Dr. Alberto J.

Eges

Publicado en El Derecho, diario del

11 de Setiembre de 2007

La Nueva Accin de Amparo Federal

La insuficiencia de los medios previstos en la organizacin jurisdiccional

argentina para hacer efectiva en los mbitos locales de las provincias, la solucin que la
federacin se ha obligado hacer prevalecer en todo su territorio, es un mal que se arrastra
desde las mismas leyes de 1863 que la instrumentaran.-

A fuerza de las adiciones y supresiones efectuadas respecto del modelo

norteamericano de la Judiciary Act de 1789, las leyes argentinas de 1863 culminaron
canalizando todas las posibilidades de impugnacin de los actos locales a travs del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema previsto en el art. 14 de la ley 48 y
reduciendo a la insignificancia el diseo constitucional de la jurisdiccin federal.-

Dicho en otras palabras: en Argentina las leyes de la federacin pueden

adoptar (y de hecho adoptan) la riqueza interpretativa de los poemas, ante la ausencia de
remedios procesales idneos que permitan hacer prevalecer las normas federativas en los
mbitos locales.-

Los remedios procesales federales

Desde 1863, el recurso extraordinario por cuestin federal propia del

art. 14 de la ley 48, es el nico medio formalmente legislado en Argentina para hacer
prevalecer la solucin federativa en los mbitos jurisdiccionales locales. Este remedio
procesal federal tanto agobia a la Corte Suprema de Justicia (ante la imposibilidad fctica de
resolver todas las causas que se suscitan en el pas); como frustra a los justiciables
confrontados a una variedad de soluciones casusticas que, inevitablemente, aprecian
subjetivamente adoptadas en su perjuicio.-

En efecto, el as llamado recurso de revisin previsto en el art. 7 de la

ley 271, en realidad solo consiste en un medio limitado de impugnacin de los actos de la
propia Corte Suprema de Justicia (similar al recurso de revocatoria), y no de aquellos que
emanan de los restantes rganos jurisdiccionales del pas.-

A el se refera el art. 241 de la ley 50 y los arts. 2* de la ley 4055 y el art. 24 , inc. 3 del decreto ley 1285/58.-

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Similar observacin cabe respecto de los recursos por denegacin o

retardo de justicia2, reglamentados respecto de las demoras en pronunciar sentencia en las
que incurriesen las cmaras de apelacin de la federacin que, pese a su neta raz
constitucional de larga data3, no es un medio directo de impugnacin de las demoras
tribunalicias, ni la Corte Suprema de Justicia lo ha desarrollado en tal sentido.Algo peor ocurre respecto del recurso ordinario4 que solo se concede
contra las sentencias de las cmaras de apelacin de la federacin en aquellas ocasiones,
en las que se encuentra comprometido un significativo inters patrimonial del Estado que as
resulta privilegiado, con una ultima instancia recursiva que niega a sus ciudadanos.-

Por su parte y desde luego, el recurso directo por apelacin denegada

no constituye un remedio procesal para hacer prevalecer la solucin federativa en los
mbitos locales sino que se homologa a la queja del art. 15 de la ley 48 y solo constituye el
medio de presentacin directa ante el Alto Tribunal.-

En realidad y salvo por lo concerniente a las cuestiones de

competencia y los conflictos entre jueces5, la jurisdiccin de la Corte Suprema de Justicia
establecida por el legislador se mantiene invariable desde la sancin de las leyes de 1863
que le adjudicaron un estrechsimo mbito de revisin limitado al recurso extraordinario por
cuestin federal propia del art. 14 de la ley 48.-

El objeto propio de ese recurso extraordinario por cuestin federa

propia de la ley 48 sigui el proyecto que elaborara el norteamericano Oliver Ellsworth y
expresara la Judiciary Act de 1789, por el cual se restringa la jurisdiccin de la Corte
Suprema a la preservacin de la unidad de la federacin y no a asegurar los derechos de los
individuos, ni su igualdad jurdica, ni una interpretacin uniforme del derecho federal.-

Este restringido mbito de revisin jurisdiccional otorgado a la Corte

Suprema de Justicia por la ley 48 por el cual, las leyes de 1863 redujeron a menos de la
mitad, la totalidad de la jurisdiccin federal por razn de la materia contemplada en los arts.
108 y 116 de la Constitucin Nacional y 28 de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, resulta tan contrario al espritu federativo como insuficiente para responder a las

Se encuentran previstos en los arts. 6 de la ley 48 y art. 24 inc. 5 del decreto ley 1285/58
Se encuentra en el prrafo 40 de la Carta Magna inglesa del ao 1215. Tambin la Constitucin de Cdiz de 1812
contemplaba la celeridad de los tribunales en sus arts. 267 y 287, atribuyendo al Rey la obligacin de cuidar que en
todo el reino se administre pronta y cumplidamente justicia.4
Previsto en el inc. 6 del art. 24 del decreto ley 1285/58
5
Previsto en el inciso 7*, del art. 24 del decreto ley 1285/58)
3

Dr. Alberto J. Eges

exigencias actuales de previsibilidad e igualdad ante la ley que se imponen en el derecho

comparado.-

Ello es as, en razn de la esencia misma de la funcin jurisdiccional

atribuida a los rganos federales que, de ningn modo puede entendrsela vinculada con su
especializacin resultante del mar, de las personas o de sus domicilios, sino con la
tarea de hacer efectiva en forma igualitaria para todos los habitantes, la solucin que la
federacin decide hacer prevalecer respecto de las materias que en ella delegaran los
Estados locales.-

Si bien en los mbitos asociativos internacionales, la tarea de hacer

prevalecer la solucin federativa suele recaer en un rgano nico en el cual se concentra la
decisin, ello no impide homologar la esencia de la tarea que realizan esos rganos con
aquella que se encuentran destinados a desempear los tribunales federales inferiores
concerniente a hacer prevalecer en los mbitos locales, la interpretacin homognea de las
normas comunes de la federacin.-

Si se enfoca la cuestin desde el ngulo del derecho internacional, es

claro que poco le interesa a la comunidad de las naciones cual es el derecho vigente en las
provincias o regiones de un Estado (tales como Catamarca, Navarra o Texas); ni la
relacin que cada una de ellas mantenga con el gobierno central del Estado que integran; ni
la relacin del Estado central con otras asociaciones estatales supranacionales, sino el
grado de adecuacin de la realidad existente en la provincia o regin, con la versin del
derecho vigente que expresan las autoridades del gobierno central al celebrar un tratado
con otros Estados.-

En verdad, tampoco los individuos suelen tener demasiado inters en

las distintas formas de relacin inter-estaduales que son capaces de anudar las
asociaciones polticas que integran, sino que sus inquietudes giran en torno a la igualdad de
trato que esperan recibir en relacin a sus derechos individuales y a la certeza de obtener su
pronto amparo en los rganos jurisdiccionales.-

Esta ltima especie de amparo jurisdiccional, rpido e igualitario de los

derechos individuales, sugiere ser aqulla establecida por el diseo del constituyente
reformador del actual art. 43 de la Constitucin Nacional donde, adicionalmente, mencion a
las garantas como objeto propio de la accin de amparo pese a ser sta ltima, en s
misma y en realidad, una garanta procesal.-

Dr. Alberto J. Eges

Orgenes del Amparo Federal

La notable incorporacin que efectuara la reforma de 1994 del art. 43

Constitucin Nacional estableciendo la nueva accin de amparo federal, ha venido a suplir
la indolencia del legislador ordinario en orden a subsanar el vaco histrico de nuestra
organizacin jurisdiccional federal que, hasta entonces, no contemplaba ningn recurso,
remedio o accin procesal resultante de la Constitucin misma que fuese directamente
operativa, e independiente de su reglamentacin legislativa.-

