TEMA 5: LA COSTUMBRE

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
1.
2.
3.
4.
5.

El Derecho consuetudinario internacional

Elemento material: Una prctica generalizada...
Elemento subjetivo:
aceptada como derecho.
Oponibilidad de la costumbre internacional, consentimiento y objetor persistente
Interaccin entre costumbre internacional y tratados:
a. Independencia.
b. Efectos declarativos, generadores y cristalizadores de normas.
Normas imperativas de Derecho internacional (ius cogens):
a. Ejemplos.
b. Distincin con las obligaciones erga omnes.
Principios Generales del Derecho y costumbre internacional

6.
7.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

CONSIDERACIONES GENERALES
A. COSTUMBRE Y PRINCIPIOS

Nos referimos a las ms importantes de esas normas como principios.

Ejemplo: En la Declaracin sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Estos principios pueden albergar normas imperativas (ius cogens), tienen un carcter fundamental,
traducen los valores que informan el ordenamiento jurdico internacional en su totalidad.
No han de confundirse con los denominados principios generales del Derecho, ajenos en origen al
Derecho Internacional, que se extraen de los ordenamientos estatales y permiten colmar eventuales
lagunas.
Mencionados entre las fuentes de la Corte Internacional de Justicia para decidir los litigios que le son
sometidos (art. 38.1 del Estatuto), su papel ha sido limitado.
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

No obstante, pueden ofrecer ms juego en sectores como:

El del Derecho Internacional penal (Estatuto de la CPI, art. 21), an bastante rudimentario, en

la medida en que sean compatibles con la idiosincrasia del procedimiento internacional.

El del Derecho Internacional econmico, en particular en las relaciones entre Estados y
corporaciones transnacionales, donde les abre una ventana la resistencia de stas a localizar sus
contratos en el Derecho interno de su contraparte estatal.

La jurisprudencia resultante de las decisiones de rganos judiciales y arbitrales sobre controversias

internacionales constituye un acervo indispensable para la determinacin de la existencia, contenido y
aplicacin de normas y obligaciones internacionales.

II.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE PRODUCCIN NORMATIVA
A. NOCIN Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que
38. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.

Esta definicin ha sido criticada. Por tanto, podramos definir la costumbre como la norma resultante de
una prctica general, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de Derecho Internacional y
realizada con la conviccin de ser socialmente necesaria hasta el punto de ser jurdicamente obligatoria.
Esta definicin pone de relieve los dos elementos de la costumbre:
a.

El elemento material: Usus o Diuturnitas.

De la definicin de la costumbre se desprende la necesidad de una repeticin de comportamientos

(acciones y omisiones) imputables a Estados y Organizaciones Internacionales.
Cindonos a los Estados los comportamientos relevantes pueden provenir de cualquiera de sus rganos:

Los actos ejecutivos, principalmente de los encargados de las relaciones internacionales:

La correspondencia diplomtica es, ciertamente, un autntico filn para establecer la prctica, como
lo son las intervenciones de los representantes estatales en conferencias y Organizaciones
Internacionales.

Los actos legislativos proyectados sobre las relaciones internacionales.

Ejemplo: El nacimiento de la Zona Econmica Exclusiva, de carcter consuetudinario, tuvo su origen en la

prctica legislativa seguida por determinados pases latinoamericanos estableciendo su jurisdiccin sobre la
exploracin y explotacin de los recursos vivos existentes en zonas de Alta Mar en las que hasta entonces
rega sin discusin el principio de la libertad de los mares.

Los actos judiciales proyectados sobre las relaciones internacionales:

Las decisiones judiciales han sido esenciales en la formacin de normas sobre inmunidad del Estado
extranjero y de sus agentes.
Para que una repeticin de comportamientos pueda conformar el elemento material de la costumbre
es preciso que rena las siguientes caractersticas:
1.

Generalidad:

La prctica ha de ser general, esto es, seguida por un nmero amplio y representativo de sujetos.
Generalidad no implica unanimidad, sino ms bien consenso. Lo esencial es que esa prctica incluya a
los Estados interesados, aqullos que han tenido ocasin de comportarse en el sentido de la norma que
se invoca.
La generalidad exigible a una norma consuetudinaria depende del tipo de norma: de las relaciones
diplomticas, en que participan la prctica totalidad de sujetos en mayor o menor medida; al

establecimiento de jurisdiccin sobre los espacios marinos, que escapan a los pases sin litoral, o las
actividades en el espacio ultraterrestre, reservadas a un puado de sujetos desarrollados.
La exigencia de generalidad no impide el nacimiento de costumbres regionales que son generales en
un universo regional determinado, no planetario. Costumbres regionales se separan de las normas
generales de alcance universal (siempre que no sean imperativas) y, en ocasiones, anticipan su cambio.
Ejemplo: La Corte Internacional de Justicia observ que el principio del uti possidetis iuris, invocado en la
prctica latinoamericana, constitua un principio general en materia de descolonizacin.

2.

Uniformidad:

La prctica ha de ser uniforme, en el sentido de que las respuestas o actuaciones de los Estados ante
situaciones similares no sean contradictorias o discrepantes, sino sustancialmente idnticas, consistentes.
Ahora bien, para valorar correctamente los comportamientos desviados ha de distinguirse segn se
proyecten sobre:

Una norma en formacin: En este caso se perjudicar el proceso de consolidacin de la norma.

Una norma ya consolidada: En este caso se tratar de violaciones o infracciones de la norma
que vienen a confirmarla, a menos que se generalicen alimentando, de ser consentidas, una
nueva norma general o la modificacin de la existente.

La CIJ observ en el caso Nicaragua (1986): Si un Estado obra de modo aparentemente inconciliable con
una norma reconocida, pero defiende su conducta invocando excepciones o justificaciones contenidas en la
regla misma, resulta de ello ms una confirmacin que un debilitamiento de la norma, y ello pueda o no
justificarse de hecho la actitud de este Estado sobre tal base.

3.

Duracin:

La prctica ha de ser duradera pues la formacin de la costumbre reclama el trascurso de cierto lapso
temporal. Cunto? Depende de las circunstancias del caso y de la naturaleza de la norma.
La duracin de la prctica es un medio para probar la generalidad y continuidad de aqulla. Se
habla hoy de la aceleracin en el proceso de formacin de las normas consuetudinarias, incluso algunos
autores sugieren la aparicin de costumbres instantneas, lo que parece desde luego exagerado, ya que el
tiempo puede reducirse, pero no puede ser eliminado.
Diversos factores han estimulado la aceleracin en la formacin de normas consuetudinarias:
a)

La necesidad social de regular reas nuevas abiertas a la actividad humana por el avance
tecnolgico.

No podemos llamarnos a engao acerca del rumbo que pueden tomar las costumbres aceleradamente
creadas por los Estados, orientadas a la consolidacin de las soberanas nacionales y situadas en el
mbito de su coexistencia, no en el de la cooperacin en inters comn de la Humanidad. Puede
afirmarse que estas costumbres nacen rpidamente porque la cooperacin internacional no ha sido
posible o no lo ha sido con la intensidad necesaria.

b) La multiplicacin de las vas a travs de las cuales los Estados pueden participar en la prctica,
con sus actos o como reaccin a los de los otros.
c)

La incorporacin de las Organizaciones Internacionales para aumentar la prctica.

b.

El elemento psicolgico: opinio iuris sive necessitatis.

