di Cassa8ione consider <ue ella no ha-,a sufrido )1rdida
alguna" al ha-er cu-ierto el )uesto del malogrado Meroni" y al )arecer de manera )tima" con un
+ugador de su e<ui)o de reserva.
En la sentencia argentina <ue se comenta" los deudos de la v,ctima del accidente de tr5nsito
tienen en su favor una dis)osicin e0)resa del Cdigo de F1le8 Sarsfield" <ue el magistrado )onente de
la sentencia hace -ien en inter)retar de manera e0tensiva Ly a)r1ciese <ue se trata de una sentencia de
segunda instancia" confirmatoria" en este )unto" del fallo a)eladoL. Se trata del art,culo %$J:" donde se
esta-lece <ue 3la o-ligacin de re)arar el da9o causado )or un delito e0iste" no slo res)ecto de a<uel a
<uien el delito ha damnificado directamente" sino res)ecto de toda )ersona <ue )or 1l hu-iese sufrido"

%H
!a misma )recisin se detecta en el ;BDB austriaco @W %3#JA y en el Cdigo Civil sui8o @art,culo HGA" segn informa
DE D72/D7" vo8 3Danno 7UA 5isarcimento del danno da uccissione4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:::" ). % @de la se)arataA.
Pietro ?/7M;/C(7" 3)ulla responsabilit& del ter#o per pregiudi#io del diritto di credito4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UU7U"
)arte 7" %:I3" ). ##J" nota @%HA" aclara el sentido de la norma del BDB y lo limita al acreedor alimentario" y al acreedor
ex lege de )restaciones de hacer a reali8arse en su casa o negocio. 3;creedor ex lege" a)r1ciese -ienP se trata" una ve8
m5s" de )arientes )r0imos& es el marido <ue tiene la cola-oracin de la mu+er en casa" o la cola-oracin de esta y de
los hi+os de am-os en el negocio o taller del artesano4.
%G
Me refiero a la famosa o-ra de BUS*E!!7" 6a lesione del credito da parte di ter#i" DiuffrS" Mil5n" %:6H" cuya trascendencia es
resaltada )or M2*;?E/7" 3Mip+tesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo4" en ;!P; y otros" $studios sobre la
responsabilidad civil" cit." ). %$G.%$6.
%6
Corte di Cassa8ione" Se8ioni unite" sentencia n. %JH" del #6 de enero de %:J%.
!as distintas sentencias so-re este caso @<ue culmin en %:JIA )ueden consultarse en F7S7*?7*7" Nateriali di
giurispruden#a in tema di responsabilit& extracontrattuale" al cuidado de Matteo DE!!; C;S;" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%" ). 3$ y
s.
!a -i-liograf,a al res)ecto es e0tensa" y )or ello me limito a recordar el ya citado ensayo de ?/7M;/C(7 @v1ase retro"
nota %HA" y dos esclarecedoras contri-uciones de Diovanna F7S7*?7*7" 36a protecci+n auiliana de las posiciones contractuales4
@%:IGA" y 3Q*onstituye el caso ENeroniF un precedente %udicialL4 @%::JA" am-as incluidas en F7S7*?7*7" 5esponsabilidad contractual
y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" trad." ed. y
notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). %J% y s." ##: y s.
?/7M;/C(7 y F7S7*?7*7 coinciden en sacar a la lu8 cmo es <ue el )rinci)io verdaderamente digno de aus)icio ser,a el
de negar )roteccin e0tracontractual a los acreedores contractuales de la v,ctima" <ue cae )or s, solo a )artir del
an5lisis de la +uris)rudencia italiana en materia.


aun<ue sea de manera indirecta4. Es as, como se arri-a a la afirmacin de <ue todo 3tercero <ue
+ustifi<ue la e0istencia actual de un derecho )atrimonial <ue resulta )er+udicado )or la muerte de <uien
ha sido v,ctima de un hecho il,cito tiene derecho a ser resarcido" aun<ue a<u1l no tuviese relacin
+ur,dica con esta ltima4.
;l res)ecto" ca-e )reguntarse cmo es <ue alguien )uede tener un derecho L3)atrimonial4"
como si fuera )ocoL frente a otro" si no e0iste ninguna relacin +ur,dica <ue lo ligue a 1ste. Derecho
3)atrimonial4" )or e0celencia" es el cr1dito" <ue se corres)onde con una situacin +ur,dica de de-er" la
deuda" y la relacin +ur,dica )atrimonial <ue media entre cr1dito y deuda es" ni m5s ni menos" la relacin
o-ligatoria.
=*o es" entonces" <ue la afirmacin del +ue8 argentino resulta contradictoria>
!as )recisiones so-re este ra8onamiento tienen <ue ver con el tema de la legitimacin de los
demandantes" <ue se trata en el ac5)ite <ue sigue.

6. CUESTIONES DE LE#ITIMACI2N5 LA PROTECCI2N 3URDICA DE LA FAMILIA DE "EC"O.
;dmitida la e0istencia y naturale8a resarci-le de los llamado 3da9os refle+os4" surge el )ro-lema
de esta-lecer <ui1nes ser5n los legitimados )ara e+ercer la accin relativa a los mismos.
En Crancia" donde" como ya hemos se9alado" se ha-la de da9os par ricochet @3de re-ote4A" ha
e0istido un gran celo al )recisar esta legitimacin. Es im)ortante rendir cuenta del estado de la cuestin
en dicho sistema" )or tratarse del 5m-ito en el cual tuvo origen esta categor,a.
;l res)ecto" Diovanna Fisintini informa <ue los legitimados" en o)inin de la doctrina y
+uris)rudencia franceses" ser,an los )arientes )r0imos @prochesA de la v,ctima. ;dem5s" con el fin de
evitar la )roliferacin de las demandas de resarcimiento" y de esta-lecer una l,nea de demarcacin entre
el 5rea de los su+etos legitimados a demandar @victimes par ricochetA y el 5rea de los su+etos <ue carecen de
este derecho" se ha e0igido" desde hace mucho tiem)o" la e0istencia de un lien de droit entre la v,ctima
inicial y los demandantes. !a discrecionalidad de los +ueces franceses ante las circunstancias concretas
ha )redominado en esta materia
%J
.
Concentr1monos en el da9o )or homicidio de un )ariente cercano.
!as )rimeras )ersonas en las cuales )ensamos como deudos son los integrantes de la familia del
fallecido @cnyuge" hi+os" )adresA. Este ra8onamiento )uede hasta )rescindir de +ustificacin" )ues
)arece fluir de la conciencia social misma.
Sin em-argo" la misma conciencia social ha movido a reconocer la e0istencia" +unto con la familia
tradicionalmente entendida" de una institucin <ue" en no menor medida" es merecedora de )roteccin
+ur,dica& me refiero a la denominada 3familia de hecho4.
2lvidemos" )or un momento" la cl5sica imagen de los )adrastros o madrastras" y todo lo <ue de
)eyorativo se encierra en dichos t1rminos @los +ueces argentinos em)lean" en efecto" la locucin 3madre
de crian8a4A" y )ensemos en las )ersonas <ue se com)ortan como verdaderos )rogenitores de ni9os
<ue han )erdido a sus )adres consangu,neos.
2tro tanto ca-e decir del hom-re y mu+er unidos en concu-inato" <ue es un t1rmino igual de
malsonante <ue los anteriores. En relacin con este )unto" Massimo Dogliotti considera <ue 3de-e

%J
F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). H#%.
En la o-ra de DeneviSve F7*ER" 69indemnisation des victimes d9accidents de la circulation" !.D.D.." Par,s" %::#" ). HI y s." se
anali8an con minuciosidad las distintas im)licancias de la ley francesa 3destinada al me+oramiento de la situacin de las
v,ctimas de los accidentes de tr5nsito" y a la aceleracin de los )rocesos de indemni8acin4 @!ey *.N IG.6JJ" del G de
+ulio de %:IGA" en cuyo art,culo 6 se esta-lece& 36e pr'%udice subi par un tiers du fait des dommages caus's & la victime directe d9un
accident de la circulation est r'par' en tenant compte des limitations ou exclutions applicables & l9indemnisation des dommages4.


entenderse )or familia de hecho una convivencia esta-le y duradera" con o sin hi+os" entre un hom-re y
una mu+er <ue se com)ortan como si fueran marido y mu+er4
%I
.
En 7talia" donde el matrimonio religioso mantiene todav,a gran influencia del derecho cannico
@-5steme recordar el dilatado de-ate <ue tuvo lugar en este medio )ara lograr <ue se reconociera la
)rocedencia del divorcioA" hi8o fama la discusin so-re la )osi-ilidad de resarcir el da9o argumentado
)or una conviviente more uxorio" una concu-ina" a causa del homicidio cul)oso de su )are+a.
Este ya no es un tema )ol1mico" )or<ue en %::H" la Corte di Cassa8ione italiana" en la causa
4anio v. 4adula y otro" ha reconocido tal derecho.
En la m50ima +uris)rudencial esta-lecida en este fallo se lee&
3El derecho al resarcimiento )or hecho il,cito" cuando este se concreta en un
evento mortal" tam-i1n de-e ser reconocido sea res)ecto del da9o moral" sea
res)ecto del da9o )atrimonial L<ue )resu)one" )or otro lado" la )rue-a de
una contri-ucin econmica esta-le" a)ortada en vida" del fallecido al
damnificadoL" al conviviente more uxorio del fallecido" cuando dicha relacin
resulte demostrada en concreto" caracteri8ada )or ser )roclive a la
esta-ilidad" y )or la mutua asistencia moral y material4.
*o menos im)ortante es otro fragmento" donde se se9ala <ue&
3?anto el art,culo #$H3" cuanto el art,culo #$G: del Cdigo Civil atri-uyen el
derecho al resarcimiento a todo a<uel <ue haya sufrido un da9o a causa del
hecho in+usto de otro" siem)re <ue e0ista una relacin directa entre el da9o y
el hecho lesivo. !a am)litud de la frmula legislativa )ermite com)render en
el 5m-ito de la o-ligacin resarcitoria" tanto el da9o sufrido )or el su+eto
frente al cual se ha dirigido el da9o in+usto" cuanto el da9o <ue hu-ieren
)adecido" de manera igualmente inmediata y directa" -a+o la forma de
deminutio patrimonii o de da9o moral" otros su+etos eventuales" )or las
relaciones <ue los ligan con el inmediato y directo lesionado" ya sea <ue estas
relaciones sean de naturale8a familiar o )arafamiliar4
%:
.
;<u, se invoca el art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" <ue es la cl5usula normativa general
so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual en este ordenamiento" y donde se se9ala <ue 3todo hecho
doloso o cul)oso <ue ocasiona a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue lo ha cometido a resarcir el
da9o4. M5s adelante" tratar1 de demostrar <ue el mismo ra8onamiento de los magistrados italianos es
a)lica-le con los recursos <ue ofrece la legislacin )eruana.
!a 3familia de hecho4 no es" en modo alguno" un fenmeno de escasa relevancia. Ella merece
una refle0in muy seria" <ue esca)a de los l,mites del )resente comentario. Me limitar1 a se9alar las
cuatro diversas actitudes <ue la 3familia de hecho4 )uede suscitar en los +uristas" segn el e0haustivo
an5lisis de Duido ;l)a
#$
&

