GC 51 Gunther Hernan Gonzales Barron

Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
El derecho a una ciudad o hbitat

con calidad de vida
Con una breve descripcin de la situacin de la vivienda en el Per, su relacin con la dignidad humana y otros derechos (tanto civiles y polticos como
econmicos, sociales y culturales), el autor nos introduce a la problemtica
de la calidad de vivienda. As, luego de hacer un recuento de la normativa sobre la materia, se muestra crtico frente a la visin que otorga valor a la propiedad en funcin de la especulacin y su utilidad para grandes proyectos
de infraestructura alejados de las posibilidades econmicas de las mayoras.
Concluye explicando que no puede permitirse que la propiedad se respete
por s misma, sin inters por otras condiciones sociales, pues esto implicara dejar de lado que en la actualidad no solo se protege el derecho subjetivo
de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un
mnimo existencial.
I. LA VIVIENDA: NECESIDAD ESENCIAL

DEL HOMBRE
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades ms elementales de albergue, morada, descanso, intimidad y hasta felicidad como
individuo con mundo interno, inseparable a l
y, tambin, dentro de un contexto social pues
sirve de albergue a la familia. La tierra es,
muchas veces, la adquisicin de toda una vida

de trabajo y esfuerzo que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan, en la prctica,
otros derechos humanos que le corresponden
a la persona y su dignidad intrnseca.
La vivienda se encuentra en el mismo plano
de esencialidad que otros valores vitales de la
existencia, tales como la alimentacin, el vestido, la salud y la educacin. Por esta razn,
Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Universidad de San
Martn de Porres, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Universidad de Piura y Universidad de Sipn. Abogado, Magster
en Derecho Civil y Doctor en Derecho por la PUCP. Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdiccin y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
GACETA CONSTITUCIONAL N 51
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Resumen
Gunther Hernn GONZALES BARRN*
D octrina
todos los Estados se encuentran obligados a
facilitar el acceso a estos bienes, a promoverlos, financiarlos y subvencionarlos, si fuese el
caso; en fin, a intervenir en los mercados y, en
ciertos casos, a prestar directamente los bienes o servicios requeridos1.
La falta de vivienda adecuada no solo atenta
contra la dignidad del hombre, sino que impide
a los perjudicados el goce de muchos de sus
otros derechos humanos, tanto civiles y polticos como econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones Unidas advierte que
la inobservancia del derecho a la vivienda se
debe, entre otras causas, a la especulacin
de la vivienda, las megacompras con fines de
inversin y rpido retorno, y los proyectos de
desarrollo de infraestructura a gran escala2.
Mientras la humanidad est tratando de hacer
efectivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico
mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que:
De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda
persona tiene derecho a una vivienda
2
3
adecuada como componente del derecho

a un nivel de vida adecuado. El derecho a
una vivienda adecuada incluye, entre otras
cosas, el derecho a la proteccin contra la
injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurdica de la tenencia3.
Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin de la vivienda,
como elemento clave del derecho humano, y
no del solo efecto de las inscripciones o los
formalismos legales4.
Existen mltiples formas en las que encontramos condiciones injustas respecto a la vivienda. Mencionaremos algunos de estos casos:
- Falta absoluta de vivienda.
- Condiciones materiales vetustas y falta de
mantenimiento.
- Insalubridad o falta de higiene.
- Espacios reducidos o hacinamiento.
- Contextos urbanos degradados social y
econmicamente.
- Ausencia de servicios pblicos, vas o
parques.
- Contaminacin.
La sumisin al mercado no es compatible con la proteccin de los derechos econmicos y sociales. As, en mltiples declaraciones internacionales que, si bien constituyen soft law, tienen gran valor interpretativo de los derechos contenidos en
los tratados de derechos humanos, puede citarse la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Vancouver 1976), cuya Declaracin, en la parte pertinente, dice lo siguiente: III. Directrices para la accin: () 8.
Vivienda adecuada y servicios son un derecho humano bsico que impone la obligacin a los gobiernos a velar por su cumplimiento para todas las personas, comenzando por la asistencia directa a los menos favorecidos a travs de la orientacin
de programas de auto-ayuda y la accin comunitaria. Los gobiernos deben esforzarse por suprimir todos los obstculos que
dificultan el logro de estos objetivos. De especial importancia es la eliminacin de la segregacin social y racial, entre otras
causas, mediante la creacin de comunidades mejor equilibradas en que se combinen distintos grupos sociales con ocupacin, vivienda y servicios.
ONU, CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacin
(A/63/275), 13 de agosto de 2008, p. 6.
ONU, CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del
derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15
de marzo de 2006, Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo (A/HRC/4/18), 5 de febrero de 2007, p. 18.
La posesin, la ocupacin de la tierra, tienen un valor en s mismo, pues estn vinculados a las necesidades esenciales del
hombre y, por tal razn, merecen proteccin. Con toda razn se ha dicho que: A la repulsa del normativismo en cuanto
abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende. Las categoras del pensar jurdico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actan como sujetos
histricos. El pensamiento, aun el ms abstracto, no queda sustrado de estmulos y frmulas culturales latentes que insensiblemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volicin, al producirse, se historifican en la creacin
de las categoras jurdicas que reciben esa influencia, tanto ms experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino tambin a aquello en que consiste el
cambio o el pensamiento acerca de l. HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147 y 148.
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El derecho a una ciudad o hbitat con calidad de vida

Muchas veces se pretende englobar todas estas hiptesis como tugurios, pero no es correcto. Normalmente se entiende por tal a la
vivienda precaria que no tiene las mnimas
condiciones de habitabilidad, caracterizada
por sus habitaciones reducidas, subdivididas,
carentes de servicios de agua, desage as
como de luz natural y ventilacin y construido con materiales deficientes o deteriorados5.
Ntese que esta definicin no abarca los contextos urbanos sin servicios o contaminados.
Por lo tanto, el problema de la vivienda o del
hbitat se extiende mucho ms que los fenmenos exclusivos y propios de la tugurizacin.
Sin embargo, no puede negarse que la prctica internacional usualmente identifica el trmino tugurio con cualquier supuesto de vivienda
deficiente6.
II. SITUACIN ACTUAL DE LA VIVIENDA

Vamos a graficar el drama de la vivienda en
el Per7:
A nivel nacional:
- Dficit nacional de viviendas en total:
1502,248 viviendas (censo 2005).
- Dficit cuantitativo: 260,927 viviendas nuevas.
- Dficit cualitativo: 1242,321 viviendas por
mejorar.
Provincia de Lima:
- 161,530 hogares habitan en viviendas inadecuadas (13% del total).
- 94,971 son viviendas tugurizadas (8%).
Cercado de Lima:
- 342,455 habitantes.
- 18,087 viviendas tugurizadas.
- 38.1% son viviendas de alquiler.