Para que surja una norma consuetudinaria es preciso que la prctica, los comportamientos de los sujetos,
se haya realizado con el convencimiento de que lo que hacen es lo que deben hacer. Este elemento sirve
para distinguir la costumbre de:
-

Los usos y reglas de cortesa o de mera tradicin, como el envo de condolencias tras la muerte

de un Jefe de Estado.
Los comportamientos basados en simples consideraciones de oportunidad.

La CIJ, sobre la Plataforma continental del Mar del Norte (1969), puso de relieve que: Los actos
considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar, por su
naturaleza o el modo en que se llevan a cabo, la conviccin de que dicha prctica resulta obligatoria por la
existencia de una regla jurdicaLos Estados interesados deben pues tener la sensacin de conformarse a
algo equivalente a una obligacin jurdica. Ni la frecuencia ni el carcter habitual incluso de los actos
bastan. Existen numerosos actos internacionales, en el campo del protocolo por ejemplo, que se realizan casi
invariablemente pero responden a simples consideraciones de cortesa, oportunidad o tradicin y no a la
conviccin de estar ante una obligacin jurdica.

Las dificultades de prueba de la opinio iuris son obvias, especialmente si se trata de comportamientos
omisivos, pero no deben ser exageradas.
Opinio iuris inducida de los precedentes:
La opinio iuris se prueba mediante la induccin, partiendo del anlisis de una prctica suficientemente
consolidada y convincente, y no por deduccin partiendo de ideas preconcebidas a priori (CIJ sobre
Golfo del Maine, 1984).
Son muchos los actos, los precedentes, que pueden servir a tal efecto; la jurisprudencia de la Corte ha
mencionado:

Las declaraciones de los Estados: Explicaciones de la prctica, defensa de posiciones, protesta

ante determinadas actuaciones de otros Estados.

La correspondencia diplomtica.
Las decisiones judiciales nacionales.

En algunos casos, tras el examen, se puede acabar concluyendo que la opinio iuris no existe o slo in
statu nascendi, especialmente cuando la prctica estatal evidencia demasiadas discrepancias.
Ejemplo: En su opinin consultiva sobre la licitud de la amenaza o del empleo de Armas Nucleares en un
conflicto armado (1996) la Corte puso de manifiesto que, dada la adhesin de conspicuos (sobresalientes,
ilustres) Estados a la poltica de disuasin nuclear, era imposible determinar la existencia de una norma que
prohibiera el uso, en todo caso, de estas armas.

Opinio iuris del consenso:

Junto a la opinio iuris inducida de los precedentes se habla ahora tambin de una opinio iuris del
consenso facilitada y acelerada por el proceso de codifi cacin y desarrollo progresivo del Derecho
Internacional mediante tratados multilaterales y resoluciones de las Organizaciones Internacionales.
La CIJ advierte, en el caso Nicaragua (1986) refirindose al carcter consuetudinario del principio de la
prohibicin del uso de la fuerza, que: Esta opinio iuris puede, con la debida precaucin, deducirse inter alia
de la actitud de las partes y la actitud de los Estados hacia estas Resoluciones de la Asamblea General y
particularmente la resolucin 2625 (XXV) El efecto del consentimiento al texto de estas resoluciones no
puede ser entendido como una mera reiteracin o aclaracin de la obligacin convencional asumida con
la Carta. Por el contrario puede ser entendido como una aceptacin de la validez de la norma o conjunto
de normas declaradas por la resolucin, por s mismas.

B. RELACIN ENTRE LOS DOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

Doctrinalmente se ha discutido la estructura binaria de la costumbre, considerando que:
-

Los dos elementos constituyen slo aspectos de un nico elemento complejo.

La opinio iuris tiene un papel exclusivo en la formacin de la costumbre, corroborando la

prctica el consentimiento de los Estados, que es el fundamento de la existencia de la norma.

La opinio iuris no es un elemento imprescindible en la formacin de la norma, sino la
consecuencia de su existencia.

Por encima de estas discrepancias, ha de insistirse en la necesaria confluencia de la prctica y la opinio

iuris para la formacin de la norma consuetudinaria. Ambos elementos son indisociables y cuentan
con el aval de la Corte Internacional de Justicia. La estructura binaria permite sealar la relevancia de
cada uno en el proceso de formacin de la norma y es til a efectos pedaggicos.
Tradicionalmente la prctica (estatal) preceda a la opinio iuris. Lo esencial era verificar este elemento
en el momento final previo al nacimiento de la norma. La CIJ nos habla de la conviccin de que la
prctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho.
En la actualidad, al multiplicarse las instancias multilaterales en que los sujetos pueden expresar sus
convicciones sobre el deber ser, cabe que la opinio iuris preceda a la prctica, incitndola.
III.

OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL, CONSENTIMIENTO

Y OBJETOR PERSISTENTE
A. LA OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE
Una norma general producida por va consuetudinaria obliga a todos los sujetos en el plano universal
o regional en el que se ha concebido, con excepcin de los que prueben su oposicin permanente e
inequvoca en el perodo de su formacin (regla del objetor persistente). No basta, pues, con quedar al
margen.
La regla del objetor persistente presenta un problema: Los nuevos Estados, en particular los surgidos de
la descolonizacin, no han podido oponerse en el perodo de su formacin a las normas existentes en el
momento de acceder a la independencia.
Quedarn obligados contra su voluntad, o se requerir, de forma expresa o implcita, su no oposicin
a las mismas?

Sabido es que los nuevos Estados han mantenido una actitud selectiva frente al Derecho Internacional,
admitiendo slo las normas compatibles con sus intereses esenciales. Obligar a pasar al Estado nuevo
por normas elaboradas por otros lastima en alguna medida el principio de igualdad soberana, pues implica
que los intereses de unos son ms respetables que los de otros. No es coherente admitir que un Estado
viejo se sustraiga a la aplicacin de la norma consuetudinaria establecida con su oposicin y sostener su
obligatoriedad para los nuevos Estados que, precisamente por serlo, no pudieron participar en su
elaboracin ni oponerse a la misma.
Solucin: Cabra entender que sern oponibles a los nuevos Estados aquellas normas
consuetudinarias a las que no se han opuesto en un plazo razonable a partir de la fecha en que les
fue posible hacerlo, la del acceso a la independencia.
La objecin permanente e inequvoca en el perodo de formacin de la norma constituye la nica
posibilidad de que gozan los Estados para liberarse de una norma deseada por la mayora y resulta una
manifestacin de equilibrio entre el consensualismo y el objetivismo, refugio de esa minora que no ha
podido impedir el nacimiento de la norma pero s puede evitar que le obligue.
B. COSTUMBRE REGIONAL, PARTICULAR, LOCAL?
Se ha hablado de costumbres regionales, particulares, incluso locales y bilaterales, que obligaran slo a
quienes con sus comportamientos han cooperado a su gestacin.
En este sentido la CIJ (Derecho de asilo, 1950) entendi que una regla alegada por Colombia sobre asilo
diplomtico (v. par. 433) no era aplicable a Per, pues no haba podido demostrar que ste haba cooperado a
su formacin.

En realidad, estas costumbres particulares o locales, no son tales, sino acuerdos tcitos o una sucesin
de actos unilaterales, pues es esencial en la norma general consuetudinaria su capacidad para obligar a
terceros ajenos a su formacin (virtud que s puede predicarse de una costumbre regional). Por lo dems,
nada impide apreciar tales costumbres como eslabones en el genuino proceso consuetudinario si escapan
a su primitivo mbito de aplicacin.
C. MODIFICACIN Y DESUETUDO DE LA COSTUMBRE
Las normas consuetudinarias pueden verse afectadas por:

El transcurso del tiempo.