%I
D2D!72??7" Massimo" vo8 37amiglia di fatto4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F777" Utet" ?ur,n" vol.
F777" %::#" ). %I:. El mismo autor @ivi" ). %:$A a9ade& 3es evidente el valor ideolgico inherente a la e0)resin& familia
de hecho no es slo convivir como cnyuges" sino" ante todo" [familia\ )ortadora de valores de estricta solidaridad
@con el fin" hemos dicho" de enri<uecer y desarrollar la )ersonalidad de cada com)onente" y de educacin e instruccin
de la )roleA" <ue" hasta el momento" slo se considera-an fundados en el matrimonio4.
%:
Corte di Cassa8ione italiana" sentencia n. #:II" del #I de mar8o de %::H. El te0to de este ltimo fallo est5 incluido"
igualmente" en F7S7*?7*7" Nateriali di giurispruden#a in tema di responsabilit& extracontrattuale" cit." ). GG y s.
#$
;!P;" 36a famiglia di fattoC un dibattito sulla riforma legislativa, pubblicato per i tipi della $.).I.4" en 7D." $logio dell9incerte##a.
Aspetti della letteratura civilistica A./01K.//1B" ES7" *5)oles" %::%" ). 3G: y s." y ahora en 7D." Trattato di diritto civile" vol. 7F"
6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). HJ$ y s.
En las a)reciaciones del )rofesor ;!P; hay <ue tener )resente <ue en el art,culo #:" %
er
. )5rrafo" de la Constitucin
italiana de %:HI se esta-lece& 3!a /e)-lica reconoce los derechos de familia como sociedad natural fundada en el


aA (ay Lsegn ;l)aL <uienes reaccionar5n hostilmente" y negar5n el reconocimiento a la
3familia de hecho4" )or el )eligro <ue ella encierra )ara la esta-ilidad social" )ara los
valores en los cuales se funda la sociedad moderna" )ara la esta-ilidad misma del v,nculo
conyugal fundado en el matrimonio
#%
.
bA Est5n" as, mismo" los indiferentes" <ue considerar5n <ue se de-e res)etar la decisin de los
individuos <ue" conviviendo y com)ort5ndose como marido y mu+er" no )retenden asumir
v,nculos" ni consagrar legalmente su unin" ni o-tener las venta+as o e0)erimentar las
desventa+as inherentes al matrimonioP de a<u, <ue estos sean li-res )ara o)tar )or la
convivencia" sin o-st5culos ni restricciones" en res)eto a su autonom,a )rivada.
cA 2tros ser5n favora-les a reconocer la 3familia de hecho4 como una 3sociedad natural4" en
la cual se materiali8an los valores de la convivencia" afecto" dolor" es)eran8a" amor )or los
hi+os" consolacin en la ve+e8. Este gru)o de o)inin alentar5" )or ende" <ue este
fenmeno no sea )enali8ado" ni sea o-+eto de discriminacin" sino m5s -ien e<ui)arado"
en todos los casos" a la familia fundada en el matrimonio.
dA Est5n" finalmente" los <ue favorecer5n el reconocimiento de la relevancia +ur,dica de la
3familia de hecho4" )ero <ue" )rudentemente" evidenciar5n el fundamento de su
)roteccin en el nivel constitucional y legal" slo )ara ciertos efectos.
En o)inin de ;l)a" esta ltima es la tendencia actualmente )redominante en 7talia.
Por lo dem5s" en la sentencia del antes citado caso 4anio v. 4adula y otro" consta en letras claras
<ue 3el derecho no )uede ignorar la e0istencia y la @aun cuando fuera relativaA difusin de la
denominada [familia de hecho\" derivada de la convivencia de dos su+etos de se0o diverso fuera del
matrimonio @civil o con efectos civilesA. Parece ser o-vio <ue" )ara <ue se )ueda ha-lar de familia de
hecho" no es suficiente la sim)le coha-itacin" sino <ue se tiene <ue hacer referencia a una relacin
inter)ersonal" tendiente a la esta-ilidad" de naturale8a afectiva o )arafamiliar" <ue se desenvuelva" como
ocurre con toda familia" con una comunidad de vida e intereses" y con rec,)roca asistencia moral y
material4.
!o mismo ca-r,a anotar res)ecto de la situacin en ;rgentina" en virtud del fallo <ue estamos
comentando.
El )onente de la sentencia" en efecto" confirma la )osicin del +ue8 de grado inferior" en el
sentido de reconocer legitimidad a una mu+er <ue ha-,a cum)lido a ca-alidad el )a)el de madre del
fallecido. En esta tarea" el convencimiento +udicial no se ha a)oyado e0clusivamente en los testimonios
)ersonales o-tenidosP ha sido determinante" )or el contrario" reconocer valor a datos y circunstancias
<ue s, generan certe8a" y <ue resultan e+em)lares )ara ordenamientos como el nuestro" como la firma de
la li-reta de notas" )or )arte de la demandante @durante los a9os de escuela del accidentadoA" y el hecho
de esta resulta-a ser -eneficiaria del seguro de vida de la v,ctima.
Es l,cito a)reciar" en todo lo e0)uesto en este )unto" y como hace Fisintini" un reconocimiento
de la idea de 3solidaridad del gru)o familiar4" como 3fundamento sociolgico4 de la accin de
resarcimiento de da9os )or homicidio inter)uesta )or los )arientes. !a misma autora encuentra en esta
idea" 3la e0)licacin de la resistencia de los +ueces <ue son contrarios a am)liar la esfera de los

matrimonio4. De a<u, <ue en sentencias como la n. 3%$" del #6 de mayo de %:I:" la Corte di Cassa8ione italiana haya
inter)retado <ue la Constitucin 3reconoce a la familia leg,tima una dignidad su)erior" en atencin a sus caracter,sticas
de esta-ilidad y certe8a" y a la reci)rocidad y corres)ondencia de derechos y de-eres" <ue slo nacen del matrimonio4.
#%
En 7talia" son famosas las e0)resiones de ;l-erto ?/;BUCC(7" 3Natura, legge, famiglia4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o
UU777" )arte 7" ). %:.#$" )ara <uien el reconocimiento de la e0istencia de una familia e0tralegal )odr,a com)ortar la
admisin de un 3sistema legal de )oligamia4.


legitimados a o-rar" m5s all5 de las hi)tesis en las cuales tales acciones son hechas valer )or )arientes
o )or su+etos e<ui)ara-les a )arientes4
##
.

7. DA@O PSCUICO Y DA@O MORAL.
Una de las notas caracter,sticas del lengua+e de los +uristas italianos" argentinos y )eruanos <ue se
ocu)an de la res)onsa-ilidad civil es la )roliferacin de voces relativas al 3da9o4.
Este es un fenmeno <ue" )ersonalmente" em)ec1 a a)reciar desde inicios del decenio %::$.
#$$$" cuando comen8aron a difundirse en nuestro medio" algunas veces con +ustificacin" y aun a costa
de su escas,sima originalidad @a la larga reveladaA" te0tos escritos )or autores argentinos" relativos al
3da9o a la vida de relacin4" al 3da9o )sicolgico4" al 3da9o )s,<uico4" etc.
!o nico <ue creo )oder destacar de a<uel desarreglo terminolgico es el intercam-io de
o)iniones <ue se )ro)ici entre )rofesionales de distintas 5reas& a-ogados" m1dicos y )siclogos.
Cu5l no ser,a mi sor)resa cuando com)ro-1 <ue el mismo inconveniente ha-,a hecho )resa de
los colegas italianos. Se ha-la del 3da9o -iolgico4 o 3da9o a la salud4" del 3da9o )sicof,sico4" del
3da9o est1tico4" y en tiem)os m5s recientes" del 3da9o e0istencial4 y del 3da9o hedon,stico4.
En 7talia" en efecto" es )osi-le hasta ad<uirir un Trattato breve dei nuovi danni @Cedam" Padua"
#$$%A" en tres m5s -ien e0tensos volmenes" al cuidado del )rofesor Paolo Cendon" dedicado"
e0clusivamente" al an5lisis de todas las )osi-les situaciones en las cuales es dado identificar la
)roduccin de da9os 3e0istenciales4. El elenco es" )or decir lo menos" alarmante. Slo en el caso de los
)er+uicios <ue )ueden tener como escenario el colegio" )or e+em)lo" se se9alan hi)tesis como las <ue
siguen& o-tencin del certificado de estudios con total desinter1s )or )arte de los alumnos" re)eticin
de a9o" cam-ios de es)ecialidad escolar con )1rdida del a9o" a-andono de la escuela )or )arte de
alumnos @con eventual renuncia a la continuacin de los estudiosA" dificultad )ara insertarse en el
mercado la-oral" -s<ueda de )laceres fuera de las relaciones inter)ersonales familiares" afectivas y
escolares @como el consumo y de)endencia de sustancias alcohlicas o t0icasA" es)ecies de -ulimia y
anore0ia @efA" tentativas de suicidio y suicidios )ro)iamente dichos
#3
.
!uego de la lectura de una o-ra como 1sta" uno <ueda con la im)resin de <ue no hay nada <ue
no )ueda causar da9o @legalmente resarci-le" como se entiendeA.
El )ro-lema su-rayado est5 ligado con circunstancias )recisas" a las cuales" )ara nuestra fortuna"
somos a+enos" aun<ue no falten en el Per <uienes asimilan" sin la m5s m,nima actitud cr,tica" las
doctrinas y categor,as for5neas.