En efecto, quizs como consecuencia del lenguaje utilizado por el

constituyente en la redaccin de la norma que sugerira ser una rplica textual de la vieja ley
16.986, la jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 parece haber
subestimado los alcances de la nueva nueva accin de amparo federal del art.43
Constitucin Nacional que, errneamente, se homolog con los trminos y estndars
utilizados por la vieja norma legislativa6.-

Sin embargo, esta percepcin del nuevo art. 43 de la Constitucin

Nacional a partir del prisma de la vieja ley 16.986, implica una prdida notable del
significado de la nueva accin de amparo federal diseada por el constituyente reformador,
a partir de la habilitacin que le otorgara la ley 24.309 en relacin a la consagracin
expresa del hbeas corpus y del amparo...por incorporacin de un artculo nuevo7.-

Las opinables circunstancias polticas que llevaron a la reforma

constitucional de 1994, no pueden descalificar, ni restringir por esa razn, los alcances de la
nuevas normas constitucionales y, en particular, de la nueva accin de amparo federal del
art. 43 Constitucin Nacional cuya jerarqua normativa, debe ser considerada en forma
autnoma de las normas infra-constitucionales que se le subordinan.-

En tal sentido, resulta llamativo que la jurisprudencia posterior a la

reforma constitucional de 1994, no haya alcanzado a precisar las hipotticas razones que

No compartimos el criterio interpretativo segn el cual subsiste la vigencia de los recaudos de admisibilidad de la
accin d e amparo establecidos por la ley 16.986 de CNCiv y Com Fed. Sala I ("Soez" del 22/12194; "Ositiansky",
del 26/10/95, `Toscano" y "Ruiz de Arechavaleta", ambas del 22/12195, "Aydin", del 22/5/96 y "Asociacin Bancaria",
del 11/10/96) y Sala III ("Ortiz Almonacid", del 22/4/97; "Gmez Pelln", 8/8/00).7
Art. 3*, apartado N de la ley de convocatoria 24.309, Boletn Oficial 31 Diciembre 1993.-

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llevaran a interpretar la nueva accin de amparo del art. 43 Constitucin Nacional, con los
viejos criterios jurisprudenciales correspondientes a la antigua ley 169868.-

En realidad, esta antigua ley de facto 16986 (sancionada por el

gobierno de la as llamada Revolucin Argentina establecido en 1966), tuvo el propsito de
restringir los alcances del amparo judicial que haba elaborado la Corte Suprema en los
casos Siri9 y Kot10.-

Esta comprobacin histrica por la cual, el legislador de 1966 busc

restringir y limitar los alcances de la doctrina del amparo judicial que haba elaborado la
Corte Suprema en los referidos precedentes, si bien no conducen por s mismas a desechar
los parmetros reglamentarios de la vieja ley 16986, tampoco conforman un pasaporte
vlido para extender los criterios de aquella ley, a la nueva accin de amparo federal.-

A nuestro entender, se trata de dos acciones distintas que ms all de

la similitud de su denominacin (accin de amparo) y objeto formal (tutela inmediata de los
derechos), en realidad, tienen un muy distinto alcance sustancial y procesal.-

En tal sentido sostenemos que la consagracin constitucional de la

nueva accin de amparo federal, debe ser entendida como una superacin de las
limitaciones que imponan las viejas leyes 48 y 16.986, en orden a hacer prevalecer de un
modo igualitario en todos los mbitos de la federacin los derechos y garantas reconocidos
en la Constitucin y los tratados, conforme se encuentra reglamentados en los Cdigos y
los interpreta la Corte Suprema de Justicia.-

Esta interpretacin que, corresponde otorgar a la nueva accin de

amparo del art. 43 Constitucin Nacional, guarda coherencia no slo con la necesidad de
superar las limitaciones de la viejas leyes 48 y 16.986, sino que resulta de la redaccin que
exhibe la norma constitucional y sugiere la consagracin de una novedosa va de amparo
federal respecto de la totalidad del derecho delegado por las provincias en el Estado
central.-

En tal sentido, resulta evidente que a diferencia de la vieja accin de

amparo reglamentada por el legislador de ley 16986, la nueva accin de amparo federal

8 As resulta de cierta subjetividad implcita en la consideracin de la cuestin, en el fallo plenario Capizzano de

Galdi que sostuvo la doctrina contraria, sobre la base de afirmaciones genricas del tipo no parece que..., o que
..las disposiciones omitidas no han quedado necesariamente derogadas... ED 183:231
9
Corte Suprema de Justicia, Angel Siri, Fallos 239:459
10
Corte Suprema de Justicia, Samuel Kot, Fallos 241:291

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resulta de la Constitucin misma por lo que, a diferencia de aquella, el legislador ordinario

no puede alterar su contenido u el rgano designado para conocer de ella, sino que se
encuentra obligado a conformarse a la decisin del constituyente.-

Por otra parte, una atenta lectura de ambas normas evidencia que el
objeto propio de la vieja ley 16986 reviste un alcance sustancialmente menor de aqul
correspondiente a la nueva accin de amparo federal del art 43 Constitucin Argentina
pues a diferencia de aquella, la nueva accin comprende a los derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.-

Quiere ello decir que, a diferencia de la vieja ley 16986 cuyo objeto se
limitaba a los derechos y garantas explcita o implcitamente reconocidos en la Constitucin
Nacional, la nueva accin de amparo federal tambin comprende a aquellos derechos y
garantas reconocidos en un tratado o una ley en lo que comport una notable expansin
del objeto de la vieja accin.-

Dicha circunstancia es particularmente importante, en tanto implic la

decisin del constituyente de incluir como objeto propio del amparo federal a los derechos y
garantas reconocidos en ....una ley que (en la menor interpretacin posible de su
significado), comprende cuando menos a la totalidad de las leyes sancionadas por los
rganos centrales de la federacin, sin que se aplique a su respecto la antigua limitacin del
denominado derecho comn resultante del art. 15 de la ley 48.-

Ellos es as porque, a diferencia de las posibilidades interpretativas que

resultan de la clusula de supremaca del art. 31 de la Constitucin Argentina relacionada
con los arts.75, inc. 12 y 116, la redaccin otorgada a la nueva accin de amparo federal
del art. 43, indica su procedencia para la tutela de los derechos reconocidos en una ley sin
efectuar reserva alguna respecto la hipottica ndole de esa ley.-

A diferencia de los agregados efectuados en 1860, por los que se

establecieron las clusula de reserva en relacin a la aplicacin de los cdigos por los
tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones, la nueva accin de amparo federal del art. 43 Constitucin
Nacional no ha formulado reserva alguna respecto a la ley de la cual resultan los derechos
y garantas que pueden ser objeto de ella.-

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Por otra parte, el texto del nuevo art. 43 Constitucin Nacional

comprende en su objeto no slo a los derechos, sino que expresamente designa a las
garantas que, por definicin, son los medios procesales tendientes a proteger y hacer
efectivos los derechos sustanciales11.-

No intentamos debatir aqu las diferentes clasificaciones que se han

efectuado acerca de dicha distincin12 pues, en lneas generales, toda la doctrina se
encuentra conteste en que las garantas son medios tcnicos, que se expresan en diversas
formas instrumentales (desde la expresin escrita de los derechos hasta la separacin de
poderes), entre los que se encuentran los procedimientos judiciales.-