El cambio en las circunstancias que las originaron.
El cambio en los intereses que traducan.

Pudiendo provocar prcticas contrarias a ellas que, adornadas con las virtudes requeridas por el
elemento material de la costumbre, originarn la modifi cacin de normas preexistentes o la
aparicin de nuevas normas.
A menudo las diferencias entre sujetos versan sobre la existencia y el contenido de una norma. Es
inevitable la explotacin de la incertidumbre del Derecho dado por sujetos con intereses contradictorios;
lo que subyace detrs son dos o ms polticas enfrentadas acerca de la norma.

Puede ocurrir que las violaciones se transformen en reflejos crticos de normas cuya existencia y
contenido son ms y ms inciertos a medida que crece el nmero de los infractores.
En un primer momento los actos que configuran una prctica contraria a normas generales son meras
violaciones de las mismas, aunque los sujetos a los que se imputan se nieguen a reconocerlo. Slo ms
adelante, su repeticin, continuidad y generalizacin, unida a la conviccin de que la nueva norma o la
norma modificada son socialmente necesarias y polticamente imparables, conducirn a una
recalificacin de comportamientos.
D. LA JURISPRUDENCIA
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la jurisprudencia, las decisiones
judiciales, junto con las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones; como
medio auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho (art. 38.1. d).
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deber aplicar:
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59.

La jurisprudencia est compuesta por:

Los laudos arbitrales y las decisiones de la Corte Internacional de Justicia.

Las decisiones de tribunales creados en los ltimos aos en:
o Sectores como:
El Derecho del Mar.
Los Derechos Humanos.
El Derecho Internacional penal.
o El marco de procesos de integracin regional, caso del Tribunal de Justicia de la UE.
Sin desmerecer el papel de instituciones quasijudiciales entre las que destaca el rgano de
Solucin de Diferencias (OSD) de la OMC.

La misin de la Corte Internacional de Justicia y la de los tribunales, no es la de crear normas, sino

la de aplicarlas; pues la creacin de normas por va judicial entrara en colisin con el consensualismo
que inspira el ordenamiento internacional y hara que los Estados huyeran de los jueces. Aunque el
Estatuto (art. 38.2) seala que:
38.2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono1, si las partes as lo convinieren.

Aunque esta disposicin no ha tenido ocasin de estrenarse en cien aos.

Los jueces no crean las normas, pero las recrean, cuando las descubren, dada la incertidumbre de las
normas consuetudinarias. Ellos comprueban su existencia, las identifican, precisan y les dan forma. La
1 La locucin latina ex aequo et bono (de acuerdo con lo correcto y lo bueno) alude a la facultad de los
tribunales de resolver los litigios con la solucin que consideren ms equitativa en el caso particular.

actuacin judicial puede parecer creativa, por su amplia discrecionalidad ya que a partir de la
declaracin judicial la norma adquiere mayor consistencia, aunque nada impide discrepar de la conclusin
a la que han llegado los jueces.
Tambin se llama la atencin sobre el frecuente recurso de los tribunales a mencionar sus sentencias
precedentes para hilvanar su fundamentacin jurdica, algo que las partes emplean en un litigio en sus
alegatos. Sin embargo, cabe sealar que la regla stare decisis es ajena a los tribunales internacionales.
Las decisiones judiciales no crean precedentes vinculantes, slo obligan a las partes y respecto del caso
decidido.
Artculo 59
La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido.

Con las referencias a sentencias anteriores los tribunales tratan de confirmar la solidez de una
motivacin (ratio decidendi) que est en:

Los tratados.
Las normas consuetudinarias.
Los actos unilaterales de las partes de las que se deducen obligaciones jurdicas.
Los principios generales del Derecho.

En alguna ocasin la Corte Internacional de Justicia ha emitido opiniones consultivas o dictado sentencias
que han contribuido al desarrollo progresivo del Derecho Internacional al inspirar normas recogidas luego
en tratados.
IV.
CODIFICACIN Y DESARROLLO PROGRESIVO DE LAS NORMAS
A. LA FORMULACIN ESCRITA DE LAS NORMAS
Es aspiracin de todo sistema jurdico sustituir la costumbre por Derecho escrito, las normas espontneas
por normas codificadas, por un proceso cierto, ms rpido y transparente, adecuado a las circunstancias
cambiantes del tiempo histrico.
Podemos entender la codificacin en dos sentidos:

Codificacin en sentido estricto, esto es, la expresin escrita de la costumbre, en pos de su

mayor precisin y certeza. Hace que la codificacin en sentido estricto sea inseparable del

desarrollo progresivo de la costumbre.

Codificacin en sentido lato. Entendindola en este sentido, la codificacin del Derecho
Internacional representa el devenir normal y lgico del perfeccionamiento de la costumbre.

As entendida, la codificacin posee rasgos propios debidos a la carencia en el sistema internacional de

un poder legislativo capaz de adoptar un corpus iuris con fuerza obligatoria para todos los Estados
soberanos. Carencia que qued clara una vez que la Carta de las Naciones Unidas neg competencia
normativa autnoma a la Asamblea General, su rgano plenario.
Hay dos medios generalmente utilizados para positivar normas generales:
a)

El tratado multilateral general de vocacin normativa:

Por:

Su carcter abierto a la participacin de todos los Estados en un espacio dado, universal o

regional.
La seguridad y precisin de la clusula escrita.
La certidumbre del consentimiento.
La versatilidad de su contenido.

Se alza como el medio idneo para positivar normas generales; pero, atrapado por su efecto relativo,
el tratado es en s mismo insuficiente para satisfacer este objetivo.
Se dice que el efecto de los tratados es relativo porque stos no pueden conferir derechos ni imponer
obligaciones a quienes no son partes en ellos sin mediar su consentimiento. Para el tercero el tratado es
res inter alios acta (art. 34 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). As la aspiracin
normativa general del tratado queda as a expensas de las manifestaciones formales, expresas y por
escrito, del consentimiento de los Estados.
b) Las resoluciones de Organizaciones Internacionales y de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en particular.
Junto a la ONU y sus organismos especializados (OIT, OACI, OMI, UNESCO), concurren
organizaciones regionales como el Consejo de Europa y la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
verdaderos claustros maternos de instancia, preparacin y elaboracin de textos codifi cadores lato sensu
en los ms variados renglones del Derecho Internacional.
Lo ms interesante es que, con independencia de la suerte del tratado como tal, de su entrada en vigor y
nmero de partes, el proceso mismo de su preparacin y aprobacin, largo y minucioso, acaba nutriendo
los elementos de la norma consuetudinaria, de manera que siendo la costumbre el punto de partida de la
codificacin acaba siendo tambin su estacin trmino.
La posibilidad de que las reglas de los tratados lleguen a ser obligatorias para terceros a ttulo de
normas consuetudinarias est prevista por la misma Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados (art. 38).
Artculo 38.
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser
obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida
como tal.