##
F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). H##. Com)arte este )arecer" DE D72/D7" vo8 3Danno 7UA
5isarcimento del danno da uccissione4" cit." ). #. Precedentemente" C. Massimo B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&"
DiuffrS" Mil5n" %::H" ). 6$I" anota-a <ue" en hi)tesis como la ahora anali8ada" 3la )retensin resarcitoria )rescinde
de un derecho de cr1dito. Se trata" m5s -ien" de la lesi+n del v-nculo familiar <ue liga-a al damnificado con la v,ctima4 @las
cursivas son del autorA.
#3
El elenco es de Stefania 7;P2CE y Ca-io 2ME/2" 36a scuola4" en Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno
esisten#ialeC aspetti civilistici, penali, medico legali, processuali" al cuidado de Paolo CE*D2*" vol. 777" Cedam" Padua" #$$%" ).
%II$.
Ra ha-,a adelantado )arte de esta )ro-lem5tica del ordenamiento italiano en mi citado tra-a+o 3$l da,o existencial. QGna
idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" ahora incluido en el )resente volumen
@v1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7A. Una )osi-le e0)licacin de esta )roliferacin de nuevas voces es dada )or
Salvatore P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :I.::" <uien la atri-uye" entre otras ra8ones" a la 3e0igencia de
garanti8ar en todos los casos el resarcimiento del da9o a la v,ctima4 @el resalto es del autorA. Una refle0in cr,tica
conforme a la )or m, e0)uesta" y <ue me reconforta" )or la autoridad de su autor" se de-e a Fincen8o /2PP2" 36a
responsabilit& civile e l9anima4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). %$#.


En ;rgentina" el )ro-lema se de-e" una ve8 m5s" al arcai8ante lengua+e de F1le8 Sarsfield" el cual
ha des)ertado la imaginacin de los autores de ese medio" y les ha hecho identificar desca-elladamente"
en muchas ocasiones" intuiciones de su codificador <ue" en verdad" no e0isten.
Dichos +uristas o)eran casi siem)re ins)irados en lecturas del otro lado del ;tl5ntico" las cuales
los han movido a elucu-rar so-re categor,as como el negocio +ur,dico" la relacin o-ligatoria" la llamada
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4" o so-re )ro-lemas a-solutamente carentes de sentido" como la unificacin
de la res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual.
?al +uicio es igualmente a)lica-le a los +uristas es)a9oles" los cuales tratan par ricochet Lsi se me
)ermite la iron,aL todos los temas anali8ados en ;lemania" 7talia y Crancia @en ese ordenA" sin
)reocu)arse mucho )or constatar si los res)alda su )ro)io Cdigo Civil @decimonnico" como el
argentinoA.
En 7talia" el )ro-lema se de-e a la am-igkedad tradicional so-re la inter)retacin del ya citado
art,culo #$G: del Cdigo Civil de %:H#" <ue Pier Diuse))e Monateri ha tenido la valent,a de asimilar a
un 3-rontosauro4 en v,a de e0tincin
#H
.
;lgo hay <ue decir" )or lo tanto" so-re tal 3da9o )s,<uico4.
Siendo la res)onsa-ilidad civil un mecanismo de )roteccin de situaciones +ur,dicas" resulta f5cil
de com)render <ue el o-+eto so-re el cual recae dicha )roteccin es el inter1s relativo a la integridad
#G
.
Por su )ro)ia naturale8a" esta 3integridad4 de las situaciones +ur,dicas am)aradas )or el derecho es
)olivalente. *o se trata sim)lemente de la integridad f,sica" considerada como -ien )rotegido )or el
derecho constitucional y )enal" sino m5s -ien del derecho a la )reservacin de los elementos <ue
com)onen la esfera de la )ersona en un momento dado. Si en este momento tengo doscientos soles en
mi -illetera" otros dos mil en una cuenta de ahorros" y otros mil <ue me )agar5n )or mi tra-a+o" y si
tengo un de)artamento" un automvil y otros -ienes" )ues todo ello forma )arte de mi esfera" en la
misma medida <ue mi vida" mi salud" mi re)utacin" y los dem5s 3-ienes4" en sentido lato" <ue son
o-+eto de mis derechos fundamentales" constitucionalmente consagrados. ?odo atentado in+usto contra
esta esfera )odr5 suscitar la activacin del mecanismo de la res)onsa-ilidad civil.
El da9o )s,<uico es" entonces" el <ue com)romete la integridad )s,<uica de la )ersona. Es la
alteracin )sicosom5tica del individuo" de sus condiciones mentales. !a vo8 griega 3)si<ue4 tiene el
significado de 3alma humana4" )ero en su ace)cin t1cnica vale )or el con+unto de fenmenos y
funciones <ue )ermite al individuo conformar una idea de s, mismo y del mundo" y desenvolverse
segn dicha idea
#6
.

#H
M2*;?E/7" 3Danno biologico da uccisione o lesione della serenit& familiareL A69art. =1D/ visto come un brontosauroB4" comentario a
la sentencia n. 6:3I" del #$ de diciem-re de %::I" de la Corte di Cassa8ione" Se8ione civile" )u-licado en
3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !7F" %:I:" ). %%J6 y s." y ahora en 7D." 6a responsabilit& civile" cit." ). #:I" nota
@%6A. Son de recordarse" )ara rendir cuenta so-re el im)acto de una consideracin como la citada" los desmentidos al
+oven M2*;?E/7 @entonces con 3$ a9osA firmados )or autores ya asentados en tal momento" como BUS*E!!7" 37igure
controverse di danno alla persona nella recente evolu#ione giurispruden#iale4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F"
%::$" ). HJJ y s." y Diulio P2*T;*E!!7" 369art. =1D/ resisteC ma uanti problemi ancora]4" en 3Danno e res)onsa-ilit4"
%::6" ). 6I3 y s.
#G
;<u, sigo" esencialmente" el )lanteamiento de C2/S;/2" 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" trad. del italiano )or
!eysser !. !Ea*" en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s.
#6
Ello" segn el significado e0)uesto en un diccionario de lengua italiana" el de Diacomo DEF2?2 y Dian Carlo 2!7" %.
ed. @%:J%A" #J. reim)resin" !e Monnier" Clorencia" %:IJ" ). %I%6. De+o constancia" en todo caso" del car5cter general
de mi definicin.
En )5ginas reveladoras" CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" #$$$" ). H" ha
llamado la atencin so-re el reciente inter1s <ue ha generado esta figura de da9o en la doctrina italiana" y ha atri-uido
el estado de cosas anterior @donde el )unto era )r5cticamente ignoradoA a tres singularidades& 3las dificultades
intr,nsecas del tema" la gran oscuridad del mismo" y la escase8 de materiales a anali8ar. R so-re la -ase de todo ello" la
im)resin de un o-stinado desinter1s entre nuestros tortmen res)ecto de argumentos de este g1nero4. Del mismo


?al imagen coincide con la recordada )or el )onente del fallo -a+o comentario" acerca de las
re)ercusiones de la muerte" 3-rusca e ines)erada4 de la v,ctima del acto il,cito @un +oven de #G a9osA en
su )adre y en su 3madre de crian8a4& hay hasta un dictamen <ue esta-lece un grado de inca)acidad en
ellos a causa del trastorno emocional @del 3$j y H$j" res)ectivamente" destac5ndose la e0igencia de
tener )resente la edad de los agraviados" 63 y G$ a9osA" y no faltan )rue-as so-re la necesidad de
asistencia tera)1utica
#J
.
Es evidente La +uicio de CendonL la necesidad )ara el estudioso de aclarar los as)ectos v5lidos
)ara distinguir el 5rea del da9o moral" res)ecto del 5rea del da9o )s,<uico. 3!a necesidad" )ara ser m5s
e0actos" de <ue este ltimo se u-i<ue esencialmente en el terreno de las [lesiones\" es decir" de las
)atolog,as en sentido estricto. *o se trata de meras aflicciones gen1ricas" ni hay a<u, )a9uelos
em)a)ados de l5grimas" sino aut1nticos com)rometimientos de la salud )s,<uica" determinados con
car5cter )rovisorio o definitivo )ara el afectado. E0isten fracturas en sus cdigos oficiales de
comunicacin. Modificaciones o-+etivas" aun<ue estrictamente )ersonales" del mundo fenom1nicoP
trastorno de la ra8n" del intelecto o del car5cter del individuo. Cenmenos [internos\" susce)ti-les de
re)ercutir )rogresivamente @he a<u, el da9oA en momentos de em)eoramiento" sea en el terreno
)atrimonial" sea en el terreno -iolgicoYe0istencial" sea en el terreno moralYde sufrimiento" o slo en
algunos de estos" )or<ue es raro <ue ninguno de los mismos se vea afectadoP de todas formas" la
re)ercusin es siem)re distinta" segn el caso y v,ctimas es)ec,ficos4
#I
.
El gran )ro-lema del da9o )s,<uico Len el cual" sin )ro-lemas" )odemos a)reciar una su-es)ecie
de a<uello <ue entre nosotros se conoce como 3da9o a la )ersona4" )ara no de+ar de insistir en la
necesidad de a-reviar categor,asL es el de su cuantificacin" entendida en el sentido de 3determinacin
de los criterios a trav1s de los cuales se )uede arri-ar a la individuali8acin de la suma <ue se de-e
otorgar al damnificado a t,tulo de resarcimiento satisfactorio4
#:
.
Una ve8 reconocido el )ro-lema" y la im)ortante tarea de la +uris)rudencia en esta 5rea" Monateri
sugiere <ue el nico camino )osi-le es un 3es<uema a-stracto <ue tenga en cuenta la gravedad y
modalidades de la lesin @dolosa o cul)osa" etc.A" y la im)ortancia <ue el derecho lesionado ten,a )ara la
v,ctima4
3$
.
/emoviendo falsos mitos so-re el car5cter resarci-le del da9o )s,<uico" Cendon e0)lica <ue las
)ertur-aciones mentales no suelen )resentarse como situaciones im)erce)ti-les" sino <ue
)ertenecer,an" )or el contrario" al 5rea de los malestares humanos m5s ricos de s,ntomas" y m5s f5ciles
de advertir desde el e0terior. (ace un llamado a los +ueces" as, mismo" )ara <ue estos descrean de las
su)uestas e0ageraciones y comedias fraudulentas de los demandantes" <ue )ueden )resentarse en estos