- Existen 1500 000 de metros cuadrados de
inmuebles en desuso, entre ellos 60 edificios completos.
Centro Histrico de Lima:
- 199 980 habitantes.
- 20 000 viviendas en riesgo.
- 17% de las viviendas son de adobe y
quincha.
- Alberga 672 monumentos histricos.
- La zona de Monserrate tiene el 15% de los
tugurios del Cercado.
- Barrios Altos tiene el 50%.
Segn el ltimo estudio realizado por la Cmara Peruana de la Construccin (Capeco), en
el ao 2010, sobre el mercado de edificaciones urbanas en Lima y Callao, la demanda insatisfecha por viviendas en la capital alcanza
a 400 000 hogares, esto es, a 2000,000 de
personas. El 96.71% de los hogares que estn interesados en comprar una vivienda y que
cuentan con los recursos suficientes para hacerlo no encuentran una que se ajuste al precio que pueden pagar. En consecuencia, existe una demanda insatisfecha de viviendas que
no superan los US$ 50,0008.
Pero no estamos solos en este problema. Actualmente, la mitad de la poblacin mundial
vive en ciudades, y un tercio de ellos (mil millones de seres humanos) habitan en tugurios;
sin embargo, si las tendencias continan, en
el ao 2030, nada menos que dos mil millones
de personas vivirn en deplorables condiciones. El problema no es solo la vida digna, sino
la salud, la seguridad, la educacin y muchos
otros valores que deben reputarse inherentes
al hombre. Los asentamientos precarios son
CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Grijley, Lima, 2007, p. 529.

ONU-Hbitat maneja actualmente un proyecto denominado Ciudades sin barrios de tugurios, por el cual se pretende asegurar que los pobres cuenten con una vivienda adecuada y servicios bsicos. Vase: <translate.googleusercontent.com/tran
slate_c?hl=es&langpair=en%7Ces&rurl=tr> (consulta: 24 de junio de 2011).
7 Centro de Investigacin, Documentacin y Asesora Poblacional (Cidap). Disponible en: <www.cidap.org.pe/site.
shtml?apc=Lgadix-x-xl-&x=1775...> (consulta: 22 de junio de 2011).
8 Diario El Comercio, Lima, seccin Economa, 25 de noviembre de 2010, p. B-3.
5
6
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D octrina
lugares peligrosos para la vida
individual y la familiar, pues en
ellos se sufre de lacras como
el crimen, la violencia, las enfermedades y la mortalidad
infantil9.
La Declaracin del Milenio establece metas vinculadas a

este tema, pues se considera
uno de los objetivos de desarrollo la destugurizacin de al
menos 10% de los pobladores
afectados, esto es, a cien millones de personas. A partir del ao 2002, la Asamblea General de ONU promueve Hbitat, un verdadero
programa internacional sobre los asentamientos humanos frente al desafo que representa
la urbanizacin. La atencin de los problemas
del medio ambiente construido se presenta
como una prioridad de la organizacin, pues
ahora se pretende alcanzar la sostenibilidad
ambiental de las ciudades y, asimismo, asegurar que los pobres tengan un derecho a la ciudad10. Ntese que los organismos internaciones hablan ya de este concepto an novedoso
para nosotros.
III. ANTECEDENTES HISTRICO-NORMATIVOS EN NUESTRO PAS

Normalmente, se reconoce que la regulacin
urbanstica en el Per nace con el Reglamento
de Urbanizaciones, aprobado por Resolucin
Suprema de 22 de agosto de 1924, que trat de establecer reglas y procedimientos dirigidos a establecer un adecuado desarrollo de
la ciudad.
Sin embargo, ello no es enteramente cierto.
As, tenemos el caso del seor Luis Sada,
quien lleg a elaborar un estudio general sobre
la regularizacin y el ornato pblico de la ciudad de Lima, en el que plante la urbanizacin
de la huerta La Victoria y organiz un expediente tcnico que

fue aprobado en el ao 1871,
aunque la urbanizacin recin
se ejecut en el ao 1896 por
obra de la Compaa Urbana La Victoria11. Esta urbanizacin es de importancia fundamental para la historia del
Derecho peruano, pues trajo problemas que actualmente llamaramos propios de la
defensa del consumidor, ya que se vendieron lotes sin condiciones sanitarias e higinicas aceptables, dando lugar a nuevos barrios
con graves problemas de salud pblica. Adems, las ventas realizadas a crdito eran objeto de clusulas abusivas como, entre otras,
la de rescisin unilateral y automtica por falta de pago y que se aplicaba ante el incumplimiento de cualquier cuota y con la simple
declaracin por parte del vendedor, con la consiguiente retencin del precio pagado a ttulo
de indemnizacin.
[L]a mitad de la poblacin mundial vive en ciudades, y un tercio de ellos

... habitan en tugurios; sin
embargo, si las tendencias
continan, en el ao 2030,
nada menos que dos mil
millones de personas vivirn en deplorables condiciones.
El conflicto social que se produjo lleg a tales niveles que el Congreso se vio obligado a
intervenir a travs de una ley especial en el
ao 1900 que puso fin al abuso contractual.
As nace, en nuestro pas, el fenmeno llamado dirigismo contractual o de intervencin normativa en los contratos en curso de ejecucin,
que tiene su actual traslacin legislativa en el
artculo 1355 del Cdigo Civil de 1984. Por lo
tanto, la primera norma de proteccin del consumidor fue referida al consumidor de vivienda, lo que es una buena muestra del carcter
esencial que tiene este bien para la vida del
ser humano.
As, en el breve considerando de la Ley del
14 de noviembre de 1900, respecto a la
venta de inmuebles urbanos o rsticos por
TIBAIJUKA, Anna. Ciudades sin barrios de tugurios. Disponible en: <translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=

es&langpair =en%7Ces&rurl=tr> (consulta: 24 de junio de 2011).
10 dem.
11 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 45.
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mensualidades con el plazo mximo de veinte
aos, se establece lo siguiente:

[E]s de todo punto conveniente poner la

propiedad raz al alcance de los que no tienen capital; () el medio de lograrlo es estimular el establecimiento de sociedades
industriales destinadas a la venta de inmuebles por mensualidades, ofreciendo facilidades y garantas eficaces al comprador
y vendedor en el contrato que celebren.
Por primera vez, ya no basta la libertad contractual para asegurar la justicia intrnseca del
acuerdo, sino que la ley tambin est llamada para ofrecer garantas eficaces. Aqu, algunas disposiciones de la ley, que claramente se enmarcan en la poltica de proteccin del
consumidor:
- El inters no puede sobrepasar el diez por
ciento al ao (artculo 3): se establece de
esta forma una tasa mxima, por lo que
cualquier monto superior ser reputado
como usura. En una poca de liberalismo
a ultranza, nadie se incomod por establecer topes mximos al costo del dinero.
- El comprador podr, en cualquier tiempo,
pagar extraordinariamente, en todo o en
parte, lo que restase del precio de compra (artculo 4): es decir, en el ao 1900 se
consagra el moderno derecho al prepago;
situacin que luego se perdi por efecto de
la libertad contractual absoluta, siempre
proclive a favorecer a la parte ms fuerte.
- El comprador podr cambiar el plazo del
contrato eligiendo cualquier otro de los fijados por la sociedad vendedora, ya sea
con el fin de acelerar la adquisicin definitiva del bien, ya sea para disminuir el pago
mensual (artculo 4): se establece una facultad unilateral del comprador que contraviene los moldes clsicos de la contratacin privada, pues no se requiere consenso
para renegociar el acuerdo.
- El inmueble no es embargable por toda la
vida del comprador, cnyuge, hijos menores o hijas mujeres no casadas, a menos
que se trate de crdito destinado a reparar
o mejorar el mismo inmueble (artculo 9):
se establece una proteccin al hogar de la