La interaccin con la costumbre tambin se advierte respecto de las resoluciones de las

Organizaciones Internacionales, muy particularmente las de la Asamblea General de Naciones Unidas,
adoptadas en el mbito de su competencia sustancial o material, resoluciones meramente recomendatorias
que, encarnando en una prctica conforme, coadyuvan a la produccin de un efecto normativo del que por
s mismas carecen.
Las resoluciones y tratados se combinan, de suerte que las resoluciones inician una exploracin que, si
prospera, da paso a la elaboracin de tratados multilaterales de inters general. Tratados

multilaterales generales y resoluciones (de la Asamblea General) ejercen una influencia constante en la
formacin de normas consuetudinarias, declarndolas, cristalizndolas y, an, generndolas.
B. EL TRATADO MULTILATERAL GENERAL COMO INSTRUMENTO DE CODIFICACIN
LATO SENSU
En Naciones Unidas auspiciar la preparacin y adopcin de tratados generales se concibi como el mejor
instrumento para codificar y desarrollar progresivamente normas generales, siendo su afn articularlas en
un texto que aspira a ser per se obligatorio.
Artculo 13
1. La Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para los fines siguientes:
a. fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo progresivo
del derecho internacional y su codificacin;

Aunque otros rganos principales tambin participan de la misma (el Consejo Econmico y Social en
materia de derechos humanos), siempre se ha entendido que compete a la Asamblea, especialmente a
travs de su VI Comisin (Asuntos Jurdicos) la iniciativa, la direccin y el control de la misma.
Codificacin y desarrollo progresivo se superponen, y si cabe la posibilidad de desarrollo progresivo
sin codificacin en materias antes no reguladas, no la hay de codificacin sin desarrollo progresivo, pues
todo intento de precisar y sistematizar normas preexistentes implica necesariamente un esfuerzo dirigido a
mejorarlas, completarlas y actualizarlas.

Para su mejor asistencia la Asamblea cre en 1947 un rgano subsidiario, la Comisin de

Derecho Internacional (CDI), compuesto de expertos formalmente independientes elegidos de
acuerdo con las habituales reglas del reparto geogrfico que se siguen en la Organizacin. La
CDI es el principal rgano de codificacin y desarrollo progresivo de Naciones Unidas (AG,
res. 36/39, de 1981), el nico con competencia general, de carcter permanente.

La CDI se ha ocupado de la codificacin y desarrollo de las normas generales que forman la

arquitectura bsica del Derecho Internacional, garantes de su unidad.

Otros rganos subsidiarios de composicin intergubernamental (como la CNUDMI o el

Comit del Espacio) llevan a cabo esta labor en el mbito de sus respectivas competencias.
Un nmero creciente de rganos o comits ad hoc creados, en particular, por la Asamblea
General

A travs de su Comisin de Asuntos Jurdicos (VI Comisin), la Asamblea General:

-

Selecciona y establece el orden de prelacin de los temas por codificar y el rgano que asumir

su preparacin (crendolo de ser preciso).

Sirve de correa de transmisin con los gobiernos de los Estados miembros, de los que recibe

sus comentarios y observaciones que remite al rgano en cuestin.

Le corresponde el examen de los programas e informes de los rganos codificadores.
Decide sobre el curso a seguir por un proyecto definitivo (siguiendo o no lo recomendado por
el rgano en cuestin).

As, la Asamblea puede:

o
o
o
o

Rechazar el proyecto.
Tomar nota del mismo y diferirlo, sin expresar aprobacin o desaprobacin.
Aprobarlo bajo la forma de Declaracin.
Acordar que se inicie la formacin de un tratado sobre la base del proyecto, ya sea
en el seno del mismo plenario o en el de una Conferencia de plenipotenciarios
convocada al efecto.

El proceso seguido en la gestacin del proyecto, sirvindose de la legislacin y la prctica nacionales, de

la jurisprudencia internacional en los planos universal y regional (e interna, de ser el caso) y de la
doctrina, adems del dilogo mantenido con los Gobiernos, tiene en s mismo efectos muy positivos en la
expresin y/o formacin de normas consuetudinarias.
Interesa destacar el efecto expansivo que la gestacin del tratado en un foro universal puede tener en la
formacin consuetudinaria de normas generales. En su negociacin participa un amplio nmero de
Estados y su adopcin ha de contar con un apoyo sustancial, resultante de la aplicacin de la regla de los
dos tercios (art. 9.2 de la CV) o del consenso (segn una prctica extendida).
En tanto que instrumentos convencionales estos tratados, una vez en vigor, slo obligan por mor de su
consabido efecto relativo a los Estados partes, siendo en este punto su suerte muy desigual:

Los hay que revisten la autoridad de una autentica codificacin en la medida en que han logrado

una participacin prcticamente universal.

Otros tratados, en cambio, slo cuentan con un nmero reducido de partes o despus de muchos
aos de espera no han alcanzado an el nmero mnimo de contratantes exigido para su entrada
en vigor.

Pero incluso en estas circunstancias, la obra codificadora no es balda. El proceso que conduce a los
tratado produce por s solo efectos muy positivos en la expresin y formacin de normas
consuetudinarias.
Ejemplo: El escaso nmero de partes en la Convencin de Viena sobre sucesin de Estados en materia de
tratados (1978) no fue bice para que la Corte Internacional de Justicia (Gabckovo v. Nagymaros, 1997) viera
reflejada en su artculo 12 (sobre regmenes territoriales no afectados por la sucesin) una norma
consuetudinaria, de aplicacin general.

Se comprender que si a la labor preparatoria de los rganos codificadores unimos la del proceso de
elaboracin del tratado en un contexto multilateral en el que todos los Estados tienen la oportunidad de
expresar sus puntos de vista sobre los principios y normas jurdicas que deben regir las relaciones en un
mbito determinado, se contar con una inmejorable fuente de informacin para descubrir si la regla

convencional se formul de lege lata2, se trata de una norma in status nascendi3 o se propone de lege
ferenda4.
C. TRATADO Y COSTUMBRE
1) La interaccin:
Segn una formulacin ya clsica, reconocida y reiteradamente evocada por la jurisprudencia, la regla
convencional puede tener un efecto:

Declarativo.
Cristalizador.
Generativo de normas consuetudinarias, con independencia de la entrada en vigor del tratado y
que, eventualmente, obligarn a Estados no partes en l.

La dificultad estriba en localizar estos efectos en cada caso, debido a que:

El solapamiento de codificacin y desarrollo progresivo entre lo que es expresin de normas

consuetudinarias y lo que entra en el terreno de su formacin.

La necesidad de ponderar una pluralidad de factores que van abrindose en crculos
concntricos segn el efecto pretendido. As:
o La redaccin de la disposicin y el proceso conducente a su gestacin.
o Los pasos posteriores del proceso de conclusin del tratado (manifestaciones del
o

consentimiento, declaraciones y reservas, entrada en vigor).

La prctica ulterior y de quines conforme con la regla convencional.

La ponderacin de estos factores es ms exigente:

-

Cuando se trata de determinar la existencia y contenido de la norma consuetudinaria, y su

oponibilidad a un sujeto en particular.

Cuando la regla convencional se dirige a la derogacin de una costumbre preexistente.

a.

La declaracin de la norma

Una regla convencional tiene un efecto declarativo cuando, ab initio, es la expresin formal y cierta
de normas consuetudinarias preexistentes. Mediante su formulacin escrita el tratado hace una
autntica labor de codificacin, contribuyendo a constatar la existencia de la norma general y fijar su
contenido.
La regla escrita puede declarar una norma general y, al mismo tiempo, servir de arranque para ulteriores
desarrollos generativos de normas ms completas.

2 Segn ley dada o existente.

3 En vas de formacin o desarrollo.
4 Para una futura reforma de la ley o con motivo de proponer una ley. Es decir, recomendacin que debe ser tenida en
cuenta como conveniente en una prxima enmienda legislativa.