autor" en cola-oracin con Diuse))e C7?;/E!!;" se ha )u-licado el volumen Anime folli. Disagio psichico, danno e
ripara#ione" Marsilio Ed." Fenecia" %::J.
En o)inin de ;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3J6" 3cuando el +urista refle0iona so-re el da9o )s,<uico est5
)ensando en este ti)o de da9o en dos ace)ciones distintas& la )rimera" entendida como [consecuencia\ del da9o f,sico
@el da9o )s,<uico entendido como directa consecuencia de la destruccin de valores" )roducida a trav1s del da9o
f,sicoAP la segunda" m5s interesante" ^..._ consiste en el an5lisis del da9o )s,<uico entendido en sentido [autnomo\" es
decir" se verifica cuando un hecho ha )rovocado slo" o )rinci)almente" alteraciones de ti)o mental y no est5
acom)a9ado de lesiones f,sicas4. !a misma distincin es admitida )or M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$$.
#J
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$$" reconoce <ue 3el da9o )s,<uico )uede tener refle+os )atrimoniales o no
)atrimoniales. !a v,ctima )uede sufrir )1rdidas en su ingreso )or causa del trastorno )s,<uico" o afrontar gastos
m1dicos" )ero" as, mismo" )uede <uedar )rivada" tem)oralmente o definitivamente" de la )osi-ilidad de e0)erimentar
goce" diversin" de )artici)ar en la vida social" etc.4.
El mismo autor @ivi" ). 3$%A )erci-e en un im)ortante fallo de la Corte Costitu8ionale italiana" la sentencia n. 3J#" del
#J de octu-re de %::H" ela-orada )or un ilustre +urista" !uigi ME*D2*7" <ue el da9o )s,<uico ha sido entendido como
3alteracin )atolgica de la )si<ue" cl,nicamente demostra-le4" y cuestiona esta o)inin. ;l final" )ro)ugna una
conce)cin 3+ur,dica4 del da9o )s,<uico" como su-es)ecie del da9o a la salud.
#I
CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" cit." ). :.
#:
;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3J6.
3$
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$#.


casos" )or<ue 3la historia de este sector de hechos il,citos @a +u8gar de la e0)eriencia en ordenamientos
donde se ha desarrollado con mayor am)litud" es decir" los )a,ses del common law o ;lemaniaA"
demuestran <ue los rganos +udiciales est5n en )erfecta condicin" )or lo general" )ara desenmascarar
toda simulacin de los actoresP )or si no -astara" la creciente )recisin del know how )si<ui5trico" cada
ve8 m5s o-+etivado y glo-ali8ado" est5 tam-i1n la fuer8a del -aga+e de sa)iencia de los m1dicos legales"
y de los es)ecialistas en )sico)atolog,a forense4
3%
.
Creo <ue estas recomendaciones y advertencias de los +uristas italianos han sido -ien tenidas en
cuenta" y a)arentemente con )rescindencia del conocimiento de la doctrina e0tran+era" )or )arte de los
redactores de la sentencia anali8ada.
Por otro lado" el an5lisis del da9o moral resulta m5s sencillo si nos ce9imos al caso e0aminado"
)ues )ara nadie es desconocida la gran )ol1mica suscitada )or este conce)to" la cual hace aconse+a-le
limitar su an5lisis a lo esencial
3#
.
Se conviene en reconocer <ue el da9o moral constituye una afeccin del estado de 5nimo" la cual
se traduce en dolor y sufrimiento
33
" y <ue" )or ser inestima-le" de-e cuantificarse" inevita-lemente"
segn criterios de e<uidad" )ara efectos de su com)ensacin.
Por dis)osicin e0)resa de la normativa del Cdigo Civil argentino" la legitimidad de la 3madre
de crian8a4 )ara o-tener la com)ensacin del da9o moral es desvirtuada" de-ido a <ue esta carece de la
condicin de 3heredera for8osa4 de la v,ctima @e0igida )or el art,culo %$JIA. *o se discute" )ues" la
)rocedencia de la com)ensacin de este ti)o de da9os. !o <ue se hace es a)licar estrictamente una
limitacin normativa" en la cual es f5cil de intuir la intencin de los legisladores argentinos @el te0to
actual es )roducto de la reforma de la !ey %J.J%% de %:6IA de reducir el 5m-ito de los su+etos con
derecho a accionar )ara la com)ensacin de este ti)o de da9o @)ues el sufrimiento no es e0clusivo de
los )arientes" sino <ue tam-i1n )uede ser e0)erimentado )or las amistades del infortunadoA.

3%
CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" cit." ). %3.%H.
3#
/emito" una ve8 m5s" a cuanto tengo escrito en 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civilL" cit." ). H% y s.
33
En la sentencia n. 3J# de %::H" citada retro" nota @#JA" la Corte Costitu8ionale italiana define el da9o moral como
3malestar de 5nimo o estado de angustia transente4.
7nace)ta-lemente" BUS?;M;*?E ;!S7*;" op. cit." ). #3H" sostiene <ue el da9o moral es la 3lesin en los sentimientos"
<ue determina dolor o sufrimientos f,sicos" in<uietud es)iritual" o agravio a las afecciones leg,timas" y en general" toda
clase de )adecimientos insusce)ti-les de a)reciacin )ecuniaria4. !a lesin no necesariamente tiene )or o-+eto los
sentimientos. Si una carta a)reciada )or m, es destruida dolosamente )or otro" est5 afectando uno de mis -ienes" )ero
la secuela Lhe a<u, el )untoL )uede ser de ,ndole an,mico" y hacer )rocedente" en tal caso" una com)ensacin )or
conce)to de da9o moral.
T;**2*7" op. cit." ). #IJ" incurre en la misma im)recisin" y afirma <ue el 3da9o o agravio moral4 es el 3menosca-o o
lesin a intereses no )atrimoniales" )rovocado )or el evento da9oso" es decir" )or el hecho o acto anti+ur,dico4. En
estas e0)resiones se echa de ver la )1sima inter)retacin de la diferencia entre da9o.evento y da9o.consecuencia @y me
arriesgo a identificarla como una inter)retacin nada feli8 de las ideas de DE CUP7SA.
?am)oco a S?7D!7?T y EC(EFES?7" op. loc. citt." les va me+or" y en su )ro)uesta de definicin de da9o moral anotan&
3toda alteracin disvaliosa del -ienestar )sicof,sico de una )ersona )or una accin atri-ui-le a otra" configura un da9o
moral4" con lo cual una figura como el da9o )s,<uico" cuyo )osi-le car5cter concreto @3material4" segn la
terminolog,a francesa.argentinaA ha <uedado evidenciado en los citados estudios de CE*D2*" resulta una es)ecie del
da9o moral.
Destaca )or su coherencia" en cam-io" la e0)osicin Lsiem)re so-re la -ase del )ensamiento de DE CUP7S" aun<ue no
lo se9aleL de /o-erto ;. F`SEUET CE//ER/;" 5esponsabilidad por da,os A$lementosB" De)alma" Buenos ;ires" %::3" ).
%I#" <uien e0)resa <ue lo determinante )ara definir el da9o" )atrimonial o e0tra)atrimonial" es la naturale8a del inter1s.
3^S_i se trata de un inter1s )atrimonial" el da9o es material. Si el inter1s es es)iritual" el da9o es moral. ;dvi1rtase <ue
un -ien )atrimonial )uede )ro)orcionar o satisfacer intereses )atrimoniales o e0tra)atrimonialesP )or ello" la lesin a
un mismo -ien )uede a)are+ar da9o moral y )atrimonial4. !o <ue DE CUP7S" vo8 3Danno Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia
del diritto" vol. U7" DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). 6#J" se9ala es <ue 3el da9o )rivado se definir5 como )atrimonial o no
)atrimonial atendiendo a si tiene )or o-+eto un inter1s )rivado )atrimonial o no )atrimonial4.


M5s adelante se ver5 <ue tam-i1n el legislador )eruano ha limitado a<uel 5m-ito de legitimados"
)ero vali1ndose del conce)to" m5s fle0i-le" de la 3familia de la v,ctima4.