familia, adelantndose a la institucin del
mismo nombre que nacera con carcter
general y voluntario en el Cdigo Civil de
1936.
- En caso de suspensin de pagos, el vendedor dar preaviso de uno, dos o tres meses, segn que el contrato tenga uno, dos o
ms de celebrado, a efectos de que el comprador cumpla con abonar las cuotas adeudadas con un inters del uno por ciento
mensual por retardo (artculo 11): se impone un plazo legal de gracia a efecto de que
el comprador pueda regularizar los pagos.
- En caso de persistir el incumplimiento, se
proceder al remate pblico del inmueble
ante una Junta presidida por el juez de primera instancia del lugar, lo que se obtenga sirve para cancelar la acreencia al vendedor (artculos 12 a 17): de esta forma se
impide la resolucin del contrato, pues el
vendedor tiene como opcin nica el cobro
de la deuda mediante el remate del bien
vendido. Por lo tanto, no cabe resolver el
contrato y retener parte del precio pagado
a ttulo de indemnizacin. Recurdese que
este mecanismo fue la causa de los mayores abusos, pues el comprador perda sus
cuotas y tambin el inmueble, mientras el
vendedor se beneficiaba con la plusvala
del terreno y las mejoras incorporadas,
adems de la parte del precio ya percibido.
- El comprador puede suspender el remate siempre que antes haya pagado la deuda, los intereses penales y gastos (artculo
19).
Desde la perspectiva estrictamente urbanstica, tenemos tambin normas anteriores al Reglamento de 1924, como el Decreto Supremo del 26 de setiembre de 1902, firmado por
el Presidente Eduardo Lpez de Romaa, y
por el cual [l]as Municipalidades de la Repblica harn levantar el plano de las poblaciones de su jurisdiccin, en el que debe quedar
bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el
ensanche, prolongacin o nueva delineacin
de calles, la parte que sea conveniente cortar
293
D octrina
para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicacin, establecer plazas, edificios pblicos,
etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad () (artculo 1). Bien podemos convenir en que esta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad y, con ello,
se funda en nuestro pas el Derecho Urbanstico. Hoy, curiosamente, el tema tiene reconocimiento en los tratados de derechos humanos.
Por su parte, y respecto a las construcciones,
tenemos las siguientes normas anteriores: Decreto Supremo del 30 de abril de 1908, sobre
el material empleado en la edificacin; Decretos Supremos del 9 de diciembre de 1911 y 29
de setiembre de 1922 referidos a la construccin de casas de vecindad y uso de muros con
materiales impermeables12.
Posteriormente, se intent poner freno a
las urbanizaciones que no contaban con las
ms mnimas condiciones sanitarias. As, por
ejemplo, el Decreto Supremo del 6 de octubre de 1922 estableca la obligatoriedad de
contar con una autorizacin gubernativa para
efecto de llevar a cabo proyectos de urbanizacin, los cuales deban contar con estudios
de obras sanitarias, de ornato y el trazado del
nuevo barrio. Por su parte, la Ley N6150, del
30 de marzo de 1928, sigui la misma tnica
al prescribir que nadie poda, en el territorio
de la Repblica, habilitar zonas o reas urbanas sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre
obras sanitarias, de higiene y ornato pblico
y las relativas a las facilidades del trfico13.
Bien puede decirse que esta fue la primera
norma con rango de ley referida al Derecho
Urbanstico peruano. Sin embargo, parece
que su cumplimiento fue escaso, pues hubo
la necesidad de reiterarlo en el ao 1943 mediante una nueva ley.
Asimismo, debe indicarse que, en ese momento histrico, el problema del urbanismo se reduca generalmente a la necesidad de contar
con una vivienda que rena condiciones mnimas de higiene y sanidad. Nada ms. La realidad de los callejones, quintas, casas de vecindad, de mala construccin o de deterioro por el
paso del tiempo (algunas construcciones databan, incluso, de la colonia) era lacerante y
busc ser enfrentado aunque sea en ese solo
aspecto. Es el caso de los proyectos de Casas
de Obreros, cuya principal caracterstica era
conformar barrios populares que cumplan condiciones sanitarias mnimas. La Ley N7571,
de julio de 1932, asign a las beneficencias
pblicas el 20% del producto del impuesto pro
desocupados para la reconstruccin de callejones y casas de departamentos14.
El Reglamento de Urbanizaciones de 1924
aparece como un captulo ms de intervencin
estatal motivada por razones de inters social
y defensa del bien comn pero que, en su momento, represent un choque radical frente a
la tendencia liberal e individualista de la codificacin decimonnica. As, nuestro Cdigo
Civil de 1852 no contena referencia alguna a
esta problemtica y, probablemente, lo haya
dejado librado a las soluciones contractuales y
voluntarias. A pesar de la legislacin especial
que ya exista, el Cdigo Civil de 1936 tampoco mencion el tema, ante lo cual la doctrina
ha comentado, en forma autorizada, que llamaba la atencin que en el Cdigo Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad
predial15.
Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgnico y sistemtico de regulacin urbana, aunque no la primera norma en
este mbito, pues desde muchos aos antes
12 Ntese que el Decreto de 1911 tuvo un claro antecedente en la tesis La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higinicas para obreros. PORTELLA, Juan Antonio. Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, 1903. Vase: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., pp. 46 y 47.
13 Ibdem, pp. 49 y 50.
14 Ibdem, p. 533.
15 AVENDAO VALDZ, Jorge. Atributos y caracteres del derecho de propiedad. En: AA. VV. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima ,1988, p. 105.
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ya existan reglas, trmites y procedimientos
de autorizacin respecto a proyectos urbanos,
y tambin algunas normas aisladas sobre planes reguladores de la ciudad.
Sin embargo, ello no impidi que la voracidad
urbanizadora arrasara con las zonas aledaas
al centro de la ciudad de Lima y constituyera
barrios sin servicios o sin equipamiento mnimo. La excesiva plusvala urbana, fundada en
la especulacin de los propietarios, y en la necesidad de vivienda de miles y miles de habitantes, es un tema del que recin se empieza
a hablar en la dcada de 1930. Ello se origina
en el problema social derivado de la venta de
lotes de terreno que no cuentan con los requerimientos esenciales para ser incorporados a
la malla urbana, pero cuyos precios resultaban
exorbitantes. Por tal razn, debi dictarse la
Ley N7844 del 28 de agosto de 1933, por la
que se dispuso la revisin de los contratos de
promesa y de compraventa celebrados entre
las empresas urbanizadoras y los compradores de solares en las nacientes urbanizaciones
de Lima, Callao, Chosica y balnearios. Posteriormente, se aprob la Ley N9807, de mayo
de 1943, por la que se obliga a las compaas
urbanizadoras a ejecutar obras de saneamiento, por lo que solo se reputara que la obra est
culminada cuando sea aprobada por la autoridad competente16. Ntese que recin a mediados del Siglo XX se impone la obligacin
legal de vender lotes de terreno con sistemas
instalados de saneamiento, y con la obligacin
de recibir las obras culminadas por parte de la
autoridad estatal. Antes poda venderse cualquier cosa, incluso un mero dibujo en el suelo, delimitado por una tiza, siempre que tuviese un proyecto.
El Reglamento de 1924 fue sustituido con uno
aprobado por Resolucin Suprema de 20 de
enero de 1941, de Urbanizaciones y de Control Tcnico Oficial. Esta norma fue elevada al
rango de ley mediante el artculo 21 de la antes citada Ley N9807, promulgada el 30 de
enero de 1943, y tuvo gran importancia en
aras de mantener la justicia contractual pues,