Excepcionalmente puede ocurrir que el propio tratado exprese el carcter declarativo de sus
disposiciones o de algunas de ellas.
Ejemplo: El prembulo del Convenio de Ginebra sobre la alta mar (1958) que los Estados partes reconocen
las disposiciones siguientes como declarativas en trminos generales de los principios establecidos en
Derecho Internacional.

Habitualmente el tratado, al establecer su mbito de aplicacin, deja expresamente a salvo los

preceptos obligatorios en virtud del Derecho Internacional con independencia de su incorporacin
al tratado, advirtiendo de esta manera sobre la posible inclusin en su texto de reglas declarativas,
aunque no diga cuales, siendo el rgano de aplicacin el que tendr que buscarlas en los ndices aportados
y en los trabajos preparatorios.
La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia abunda en afirmaciones del efecto declarativo
de los tratados multilaterales generales y se ha servido de l en numerosas ocasiones . Cindonos a la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados la Corte invoc el efecto declarativo de algunas de
sus disposiciones, tanto antes de su entrada en vigor como despus, con independencia de la situacin al
respecto de los Estados implicados en la controversia.
b.

La cristalizacin de la norma

La gestacin de una norma consuetudinaria puede desarrollarse al tiempo que el proceso de

elaboracin de la regla convencional, de suerte que, con la adopcin del texto y aun antes se
produce su nacimiento, que el tratado viene a certificar. En este caso, se dice que el tratado tiene un
efecto cristalizador de una norma general, hasta entonces en vas de formacin (in status nascendi).
El proceso de codificacin lato sensu facilita la identificacin de los elementos de la costumbre,
acelerando su formacin, perfilando su contenido y mbito de aplicacin, mediante la consagracin de la
norma en un texto escrito. Sin embargo hemos de preguntarnos qu ndices guiarn al rgano de
aplicacin para verificar la existencia de una norma cristalizada por efecto del tratado.
La Corte Internacional de Justicia ( sobre la Plataforma continental del Mar del Norte, 1969) analiz
con detenimiento la accin de un tratado en la formacin de una norma consuetudinaria y tuvo el acierto
de sealar qu reglas no podan liberar tal efecto:

Las que, en atencin a la gnesis del precepto invocado, hubieran sido propuestas por el
rgano codificador con mucha vacilacin, a ttulo ms bien experimental y todo lo ms de
lege ferenda, no ciertamente a ttulo de lege lata, ni siquiera a ttulo de Derecho Internacional

consuetudinario en vas de formacin.

Las susceptibles de reservas en virtud de una clusula que las autoriza, lo que sera una
confirmacin significativa de la conclusin precedente. Al hablar de cristalizacin, hablamos
de una norma que para existir necesita el soplo vivificador de la regla convencional, y no parece
que est en condiciones de darlo la regla reservable.

As pues, los trabajos preparatorios vuelven a ser decisivos.

c.

La generacin de la norma

Una regla convencional tiene un efecto generativo cuando es el punto de partida de una norma
consuetudinaria conforme con su contenido. En este caso, el tratado aparece en el momento de su
adopcin con una propuesta de nueva norma que no expresa costumbre preexistente (efecto declarativo),
ni tan siquiera en vas de formacin (efecto cristalizador), pero que es capaz de provocar y originar
una prctica generalmente aceptada como Derecho, que se desarrolla a partir de y bajo la influencia
del texto escrito, que desempea una funcin de convocatoria, de incitacin a un genuino desarrollo
progresivo de una norma general.
La posibilidad de que una regla puramente convencional en su origen se transforme en una norma
consuetudinaria ha sido expresamente reconocida, con carcter general, por el artculo 38 CVDT, as
como por la jurisprudencia.
La regla convencional abre una expectativa realizable slo a partir de ciertas condiciones. El criterio
de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte (1969) vuelve a ser ilustrativo:

Es preciso, ante todo, que la regla convencional tenga virtualmente un carcter

fundamentalmente normativo, esto es, un contenido directamente operativo capaz de constituir
la base de una obligacin abstracta y general, potencialmente apta para ser aplicada en
condiciones de igualdad.

Este carcter ha de apreciarse dentro de la economa general del texto y el contexto del tratado, pues
su aspiracin normativa puede verse frustrada si se encuentra subordinada a otra, est sujeta a
condicin o es susceptible de reservas, luego formuladas.

El carcter fundamentalmente normativo de la regla convencional, siendo necesario, no es

suficiente, pues a continuacin ha de verificarse la efectiva generacin a partir de dicha regla
de los elementos constitutivos de la costumbre (prctica y opinio iuris).

Para su determinacin, la Corte propone dos criterios alternativos:

o

Una participacin muy amplia y representativa en el Convenio, siempre que comprenda

a los Estados particularmente interesados.

Una prctica frecuente y uniforme con el sentido de la regla invocada, incluida
asimismo la de los Estados particularmente interesados partes y no partes en el
tratado, impulsada por la conviccin de actuar conforme a Derecho.

Lo primero ayuda, lo segundo es decisivo. Es cierto que cuantos ms Estados y ms cualificados

consientan el tratado tanto ms se estimular el nacimiento de una norma general paralela. Pero el
test concluyente es el de la prctica realizada con la conviccin de su obligatoriedad jurdica
gestada fuera del crculo subjetivo del tratado, es decir, con inclusin de sujetos no partes en el
mismo.
2) La independencia:
Que una regla convencional sea la expresin de una norma general, logre su cristalizacin o sirva para
generarla, no priva a sta de su individualidad e independencia como fuente de obligaciones. El

Derecho Internacional consuetudinario contina existiendo y aplicndose independientemente de los

tratados.
El Derecho Internacional consuetudinario tiene vida y fuerza de obligar propia, rige:
-

Las relaciones que implican a sujetos no partes en los tratados.

Las relaciones entre las partes, entre las que las normas consuetudinarias no
desaparecen, sino que coexisten con las reglas convencionales, de suerte que las partes
vendrn obligadas por un doble y autnomo concepto: convencional y consuetudinario.

Si por cualquier circunstancia la aplicacin de la regla convencional decae, quienes la venan aplicando
no se vern por ello eximidos de observar la norma consuetudinaria. El artculo 43 de la Convencin de
Viena lo recuerda con toda claridad:
Artculo 43
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de su
aplicacin, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del
tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el
tratado a la que est sometido en virtud del Derecho Internacional independientemente de ese tratado.

La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia lo confirma.

Ejemplo: En el asunto sobre el Personal diplomtico de los Estados Unidos en Tehern (1980), la Corte
afirm que las obligaciones que incumban a Irn en materia de relaciones diplomticas y consulares, no slo
eran de carcter convencional, derivadas de su condicin de Estado parte en las Convenciones de 1961 y
1963, sino que tambin le correspondan como obligaciones de Derecho Internacional general.