<. DEFINICI2N DEL DA@O POR LA P=RDIDA DE LA POSIBILIDAD DE UNA UTILIDAD FUTURA.
En un )asa+e de su famoso tratado Diritto civile italiano" Diovanni Pacchioni @%I6J.%:H6A de+
escrito <ue 3una )osi-ilidad" una chance" tiene" ciertamente" un valor nota-le" )ero no un valor de
mercado. !a destruccin cul)osa de seme+antes )osi-ilidades )roduce" sin duda" un da9o& )ero se trata
de un da9o no resarci-le )or e<uivalente econmico. Se com)rende <ue la doctrina y +uris)rudencia
francesas" <ue admiten el car5cter resarci-le de todo da9o moral" no re)aren en admitir" al menos en
algunos casos" <ue sean resarcidos los da9os consistentes en una sim)le )osi-ilidad o chance. Pero
nosotros" en cam-io" <ue limitamos el resarcimiento de los da9os a los da9os )atrimoniales" tenemos
<ue manifestarnos en sentido contrario. ^..._ El da9o ^..._ de-e ser efectivo y ciertoP de-e" adem5s" ser
vera8" y no reconstruido de manera artificiosa4
3H
.
(oy los tiem)os han cam-iadoP nadie" o casi nadie" duda <ue la )osi-ilidad de o-tencin de un
-eneficio" in+ustamente frustrada )or el actuar de otro" )uede )roducir un da9o" y dar lugar a
resarcimiento.
3!a )1rdida de chance Lse9ala Monateri" con t1rminos )r5cticamente coincidentes con los de la
sentencia comentadaL es una figura autnoma de da9o" con la cual se hace referencia a la )1rdida
)resente de una me+ora )atrimonial futura y )osi-le4
3G
.
(ay dos )ro-lemas a tener en cuenta.
En )rimer lugar" la dificultad <ue suscita e0)resarse con un t1rmino am-iguo como chance.
Fincen8o Teno.Tencovich afirma" categricamente" la necesidad de formular reservas frente al uso de
dicho t1rmino" desde dos )untos de vista& 3)or un lado" y en general" la trans)osicin Lsic et simpliciterL
al interior de un sistema +ur,dico" de t1rminos acu9ados en otro sistema" y )lasmados )or las categor,as
de este ltimo" lo cual hace dif,cil atri-uirle su mismo significado original. Por otro lado" y en )articular"
se ha destacado <ue el t1rmino chance ha terminado asumiendo" en el 5m-ito trasal)ino" una cantidad de
significados <ue son -astante heterog1neos entre s," lo cual hace dudar" seriamente" del rigor l10ico" y
no slo +ur,dico" de la categor,a4
36
.
En segundo lugar" y como es sa-ido" el da9o se divide" )ara efectos de su resarcimiento" en
3da9o emergente4 y 3lucro cesante4. !os estudiosos se han )reguntado" entonces" en cu5l de estos
com)artimientos de-e ser incluida la )1rdida de chance.

3H
P;CC(72*7" Diovanni" Diritto civile italiano" )arte 77" vol. 7F" Dei delitti e uasi delitti" Cedam" Padua" %:H$" ). %%%.%%#.
Estas consideraciones del gran romanista y civilista fueron escritas como res)uesta y advertencia a la insercin en 7talia
de la doctrina francesa so-re la naturale8a resarci-le de la )1rdida de la chance" )romovida" )rinci)almente" )or los
hermanos M;TE;UD. En su momento" la tesis de P;CC(72*7 reci-i la im)ortante adhesin de BUS*E!!7" 34erdita di
una chance e risarcimento del danno4" comentario a la sentencia de la Court de Cassation francesa" del %H de a-ril de %:6H"
en 37l Coro italiano4" %:6G" )arte 7F" cols. HJ y s." y hoy se sigue leyendo en el manual de derecho civil de la Escuela
)isana& B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3"
!bbliga#ioni e contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). J#:& 3*o es resarci-le" )or lo tanto" el da9o @futuro" en sentido estrictoA <ue
se vincule con una hi)ot1tica @y aun )ro-a-le" )ero no actualA lesin de un inter1s del damnificado" o sea" la mera
)1rdida de a<uello <ue la +uris)rudencia francesa llama 3chance de profit4 @es)eran8a de gananciaA4.
Con todo" la figura en mencin alcan8a su )leno desarrollo en 7talia con el estudio de Mauri8io B2CC(72!;" 34erdita di
una EchanceF e certe##a del danno4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUU" %:J6" ). GG y s.
3G
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). #I3.
36
TE*2.TE*C2F7C(" Fincen8o" 3Il danno alla persona per la perdita della possibilit& di una utilit& futura4" en 3/ivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" %:I6" )arte 77" ). #%3.


El )arecer )r5cticamente un5nime en nuestros d,as inserta la figura en el 3da9o emergente4"
)or<ue la o)ortunidad o )osi-ilidad de conseguir un resultado favora-le tiene un valor econmico y
forma )arte actual del )atrimonio del damnificado.
36e perte d9un chance constitue par elleKmOme un dommage4" en )ala-ras de /en1 /odiSre
3J
.
/es)ecto de este )unto" se identifica como caracter,stica distintiva entre la )1rdida de chance y
lucro cesante 3la mayor incertidum-re en torno de la verificacin del )er+uicio. ^E_n el lucro cesante" la
)rue-a <ue se de-e -rindar )ara efectos de la certidum-re del da9o no tiene <ue ver con el lucro en s,
mismo" sino con los )resu)uestos y re<uisitos necesarios )ara <ue el lucro se genere. !a certidum-re de
la ganancia frustrada +am5s )uede o-tenerse del mismo modo <ue )ara las )1rdidas sufridas" )or<ue
estas ltimas e0isten" desde el mismo momento del siniestro en el )atrimonio del damnificado" mientras
<ue el lucro cesante no ha entrado" ni lo har5 nunca" en tal )atrimonio" si no es -a+o la es)ecie del
resarcimiento4
3I
.
!os casos citados en la doctrina y +uris)rudencia e0tran+eras son innumera-les.
El e+em)lo cl5sico de los +uristas franceses" sustentado en diversas sentencias de sus tri-unales
@<ue se remontan a fines del siglo U7UA" es el del ca-allo de carrera <ue no llega a )artici)ar en una
com)eticin )or un hecho atri-ui-le a un tercero" el cual le im)ide arri-ar al hi)dromo" o <ue )ierde
la com)eticin )or cul)a im)uta-le al %ockey
3:
.
En la +uris)rudencia italiana" la figura ha alcan8ado un nota-le desarrollo en el 5m-ito de los
concursos de m1ritos del sector )-lico y )rivado" indistintamente. En la causa Saroncini v. $.n.el @%:IGA"
)or e+em)lo" se esta-leci la m50ima +uris)rudencial en virtud de la cual 3)ara efectos de demostrar la
verificacin de un da9o cierto" consistente en la )1rdida de la )osi-ilidad de conseguir un resultado til"
es suficiente <ue el damnificado )rue-e <ue la )osi-ilidad sea su)erior al G$j. En dicho caso" la
entidad demandada im)idi <ue el tra-a+ador" <ue ha-,a su)erado el e0amen escrito de un concurso" se
)resentara al e0amen oral" y lo )riv" as," de la )osi-ilidad de o-tener un )uesto me+or )agado4
H$
.
En un caso m5s reciente" Nontani y otros v. 6loyd Adriatico ).p.A. @%::IA" so-re da9os causados a
un as)irante a -ailar,n" la m50ima re8a& 3la llamada )1rdida de chance constituye una hi)tesis de da9o

3J
/2D7v/E" /en1" 6a responsabilit' civile" /ousseau et C
ie
." Par,s" %:G#" ). #%:.
3I
C/;*T2*7" Il danno al patrimonio" en Il diritto privato oggi" serie al cuidado de Paolo CE*D2*" DiuffrS" Mil5n" %::6" ). ##J"
<uien se adecua al es<uema ya )ro)uesto )or B2CC(72!;" op. cit." ). JH.JG. En el mismo sentido& B;!D;SS;/7" ;." 36e
categorie del danno4" en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo CE*D2*" 6a responsabilit& civile" vol. 7" Utet"
?ur,n" %::I" ). %:.#$.
3:
DEM2DUE" /en1" Trait' des obligations en g'n'ral" vol. 7.H" ;rthur /ousseau" Par,s" W 3IJ" ). #IP !;!2U" (enri" Trait'
pratiue de la responsabilit' civile" 6. ed." al cuidado de P. ;T;/D" Dallo8" Par,s" %:6#" W %H6" ). :3P M;TE;UD" (enri y
!1on" y ;ndr1 ?U*C" Trait' th'oriue et pratiue de la responsabilit' civile d'lictuelle et contractuelle" t. 7" 6. ed." Montchrestien"
Par,s" %:6G" ). #JHP !E ?2U/*E;U" Phili))e" 6a responsabilit' civile" Dallo8" Par,s" %:J#" ). %$:P C;/B2**7E/" ean" Droit
civil" H" 6es obligations" %3. ed." Presses Universitaires de Crance" Par,s" %:II" ). 3I$P y m5s recientemente" C(;B;S"
Cranxois" 36a EperditaF di chance nel diritto francese della responsabilit& civile4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" %::6" ).
##JP y C!2U/" . y ..!. ;UBE/?" 6es obligations" #" 6e fait %uridiue" I. ed." Dallo8 y ;rmand Colin" Par,s" %:::" ). %#6.
Es curioso com)ro-ar cmo en el arco de tiem)o <ue a-arcan todas las o-ras citadas" las sentencias so-re la misma
figura han venido aumentando.
En 7talia tam-i1n ha tenido lugar un caso seme+ante" resuelto mediante sentencia del ?ri-unale de *5)oles del #% de
mayo de %:I6. Se trat de una demanda de da9os )or )1rdida de )osi-ilidad de o-tencin de )remios de una yegua de
carrera" muerta durante una com)eticin )or negligencia de la )ersona +ur,dica organi8adora del evento" <ue )resion
)ara <ue este tuviera lugar" a )esar de <ue el terreno del hi)dromo todav,a de+a-a ver las huellas de una grani8ada
reciente. Esta sentencia" en la cual se desestim el petitum" fue )u-licada en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" %:I6"
). GI6 y s." con comentario de D. BE*;CC(72. Por su )arte" C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ). I#GP 7D." Il danno al
patrimonio" cit." ). ##:.#3$" enumera otros varios casos.
H$
Corte di Cassa8ione" Sala la-oral" sentencia n. 6G$6" del %: de diciem-re de %:IG" en 37l Coro italiano4" %:I6" 7" cols.
3I3 y s." con nota de ;nna Maria P/7*C7D;!!7" 3Puand9_ pia si che noC perdita di EchanceF come danno risarcibile4. En relacin
con este caso se formulan los comentarios de TE*2.TE*C2F7C(" citados retro" nota @36AP de M2*;?E/7" 6a
responsabilit& civile" cit." ). #IHP y de ;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). G%6.G%J.