En realidad y conforme lo indica la misma evolucin histrica, es en esa

idea de un procedimiento judicial previo al desapoderamiento de los bienes o los derechos
(contenido en el prrafo 39 de la Carta Magna inglesa del ao 1215), donde reside la
esencia misma de la civilizacin occidental13 a partir de la cual se edific el principio de la
rule of law del derecho ingls14, adoptada por los constituyentes norteamericanos con la
expresin debido proceso y por el art. 8* de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos mediante la expresin debidas garantas.En efecto, si bien algunos autores norteamericanos15 han destacado la
ignorancia existente acerca del contenido exacto de la expresin debido proceso, cuya
conveniente vaguedad16 fue utilizada por la Suprema Corte norteamericana para efectuar
el control de constitucionalidad de las leyes estatales, la realidad histrica indica que, al
momento de su redaccin, en 1789, la expresin debido proceso se utilizaba para referirse
al procedimiento previo a cualquier decisin judicial.-

As lo afirm el mismo Hamilton en la Asamblea de Nueva York de 1787

al sostener enfticamente que las palabras debido proceso tienen un preciso significado
tcnico y son slo aplicables al proceso o procedimientos ante las cortes de justicia 17.-

De modo tal que, ninguna razn existe para retacear el significado de la

expresin garantas como objeto de la nueva accin de amparo prevista en el art. 43
11

La expresin garantas tambin se encuentra en el texto de la vieja ley 16986, pero su actual incorporacin en la
norma constitucional le otorga un alcance significativamente mayor.12
Por todos, Bidart Campos, Germn; Manual de Derecho Constitucional Argentino, pag 382, Ediar, 1972 con citas
de Juan Francisco Linares, Werner Goldschmidt y Cesar Enrique Romero.13
Huntington, Samuel; The West unique, not universal, Foreign Affairs, Noviembre 1996, pag.29, Washington.14
Jennings, Wiliam Ivor, The Queens Government, Hardmondsworth, 1954, citado por de Pereira Menaut, Antonio
Carlos; Rule of Law o Estado de Derecho, pg.18, Marcial Pons, Madrid, 2003.15
Sutherland, Arthur; Privacy in Connecticut, 64 Mich.L.Rev.283,286, 1965.
16
Frankfurter, 1938, citado por Berger, Raoul; Government by Judiciary, pag. 221, Liberty Fund, Indianaoolis, 1997
17
Berger, Raoul; Government by Judiciary, pag. 222, Liberty Fund, Indianaoolis, 1997.-

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Constitucin Nacional en un intento de homologarla a la vieja ley 16.986, sino que su

interpretacin debe hacerse siguiendo el criterio objetivo que resulta de las palabras
utilizadas por el constituyente como garanta de los derechos y garantas reconocidos.-

Caractersticas de la Nueva Accin

Dicho de otro modo y a nuestro entender, el art. 43 de la Constitucin

Argentina ha consagrado una accin de proteccin federal e igualitaria de los derechos
subjetivos, destinada a operar como una supergaranta o garanta de garantas respecto
de todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, inclusive si estos emanan
de rganos jurisdiccionales locales de cualquier grado.-

En efecto, dado que no es posible suponer la inconsecuencia del

legislador, ni mucho menos la del constituyente, la expresin garantas del nuevo art. 43
Constitucin Nacional, entendemos debera

ser interpretada segn su significado ms

propio comprensivo de los procedimientos judiciales cuya reglamentacin corresponde a

las provincias determinar (conforme lo previsto por el art. 7), pero de acuerdo a los
principios, declaraciones y garantas en sta ltima contenidas.-

Se trata, a nuestro entender, de una nueva forma de amparo federal

distinta del viejo molde de la ley 16.986 y ms prxima al recurso extraordinario por
arbitrariedad manifiesta en que (de un modo similar al sistema norteamericano), se produce
una desplazamiento parcial del caso en trmite ante los rganos jurisdiccionales locales,
hacia el mbito de la jurisdiccin federal a los fines de resolver una cuestin jurdica en
particular.-

En realidad, all reside una de las diferencias centrales entre las formas
de organizacin jurisdiccional federal pues, en tanto que en aquellas tpicamente federales
(como la norteamericana), el desplazamiento parcial del caso de una jurisdiccin local a la
jurisdiccin federal puede hacerse efectiva a favor de la generalidad de los tribunales
federales; en la formula centralizada que reglamentara la ley argentina 48, sa ndole de
desplazamiento parcial del caso slo tiene lugar a favor de la Corte Suprema de Justicia.-

No se trata, entonces, de un efecto o procedimiento desconocido para

el derecho argentino pues, dicho desplazamiento parcial del caso desde la jurisdiccin local
a la jurisdiccin federal, se hace efectivo en cada ocasin en que la Corte Suprema ejercita

Dr. Alberto J. Eges

su jurisdiccin apelada para decidir cualquiera de las especies del recurso extraordinario
(por cuestin federal, por arbitrariedad o por gravedad institucional).-

En efecto y aunque la Constitucin Argentina no la menciona con ese

nombre, no cabe duda que nuestro ms alto tribunal de la Nacin, tambin puede
denominarse Corte Suprema Federal de Justicia, siendo que su organizacin y
atribuciones resultan del diseo del constituyente federal, as como federal es la jurisdiccin
que ejercita y comparte con los tribunales inferiores de la Nacin a tenor de los arts. 108 y
116.-

En realidad, tanto los tribunales inferiores de la Nacin como la Corte

Suprema, ejercitan la misma ndole de jurisdiccin federal o poder judicial de la Nacin
que, en conjunto y con igual intensidad les otorga el art. 108 de la Constitucin Argentina,
con la sola diferencia a favor del Tribunal supremo de dictar su reglamento interior y
nombrar sus empleados segn lo establece el art. 11318.-

Ninguna otra diferencia existe entre la ndole de la jurisdiccin federal

que ejercitan la Corte Suprema y los tribunales inferiores que, en trminos de la Constitucin
Argentina, se encuentran investidos de un idntico poder jurisdiccional para resolver
exactamente las mismas cuestiones los unos que la otra, con la sola excepcin de los
concernientes a la jurisdiccin originaria del Tribunal Supremo que el art. 117 le reserva
con exclusividad.-

El Juez de la Nueva Accion

La inconsistente limitacin de la jurisdiccin federal al mbito de la

Corte Suprema que concret la ley 48, entendemos, ha sido dejada sin efecto por la reforma
constitucional de 1994 al establecer esta nueva accin de amparo federal cuya
jurisdiccin originaria, expresamente atribuy al juez federal.-

Ello es as en razn de la raigambre constitucional que el constituyente,

le otorgara a la accin procesal del nuevo art. 43 cuya interpretacin, en s misma, conlleva
la tarea de interpretar directamente la Constitucin Nacional que, por su propio imperativo
(art. 116), corresponde realizar a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores
de la Nacin sin que a su respecto resulten aplicables ni la clusula de reserva de
jurisdicciones, ni la ndole local de las normas procesales.18

Dicha facultad de dictar su propio reglamento, le era expresamente negada a los tribunales por el art. 246 de la
Constitucin de Cdiz de 1812.-

Dr. Alberto J. Eges

10

Ms an y en tal sentido, la ndole expedita con que el constituyente

dise la accin, conduce a interpretarla en el sentido de tornar innecesaria la eventualidad
de su reglamentacin legislativa que el constituyente dej de lado, a favor de la operatividad
directa e inmediata de la accin cuyo conocimiento atribuy al juez federal.-