como ya hemos sealado, estableci la obligacin de los urbanizadores de ejecutar obras
de saneamiento (artculo 1). Asimismo, cre
un Tribunal Arbitral para resolver las controversias entre las partes (artculo 12), con potestad
para revisar el precio pactado (artculo 16), y
declarar nulas una serie de clusulas abusivas
que la ley haba establecido (artculo 19). El
plazo para formular reclamaciones o demandas de los compradores era de seis meses
(artculo 15). Sin duda, se trata de un antecedente directo del Indecopi, pues se configur
como un rgano administrativo destinado a dirimir los conflictos entre proveedores y consumidores. Por lo tanto, se trata claramente de
un antecedente directo, aunque no el primero,
de la legislacin dictada con miras a la proteccin del consumidor.
Paralelamente al Reglamento de 1941 se
aprobaron normas para la lotizacin de terrenos para casas-quinta, mediante la Resolucin
Suprema N943, del 27 de octubre de 1942,
o de lotizacin para huertas (antecedente de
las habilitaciones preurbanas o parcelaciones
semirsticas), mediante la Resolucin Suprema N995, del 9 de noviembre de 1942. Esta
norma tuvo un antecedente: la Resolucin Suprema del 6 de setiembre de 1932, por la cual
se impuso la obligacin de someter a autorizacin todo proyecto de parcelacin de predios
rsticos para fines de huertas o quintas.
Posteriormente, se expidi el tercer reglamento de este tipo en nuestro pas, llamado Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisin de
las Tierras, aprobado por el Decreto Supremo
N1, del 20 de enero de 1955. Es cierto que
la anterior norma tena rango de ley, pero este
obstculo se salv por medio de otra ley, esta
vez el artculo 7 de la Ley N 10272, que autoriz al Gobierno para adoptar las medidas que
las circunstancias hagan indispensables para
la solucin del problema de la vivienda. La
dacin del nuevo reglamento se justific, por
cuanto la anterior norma resultaba inoperante
16 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 50.
295
D octrina
en la mayora de las ciudades del pas, y solo
haba tenido en cuenta la realidad de Lima, por
lo que se haba originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (ver los considerandos del Decreto Supremo N1).
Tngase en cuenta que, durante mucho tiempo, el fenmeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero en la dcada de
1960 la Municipalidad Provincial de Lima solicit que se le otorgue el control urbano a travs de la delegacin. As sucedi mediante el
nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo N32-F, del 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve.
Luego, se expidi el Reglamento Nacional de
Construcciones mediante Decreto Supremo
N036-VI del 15 de diciembre de 1970, por el
que se aprobaron el ttulo preliminar y los ttulos I al IV, VII, y IX a XII de la norma. Su
larga vigencia se extendi hasta el ao 2006
en el que se dict el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo
N011-2006-VIVIENDA) pero, a pesar de ello,
no se pudo controlar los excesos y abusos en
el fenmeno de urbanizacin y construccin.
Con toda razn se dice lo siguiente respecto
de nuestro panorama normativo:

En realidad, nuestras urbanizaciones no

responden, sino en pocos casos, a un diseo urbano que responda al criterio del
mejor uso del suelo urbano, la coherencia
del conjunto de la ciudad y, mucho menos,
a la belleza y el paisaje del espacio urbano. Pareciera que el principal criterio de
los habilitadores fue y sigue siendo simplemente el de obtener el mayor nmero de
manzanas y lotes para su venta y comercio, en tanto que para las autoridades competentes el asunto se reduca a que le presentaran formalmente el respectivo plano
de lotizacin. Por lo dems, en el pas, la
mayor parte de las habilitaciones con fines
de vivienda se han hecho en va de regularizacin, de manera que los diseos y los

planos, firmados por los arquitectos e ingenieros se limitaron a referir situaciones
de hecho, ya producidas de forma espontnea y catica. La necesidad de la modificacin y actualizacin del reglamento nacional de construcciones fue reclamada
por profesionales, por las empresas privadas y diversas entidades pblicas, sin
reparar que el problema del urbanismo
peruano no era el de falta o carencia de
reglamentaciones17.
En todas estas normas no existen mayores lineamientos o prescripciones respecto al fenmeno de la especulacin urbana, la falta de
viviendas, el mercado inmobiliario, los principios del urbanismo, el derecho a una vivienda
adecuada, la renovacin urbana, la destugurizacin o el derecho a una ciudad con calidad
de vida y que sea compatible con la dignidad
del hombre. Simplemente hemos tenido reglas
que se limitaron establecer requisitos formales
y procedimientos legales.
IV. UN PROBLEMA CONCRETO: LA RENOVACIN URBANA

La renovacin urbana implica que el desarrollo
urbano de un determinado barrio ya se ha producido y que se encuentra en cierta condicin
de tratamiento18. Este es el concepto genrico pero, dependiendo de las circunstancias,
son muy diversas las formas de mejora que
se pueden aplicar a un determinado barrio en
problemas. El tratamiento especfico que sea
necesario puede ser la conservacin, la rehabilitacin, la erradicacin, el redesarrollo, la regularizacin o la legalizacin19.
En general, la renovacin urbana est vinculada al envejecimiento de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance
y contenido de los procesos a los que debe
sujetarse el mejoramiento. Esto hace que la
17 Ibdem, p. 432.
18 MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico colombiano. Historia, derecho y gestin. Temis, Bogot, 2007,
p. 579.
19 dem.
296

renovacin pueda llevarse a cabo mediante
una gran variedad de acciones o medidas20.
conlleva la aprobacin y ejecucin de normas