)atrimonial futuroP como tal" )or el )rinci)io de la naturale8a integral del resarcimiento" es una )1rdida
resarci-le" a condicin de <ue el damnificado demuestre" aun<ue fuera de manera )resunta" )ero
siem)re so-re la -ase de circunstancias de hecho ciertas y )untualmente alegadas" la e0istencia de un
ne0o causal v5lido entre el hecho il,cito y la ra8ona-le )ro-a-ilidad de la verificacin futura del da9o4
H%
.
;firmado el )rinci)io <ue reconoce la naturale8a resarci-le de esta )1rdida de chance" hay <ue
)asar a anali8ar en cu5les t1rminos es a)licada )or la magistratura argentina.
El )ro-lema a resolver era el de esta-lecer si era resarci-le la eventual asuncin del sustento
econmico de los demandantes" )or )arte del fallecido. !a res)uesta +udicial es favora-le a la
)rocedencia del resarcimiento" y la herramienta conce)tual de la <ue se vale es el da9o )or )1rdida de
chance. Esta forma de )roceder Lhay <ue anotarloL no es seguida )ac,ficamente ni si<uiera en el sistema
franc1s
H#
.
De todas formas" y al margen del dato anterior" si se ace)ta la conce)cin desarrollada en el
sistema italiano L<ue es mucho m5s coherente" a mi entenderL" la decisin resulta cuestiona-le.
*o hay ninguna 3o)ortunidad4 de -eneficio econmico <ue se )ierda con el fallecimiento de la
v,ctima del caso )lanteado. Cuando un hi+o )rovee )ara el mantenimiento de sus )adres no est5
haciendo realidad ningn 3-eneficio4 econmicoP lo <ue hace es cum)lir" )ara con sus )rogenitores"
con un de-er de ,ndole moral" y de ser el caso" con una o-ligacin de )agar alimentos. !o <ue se
lesiona" entonces" es una e0)ectativa leg,tima <ue ten,an los demandantes& la e0)ectativa de ser
sostenidos econmicamente )or el fallecido" la cual <ueda truncada" definitivamente" con el hecho
il,cito. *o hay ninguna chance de <ue ese sustento econmico sea -rindado" )or la sencilla ra8n de <ue
este ha-r,a )odido ser e0igido" sin m5s" )or los titulares de las e0)ectativas a )roteger
H3
. Por m5s

H%
Corte di Cassa8ione" sentencia n. :G:I" del #G de se)tiem-re de %::I" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %:::" ). G3H y s."
con comentario de Um-erto F72!;*?E" 36a chance di un giro di val#er Asul danno biologico dell9aspirante ballerinoB4.
H#
(e encontrado una referencia aislada en el ensayo de B2CC(72!;" op. cit." ). J:. En el caso referido )or este autor" una
viuda demanda resarcimiento )or la )1rdida de la chance de me+orar su situacin econmica con los eventuales ascensos
<ue hu-iera )odido o-tener su marido" fallecido en un hecho il,cito.
!a situacin no cam-ia en la e0)eriencia francesa" donde he )odido dar" al menos en esta o)ortunidad" con dos @efA
sentencias" en 3!a Semaine uridi<ue4" %:IG" )arte 77" n. #$63$" con nota de R. C(;/?7E/. !a )rimera es de la Court
de Cassation" Sala civil" fallo del : de noviem-re de %:I3& 3)1rdida de la chance de acceder a una -uena situacin
remunerativa4 de los )adres" )or lesiones irreversi-les de su hi+o" un ni9o de nueve a9os. !a segunda es de la misma
Court de Cassation" Sala )enal" fallo del 3 de noviem-re de %:I3& 3)1rdida de la chance de -eneficiarse con el futuro
aumento de ingresos4" <ue ha-r,a )odido )rocurar la v,ctima mortal de un delito" un em)leado" a su viuda e hi+os.
;m-as sentencias" dicho sea de )aso" son cuestionadoras de esta forma de ra8onar" desde el )unto de vista de la
cuantificacin del da9o.
Por si <uedaran dudas" el )roceder descrito no es considerado ni )or DEM2DUE" !;!2U" los M;TE;UD y ?U*C"
C;/B2**7E/" ni )or C!2U/ y ;UBE/? @de los autores ya citadosA" y lo <ue es m5s" reci-e las cr,ticas de !E ?2U/*E;U"
op. cit." ). %%#.%%3" en cuanto al caso de una su)uesta )1rdida de chance de o-tener alimentos o sustento de un
descendiente fallecido" y de DUP7C(2?" op. cit." ). :6 y s. En cam-io" C(;B;S" op. cit." ). #3J" no se )ronuncia" sino <ue
se limita a informar la concesin de este ti)o de resarcimiento en la +uris)rudencia )enal francesa @siem)re en el caso
de la viude8 con )1rdida de la )osi-ilidad de me+orar las )ro)ias condiciones econmicasA.
H3
Considero incuestiona-le" al res)ecto" las cr,ticas de TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). #%3" nota @#A" <uien de+a entrever las
grandes )osi-ilidades y -eneficios <ue com)ortar,a el desarrollo" en este 5m-ito" del conce)to de 3e0)ectativa4 @<ue
es" como se sa-e" una situacin +ur,dica )rotegida )or el derechoA. ; esta figura est5 dedicado un es)ec,fico estudio de
/enato SC2D*;M7D!72" vo8 3Aspettativa di diritto4" en $nciclopedia del diritto" vol. 777" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). ##6 y s. Es
a TE*2.TE*C2F7C(" seguramente" a <uien se de-e la afirmacin de este criterio <ue se lee en ;!P;" DuidoP BESS2*E"
MarioP y Fincen8o TE*2.TE*C2F7C(" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto privato" dirigido )or Pietro /ESC7D*2"
vol. %H" Utet" ?ur,n" %::G" ). ##% y s." del todo discre)antes con la o)inin e0)uesta )or el mismo ;!P; en su o-ra 6a
responsabilit& civile" cit." ). G%H y s.
Coherentemente" D;TT2*7" op. cit." ). 6JJ.6JI trata en ac5)ites distintos el car5cter resarci-le de la )1rdida de chance y
el de la lesin a una e0)ectativa calificada como 3leg,tima4 @tal cual es" segn el mismo autor" la e0)ectativa de los
)adres a la contri-ucin econmica futura )or )arte del hi+o menor fallecidoA.
Por su )arte" C2/S;/2" 3*oncorso di colpa dell9ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno4" cit." ). HIJ" o)ina <ue el
da9o derivado del evento mortal consiste en 3el frustrado ingreso en el )atrimonio del )ariente de un con+unto de


3cierta4 y 3)resente4 <ue tenga <ue ser la )osi-ilidad de o-tencin de una utilidad futura L)ara efectos
de su resarcimientoL" e0istir5 siem)re un elemento aleatorio en ella
HH
.
!o <ue se aca-a de e0)resar )uede aclararse si se toma )restado un e+em)lo del cam)o de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de o-ligaciones& el caso del a-ogado <ue de+a )asar el )la8o )ara
)resentar un medio im)ugnatorio. 7maginemos <ue la causa ha-r,a )odido redundar en el
reconocimiento de una suma de %$"$$$.$$ nuevos soles )ara el cliente de tan irres)onsa-le )rofesional.
Es o-vio <ue la re)aracin <ue el afectado )uede o-tener de su e0.)atrocinante" en relacin con la
cantidad <ue esta-a en +uego en el )roceso" y con el sustento del car5cter resarci-le de la figura
e0aminada" no ser5n los %$"$$$.$$ nuevos soles" sino una cantidad congruentemente determinada )or el
+ue8" )or conce)to de la 3)osi-ilidad de ha-er ganado el +uicio4. ;<u, el ra8onamiento centrado en la
chance es )lenamente a)lica-le.
; )esar de las diferencias <ue se constatan entre los sistemas italiano y franc1s @y el argentino me
)arece m5s similar al segundoA" creo <ue es )or ra8ones <ue confirman lo antes e0)uesto <ue los
+uristas franceses incluyen la perte d9un chance dentro del ru-ro del pr'%udice 'ventuel Lsegn (enri !alouL" o
del dommage 'ventuel Lsegn ean Car-onnierLP en suma" en el ru-ro del 3da9o eventual4.
Pero el redactor argentino de nuestro fallo anota" luego de reconocer las dificultades del
argumento tratado" y sin )oder ser m5s im)reciso en sus e0)resiones" <ue 3ello no significa <ue ^el da9o
)or )1rdida de chance_ slo tenga visos de eventualidad" o <ue )ueda ser catalogado de meramente
hi)ot1tico4.
Para aclarar la l,nea de )ensamiento e0)uesta hasta este )unto" considero necesario advertir <ue
en 7talia se ha-la" en casos como los resueltos en la sentencia argentina <ue nos ocu)a" de
3resarcimiento de da9o )or )1rdida de las futuras contri-uciones de un )ariente fallecido4. En una
sentencia de la Corte di Cassa8ione" relativa al da9o sufrido )or los )adres y hermanos de la v,ctima"
este menosca-o es identificado como un 3da9o )atrimonial futuro4" y m5s e0actamente" como 3la
disminucin de a<uellas contri-uciones )atrimoniales" y de a<uellas utilidades econmicas <ue" ya sea
en virtud de )rece)tos normativos" o )or la )r5ctica de vida segn reglas 1tico.sociales de solidaridad
familiar o de costum-res" se )resume <ue ha-r,an sido a)ortadas )or el su+eto )rematuramente
fallecido" de conformidad con una evaluacin <ue recurra a las )resunciones y datos o-teni-les de lo
notorio y de la e0)eriencia comn" con referencia a todas las circunstancias del caso concreto4
HG
.