As resulta del juego armnico de los arts. 108, 116 y 117 de la

Constitucin Nacional que no slo distinguen entre la jurisdiccin originaria y apelada de
la Corte Suprema, sino que atribuyen el conocimiento y decisin de todos los casos al
conjunto de los rganos jurisdiccionales integrados por aquella y los tribunales inferiores de
la Nacin, a los que el art. 43 ha venido a otorgar similar jurisdiccin originaria en relacin al
amparo federal en tanto, expresamente, refiere que debe tramitar ante el juez y no ante
alguna especie de rgano especializado segn ocurre en la Constitucin Espaola de 1978.-

De modo semejante a lo que ocurra en relacin a la Constitucin

histrica de 1853, en que la Corte Suprema era el nico rgano jurisdiccional creado por el
constituyente cuya jurisdiccin originaria no requera de su previa reglamentacin
legislativa, la reforma constitucional de 1994 ha establecido la jurisdiccin originaria de el
juez al que menciona en el segundo prrafo del art. 43, para conocer y decidir del amparo
federal.-

Esta jurisdiccin originaria para conocer del amparo federal otorgada

por el constituyente a el juez, ha sido tan precisa como extensa en sus atribuciones en
tanto que, incluso lo facult a declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin lesiva, que la vieja ley 16.986 expresamente prohiba hacer efectiva en el
restringido mbito de sa accin.-

Si bien esa prohibicin resultante de las condiciones histricas que

rodearon la sancin de la ley 16.986, haba sido dejada de lado y relativizada por la misma
Corte Suprema a partir del precedente Outon19, lo cierto es que la reforma constitucional
de 1994 vino a otorgar jurisdiccin originaria al juez federal de grado para hacer efectiva,
esa ltima ratio del orden jurdico que es la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma, sin perjuicio de la jurisdiccin apelada que a su respecto ejerciese la Corte
Suprema.-

19

Corte Suprema de Justicia, Fallos 267:215.

Dr. Alberto J. Eges

11

Otrora reconocida por Marshall como un dilema jurdico e imperativo

tico para los jueces (que juran hacer respetar la Constitucin), la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas, en la prctica conlleva anteponer el criterio interpretativo
propio de los rganos jurisdiccionales (permanentes y no electivos), al criterio de los
administradores o legisladores (temporarios y electivos).-

Y si bien esta facultad de declarar la inconstitucionalidad de la norma,

puede ser entendida como una facultad inherente a la funcin jurisdiccional; tambin debe
admitirse que ella no integra, ni debera integrar el repertorio habitual de los tribunales, sino
que es un remedio cuya excepcionalidad coadyuva a sostener la calificacin de supergaranta que corresponde otorgar a la nueva accin de amparo federal.-

Por otra parte y desde este enfoque de super-garanta de los derechos

y garantas reconocidos en la Constitucin y complementados por los Tratados de derechos
humanos, la nueva accin de amparo federal del art. 43 Constitucin Nacional, debera ser
interpretada como una especie concreta del recurso sencillo y rpido a los que aluden los
arts. 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y 8* de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos20.-

Segn lo previsto en los arts. 2 y 25 de la Convencin Interamericana

de Derechos Humanos de 198421, el Estado federal argentino se oblig a adoptar las
disposiciones legislativas o de otro carcter que significaran hacer efectivo el derecho de
toda persona...a un recurso sencillo y rpido ... que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin,
con el cual sugiere guardar estricto nexo causal, la ulterior instrumentacin del precepto en
la reforma constitucional de 1994.-

As entendemos, debe interpretarse que el art. 43 in fine de la

Constitucin Argentina incorpor la clsica accin de hbeas corpus en relacin a la
libertad fsica; en tanto que sus primeros prrafos disean la nueva accin de amparo
federal dirigida a proteger los derechos y garantas reconocidos que no haban sido objeto
de las normas legislativas de 1863, ni de su antecedente Judiciary Act de 1789.-

20

A este ltimo art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aludi la Corte Suprema de Justicia en su
creacin jurisprudencial del amparo, Samuel Kot, Fallos 241:291
21
La Convencin Interamericana de Derechos Humanos fue suscrita por la mayora de los Estados latino-americanos
en Noviembre de 1969 y entr en vigor para ellos en Julio de 1978. Sin embargo y dado que la Argentina slo la firm
y ratific en 1984, esta ltima fecha es la que hemos preferido precisar.-

Dr. Alberto J. Eges

12

Por otra parte, y si bien el art. 25 de la Convencin Interamericana de

Derechos Humanos admite la posibilidad de sustituir esa forma de amparo federal por
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, debe convenirse
que las caractersticas de generalidad, sencillez y rapidez con las que se encuentra
diseado el recurso previsto en la norma internacional, no se compadecen con los
arcanos22 y discrecionalidad que son propias al recurso extraordinario en cualquiera de sus
especies.-

En efecto, si bien pueden esgrimirse muchas palabras acerca del

recurso extraordinario reglamentado en el art. 14, de la ley 48 resulta indudable que ste:
a) no es un recurso sencillo, por amplio que sea el criterio para
categorizar a la sencillez requerida por la norma y;
b) ni tampoco es un recurso rpido, siendo que formal y
legislativamente slo se permite su interposicin respecto de la sentencia definitiva del
superior tribunal de provincia, lo cual ocurre al cabo de varios aos de litigacin y;
c) ni siquiera es de conocimiento obligatorio para la Corte Suprema de
Justicia que a su sana discrecin, puede rechazar o asumir la decisin del caso.-

Por otra parte, debe tenerse presente que el recurso extraordinario

diseado en el art.14 de la ley 48, no tena en sus orgenes, ni actualmente tiene por objeto,
la tutela de los derechos individuales reconocidos, sino la preservacin de los vnculos
federativos establecidos entre los Estados, a los que se refera Ellsworth al proyectar la
antigua Judiciary Act de 1789, cuyo art. 25 reprodujera la ley argentina.-

De all resultaba (de acuerdo al criterio expresado en la ley 48 e

interpretado con anterioridad a la reforma constitucional de 1994), que en la Argentina no
existieran medios directos para la proteccin de los derechos subjetivos reconocidos en la
Constitucin Nacional y, mucho menos, si la lesin de ellos provena de actos de las
autoridades de provincia pues, conforme seal Fiorini, para la vieja ley 16.986 los
derechos humanos slo podran ser amparados en la Capital Federal y en las tierras del
Polo23.-

Una solucin similar resultaba hasta 1994, en relacin a la accin de

24

hbeas corpus
22

que persistiendo en el error conceptual de las leyes de 1863, estableciera

Vanossi, Jorge Reinaldo; Reflexiones sobre la experiencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad;
Jurisprudencia Argentina, 16 Noviembre 1977
23
Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, T.2, pg 636, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, LL. 124:1368
24
La accin de hbeas corpus se encontraba originariamente legislada en el art. 20 de la ley 48 que fuera
sustituido por la ley 23098. La ley 23098 tambin es conocida como La ley De la Rua de hbeas corpus; Loicono,
Virgilio ED 111:863

Dr. Alberto J. Eges

13

su aplicacin conjunta por los tribunales nacionales o provinciales, pese a la naturaleza

evidentemente federal de la accin por la cual se tiende a garantizar la libertad fsica de las
personas en el territorio de la Nacin que predica y asegura la Constitucin Argentina25.-

Tales aspectos neurlgicos de la errnea concepcin de las viejas leyes

de 1863, seguramente fueron alguna de las razones no expresadas de la creacin
pretoriana del recurso extraordinario por arbitrariedad manifiesta que la Corte Suprema ha
operado durante casi un siglo, como un medio discrecional, de ultima instancia para la tutela
y revisin de los actos lesivos de los derechos y garantas constitucionales.-