Fue el caso Nicaragua (1986) el que permiti a la Corte fijar su posicin de manera ms amplia e
inequvoca. La Corte afirm de manera taxativa la independencia de las fuentes y la impermeabilidad de
las normas consuetudinarias, razn por la cual la neutralizacin de las Cartas de las Naciones Unidas y
de la OEA como Derecho aplicable al caso no se extenda a las otras fuentes del Derecho Internacional
cuya aplicacin prescriba el artculo 38 del Estatuto de la Corte.
D. LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL
La Asamblea General no ha sido investida con poderes legislativos y, en este sentido sus resoluciones
(salvo las relativas a la estructura y funcionamiento interno de la Organizacin) son meras
recomendaciones. Pero eso no impide que desplieguen efectos similares a los descritos para los tratados
multilaterales generales en las sucesivas etapas de formacin de normas consuetudinarias: declarativos,
cristalizadores y generativos. As lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia, arbitral y de
la Corte Internacional de Justicia.
Estamos ante un rgano plenario de naturaleza poltica, en el que tienen voz y voto los representantes
de la prctica totalidad de Estados que componen la sociedad internacional actual, con competencias
generales que pueden cubrir cualquier asunto o cuestin dentro de los amplios mrgenes
constitucionales de la Carta (arts. 10 a 14)
Artculo 10

La Asamblea General podr discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta
Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta,
y salvo lo dispuesto en el Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a
los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aquellos.
Artculo 11
l. La Asamblea General podr considerar los principios generales de la cooperacin en el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y
la regulacin de los armamentos, y podr tambin hacer recomendaciones respecto de tales principios
a los Miembros o al Consejo de Seguridad o a ste y a aquellos.
2. La Asamblea General podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones Unidas
o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de
conformidad con el Artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artculo 12, podr hacer
recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de
Seguridad o a ste y a aquellos. Toda cuestin de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera
accin ser referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o despus de discutirla.
3. La Asamblea General podr llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones
susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales.
4. Los poderes de la Asamblea General enumerados en este Artculo no limitarn el alcance general
del Artculo 10.
Artculo 12
1. Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna esta Carta con
respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no har recomendacin alguna sobre tal
controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
2. El Secretario General, con el consentimiento del Consejo de Seguridad, informar a la Asamblea
General, en cada periodo de sesiones, sobre todo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que estuviere tratando el Consejo 6 de Seguridad, e informar asimismo a la
Asamblea General, o a los Miembros de las Naciones Unidas si la Asamblea no estuviere reunida, tan
pronto como el Consejo de Seguridad cese de tratar dichos asuntos.
Artculo 13
1. La Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para los fines siguientes:
a. fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo progresivo
del derecho internacional y su codificacin;
b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
2. Los dems poderes, responsabilidades y funciones de la Asamblea General con relacin a los
asuntos que se mencionan en el inciso b del prrafo 1 precedente quedan enumerados en los Captulos
IX y X.

Artculo 14
Salvo lo dispuesto en el Artculo 12, la Asamblea General podr recomendar medidas para el arreglo
pacfico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea puedan
perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones
resultantes de una violacin de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propsitos y
Principios de las Naciones Unidas.

La Corte ha afirmado que: las resoluciones de la Asamblea General, aunque no sean vinculantes,
pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden proveer una importante
evidencia para establecer la existencia de una norma o la aparicin de una opinio iuris (Armas
nucleares, 1996).
Una resolucin de la Asamblea puede:

Ser la expresin de una norma consuetudinaria.

Contribuir a la formacin de una norma consuetudinaria.
Constituir la prueba del estado de cualquiera de sus elementos constitutivos: prctica y opinio
iuris.

A la hora de apreciar el valor jurdico de una resolucin de la Asamblea ha de tenerse en cuenta un

nmero abierto de factores que influyen en mayor o menor medida segn el efecto pretendido:
1 Naturaleza y contenido.
Se trata de considerar si la resolucin o partes de ella tiene un contenido normativo, esto es, que se
ha gestado con la intencin de enunciar principios jurdicos de alcance abstracto y general, y no
meramente polticos, intencin cuya verificacin depende, cuando no es expresa, del tenor de la
resolucin y de las circunstancias que rodearon su elaboracin.
En Naciones Unidas se ha ido asentando la prctica de etiquetar como Declaraciones las resoluciones de
la Asamblea que, con carcter formal y solemne, enuncian principios de grande y duradera importancia,
creando una fuerte expectativa de que sern cumplidas por los miembros de la comunidad internacional.
En la medida en que tal expectativa se vea satisfecha una resolucin puede llegar a ser reconocida como
enunciando reglas obligatorias para los Estados en virtud de la costumbre.
2 Mtodo de elaboracin.
Este tipo de resoluciones-declaraciones, aunque adoptadas por el procedimiento habitual de toma de
decisiones de la Asamblea (art. 18 de la Carta), se somete a las mismas o similares tcnicas preliminares
de la elaboracin de los tratados multilaterales generales, es decir, que de su proyecto se encarga un
rgano de naturaleza poltica inscrito en el entramado de codificacin y desarrollo progresivo de
Naciones Unidas.
Artculo 18
1. Cada Miembro de la Asamblea General tendr un voto.
2. Las decisiones de la Asamblea General en cuestiones importantes se tomarn por el voto de una
mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprendern: las

recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la eleccin de

los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la eleccin de los miembros del Consejo
Econmico y Social, la eleccin de los miembros del Consejo de Administracin Fiduciaria de
conformidad con el inciso c, prrafo 1, del Artculo 86, la admisin de nuevos Miembros a las
Naciones Unidas, la suspensin de los derechos y privilegios de los Miembros, la expulsin de
Miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen de administracin fiduciaria y las
cuestiones presupuestarias.
3. Las decisiones sobre otras cuestiones, incluso la determinacin de categoras adicionales de
cuestiones que deban resolverse por mayora de dos tercios, se tomarn por la mayora de los
miembros presentes y votantes.
Ejemplos: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (res. 217-III, 1948); la Declaracin sobre la concesin
de la independencia a los pases y pueblos coloniales (res. 1514-XV, 1960); la Declaracin relativa a la soberana
permanente sobre los recursos naturales (res. 1803-XVII, 1962); la Declaracin sobre las actividades de los Estados
en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre (res. 1962-XVIII, 1963); la Declaracin sobre el fondo de los
mares y ocanos, su subsuelo, ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional (res. 2749-XXV, 1970); la
Declaracin sobre las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados (res. 2625-XXV, 1970); la
Declaracin que define la agresin (res. 3314- XXIX, 1974)

3 Apoyo recibido en el momento de su adopcin.

El apoyo recibido por la resolucin en el momento de su adopcin es esencial para valorar su autoridad y
posible influencia. Cuando la resolucin es adoptada por unanimidad, por consenso e, incluso, por
ms de los dos tercios (requeridos por la Carta para las cuestiones importantes, art. 18.2), siempre que
esa mayora sea suficientemente representativa, se crear una expectativa fundada de que lo aprobado
posee relevancia jurdica.
4 Prctica precedente y subsiguiente.
5 Trabajos preparatorios.
Condicin necesaria y complementaria es que una prctica generalmente aceptada como Derecho se haya
gestado o geste, tambin, fuera del marco institucionalizado de la Organizacin, esto es, en las relaciones
interestatales, test mediante el que se comprueba, observa la Corte, que existe una opinio iuris en
relacin con su carcter normativo. Esta condicin, importante desde luego cuando la resolucin
pretende enunciar Derecho vigente o en vas de formacin, es decisiva cuando la resolucin se presenta
como una propuesta de lege ferenda.
Las resoluciones pueden tener tres efectos:
Efecto declarativo de normas generales preexistentes.
Sirven, como las reglas convencionales estrictamente codificadoras, para precisar el sentido de la prctica
y la opinio iuris. Para que exista una fuerte presuncin de que el texto enuncia una es necesario que:
-

De los trminos de la resolucin se infiera claramente su intencin de expresar Derecho

vigente.
Su adopcin contara con el asentimiento general.