)restaciones a las cuales el difunto se encontra-a o-ligado en vida" frente a 1l" y so-re la -ase de ciertos v,nculos
familiares e0istentes4.
HH
El alea" a la cual hace referencia C(;B;S" op. cit." ). #3%.
!a ##. ed. del Diccionario de la /;E reconoce las voces 3aleas4 @3en la relacin contractual" riesgo de incum)limiento
de las )restaciones <ue constituyen su o-+eto4A y 3aleatorio4 @3de)endiente de algn suceso fortuito4A" )ero no 35lea4"
<ue es de uso comn entre nuestros estudiosos del derecho contractual.
HG
Corte di Cassa8ione" sentencia n. %HJH" del #6 de fe-rero de %::6" en 3/e)ertorio del Coro italiano4" %::6" sub voce
3Danni civili4" n. %6I" ). JII.
So-re el tema" e0iste" adem5s" la s,ntesis de informacin de D. SM2/?2" 35isarcimento del danno per perdita di futuri
contributi a causa della morte del congiunto4" nota a Corte di Cassa8ione" sentencia n. %%#36" del %3 de noviem-re de %::J"
en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7F" )arte 7" ). 663 y s. En la m50ima +uris)rudencial de esta
sentencia @demanda de los )adres de un +oven de diecisiete a9os" fallecida en un accidente de tr5nsitoA se lee& 3El da9o
futuro sufrido )or los )adres de un menor de edad fallecido a consecuencia de un hecho il,cito se concreti8a en la
)1rdida de las e0)ectativas de una contri-ucin econmica en -eneficio de a<uellos" y no encuentra o-st5culos" en
cuanto a su concreta )osi-ilidad de configuracin" en la circunstancia de <ue los )adres mismos cuente" al momento
del evento" con adecuadas fuentes de ingresos" )ues" al efecto" de-e considerarse suficiente <ue la com)le+a valoracin
de los elementos del caso concreto @con el recurso a datos notorios y de la e0)eriencia comnA haga evidente el
indicado )er+uicio con verosimilitud y )osi-ilidad" conforme a un criterio de [normalidad causal\ en relacin con las
necesidades futuras )resumi-lesP )or lo tanto" al encontrarnos frente a un caso de da9o )atrimonial regulado )or el
)rinci)io del id uod interest @es decir" de una valoracin su-+etiva del da9o" reali8ada )or el surgimiento de un inter1s
del acreedor.damnificado" dotado de una cu-ierta constitucionalmente garanti8adaA" resulta del todo leg,timo" en el
caso )lanteado" el recurso a criterios ins)irados en una )rudente a)reciacin e<uitativa" segn una e<uidad
[circunstanciada\" <ue asegure la reintegracin )atrimonial" inclusive" del grav,simo da9o sufrido )or los )adres4.


En los casos )ro)iamente dichos de )1rdida de chances e0iste tam-i1n el )ro-lema de esta-lecer
un criterio de cuantificacin de la )1rdida de la )osi-ilidad de o-tener el -eneficio. !a doctrina y
+uris)rudencia italianas admiten )ac,ficamente <ue el da9o de-e li<uidarse de manera e<uitativa" con
arreglo al )orcenta+e de )ro-a-ilidad <ue el damnificado haya tenido )ara conseguir la venta+a final.
En cuanto a ello" y al margen de mi disconformidad frente a la manera de )lantear el )ro-lema"
hace -ien el magistrado )onente en confirmar el c5lculo reali8ado )or el +ue8 de )rimera instancia L
mesurado" en lo relativo a la rigide8 de los c5lculos matem5ticosL" y en descartar la )rocedencia de
esta-lecer el monto del resarcimiento so-re la -ase de una estimacin de los )ro-a-les ingresos <ue
ha-r,a o-tenido el fallecido
H6
.
Siem)re <ue se est1 de acuerdo en considerar <ue la funcin )rimordial del sistema de
res)onsa-ilidad civil es la re)aracin de los da9os" y en encaminar todas las instituciones <ue lo integran
hacia la consecucin de este fin" <ui1n sa-e si tendr,a sentido )onerse a discutir so-re la correccin del
medio argumentativo em)leado )or los +ueces. (ay <ue ser cautos" em)ero" en nuestras a)reciaciones.
Se de-e considerar <ue estamos tratando con una forma de )roteccin +ur,dica <ue distri-uye costos L
los de los da9os" ni m5s ni menosL" )or lo cual hay <ue )rocurar <ue el resarcimiento tenga lugar
siem)re <ue e0ista una slida -ase )ara determinar <ue se est5 en lo +usto" tam-i1n desde el )unto de
vista de la ley" al concederlo.
Como concluye Teno.Tencovich" 3la resarci-ilidad de la )1rdida de una utilidad urge de
soluciones <ue sean coherentes con el sistema en su con+unto" con el fin de evitar la )arad+ica
situacin de e<ui)arar lo )osi-le a lo cierto" la )arte al todoP ello es esencial" no slo )or evidentes
ra8ones de e<uidad" sino tam-i1n )ara )reservar el re<uisito de certe8a ra8ona-le de las reglas de
res)onsa-ilidad" <ue )ermita a los su+etos diligentes adecuarse a ellas4
HJ
.

8. PONDERACI2N DE LA SENTENCIA COMENTADA SE#IN LA NORMATIVA DEL C2DI#O
CIVIL PERUANO.
;rri-amos al )unto <ue considero el m5s im)ortante del )resente tra-a+o.
=Eu1 )osi-ilidades de a)licacin en el Per tendr,a una argumentacin +udicial como la a<u,
anali8ada> 2 me+or dicho" teniendo en cuenta las discre)ancias <ue he se9alado Llas cuales" como
<uiera <ue sea" son menores <ue mis conformidadesL& =cmo se resolver,a una causa similar en nuestro
medio>
El )unto de )artida es la cl5usula normativa general de nuestro sistema de res)onsa-ilidad
e0tracontractual" a sa-er" la )rimera )arte del art,culo %:6: del Cdigo Civil& 3;<uel <ue )or dolo o
cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4
HI
. *o viene al caso" en efecto" )ronunciarnos

En otro fallo de la Corte di Cassa8ione" sentencia n. I%JJ de %::H" citada )or ;. B;!D;SS;/7" Il danno patrimoniale"
Cedam" Padua" #$$%" ). IG" se lee& 3En la li<uidacin del da9o futuro )or la muerte de un )ariente <ue con certe8a y
con relevante grado de )ro-a-ilidad ha-r,a continuado otorgando a los su)1rstites duraderas y constantes
su-venciones" el +ue8 de-e tener en cuenta" no slo el ingreso de la v,ctima al momento del infortunio" sino tam-i1n
los )osi-les incrementos de dichos ingresos" de-idos" )ara los em)leados" a la asuncin de nuevas tareas" al desarrollo
de la carrera" y a otros factores similares" <ue" segn una )rudente a)reciacin" y so-re la -ase del id uod plerumue
accidit" se ha-r,an verificado4.
H6
Estos c5lculos son )ro)ios" en cam-io" y )or e+em)lo" del common law" aun<ue e0istan diferencias entre los distintos
su-ordenamientos" tal cual informa C!EM7*D" op. cit." ). 6JH.
HJ
TE*2.TE*C2F7C(" 3Il danno per la perdita della possibilit& di una utilit& futura4" cit." ). #%:.
HI
Es for8oso )rescindir de la otra" e incmoda" cl5usula normativa general de nuestro sistema de res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el art,culo %:J$ @3;<uel <ue mediante un -ien riesgoso o )eligroso" o )or el e+ercicio de una actividad
riesgosa o )eligrosa" causa un da9o a otro" est5 o-ligado a re)ararlo4A. Si se considera <ue los automviles son 3-ienes
riesgosos4" no ser,a )osi-le )lantear ninguno de los )ro-lemas <ue vienen concentrando nuestra atencin @recu1rdese
<ue el homicidio de la v,ctima del fallo -a+o comentario tuvo lugar en un accidente de tr5nsitoA. Ra he tenido la
o)ortunidad de destacar los inconvenientes" y la falta de sentido" de la norma en mencin" en mi Nota preliminar a ;!P;


so-re la segunda )arte del dis)ositivo @la )resuncin de cul)aA. Concentr1monos" m5s -ien" en la
cl5usula normativa general& en ella no se distingue" en a-soluto" <ui1nes son los <ue )ueden o-tener una
indemni8acin" si se consigue demostrar" en )rinci)io" la e0istencia del da9o.
Dado <ue en otras normas de la seccin de nuestro Cdigo Civil dedicada a la res)onsa-ilidad
e0tracontractual Lcomo ya se ha anotadoL se hace referencia al da9o moral @art,culo %:IH& 3El da9o
moral es indemni8ado considerando su magnitud y el menosca-o )roducido a la v,ctima o a su
familia4A y al da9o a la )ersona @art,culo %:IGA" creo <ue no e0iste inconveniente en a)reciar <ue la
indemni8acin del da9o a la cual se refiere el art,culo %:6: no conoce l,mites en cuanto a los
legitimados a demandarla" como s, se hace" en cam-io" res)ecto del da9o moral.
Euien manifieste )referencia )or la doctrina francesa @o argentina" si se insiste en seguir
a)reciando el mundo sesgadamenteA )odr5 decir" entonces" <ue el da9o de la cl5usula normativa general
de res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo Civil del Per reconoce el car5cter resarci-le de los
3da9os materiales4" mientras <ue el art,culo %:IH se referir,a" de conformidad con lo e0)resado en su
te0to" al 3da9o moral4.
Euien )refiera em)lear la terminolog,a alemana e italiana @ey tam-i1n hecha suya )or los
argentinosfA
H:
" enunciar5 una o)osicin similar" )ero en t1rminos de da9o )atrimonial @art,culo %:6:A y
da9o no )atrimonial @Oda9o moral" art,culo %:IHA.
En todos los sistemas e0tran+eros a los <ue se hace mencin e0iste una -i)articin del da9o <ue
es ra8ona-le de acuerdo con los es<uemas lgicos seguidos )or sus legisladores" y a los cuales tratan de
atenerse" correctamente" tanto la doctrina cuanto la +uris)rudencia
G$
.
=R el da9o a la )ersona>
El da9o a la )ersona" como es o-vio" tendr,a <ue considerarse un tertium genus en el 5m-ito de la
categor,a 3da9o4. !a e0)licacin no es tan sencilla" )or<ue el art,culo %:IG de+a )erci-ir los desarreglos
del tra-a+o del legislador en esta materia
G%
. El fragmento <ue nos interesa de la norma en mencin dice&