Sin embargo y ms all de las valiosas sistematizaciones que ha

intentado la doctrina26 de la casustica del Tribunal al descalificar pronunciamientos por
arbitrariedad manifiesta, la realidad indica que la admisin o el rechazo del recurso por
este fundamento, siempre signific una decisin de libre discrecionalidad del Tribunal.-

Ello result as, frente a la ausente reglamentacin legislativa de un

medio directo de proteccin federal de los derechos individuales como parte de la
jurisdiccin apelada de la Corte Suprema, por lo cual esta se limitaba al rechazo del
recurso extraordinario sobre la base de considerar la inexistencia de una cuestin federal
en los trminos del art. 14 de la ley 48 que habitase su intervencin.-

Esta circunstancia que (desde la admisin del recurso extraordinario

por arbitrariedad hasta la reforma constitucional de 1994) siempre signific una actuacin de
ndole discrecional del nico Tribunal federal, que se consideraba pretorianamente
habilitado para conocer de la eventual violacin a los derechos individuales reconocidos, se
intensific a partir de la sancin de la ley 23774 que incorpor el actual art.280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.-

Segn dicho art.280 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin

cuando la Corte Suprema de Justicia conoce por esta va del recurso extraordinario
(cualquiera sea su especie), el Tribunal se encuentra al mismo tiempo habilitado para
rechazar su conocimiento segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta
norma, lo cual acenta la ndole discrecional de su jurisdiccin que, a contrario sensu27,

25

Por el contrario, la ley 25326 de habeas data correctamente reconoce en su art. 44 la jurisdiccin federal para conocer de
ella.26
Por todos: Sages, Nstor; Elementos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires. 1993
27
Corte Suprema de Justicia, Drommi, Fallos 313:630

Dr. Alberto J. Eges

14

tambin se extendi a la posibilidad de avocarse al conocimiento de cuestiones que

incumplan los recaudos formales del recurso extraordinario28.-

Esta ya asentada jurisdiccin apelada discrecional que (al modo de la

Suprema Corte Norteamericana), ejercita la Corte Suprema Argentina con sustento
legislativo en las leyes 48 y 23774, si bien puede comprenderse en aras de permitir alguna
actuacin

del

abrumado

Tribunal;

por

otro

lado

entendemos

que

solo

resulta

constitucionalmente aceptable, si se la armoniza con la existencia de algn otro recurso

sencillo y rpido29, de conocimiento por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley30, que ampare a toda persona contra
actos que violen sus derechos reconocidos31.-

Se trata de las dos caras de una misma moneda, donde una mayor
discrecionalidad en el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte Suprema ante las invocaciones
de arbitrariedad de los justiciables; necesariamente debe comportar el reconocimiento de
otro medio para hacer efectivo ese control de arbitrariedad de los actos que requiere el
amparo de los derechos y las garantas.-

Esta forma de amparo federal que, contemplan tanto el art. 25 de la

Convencin Interamericana de Derechos Humanos como el actual art. 43 de la Constitucin
Nacional, se concreta en los restantes requisitos de procedencia establecidos por el
constituyente argentino quien se apart de la calificacin expeditiva (como sinnima de
rpida), que utilizaba la Corte Suprema en relacin a la vieja ley 16.986.-

Por el contrario, el constituyente argentino utiliz la expresin de accin

expedita que no se vincula, ni puede vincularse a los efectos o tiempo de duracin del
proceso, sino con la imposibilidad de establecer requisitos infra-constitucionales de
admisibilidad en tanto significa accin desembarazada, libre de estorbo, pronta a obrar32.-

Ello as y a diferencia de la vieja ley, la nueva accin de amparo

federal establecida en el art. 43 Constitucin Nacional, rechaz la idea de sujetar la
admisibilidad de la accin a las restricciones que le impona el art. 2* de la ley 16986 que
sustituy por la ndole expedita que le otorgara a la accin33.28

Ambas posibilidades a las que denominramos certiorari negativo y certiorari positivo las hemos tratado
anteriormente en El certiorari argentino, LL 1993-C-661
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, art. 25.30
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, art. 8.31
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, art. 25.32
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima edicin, pag. 620.33
En contra: CNCiv y Com Federal, en pleno, junio 3 de 1999; Capizzano de Galdi Concepcin c/IOS s/Amparo, ED
183:231.29

Dr. Alberto J. Eges

15

En igual sentido entendemos lo evidencia, la nica limitacin

establecida por el constituyente respecto a sa ndole expedita del amparo federal,
resultante de la valoracin que se impone efectuar al juez respecto a que no exista otro
medio judicial ms idneo que ha venido a sustituir, a los viejos requisitos de admisibilidad
del art. 2* de la ley 16.986.-

Esta carga valorativa que se impone realizar al juez respecto de una

cuestin propia del derecho procesal local34, necesariamente obliga a efectuar una
comparacin no siempre sencilla, entre:
a) la aptitud de los medios judiciales disponibles en el medio local
donde se produce la restriccin del derecho sustantivo con;
b) la propia aptitud de la accin de amparo federal para proteger el
derecho conculcado por el acto u omisin atacada.-

El constituyente no estableci un recaudo ciego de admisibilidad de la

accin de amparo federal sino que, sujet su ndole expedita a la valoracin comparativa
que efecte el juez en relacin a la mayor idoneidad que exhiba el amparo federal para
remediar el acto lesivo, respecto de los remedios judiciales locales disponibles con igual
propsito.-

Dicha valoracin comparativa entre el derecho procesal local y las

reglas propias del amparo federal, entendemos, obliga a efectuar el anlisis distinguiendo
segn se trate:
a) de la idoneidad en sentido procesal de la accin segn, que existan
o no, en el mbito procesal local, recursos tanto o ms rpidos que la demora que
ocasionara el desplazamiento del caso a la jurisdiccin federal y;
b) de la idoneidad en sentido sustancial de la accin si, a travs de la
invocacin del amparo, no se intenta dejar sin efecto un acto o salvar una omisin lesiva
sino,

derechamente

anticipar

el

pronunciamiento

procedimiento

judicial,

que

correspondera seguir para la solucin del caso ante los jueces locales.-

En tal sentido, entendemos que el amparo federal carecera de

idoneidad en sentido procesal frente a una resolucin judicial local de primera instancia,
respecto de la cual se previera en el ordenamiento local un recurso sencillo y rpido ante

34

En el precedente Erie Railroad Company vs Tompkins la Suprema Corte norteamericana sostuvo la posibilidad de
los tribunales federales de interpretar el derecho local estadual. 304 US, 64, 58 S.Ct 817, 82 L.Ed.1188 (1938).

Dr. Alberto J. Eges

16

un rgano jurisdiccional superior (como la apelacin con efecto suspensivo), siempre que
exista una posibilidad real de interponerlo.-

Por el contrario, entendemos que la nueva accin de amparo federal

tendra idoneidad procesal frente a las resoluciones judiciales, respecto de las que no
existan recursos procesales previstos en el mbito local para ocurrir ante el superior tribunal
de provincia35, o cuya tramitacin sugiera una dilacin incompatible con la ndole rpida
que requiere la decisin36. -

El derecho es antropocntrico, y para los hombres al igual que para la

Constitucin, no existen los derechos pequeos pues, aquello que para algunos podra
serlo, quizs para otros resuma todo el significado de su vida, y tanto unos como otros
merecen igual respeto conforme a la igual dignidad de todas las personas.-

Los Desplazamientos de Jurisdiccin en el Derecho Comparado

Tambin debe tenerse en cuenta que la nueva accin de amparo

federal del art. 43 Constitucin Nacional, puede dirigirse contra todo acto u omisin de
ndole singular, sea que se trate de un acto aislado o que se trate del fruto de una serie de
actos antecedentes (como la sentencia de un juicio o cualquier acto procesal que se
cumpla en el mismo), pero que, al propio tiempo rechaza la posibilidad de alterar la
jurisdiccin que ejercen los rganos locales en la solucin de las causas cuyo conocimiento
se han reservado.-