de vivienda, salud y seguridad22.
Entre las principales causas de deterioro se

encuentran las siguientes: falta de mantenimiento de las ciudades; deficiente aplicacin
de los estndares urbansticos de zonificacin,
urbanizacin, vivienda o construccin; usos diversos del territorio que entre s son incompatibles, lo que determina prdida de calidad
de vida; y, deficiente conservacin de reas
de valor histrico que van perdiendo sus caracteres urbansticos originales. Esta situacin determina que los habitantes iniciales de
la comunidad se trasladen a otros barrios ms
acordes con sus estilos de vida, con la consiguiente ocupacin de las viviendas o estructuras abandonadas por otro tipo de habitante con inferior calidad de vida. Ello trae como
consecuencia el hacinamiento, la carencia de
servicios pblicos, el detrimento urbano, la instalacin de construcciones precarias, las ocupaciones de terrenos ajenos y la aparicin incesante de tugurios. De esta forma, grandes
sectores de la ciudad quedan al margen de la
planificacin urbana21.
Las acciones de renovacin urbana dependen del uso del suelo y del desarrollo que
haya alcanzado la respectiva zona. Entre las
ms importantes se encuentran las siguientes
acciones23:
Sin embargo, la causa subyacente en todas

ellas siempre est relacionada con la pobreza
de los pobladores que integran el barrio que
necesita urgentemente de intervencin.
El concepto de renovacin urbana alude al
mtodo moderno y omnicomprensivo para enfrentar el deterioro de la ciudad, y que no se
circunscribe a la limpieza y desarrollo de las
reas fsicas consideradas tugurios o en malas
condiciones, sino tambin se refiere a los aspectos sociales, econmicos y ambientales. A
veces, el cambio fsico implica remover las antiguas estructuras y, otras, rehabilitar las reas
que puedan salvarse mediante estmulos a la
construccin o reparacin, siempre con la idea
de prevenir el fenmeno en el futuro, lo que
- Tratamiento de desarrollo: busca orientar

la incorporacin de nuevos terrenos al proceso urbano, comprende las zonas sin desarrollo localizada en el permetro de servicios, o las que estn fuera de este pero que
sus caractersticas permiten incorporarlo.
- Tratamiento de renovacin urbana propiamente dicho: busca la transformacin de
las zonas desarrolladas de la ciudad que
se encuentran condiciones de subutilizacin de las estructuras existentes. La accin se concentra en disear y ejecutar
medidas pblicas que permitan suplir las
carencias y propiciar el reordenamiento. Tambin es posible atraer inversiones
privadas, para lo cual se facilitar y coordinar las intervenciones en las infraestructuras de servicios pblicos, vialidad y
espacio pblico.
- Tratamiento de redesarrollo: es el conjunto
de acciones orientadas a reemplazar, actualizar, modernizar, suplir carencias y proveer infraestructuras. Se necesita de nuevas funciones en el rea.
- Tratamiento de conservacin: tiene por objeto la proteccin del patrimonio construido de las ciudades para asegurar su preservacin. Comprende las modalidades de
conservacin histrica, urbanstica, arquitectnica y ambiental de inmuebles.
- Tratamiento de rehabilitacin: destinado a
las reas que estn en proceso de cambio
20 dem.
21 Ibdem, pp. 579 y 580.
22 Ibdem, pp. 580 y 581.
23 Ibdem, pp. 581-584.
297
D octrina
y requieren normas que les permita actualizar sus usos y estructuras para desarrollar nuevas funciones, o mejorar o reparar
las existentes.
-
Tratamiento de mejoramiento integral: busca regularizar los asentamientos humanos

para su integracin con las estructuras de
la ciudad. Comprende la erradicacin de
tugurios, legalizacin de ttulos, provisin
de servicios.
- Tratamiento de desarrollo incompleto y de

mejoramiento: comprende zonas que requieren el proceso de mejora en cuanto
a ttulos, licencias de edificacin o cuyos
servicios no se gocen a plenitud.
- Tratamiento de habilitacin: es la dotacin
de los servicios pblicos mnimos provisionales y colectivos, as como de acceso de
vehculos, considerados indispensables
para una subsistencia digna.
- Tratamiento de erradicacin de tugurios:
es el complemento de las acciones de redesarrollo y mejoramiento integral, porque
generalmente implica el traslado de la poblacin involucrada en el rea de tratamiento y el reemplazo de las estructuras
afectadas.
- Tratamiento de reasentamientos: busca el
traslado de personas por efecto de desastres naturales.
- Tratamiento de consolidacin: regula la
transformacin de las estructuras urbanas
de la ciudad, garantizando coherencia entre la intensidad del uso del suelo y el sistema de espacio pblico.
El Decreto Legislativo N696, anterior ley de
renovacin urbana, y su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N11-95-MTC, establecan que las municipalidades provinciales tenan reservadas para s la funcin normativa
y las atribuciones de aprobacin de los proyectos generales y especficos, as como la
conduccin de las consultas vecinales. En tal
24 Ibdem, pp. 545-547.
298
sentido, deban identificarse las reas de tratamiento con fines de renovacin urbana, determinando la obligacin de los organismos
pertinentes para la rehabilitacin, ampliacin o
mejoramiento de las redes de servicios bsicos. Tambin podan tramitarse las iniciativas
privadas y de los ocupantes de predios deteriorados para la identificacin de las reas
de tratamiento; aprobar las modalidades de
intervencin mediante ordenanza y aprobar
los lineamientos orientadores en cada una de
dichas reas. Finalmente, era posible la ejecucin directa o por medio de terceros, de programas y proyectos de renovacin urbana. Por
su parte, las municipalidades distritales solo
actuaban en subordinacin de las provinciales, o por la va de la delegacin24.
La actual Ley N29415 y su reglamento, Decreto Supremo N011-2010-VIVIENDA, comenzarn a escribir su propia historia pues, si
bien el complejo normativo entr en vigor el
ao pasado; sin embargo, todava no se ha
puesto en prctica proyecto alguno.
V. SOLUCIN LIBERAL AL PROBLEMA

DE LA VIVIENDA?
Es usual que la mejora de los barrios y de las
ciudades se deje librada a la inversin privada, a los llamados actores econmicos. La lgica de esta solucin es que cada sujeto movido por el inters individual lograr aumentar la
riqueza propia y, con ello, la general.
En este caso, las constructoras e inmobiliarias
vendran a ser los agentes directos del cambio
quienes, movidos por su afn de lucro, permitiran que las distintas zonas de la ciudad vayan
modernizndose mediante edificaciones renovadas, seguras y con servicios de calidad. En
buena cuenta, el mercado sera el nico mecanismo para lograr ciudades y viviendas dignas;
sin necesidad de planificacin centralizada o
de la mano interventora del Estado.
Desde esta ideologa, la decisin de un funcionario siempre es discrecional, corrupta o
con mayores posibilidades de incurrir en error