Un amplio o cualitativamente importante nmero de votos negativos y/o abstenciones, debilita el

pretendido efecto declarativo de la resolucin.
Efecto cristalizador de una norma consuetudinaria in statu nascendi:
La adopcin por la Asamblea de una resolucin o de una serie de resoluciones con un mismo objeto
puede conducir a la cristalizacin de una norma consuetudinaria in statu nascendi.
Ejemplos: La Declaracin de principios jurdicos que rigen las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre (res. 1962 (XVIII), de 1963), adoptada por unanimidad, a la que se
atribuy un efecto cristalizador de los principios jurdicos que deban regir las actividades de los Estados,
iniciadas en los aos inmediatamente anteriores (1957), en la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre.

La rapidez con que los miembros de la sociedad internacional pueden asumir los principios enunciados en
una determinada resolucin como parte del Derecho vigente condujo a afirmar a algunos autores que nos
encontrbamos ante costumbres instantneas, cuyo nico soporte era el elemento espiritual: la opinio
iuris comunis, manifestada en el momento de la adopcin de la resolucin. Convirtindose la Asamblea
General en un rgano cuasi-legislativo.
Sin embargo, el transcurso del tiempo en la formacin de la norma consuetudinaria es un mero
instrumento para la identificacin de sus elementos constitutivos y la Asamblea General y las
Conferencias de codificacin son foros universales que permiten una rpida catalizacin de tales
elementos. La generalidad de la prctica debe entenderse en sentido relativo, referida en cada sector a
la actividad de los Estados particularmente interesados que estn en condiciones de cooperar en su
gestacin.
Efecto generativo de una prctica generalmente aceptada como derecho:
Una resolucin de la Asamblea que contenga principios jurdicos nuevos en el momento de su
adopcin puede llegar a ser la base o suscitar el nacimiento de una prctica generalmente aceptada como
derecho.
Ejemplo: La Declaracin Universal de Derechos Humanos. Inicialmente concebidos los derechos que en ella
se enuncian como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, hoy son
universalmente reconocidos como Derecho Internacional general.

La generacin de normas consuetudinarias a partir del texto de una resolucin o de una serie de ellas
ha sido contrastada por la Corte Internacional de Justicia.
Ejemplo: Para determinar sobre la base de los principios establecidos por la Asamblea en la Declaracin
sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, las normas generales rectoras del
proceso de descolonizacin.

Es doctrina extendida que las resoluciones de la Asamblea pueden ser prueba y/o coadyuvar a la
formacin de cualquiera de los elementos constitutivos de la costumbre:

Prctica: Los votos favorables a una resolucin constituyen precedentes que contribuyen a su
formacin.

Opinio iuris: Un amplio y slido apoyo a una resolucin que incorpora nuevos principios y
normas jurdicas constituir el mejor y ms rpido exponente del consenso de los miembros de la
sociedad internacional sobre la opinio iuris.

Esto no basta para que los enunciados de lege ferenda se incorporen sin ms a la lex lata. La
resolucin abre, en efecto, la expectativa de la formacin de la norma mediante una rpida sntesis
de la opinio iuris pero, al igual que acontece con las reglas convencionales de desarrollo progresivo,
de la prctica no puede prescindirse.
Los actos materiales de los Estados conformes con lo dispuesto en la resolucin son imprescindibles
para que el valor normativo incoado se transforme en norma. Cosa distinta es que la importancia
relativa de esta prctica disminuya una vez que, gracias a la resolucin, la opinio iuris, que antes
deba extraerse del anlisis individualizado de los comportamientos de los Estados, se entienda
decantada al trasluz de un texto escrito y formal.
La Asamblea General realiza a travs de sus resoluciones una convocatoria en torno a un programa
legislativo que recoge los postulados y principios inspiradores del Derecho por venir. Dentro de este
marco de actuacin, la reiteracin de resoluciones con un mismo objeto pueden ir minando las reticencias
de los Estados de cara a la necesidad de desarrollo y conformacin de nuevas normas generales.
V.
NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL
A. UNA CUESTIN DE FE?
Puede parecer que la afirmacin de normas imperativas en una sociedad universal y heterognea slo
puede sustentarse en la fe o en la conspiracin de gente que se aprovecha de ella para santificar sus
comportamientos polticos.
Sin embargo, no respondera a una actitud realista apoyar el descreimiento sobre la existencia de
normas generales necesarias, absolutamente obligatorias, de Derecho Internacional, por dos razones:
-

Porque conducira a la desintegracin del Derecho Internacional en un conjunto de sistemas

regionales o particulares separados cuyas relaciones responderan a estados intermedios entre la paz y

la guerra.
Porque su sentido involutivo se producira a expensas de los ms dbiles.

La idea de un ius cogens internacional ha despegado del debate doctrinal para aterrizar en la prctica de
los Estados, que lo invocan reiteradamente. La cuestin fundamental consiste en verificar su sustancia.
B. OBLIGACIONES ERGA OMNES Y NORMAS IMPERATIVAS
Literalmente, el carcter erga omnes de una obligacin precisa su mbito personal de aplicacin, no su
jerarqua. Son erga omnes las obligaciones que se tienen frente a todos los dems sujetos y, en este
sentido, lo son todas las del Derecho Internacional general, de formacin consuetudinaria, pero no
pueden serlo las de los tratados, inter partes, circunscritas al crculo de sujetos que las han consentido.
La invocacin de una regla convencional para ilustrar una obligacin erga omnes slo se justifica
cuando un tratado se ha inmiscuido en la formacin de una norma consuetudinaria, codificndola o

facilitando un proceso luego consumado. En definitiva, no sera el tratado, sino la costumbre que el
tratado declara, cristaliza o ha impulsado, la que originara tales efectos.
Ejemplo: El derecho de paso inocente por el mar territorial de los barcos mercantes extranjeros es una
obligacin que el ribereo ha de respetar erga omnes, en virtud de una norma consuetudinaria codificada por
la CONVEMAR.

En la prctica no parece que el carcter erga omnes de una obligacin se satisfaga con la mera
constatacin de un mero mbito de aplicacin personal que permite su distincin de las obligaciones inter
partes, propias de los tratados. Es frecuente observar el enlace entre las obligaciones erga omnes y las
obligaciones no recprocas, que los sujetos han de cumplir sea cual sea el comportamiento de los dems
sujetos obligados. Desde este punto de vista un tratado podra incorporar obligaciones erga omnes,
entendidas como obligaciones cuya observancia no est sujeta a condicin de reciprocidad
(obligaciones erga omnes partes).
Si una obligacin se tiene frente a todos y ha de cumplirse en todo caso, la causa ha de ser su gran importancia para el
comn, su vinculacin con valores y objetivos fundamentales de la sociedad internacional. De ah su estrecha
relacin con las normas imperativas, el ius cogens internacional.

No puede decirse que todas las obligaciones erga omnes respondan a normas imperativas, s puede
afirmarse que todas las normas imperativas comportan por definicin obligaciones erga omnes.
1.