Se trata de una forma restringida de desplazamiento de la jurisdiccin

local a la jurisdiccin federal, limitada a actos u omisiones singulares de cualquier ndole
pero que (a diferencia de lo que ocurre en el sistema norteamericano), no conlleva una
completa remocin de la jurisdiccin local para continuar el pleito ante la jurisdiccin federal,
sino a un desplazamiento limitado al acto u omisin concreta objeto de la accin de amparo
federal.-

A diferencia de lo que ocurre en la organizacin norteamericana, donde

la remocin de la jurisdiccin provincial a la jurisdiccin federal es total y puede disponerse a
peticin del actor o del demandado, en cualquier accin civil en que los tribunales
provinciales ejerzan jurisdiccin originaria y que versen sobre puntos regidos por la
35

Por ejemplo, frente a las limitaciones procesales locales por razn del monto.Por caso, si para obtener la tutela del derecho se requiere el previo planteamiento y resolucin de la eventual
inconstitucionalidad de las reglas limitativas de la jurisdiccin del superior tribunal local, conforme lo exige la Corte
Suprema de Justicia a partir de los precedentes Strada y Di Mascio.36

Dr. Alberto J. Eges

17

Constitucin, por las leyes o los tratados37, en la Argentina se mantiene vigente la clusula
de reserva de jurisdiccin (inexistente en el sistema norteamericano) que debe ser
sistemticamente interpretada en relacin al nuevo art. 43 Constitucin Nacional.-

En efecto el Ttulo 28 de la Judiciary Act actualmente vigente en

Estados Unidos, cuya ltima reforma en este aspecto es del ao 2002, establece en el
captulo 89, & 1441 que salvo una prohibicin expresa, cualquier accin civil respecto de la
cual los tribunales del Estado provincial tuviesen jurisdiccin original... fundada en un
reclamo o en un derecho que verse sobre puntos regidos por la Constitucin, los tratados o
las leyes ...,

puede ser removida ...a los tribunales federales de los Estados Unidos

correspondientes al districto que comprenda el lugar donde la accin se encuentra

tramitando38.-

Idntica posibilidad se establece en los supuestos de procesos civiles o

criminales seguidos contra miembros de las fuerzas armadas ante los tribunales de los
Estados provinciales en los que se invoque haber actuado en cumplimiento de su deber o de
una ley de los Estados Unidos o de la ley de la guerra ...pueden ser removidos antes de su
juzgamiento por el jurado, para su juzgamiento ante una tribunal federal que tendr todo el
poder para or y resolver el caso como si la causa se hubiese iniciado ante el mismo39.-

En tal sentido, entendemos que el amparo federal carecera de

idoneidad en sentido procesal si la cuestin no pudiera resolverse solo con un
desplazamiento parcial del caso a la jurisdiccin federal para dejar sin efecto un acto
(sentencia, decreto o ley) o salvar una omisin (ausencia de notificacin que impida ejercer
el derecho de defensa, etc) de las autoridades locales; sino que se pretendiera un
desplazamiento total del caso para su juzgamiento por los jueces federales pues, en esos
supuestos, se excedera la naturaleza revisora del amparo comportando una alteracin de
las jurisdicciones locales.37

Franchise Tax Board v Construction Laborers Vacation Trust, 463 U.S 1 (1983) descripcin del Juez Brennan
seguido por la unanimidad de la Suprema Corte. Citado por Wright, Charles Alan y Oakley, John B. Federal Courts,
pag. 247, University Press, New York, 1999.
38
Adaptacin del autor. El texto original expresa 1441. Actions removable generally: (a) Except as otherwise expressly
provided by Act of Congress, any civil action brought in a State court of which the district courts of the United
States have original jurisdiction, may be removed by the defendant or the defendants, to the district court of th e
United States for the district and division embracing the place where such action is pending. For purposes of
removal under this chapter, the citizenship of defendants sued under fictitious names shall be disregarded. (b) Any
civil action of which the district courts have original jurisdiction founded on a claim or right arising under the
Constitution, treaties or laws of th e United States shall be removable without regard to the citizenship or
residence of the parties. Any other such action shall be removable only if parties in interest properly joined and
defendants is a citizen of the State in which such action is brought
39
Adaptacin del autor. El texto original expresa 1442a. Members of armed forces sued or prosecuted A civil or criminal
prosecution in a court of a State of the United States against a member of the armed forces of the United States on account of
an act done under color of his office or status, or in respect to which he claims any right, title, or authority under a law of the
United States respecting the armed forces thereof, or under the law of war, may at any time before the trial or final hearing
thereof be removed for trial into the district court of the United States for the district where it is pending in the manner prescribed
by law, and it shall thereupon be entered on the docket of the district court, which shall proceed as if the cause had been
originally commenced therein and shall have full power to hear and determine the cause.-

Dr. Alberto J. Eges

18

Por otra parte, esta ndole de desplazamiento (parcial o total), de la

jurisdiccin provincial (nacional) a favor de la jurisdiccin federal (comunitaria o
supranacional), tambin se hace efectivo en el derecho supranacional europeo a travs del
art. 234 del Tratado de la Unin Europea conforme al cual, su Tribunal de Justicia se
pronuncia con carcter prejudicial en los litigios en trmite ante los jueces locales (all
considerados nacionales), respecto de las materias comprendidas en el tratado, sea que
estas se refieran a la interpretacin o validez del tratado mismo o de los actos adoptados
por los rganos que este crea40.Si bien dicho sistema de control jurisdiccional41 del derecho
comunitario europeo, no reviste la forma tradicional de la revisin jurisdiccional federal de
ndole posterior al acto lesivo, en la prctica comporta una tcnica similar de reenvo
prejudicial por el cual, se desplaza la jurisdiccin originaria del tribunal nacional (local)
ante el cual se sustancia el caso, a favor de la jurisdiccin comunitaria (federal) del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, para que este interprete o determine la
validez de una norma delegada, que luego aplicar el juez nacional (o local segn se lo
denomine).-

Esta forma de revisin federal jurisdiccional de ndole prejudicial, que

se encuentra instrumentada en el mbito del derecho supranacional europeo y por la cual
los jueces nacionales son llamados a ser los jueces ordinarios del derecho comunitario42, a
su vez se encuentra complementada con otros mecanismos o recursos tendientes al mismo
objeto por los cuales se otorga jurisdiccin (competencia) al Tribunal de Justicia para:
1) el control de las violaciones del derecho comunitario imputables a los
Estados nacionales a travs del recurso de incumplimiento;
2) el control de legalidad de la actividad de la instituciones comunitarias
fundamentalmente a travs del recurso de anulacin que bajo determinadas condiciones
se admite interponer a los individuos;
3) la interpretacin del derecho comunitario a ttulo prejudicial;
4) la constatacin de la responsabilidad extracontractual de la
comunidad europea as como los litigios entre sta y sus funcionarios;

40

Art.234 Tratado de la Unin Europea: El Tribunal de Justicia ser competente para pronunciarse con carcter
prejudicial: a) sobre la interpretacin del presente tratado; b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados
por las instituciones de la comunidad y por el Banco Central europeo; c) sobre la interpretacin de los estatutos de
los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos as lo prevean. Cuando se plantee una
cuestin de esta naturaleza ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho rgano podr pedir
al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al respecto para poder
emitir su fallo.41
Lian Noguera, Diego; Instituciones y Derecho de la Unin Europea, pg 476, Tecnos, Madrid, 2005.42
Lian Noguera, Diego; Instituciones y Derecho de la Unin Europea, pg 476, Tecnos, Madrid, 2005.-