pues se sustituye a las mltiples decisiones
mantiene la idea que dichas restricciones son
individuales de las personas. En cambio, los
anmalas, excepcionales, males necesarios y
agentes econmicos, actuande interpretacin restringida.
do en forma libre e informaPor lo tanto, incluso en los CLa solucin liberal ...
da dentro del mercado, son
digos modernos se tienen deolvida que las modernas
los que mejor pueden decidir
finiciones basadas en el poder
constituciones y el sistelo conveniente a sus intereses
casi absoluto que se le otorma internacional de los
y, por ello, finalmente llegarn
ga al propietario de la cosa,
derechos humanos [proa la solucin ms eficiente en
con lo cual se tutela su voluntegen] el derecho a conasuntos tales como: dnde
tad de seor o domino. Los cvertirse en propietario
invertir?, cunto?, de qu
digos
civiles siguen anclados
mediante la igualacin de
forma?, qu vender?, qu
en el voluntarismo como cauoportunidades econmicomprar?, hasta qu punsa principal del reconocimiencas para todos ...
to renovar o modificar?, etc.
to de los derechos, incluyenCientos o miles de temas quedo la propiedad que se ejerce
dan resueltos por la mano invisible del mercacomo una libertad casi sagrada de uso y disdo, dirigida por millones de actores cuyas defrute. En tal orden de ideas, propio del liberacisiones en conjunto no pueden equivocarse,
lismo y del positivismo, no se concibe que el
pues se guan por la racionalidad y por la podominio se justifique a travs de los intereses
ltica del ensayo-error, de tal suerte que entre
generales; pues se trata de un coto cerrado a
todos se arribar a la mejor alternativa. Denla discrecionalidad pura y simple del domino,
tro de esta concepcin, un burcrata no puede
y que fcilmente poda llegar al abuso, para
reemplazar al mercado, ya que desconoce la
lo cual recurdese la facultad de ius abutenrealidad, est mal preparado y tiene deficiendi que se admita dentro del concepto romano
te informacin.
de propiedad.
Por lo dems, esta forma de ver el mundo se

sustenta claramente en el concepto liberal de
propiedad, por el que el dueo puede hacer lo
que le plazca sobre el bien, casi sin lmites ni
restricciones. As est plasmado en los Cdigos Civiles decimonnicos que estuvieron influenciados por el liberalismo econmico. No
es casualidad que el manifiesto liberal contenido en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789) sealase que
la propiedad es inviolable y sagrada, lo que
ha repetido en forma inaudita nuestra Constitucin de 1993. Es como si el tiempo se hubiese congelado por dos siglos! En los textos
codificados se piensa que el propietario es el
seor absoluto de la cosa.
Pues bien, habra que empezar a revisar si el

libre mercado ha producido una mayor eficiencia en beneficio de los consumidores, lo que
por ejemplo implicara que progresivamente el precio de las viviendas disminuya, ante la
mayor oferta por efecto de la liberalizacin del
suelo y el ingreso irrestricto de oferentes. Igual
tendencia debera apreciarse respecto a la renovacin de barrios antiguos y deteriorados,
pues si la vivienda baja de precio, entonces
los pobladores de menores recursos tendran
hoy la posibilidad de acceder a la compra de
un inmueble con financiamiento a largo plazo.
Por su parte, el Cdigo Civil de 1984 seala

en el artculo 923, que la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar de un bien. Si bien establece la posibilidad de introducir limitaciones por
inters social, o por bien comn de acuerdo
con la Constitucin de 1993; sin embargo, se
Segn la lgica de mercado, a mayor oferta de

un bien, su precio debe bajar, mxime si existe competencia, vendedores, compradores,
crdito y ninguno tiene posicin de privilegio.
Pues bien, acaso el mercado ha permitido
que los precios bajen en los ltimos diez aos
de boom de la construccin? La constatacin
Sin embargo, por duro que parezca, la verdad

es otra y muy distinta a las previsiones tericas.
299
D octrina
en los hechos es radicalmente distinta, ya que
los precios siguen en alza incontrolable, en una
espiral realmente sin sentido, en el cual los
constructores tienen cada da mayores facilidades, menores trmites, aumento de compradores y fuentes de financiamiento, pero el precio no baja. Qu pasa con el mercado?
Por su parte, a la remodelacin de las ciudades, el panorama es igual de desalentador,
conforme aparece de la siguiente cita:
Ninguna municipalidad de las ciudades
del pas con reas decadentes e inmuebles tugurizados ha procedido con lo ms
elemental que dispuso en esa nueva legislacin (Decreto Legislativo N696), que
era el empadronamiento y el inventario de
los tugurios y de sus ocupantes. Ninguna
municipalidad o inversionista privado ha
elaborado y ejecutado proyectos en reas
tugurizadas y tampoco el Gobierno Nacional ha hecho nada trascendente para superar este estado de cosas y ni siquiera ha
dispuesto los incentivos tributarios que se
ofreci para los proyectos de renovacin
urbana en la normatividad aprobada en la
dcada [de 1990]25.
La realidad demuestra que las constructoras e
inmobiliarias solo buscan potenciar sus utilidades, y las zonas tugurizadas no representan
un negocio atractivo pues se trata de pobladores de escasos recursos, que no son sujetos de crdito, que no pueden sustentar ingresos formales. La inversin privada no tiene
inters en proyectos poco o nada rentables.
Por eso es que hoy la industria inmobiliaria se
concentra en construir edificios multifamiliares

en terrenos o zonas urbanizadas, con servicios y en donde existe una fuerte inversin pblica, pero resulta excepcional que pretenda
remodelar barrios o renovar la urbe. Tampoco
se ha logrado que la vivienda pueda adquirirse
a precios razonables, pues el precio ha seguido en aumento, incluso en la poca de la crisis
mundial (fines de 2008).
Parece, por lo tanto, que las soluciones estrictas de mercado no son suficientes para enfrentar y resolver este problema.
VI. CRTICA A LA SOLUCIN LIBERAL

Hace una dcada, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob la Declaracin sobre
las ciudades y otros asentamientos humanos
en el nuevo milenio (Nueva York, 9 de junio de
2001), en el que se indica implcitamente que
el mercado no resulta ser un mecanismo suficiente para resolver los problemas de la vivienda y del desarrollo sostenible de las ciudades,
pues se requiere polticas sociales y econmicas destinadas a atender las necesidades crecientes de viviendas (punto 31). No queremos
decir que el mercado desaparezca, ni que se
acte en contra de l; sino que debemos explorar algunos remedios que pongan fin a sus
inequidades y solucionen problemas sociales.
Es interesante mostrar las importantes medidas que aprob la Segunda Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos en Estambul (Programa Hbitat, ao
1996, punto 7626). Posteriormente, la Asamblea General de la ONU, en la Declaracin de
25 Ibdem, p. 531.
26 1. Reconocer y legitimar la diversidad de los sistemas de oferta de terrenos;

2. Descentralizar las funciones en lo relativo a la ordenacin territorial y elaborar programas de fomento de la capacidad local que reconozcan la funcin de las principales partes interesadas, si procede;

3. Preparar inventarios completos de los terrenos de propiedad pblica y, segn proceda, elaborar programas para convertirlos en terrenos disponibles para la construccin de viviendas y de asentamientos humanos, incluso, si procede, por organizaciones no gubernamentales y comunitarias;