Formacin e identificacin de las normas imperativas

En los trabajos preparatorios de la codificacin del Derecho de los Tratados los miembros de la CDI
se refirieron numerosas veces a la conciencia universal o general y a la conciencia jurdica de los Estados
cuando se pregunt por el proceso de formacin e identificacin de las normas imperativas; pero, a la
postre, la Comisin no quiso pronunciarse y no ofreci ejemplo alguno de norma imperativa en el texto
articulado, aunque s lo hizo en sus comentarios.
Ejemplo: Al considerar que seran tratados incompatibles con el ius cogens aquellos cuyo objeto fuera el uso
ilcito de la fuerza con violacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, la trata de esclavos, la
piratera, el genocidio, la violacin de derechos humanos, de la igualdad de los Estados y de la libre
determinacin, as como la ejecucin de cualquier otro acto delictivo en Derecho Internacional.

En la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1968-1969) los beneficiarios del status
quo, temerosos de que el ius cogens se convirtiera en un arma arrojadiza contra el establecimiento,
abanderaron la tesis de la proclamacin, segn la cual seran imperativas slo las normas
reconocidas como tales por la propia Convencin o por protocolos anejos.
La tesis exiga una codificacin solemne, propiamente constitutiva, con todo lo que comporta (el
aparato de una conferencia intergubernamental, los avatares de la adopcin de un texto y las dilaciones
de su entrada en vigor). Las principales crtica eran que:

Las clusulas convencionales realmente en conflicto con el ius cogens tenan asegurada la

supervivencia por largo tiempo.

Poda incurrirse en graves omisiones y en la petrificacin de una materia dinmica.

Sin llegar al voluntarismo reforzado de la tesis de la proclamacin, hubo quienes, como Francia,
propusieron someter la formacin e identificacin de las normas imperativas al consentimiento de cada
Estado, de manera que no fuesen oponibles a los Estados que probasen que no las haban aceptado
expresamente como tales.
La principal crtica consista en que si el ius cogens es precisamente un lmite a la voluntad de los Estados
no cabe pretender que cada cual decida que no es imperativo para l lo que para los dems s lo es.
En la Conferencia (y posteriormente en el artculo 53 de la Convencin) se concluy que son
imperativas las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y slo pueden ser modificadas por una
norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter.
Lo decisivo para la formacin e identificacin de una norma imperativa es la percepcin de un hecho
psicolgico, una opinio iuris cogentis que se aprecia en funcin de un juicio de valor:
-

Ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional, aunque no necesariamente

unnime.
Que puede expresarse a travs de los procesos ordinarios de formacin de normas generales.

El ius cogens:

Impone un lmite a la libertad de los Estados en la concertacin de sus obligaciones jurdicas.

Escapa a la voluntad de cada Estado en singular la calificacin de una norma como imperativa.

Normas de las que un Estado pretende zafarse pasaran a obligarlo de ser consideradas imperativas
por la comunidad internacional en su conjunto, aunque ese Estado, opuesto a la norma como tal, no
lo fuera menos a su carcter imperativo.
La comunidad internacional en su conjunto no est an debidamente institucionalizada y ninguna
Organizacin, ni siquiera la ONU, posee la competencia necesaria para decidir qu normas son
imperativas. Se llega al reconocimiento de la norma imperativa a travs del consenso, siendo bastante
oligrquico, a costa eventualmente de Estados medianos y pequeos desplazados.
2.

Las normas imperativas de nuestro tiempo

Cules son en un momento dado las normas imperativas del Derecho Internacional?

La doctrina, la jurisprudencia, la misma CDI (Comisin de Derecho Internacional) al afrontar los

trabajos de codificacin, han hecho su papel. Pero el papel ms importante es el asumido por la
comunidad internacional en su conjunto, compuesta por una gran mayora de Estados (los ms
poderosos y los ms numerosos), al consensuar en diferentes y sucesivas declaraciones solemnes sobre
los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas un listado de principios fundamentales del
Derecho Internacional que han de regir sus relaciones.
La primera y ms analtica de estas manifestaciones fue la Declaracin relativa a los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperacin de los Estados de conformidad con la
Carta (res. 2625- XXV, 1970). La Declaracin se guard de afirmar literalmente el carcter imperativo de los
principios que enuncia, pero los califica de bsicos, insta a todos los Estados a que se guen por ellos, considera

que su observancia es de la mayor importancia para la realizacin de los propsitos de las Naciones Unidas.
Veinticinco aos despus la Asamblea General conmemor esta Declaracin (res. 50/6, 24/Oct/1995), treinta aos
despus la Declaracin del Milenio (res. 55/2, 2000) ha proclamado sintticamente los mismos principios, treinta y
cinco aos despus el documento final de la Cumbre Mundial 2005 (res. 60/1) los ha reiterado.

Los principios bsicos, fundamentales, del Derecho Internacional enunciados una y otra vez en estas
resoluciones solemnes son:
1 Igualdad soberana de los Estados, respeto de su integridad territorial e independencia poltica.
2 Prohibicin de la amenaza y el uso de la fuerza de manera incompatible con los propsitos y
principios de las Naciones Unidas.
3 Solucin pacfica de las diferencias de conformidad con los principios de justicia y del Derecho
Internacional.
4 Libre determinacin de los pueblos bajo dominacin colonial u ocupacin extranjera.
5 No intervencin en los asuntos internos de los Estados.
6 Respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin discriminacin por razn de
raza, sexo, lengua o religin.
7 Cooperacin internacional para solucionar los problemas internacionales de naturaleza
econmica, social, cultural o humanitaria.
8 Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas de conformidad con la Carta.
Se trata de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohben lo que ha llegado a
considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus
pueblos y para los valores humanos ms fundamentales (Proyecto sobre la responsabilidad
internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos, 2001, comentario art. 40).
3.

La apreciacin de la violacin de las normas imperativas y su represin

Las consecuencias de la existencia de normas imperativas son que:

Las disposiciones contrarias al ius cogens son nulas o terminan (Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, arts. 53 y 64).
Los actos que las infringen agravan la responsabilidad internacional del Estado al que se
atribuyen (CDI, Proyecto sobre la responsabilidad internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilcitos, 2001, arts. 26 y 40).

FALLOS: La distancia entre los enunciados normativos abstractos y su explotacin en el caso concreto,
hay que:

Descender de los principios primarios a los secundarios, limando los riesgos de las dobles
lecturas y los usos alternativos.
Resolver las contradicciones en la aplicacin de los principios fundamentales.
Articular mecanismos capaces de determinar:
o El carcter imperativo de una norma.
o La medida en que un acto est en oposicin con ella.

Estas tareas necesitan de una progresiva institucionalizacin de la sociedad internacional para

encauzar el establecimiento de mtodos jurisdiccionales para la solucin de las controversias en torno a la
oposicin de los actos estatales y de otros sujetos internacionales con normas imperativas.

En la Conferencia de Viena (1968-1969) los pases occidentales en particular hicieron condicin sine
qua non de su aceptacin del ius cogens como causa de nulidad y terminacin de los tratados el
sometimiento obligatorio a un mtodo jurisdiccional de las controversias que originara su invocacin.
As qued reflejado en los artculos 65 y 66 Convencin, un progreso empaado por limitarse a los
Estados partes en la Convencin, aunque sean ms de cien, y por las reservas hechas al respecto por
algunos Estados.
El ius cogens internacional ha de apreciarse en un caso concreto, en un momento dado, por un juez
determinado. La funcin de interpretacin y de calificacin son tpicamente judiciales. La operatividad
del ius cogens puede resultar bloqueada por las antinomias entre principios de los que se predica un
carcter imperativo. Es inevitable que unos principios abstractos, planeando en una zona de supremaca
conceptual, choquen con las contradicciones de la realidad a partir del momento en que se quiera sacar
de ellos consecuencias concretas.