Dr. Alberto J. Eges

19

5) los recursos de casacin contra las resoluciones del tribunal de

primera instancia.-

Sin embargo y ms all de su concreto nomen iuris o de las formas

que adopten, la totalidad de esos recursos o mecanismos de revisin jurisdiccional, se
sintetizan en evitar el peligro de interpretaciones diferenciadas en funcin de las
peculiaridades de los derechos nacionales43 y, conlleva el objetivo propio a la funcin
casatoria implcita del stare decisis que en el derecho supranacional europeo, realiza su
Tribunal de Justicia buscando asegurar en todas las circunstancias del derecho
comunitario, el mismo efecto en todos los Estados miembros de la comunidad44.-

Esa conclusin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

respecto de la interpretacin y alcances del derecho comunitario, no representa ninguna
diferencia sustancial, respecto de idntico propsito que lleva adelante Suprema Corte
norteamericana a travs de su funcin casatoria implcita expresada en sus sentencias per
curiam, frente a un eventual apartamiento por los tribunales inferiores del principio del stare
decisis.-

Este tipo de sentencias breves, las utiliza la Suprema Corte

norteamericana para decidir los asuntos en que slo se trata de reafirmar su autoridad
mediante la reiteracin de la doctrina ya establecida. En tal sentido, la principal utilidad de
las sentencia per curiam radica en hacer ver al resto de los tribunales que la Suprema
Corte tiene una postura invariable respecto a determinada cuestin de derecho y que, por
tanto, su doctrina es firme y no tiene posibilidad de ser modificada o revocada. Ello permite
que los tribunales inferiores apliquen o extiendan con la misma determinacin esos
precedentes que la Corte no est dispuesta a reconsiderar45.-

Una forma de ejemplificar la utilidad de las sentencias per curiam es a

partir de la doctrina en relacin con la igualdad racial. As en el caso de Brown v. Board of
Education46 de 1954, la Suprema Corte norteamericana declar la inconstitucionalidad de
las leyes de segregacin racial en las escuelas pblicas con lo cual modific la infame
doctrina de Plessy v. Ferguson47, que la haba admitido bajo el argumento que no haba un
trato discriminatorio, pues negros y blancos aunque separados eran iguales (separate but
equal).
43

Lian Noguera, Diego; Instituciones y Derecho de la Unin Europea, pg 476, Tecnos, Madrid, 2005.Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 166/73, del 16 Enero 1974, pg. 33.45
Magaloni Kerpel, Ana Laura; El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, pag. 56, Mc Graw
Hill, Madrid, 2001.46
Brown v. Board of Education [347 U.S. 483 (1954)
47
Plessy v. Ferguson; 163 U.S. 537 (1896)
44

Dr. Alberto J. Eges

20

Sin embargo, la decisin de Brown no fue bienvenida por todos los

sectores y varios tribunales inferiores buscaron interpretarla limitando sus alcances lo ms
posible. As, en el caso Flemming v. South Carolina Electronics and Gas Co48 el tribunal de
apelacin se resisti a aplicar el precedente de Brown en relacin a la segregacin racial
en autobuses, sosteniendo que Brown slo se refera a escuelas pblicas y que, por tanto,
Plessy continuaba autorizando la segregacin racial en el transporte pblico. Finalmente, a
travs de sucesivas sentencias dictadas per curiam la Suprema Corte se fue pronunciando
en igual sentido que en Brown en contra de la segregacin racial en baos pblicos y
playas49, en campos de golf y parques50, en autobuses pblicos51 y auditorios municipales52,
entre otros.-

Por otra parte y tratndose de la revocacin de las decisiones de los

tribunales superiores de los Estados provinciales, la prctica norteamericana es similar a la
que adopta la Corte Suprema argentina al resolver el recurso extraordinario

por

arbitrariedad en cuyo caso, se reenva la causa para que el tribunal provincial reconsidere su
decisin, sobre la base de la decisin del ms Alto Tribunal.-

Ello evidencia que la modalidad de resolver mediante sucesivos

desplazamientos parciales de la jurisdiccin provincial a la jurisdiccin federal y, viceversa,
en realidad no es una extravagancia de la nueva accin de amparo federal del art. 43 de la
Constitucin Argentina, sino que es el resultado propio de las reglas de subordinacin y
coordinacin

que,

necesariamente,

deben

existir

entre

los

diferentes

rganos

jurisdiccionales de una misma asociacin poltica (estadual, nacional o supraestatal), en

tanto por igual partcipes de la tarea de hacer efectiva la aplicacin igualitaria de las normas
jurdicas.-

La Igualdad y la Nueva Accin de Amparo

La aplicacin igualitaria de las normas jurdicas que distingue la

actuacin de los rganos jurisdiccionales de aquellos de ndole poltica, tambin se aprecia
como el objetivo perseguido por el constituyente al enfatizar la procedencia de la accin
contra cualquier forma de discriminacin que, entendemos, obliga a una cautelosa
interpretacin.-

48
49
50
51
52

Flemming v. South Carolina Electronics and Gas Co; 128 F.Supgs. 469 (1955)
350 U.S. 877 (1955)
358 U.S. 54 (1958)
352 U.S. 903 (1956)
375 U.S. 395 (1964)

Dr. Alberto J. Eges

21

Dicha expresin utilizada en el derecho norteamericano para extender

los alcances de la igualdad ante la ley frente a la segregacin de distintas minoras tnicas,
tambin es utilizada en las convenciones que, a partir de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos del ao 1948, adoptaron la idea clausurar toda posibilidad de distinguir
a los individuos en base a la raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin53.-

Este reconocimiento universal de la imposibilidad en que se encuentran

los Estados, de distinguir a los individuos en razn de una o varias de esas condiciones,
viene siendo desarrollado por los sucesivos tratados de derechos humanos con cierta
relacin de gnero a especie a partir de la prohibicin genrica de no discriminacin54 que,
entendemos ha sido receptado en su mayor amplitud por el art. 43 Constitucin Argentina.-

Ello es as porque, al establecer el constituyente la admisibilidad

genrica de la accin contra cualquier forma de discriminacin, ha avanzado ms all de
las especficas causales de distincin clausuradas por la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y en los subsiguientes tratados, para comprender todas las formas de
igualdad ante la ley a la que se refiere el art.16 de la Constitucin Argentina.-

Dado que los individuos no son, ni pretenden, ser rplicas exactas los
unos de los otros, la igualdad implcita en la ausencia de discriminacin del art. 43
Constitucin Argentina, no puede tener un significado menor al viejo ideal de igualdad ante
la ley reconocido en el art. 16 que, ahora, aparece dotado de una accin de supergaranta para hacerlo efectivo frente a las desigualdades en su aplicacin.-

Este aspecto central de la igualdad ante la ley reconocida en el art. 16

de la Constitucin Argentina y que, desde la poca del Cdigo Napolon, constituye un
ideal de justicia que desvela a la doctrina y enfatiza el art. 1 del Cdigo Civil, no slo hace a
la esencia de la forma republicana de gobierno sino que tambin es, aquella que resulta
vulnerada ante la diversidad de interpretaciones que objetivan concretas formas de
discriminacin para el individuo.-

53

Art. 2, inciso 1 Declaracin Universal de Derechos Humanos

Conc: Convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer; Convencin sobre la
eliminacin de todas la formas de discriminacin racial