4. Aplicar, segn proceda, mecanismos de incentivos fiscales transparentes, amplios y equitativos, a fin de alentar una utilizacin de las tierras eficiente, accesible y ecolgicamente racional, y aprovechar la tributacin territorial y otros sistemas
fiscales a fin de movilizar recursos financieros para la prestacin de servicios por las autoridades locales;

5. Examinar la posibilidad de adoptar medidas fiscales y de otro tipo, segn proceda, para promover el funcionamiento eficaz del mercado de terrenos baldos, a fin de garantizar la oferta de viviendas y tierras para el desarrollo de asentamientos;

6. Preparar y aplicar sistemas de informacin sobre tierras y prcticas de ordenacin del suelo, incluida la tasacin de terrenos, y procurar que esa informacin se pueda obtener fcilmente;
300

las ciudades de 2001, lamenta que esas propuestas no se hayan cumplido. En ellas se establecen intervenciones estatales realistas y
contrarias al liberalismo ingenuo.
Con respecto a los tugurios, la Declaracin
de las ciudades acuerda fomentar el mejoramiento de los tugurios y la regularizacin de
los asentamientos de ocupantes ilegales, dentro del marco jurdico de cada pas. En particular, reiteramos el objetivo de la iniciativa de
Ciudades sin Tugurios de mejorar apreciablemente la vida de cmo mnimo 100 millones de
habitantes de tugurios para 2020.
En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada por la falta de vivienda es el Estado peruano, que poco o nada ha
hecho por establecer polticas pblicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios
sectores de la poblacin, especialmente los de
menores recursos, cuenten con la posibilidad
de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu
existe una desatencin estatal sobre la que los
sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar de que la potestad de urbanizar, o
crear ciudades, siempre le correspondi al Estado, y no al propietario individual.
La solucin liberal se limita a decir que la propiedad se respeta por s misma y que las otras
condiciones sociales no interesan en lo absoluto. Sin embargo, ello olvida que las modernas constituciones y el sistema internacional
de los derechos humanos, no solo protegen
el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario
mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un mnimo existencial. De esta forma se impone a los
gobiernos de turno la obligacin de establecer
polticas que alienten de manera ordenada y
no-abusiva el acceso de amplios sectores a la
propiedad privada27.
En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hizo prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tena un coto cerrado de atribuciones
absolutas sobre el bien, entre las que se inclua la urbanizacin y la edificacin. No extraa que, en tal contexto, se considere legtimo
que el propietario privado se aduee de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar de que el Estado
era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de
custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el
7. Hacer uso exhaustivo de la infraestructura existente en las zonas urbanas, fomentando una densidad ptima de ocupacin
de los terrenos habilitados disponibles de conformidad con su capacidad de carga, y velando al mismo tiempo porque haya
una cantidad adecuada de parques, zonas de recreo, espacios y servicios comunes y parcelas para huertos domsticos, segn
convenga;

8. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para aprovechar los aumentos de valor de la tierra y recuperar las inversiones pblicas;

9. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para la concentracin y la urbanizacin de tierras de forma
eficaz y sostenible, incluso, si procede, mediante el reajuste y la concentracin parcelaria;

10. Desarrollar sistemas catastrales apropiados y simplificar los procedimientos de registro de tierras, a fin de facilitar la regularizacin de los asentamientos no convencionales, cuando proceda, y simplificar las transacciones de terceros;

11. Elaborar cdigos territoriales y marcos jurdicos que definan las caractersticas de los terrenos y los bienes races y los
derechos oficialmente reconocidos;

12. Movilizar los conocimientos locales y regionales para fomentar la investigacin, la transferencia de tecnologa y los programas educativos, a fin de apoyar los sistemas de administracin de tierras;

13. Fomentar el desarrollo rural integral por medio de medidas como el acceso a la tierra en condiciones de igualdad, la mejora de las tierras, la diversificacin econmica, el desarrollo de las ciudades pequeas y medianas en zonas rurales y, cuando proceda, de los asentamientos en tierras indgenas;

14. Establecer procedimientos simples para la transferencia de terrenos y la conversin del uso del suelo en el contexto de
un marco normativo amplio, que incluya la proteccin de las tierras de labranza y del medio ambiente.
27 Ha sido, en efecto, observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del
Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.). BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La
Propriet. Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 184.
301
D octrina
particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos
los ciudadanos que haban financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin. Esa concepcin de la propiedad no
puede mantenerse a la luz del Estado Constitucional y Social de Derecho28.
As pues, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir
una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general; lo
que rebasa las facultades naturales y tpicas
del propietario individual, adems de fomentar
el acceso a la vivienda en condiciones equitativas. Igual ocurre con la renovacin urbana, esto es, la configuracin de un nuevo molde urbano por efecto de la degradacin social,
econmica y constructiva a la que han llegado ciertos barrios. En Alemania, Francia, Italia,
Holanda y Espaa, entre otros pases del primer mundo, nadie duda que la potestad de urbanizar no le corresponde al propietario29.
Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde
se admite una acentuada intervencin estatal
sobre el suelo, y en las polticas de acceso a
inmuebles baratos, a pesar de la ideologa liberal. Hay un caso emblemtico: Una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con
hijos, de escaso poder adquisitivo, no poda
encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la
familia desde hace siete generaciones, pues la

zonificacin nada haba previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema lleg al Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que
sent jurisprudencia en los famosos casos
Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de
los cuales se impuso la obligacin a las autoridades estatales y locales de establecer garantas del derecho a una oportunidad realista de
vivienda asequible30.
En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin en la cual el propietario privado es el
gestor de la urbanizacin, y es obvio que su
principal inters ser siempre potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general de un crecimiento armnico del
entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso,
la plusvala de la urbanizacin va a parar manos del propietario del suelo, normalmente un
gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar de que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin.
Por lo tanto, un solo individuo, en contra del
bien comn, recoge los beneficios que toda la
sociedad ha pagado, sin que asuma ningn
riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones
de suelo que no se urbanizan, pues se espera
el mejor momento para la especulacin.
Dentro de esta misma lgica, la renovacin urbana solo pertenecera a la iniciativa de los
28 El contenido normativo constitucional se agota ms bien en una decisin estructurante del ordenamiento, cabalmente la de
que las cosas son, en principio, apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho para su disfrute y disposicin por los mismos; decisin, que determina una congruente organizacin del proceso de apropiacin, disfrute y disposicin de dichas cosas
expresada, de forma condensada, en la frmula tcnica o instituto de la propiedad privada y se corresponde tanto con el valor superior de la libertad proclamado en el artculo 10.1 CE, como con la determinacin del orden econmico-social como
de economa de mercado (basada en las libertades de trabajo, eleccin y ejercicio de profesin y oficio y de empresa; arts. 35,
36 y 38 CE). Pero, a partir de ah, la configuracin concreta del derecho de propiedad por relacin a cada tipo de cosas a la
luz de la funcin social de estas para que cumpla el papel organizador predeterminado por la norma fundamental, es cuestin bsicamente del legislador, naturalmente en el marco de esta ltima: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del
urbanismo. Liberalizacin del suelo al servicio de inters general. Instituto Pascual Madoz, Madrid 1997, pp. 40 y 41.
29 Segn PAREJO ALFONSO (Ibdem, p. 53), la urbanizacin: a) tiene por objeto obras que, lejos de inscribirse en la lgica
interna del disfrute de fincas, parcelas o solares (naturales o construidos), algunos, prescinden de la existencia previa de tales bienes, y persiguen la creacin de dotaciones colectivas (espacios y servicios pblicos) y, como resultado del tejido urbano por ellas generado, justamente de las parcelas-solares y, por lo tanto, fincas que, conforme al modelo territorial ejecutado, van a ser susceptibles a su vez y en cuanto bienes individualizados sobre los que recaen poderes dominicales de la
realizacin de obras inscritas ya estas si en la lgica respectiva de los intereses protegidos por tales poderes de propiedad
o dominio; b) se traduce, por razn de tales obras, en el primer establecimiento (o la reforma) de actividades de prestacin
de bienes y servicios pblicos que implican a la Administracin Pblica; c) incide, consecuentemente, en la organizacin y
el funcionamiento de la comunidad vecinal misma institucionalizada en el municipio.
30 LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico. Marcial Pons, 2a edicin, Madrid, 2007, p. 82.
302