y otros" $studios sobre la responsabilidad civil" cit." ). %% y s. Para una denuncia m5s enf5tica y e0haustiva" <ue )riva de
valor" acertadamente" a la categor,a de los denominados 3-ienes riesgosos4" v1ase CE/*`*DET C/UT" Dastn" 36a
responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la inform3tica %ur-dica4" en 37us et Feritas4" a9o F777" n. %G" !ima" %::J" ).
#J:.#I$.
H:
En el )royecto de cdigo civil de ;tilio ;n,-al ;!?E/7*7" al <ue ya me he referido retro" nota @IA" la -i)articin es clara.
En el art,culo %6$$ se se9ala <ue el da,o patrimonial 3com)rende el da9o emergente y el lucro cesante. Se entiende )or
da9o emergente a la )1rdida o la disminucin de -ienes o de intereses no contrarios a la leyP y )or lucro cesante" a la
frustracin de ganancias" en su caso" en ra8n de la mengua o la )rivacin de la a)titud )ara reali8ar actividades
remunera-les4. ; su ve8" el da,o extrapatrimonial 3com)rende al <ue interfiere en el )royecto de vida" )er+udicando a la
salud f,sica o )s,<uica o im)idiendo el )leno disfrute de la vida" as, como al <ue causa molestias en la li-ertad" en la
seguridad )ersonal" en la dignidad )ersonal" o en cuales<uiera otras afecciones leg,timas4.
!as l,neas citadas son" ciertamente" dignas de un tratado de derecho civil @alem5n" como se a)reciaA" )ero me )regunto
si son igualmente admisi-les en un cdigo civil.
Desde mi )unto de vista" la a)aratosa imitacin del )roceder de los legisladores alemanes" <ue redactaron el BDB con
la idea de <ue su cdigo 3should be responsive to the needs of those trained in the law4 @en )ala-ras de ohn (enry ME//RM;*"
The *ivil 6aw Tradition" Stanford University Press" California" %:6:" ). 3#P y en el mismo sentido& M2*;?E/7" Il modello
di Xcivil law>" Dia))ichelli" ?ur,n" %::6" ). %%GA" ha sido llevado hasta e0tremos inace)ta-les )or los autores del referido
)royecto de ;!?E/7*7" donde se incluye hasta una definicin del da,o al inter's negativo.
G$
;l res)ecto" M2*;?E/7" vo8 3Danno alla persona4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" %:I:" ). JG"
e0)one una interesante cuatri)articin del da9o a la )ersona" y critica" en el conte0to italiano" la -i)articin" <ue yo" en
cam-io" +u8go aconse+a-le )ara nuestro medio.
G%
De los <ue rinde cuenta" con encomia-le sinceridad" )ero )ara lgica indignacin de los lectores" el )rofesor Carlos
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per4" cit." ). 63.6H& 3Pocos d,as antes de la )romulgacin del Cdigo" fi+ada )ara el #H de
+ulio de %:IH" se cele-r" con fecha 3 del mismo mes" en el des)acho del ministro de +usticia de a<uel entonces"
)rofesor Ma0 ;rias Schrei-er" una reunin de coordinacin con los integrantes de la Comisin /evisora" con la
finalidad de dar los ltimos reto<ues al ya a)ro-ado Proyecto de Cdigo. ; esta reunin fuimos invitados )or el
ministro" +unto con algunos otros )ocos miem-ros de la Comisin /eformadora. Cue en a<uella reunin del 3 de +ulio


3!a indemni8acin com)rende las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin generadora del
da9o" incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral ^..._4.
Con seme+ante te0to" son admisi-les dos inter)retaciones.
aA !as consecuencias <ue derivan de la accin u omisin generadora del da9o com)renden"
nicamente" el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral.
bA !as consecuencias <ue derivan de la accin u omisin generadora del da9o son 3x, y, #4
@no sa-emos cu5les" )or<ue el te0to no lo se9alaA" )ero" 3adem5s4" hay <ue incluir el lucro
cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral.
Si se ace)ta la )rimera inter)retacin Lhi)tesis a-solutamente im)ro-a-leL" <ueda fuera del
5m-ito de los da9os.consecuencia" merecedores de indemni8acin" nada m5s y nada menos <ue el
mismo 3da9o emergente4.
Es )or descarte" )ues" <ue de-emos asumir la segunda inter)retacin" aun<ue tam)oco sea
satisfactoria
G#
.
;<u," y con cargo a am)liar estas refle0iones en el futuro" yo me )ronuncio )or una vuelta a lo
<ue calificado como la 3ra8ona-le -i)articin4 de los sistemas e0tran+eros.
2 se elimina el da9o moral o se elimina el da9o a la )ersona& da lo mismo.
En 7talia" )or e+em)lo" se ha-la de danno alla persona" )ero se conviene en reconocer <ue )ara
efectos de la indemni8acin" dicho da9o se considera 3)atrimonial4
G3
.
Erradicar la locucin 3da9o a la )ersona4" al menos en nuestro caso" no significa de+ar
des)rotegido al individuo <ue )adece un da9o de car5cter )ersonal" )or<ue este <ueda -ien tutelado
)or la cl5usula normativa general del art,culo %:6:. R si se elimina el da9o moral" )or<ue es una
3muletilla4 o una 3antigualla4 Lcomo lo calific orge Mosset 7turras)e durante un congreso de
estudios cele-rado en la Universidad de !ima" en %::H" y <uien ahora resulta renuente a eliminar las
3antiguallas4 del cdigo civil de su )ro)io )a,sL" se )asa a entender como 3da9o a la )ersona4 lo ahora
eti<uetado como 3da9o moral4 m5s otras nociones" como el 3da9o a la vida de relacin4" el 3da9o
)s,<uico4 o el 3da9o al )royecto de vida4.
Estas" sin em-argo" son consideraciones de )ol,tica del derecho" de es)eculaciones so-re cu5les
)odr,an ser las me+ores leyes. !a verdad es <ue tenemos reglas normativas a res)etar" y de-emos"
entonces" )roseguir.
!a )osi-ilidad de <ue una 3madre de crian8a4 o-tenga el resarcimiento de conformidad con
nuestras reglas es admisi-le" naturalmente" res)ecto del da9o en sentido gen1rico @)ara entendernos
me+or" el del art,culo %:6:" el da9o material de los franceses y argentinos" el da9o )atrimonial de los
alemanes e italianosA" )ero tam-i1n en lo <ue concierne al da9o moral" )or<ue en el art,culo %:IH el
l,mite de legitimidad se detiene en la 3familia4 de la v,ctima.

de %:IH Les decir" #% d,as antes de la )romulgacin del CdigoL <ue se logr introducir en el art,culo %:IG el da,o a la
persona al lado del da,o emergente, del lucro cesante y del da,o moral ue aparec-an en ese numeral. *o se )udo lograr lo m5s&
eliminar del te0to de ese art,culo" )or re)etitiva" la vo8 da9o moral. ^..._ Preferimos" ante esta eventualidad y con
sentido comn" lo -ueno en lugar de lo )timo4 @las cursivas son a9adidasA.
G#
Basta re)arar en <ue no satisface ni si<uiera a su )romotor" conforme al testimonio -rindado en la nota a )ie de )5gina
anterior.
G3
3El t1rmino )atrimonio Lanota P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :#L tam-i1n es entendido ^..._ en el lengua+e
corriente como suma de las ca)acidades de una )ersona" como potentia" es decir" como con+unto de las )osi-ilidades
atri-ui-les a un su+eto. ;hora -ien" si )or un lado el da9o ocasionado a la lesin de estas )otencialidades de la )ersona
no constituye da,o patrimonial Aen sentido estrictoB, sino ue debe ser considerado en el 3mbito del da,o a la persona, es necesario advertir,
de todos modos, ue en nuestra experiencia %ur-dica dicho da,o es protegido sobre la base del art-culo =1R: del *+digo *ivil, y no del
art-culo =1D/. Desde el punto de vista del r'gimen aplicable, pues, los dos tipos de da,o deben ser integrados, mientras ue en un plano
distinto se plantea, a la lu# del derecho vigente, el da,o no patrimonial, ue es el de la hip+tesis normativa del art-culo =1D/ del *+digo
*ivil4 @las cursivas son a9adidasA.


*o tenemos" )ues" el )ro-lema de los +ueces argentinos" los cuales" legalmente" se ci9en a la
norma de su cdigo civil" <ue limita el 5m-ito de los legitimados a los 3herederos for8osos4 @art,culo
%$JI" #K. )5rrafo& 3la accin )or indemni8acin del da9o moral slo com)eter5 al damnificado directo&
si del hecho hu-iere resultado la muerte de la v,ctima" nicamente tendr5n accin los herederos
for8osos4A
GH
.
?odo de)ende" claro est5" del conce)to de 3familia4 <ue se asuma" y en ausencia de una
definicin legislativa" hay <ue o)tar )or la definicin m5s ra8ona-le )osi-le.
;s," yo no veo motivo )ara e0cluir de este sector de )roteccin +ur,dica a una mu+er como la del
caso anali8ado" del todo identificada con el )a)el de la verdadera madre de la v,ctima @m5s aun" si se
tiene en cuenta <ue la tom -a+o su cuidado cuando esta ltima ten,a )oco tiem)o de nacidaA.
En relacin con la 3familia de hecho4" es un lugar comn la mencin del 3matrimonio de
)rue-a4" arraigado en algunas comunidades de nuestro )a,s" y <ue ha dado lugar a no )ocos de-ates en
el 5rea del derecho )enal @so-re el tema del error culturalmente condicionado" en es)ecialA" y del
reconocimiento de los efectos +u