54

Dr. Alberto J. Eges

22

Estas concretas formas de discriminacin individual, resultantes de

interpretaciones dismiles respecto de una ley que se dice igual, pero que se sufre y aplica
en formas distintas, entendemos es aquella comprendida por el constituyente como objeto
propio de la nueva accin de amparo federal, diseada en el art. 43 Constitucin Nacional
contra cualquier forma de discriminacin.-

Ese criterio que sostena Bidart Campos postulando utilizar el recurso

extraordinario

para llegar a la Corte Suprema y obtener una decisin que proporcione

uniformidad a la jurisprudencia contradictoria55, sugiere haber sido sustancialmente

aceptado por el constituyente reformador a travs del diseo que otorgara a la nueva accin
de amparo federal al enfatizar que su objeto se dirige (1) no slo contra todo acto u omisin
lesiva de los derechos reconocidos; (2) sino tambin contra cualquier forma de
discriminacin.En este sentido ms amplio que el amparo constitucional espaol56
previsto en los arts. 53, inc 2* y 161, inc.b de la Constitucin de Espaa de 1978 respecto de
los as denominados derechos fundamentales contenidos en sus arts. 14 a 2957, all no
alcanza a los derechos reconocidos en otras normas y, singularmente, en los tratados
internacionales ratificados por Espaa y en el derecho comunitario europeo58.-

No obstante tales limitaciones del amparo constitucional espaol (a las

que all se agrega el requisito de su reglamentacin legislativa59), entendemos que este
ultimo debera ser considerado como un referente vlido respecto del amparo federal
argentino, en relacin al modo de hacer efectiva la prohibicin de discriminacin, como va
instrumental del ideal de igualdad ante la ley que ahora reconocen ambas normas
constitucionales.-

Dicho de otro modo: el mecanismo de remocin de jurisdiccin

(removal jurisdictin) de la Judiciary Act norteamericana60 tendiente a hacer extensiva la
55

Bidart Campos, Germn; Manual de Derecho Constitucional Argentino, pag 211, Ediar, 1972.Badeni, Gregorio; En tal sentido, destaca la adopcin por el constituyente argentino del modelo del amparo
constitucional espaol que efectuara la Convencin reformadora de 1994; Tratado de Derecho Constitucional, T.II,
pg 856, La Ley, Buenos Aires, 2004
57
Se denomina as al conjunto de derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 de la Constitucin de
Espaa a los que se agrega la objecin de conciencia del art.30.58
Fernndez Farreres, Germn; El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional, pag. 23, Marcial
Pons, Madrid, 1994.59
Constitucin de Espaa de 1978, art. 161, inc. 2.60
Judiciary Act, Title 28, Federal Civil Judicial Procedure and Rules, Thomson West, Washington, Marzo 2005,
1443. Civil rights cases. Any of the following civil actions or criminal prosecutions, commenced in a State court
may be removed by the defendant to the district court of the United States for the district and division embracing
the place wherein it is pending: (1) Against any person who is denied or cannot enforce in the courts of such
State a right under any law providing for the equal civil rights of citizens of the United States, or of all persons
within the jurisdiction thereof; (2) For any act under color of authority derived from any law providing for equal
rights, or for refusing to do any act on the ground that it would be inconsistent with such law.
56

Dr. Alberto J. Eges

23

igualdad respecto a los derechos civiles (civil rights), entendemos resulta un referente
instrumental vlido en relacin al desplazamiento de jurisdiccin que involucra el amparo
federal argentino.-

Por su parte, la sustancia del amparo constitucional espaol en tanto

tiende a lograr la igualdad ante la ley, entendemos resulta un referente apropiado pero solo
en relacin a los trminos de comparacin que se deben valorar para la admisin del
amparo federal argentino, cuya realidad federativa impide la adopcin literal de uno u otro
remedio constitucional.-

Conclusiones

En otras palabras: la Argentina es una federacin mixta organizada

sobre la base estructural del modelo constitucional norteamericano, pero modificada por la
influencia jurdica centralizada del derecho continental europeo (especialmente de origen
espaol y francs), lo cual impide la adopcin literal de uno u otro medio de revisin
jurisdiccional que ser adaptados a nuestra propia realidad histrica.-

Ello obliga a interpretar los alcances del nuevo amparo federal

reconocido por el art. 43, como una accin directa o recurso extraordinario diseado por
el constituyente, para hacer frente al apartamiento de los rganos polticos federales y
jurisdiccionales locales de los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin
Argentina, segn la interpretacin de ellos que decidiera hacer prevalecer la Corte
Suprema.-

Este

enfoque

del

amparo

federal

como

una

super-garanta

constitucional o suerte de recurso extraordinario, deducible ante el juez federal de grado

al cual la Constitucin Nacional le otorga jurisdiccin originaria para conocer del mismo,
tambin parece evidenciarse en la adjetivacin de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
utilizada por el constituyente, para calificar a los actos contra los que es posible dirigirlo.-

En efecto, en tanto que la expresin ilegalidad manifiesta resulta de

cualquier ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que
integran la libertad segn se expresara en Kot61; la expresin arbitrariedad manifiesta
alude claramente, a la construccin jurisprudencial efectuada por la Corte Suprema como
cuarto inciso del art. 14 de la ley 48, en orden a preservar la sustancia de los derechos

61

Corte Suprema de Justicia, Samuel Kot, Fallos 241:291

Dr. Alberto J. Eges

24

reconocidos en la Constitucin y reglamentados en los Cdigos, mediante estandars

mnimos e igualitarios de interpretacin.-

No prevista su tutela directa por el constituyente histrico, ni tampoco

por el legislador cotidiano, la Corte Suprema fue desarrollando una copiosa jurisprudencia
interpretativa de los derechos reconocidos en la Constitucin, los tratados y los cdigos
que los reglamentan que, en Argentina, entendemos conforma su ley de la tierra (law of the
land) o derecho federal sustancial, al que debe atenerse la actuacin de la totalidad de los
rganos (locales o federales), cualquiera sea su ndole poltica o jurisdiccional.-

Esta particular categora de derecho federal sustancial integrado en

Argentina por (a) los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin; (b)
complementados por los tratados de derechos humanos; (c) reglamentados por los
cdigos; (d) e interpretados por la jurisprudencia de la Corte Suprema conforma el conjunto
normativo cuya proteccin es el objeto del amparo federal del art. 43 Constitucin Nacional.-

As lo entendemos como interpretacin del art. 43 Constitucin Nacional

que, al definir el propsito de la nueva accin de amparo federal como aquel dirigido contra
un acto u omisin lesiva, lo ha circunscrito a aquellas lesiones que se ocasionen respecto
de se conjunto de derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o
una ley sin que a su respecto, el legislador se encuentre habilitado para su reduccin o
ampliacin.-

La nueva accin de amparo federal argentino no parece comprender

en su objeto, a las cuestiones relativas a los vnculos federativos de las provincias entre s o
de estas con el Estado central que son la materia propia de la jurisdiccin apelada de la
Corte Suprema por va del recurso extraordinario por cuestin federal propia del viejo art.
14 de la ley 48; o bien de su jurisdiccin originaria en razn de la condicin de parte de las
provincias.-

Por el contrario, la nueva accin de amparo federal comprende una

nueva expresin del viejo recurso extraordinario por arbitrariedad manifiesta dirigido a la
vigencia efectiva de la Constitucin Nacional62, que el constituyente decidiera atribuir al
juez federal con el doble propsito de mejorar el funcionamiento de la Corte Suprema de
Justicia como de, asegurar los derechos y garantas individuales segn las pautas de los
actuales tratados de derechos humanos en ella reconocidos.62

Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. VI, pg. 267, Ed. Plus Ultra,
1980

Dr. Alberto J. Eges

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