propietarios involucrados, o de una empresa
privada interesada en llevar a cabo tal proyecto. La realidad, obviamente, desmiente dicha
posibilidad. En efecto, los titulares del dominio, que muchas veces no se encuentran regularizados en su condicin jurdica y que adems viven aquejados de la pobreza extrema,
jams podrn llevar a cabo una aventura de
esta magnitud. Con la postura neoliberal, se
ha logrado que la renovacin urbana en nuestro pas, simplemente, no exista y que, en su
momento, haya quedado limitada a una norma (Decreto Legislativo N696). Pronto veremos qu pasa con el nuevo ordenamiento (Ley
N29415 y reglamento aprobado por Decreto
Supremo N011-2010-VIVIENDA).
Lamentablemente, mientras se siga privilegiando la simple regulacin de procedimientos
administrativos con silencios positivos, y no la
funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre
el fondo, entonces seguiremos con una legislacin ultraliberal superada en casi todo sistema jurdico moderno. La doctrina ha llamado la
atencin entre el desfase de la opcin liberal
en lo urbanstico, sustentada en la construccin incesante de edificios, y la opcin constitucional, fundada en el uso racional de los recursos, en este caso del suelo, pues la calidad
de vida y el medio ambiente constituyen bienes constitucionalmente valiosos31.
Por ejemplo, el fenmeno de las invasiones
de terrenos privados o pblicos no se debe a
que los peruanos sean intrnsecamente informales o no les guste pagar, sino invadir, pues
ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar
una cuota indefinida por proteccin o por mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es
que la privatizacin del urbanismo, en contra
del bien comn, ha llevado a una especulacin
creciente e inmoral sobre un recurso escaso
como el suelo, razn por la cual las ciudades
han crecido en forma desordenada, ya que
solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores ms
vulnerables. La salida a este problema pasa
porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y
dando la posibilidad de que muchos peruanos
accedan a la vivienda con un precio asequible.
Si los pobladores advierten que no hay salida
a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin.
Por lo tanto, el fenmeno de la informalidad
de la tierra no se da porque el Gobierno de
turno permita las invasiones con la expedicin
de ciertas normas de clculo poltico, sino que
el problema es anterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se
dio poltica alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple
el deber de prestar vivienda a los peruanos;
todo lo cual se entreg a la discrecionalidad
de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los
pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado
nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben
quedarse con las manos vacas a favor de un
propietario ausente en el mejor de los casos, o
31 En la medida en que la calidad de vida es un bien constitucional complejo, la racionalidad de la utilizacin de los recursos naturales en modo alguno puede identificarse con la racionalidad propia de la libre empresa en la economa de mercado
o con el resultado del juego de esta. Hasta tal punto es as que el Tribunal Constitucional ha llamado la atencin tempranamente sobre la tensin existente entre el orden constitucional econmico y el orden constitucional medioambiental tensin
irresoluble en trminos generales y precisada, as, de soluciones concretas basadas en la ponderacin objetiva de los intereses en presencia y ha acabado decantando un concepto amplio y sistemtico de medio ambiente, inclusivo ya no del suelo
como soporte esencial de toda vida y, por lo tanto, de cualesquiera actividades, sino del espacio en su totalidad, tambin
del urbano como escenario de una y otras: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del urbanismo. Liberalizacin
del suelo al servicio del inters general. Ob. cit., p. 11.
303
D octrina
muchas veces simplemente egosta, especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los ttulos formales para obtener una ganancia con la reventa32.
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de
terrenos pblicos o privados, se producen a
partir de los aos cuarenta y cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en
el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo
demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los aos treinta se volvi frecuente el fenmeno de tugurizar las casas mediante su divisin en mltiples secciones, siendo
que cada una de ellas era una simple habitacin; sin embargo, esta se lograba vender y
exista un mercado para ello. Los propietarios
de casonas encontraron un nuevo negocio de
altsima rentabilidad, consistente en subdividir
sus predios en mltiples partes, normalmente
cada una de ellas era una habitacin, y venderlo a terceros. Imagnese la necesidad de vivienda que debi existir en Lima, y en otras
grandes ciudades del pas, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una
habitacin de 10 o 15 m2, sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y
de cualquier otro elemento que justifique una
mnima calidad de vida33.
Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los
aos treinta con las invasiones de las dcadas

de los cuarenta y cincuenta. Una persona que
necesita un bien solo tiene dos mecanismos
legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay ms. Pues bien, si los ciudadanos
de la poca se contentaban con la adquisicin
de habitaciones insalubres, eso demuestra la
gran demanda que exista por cualquier espacio de suelo disponible. La explosin demogrfica, aunada a la migracin del campo a la
ciudad, dio como resultado que las unidades
de vivienda disponibles, sea las formales o las
tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empuj directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego
de una generacin, ya no podan seguir habitando en un dormitorio o, simplemente, no haban espacios para comprar o arrendar a los
costos acordes con la pobreza.
Esta situacin compleja es la que no quiere ver el neoliberalismo, encerrado en fomentar la inversin y la riqueza (de unos pocos), o
en reducir los costos de transaccin. El Estado, como principal responsable de la desatencin inveterada de los desposedos, tiene hoy,
como lo tuvo en el pasado, la obligacin de
brindar una solucin adecuada a un problema
que l cre por su ceguera, y que los sectores
de la poca, y que eran quienes gestionaban
ese mismo Estado, tampoco dieron atencin.
En la actualidad, la historia se mantiene.
Es sintomtico conocer que, en marzo de
2003, se aprob un Plan Nacional de Vivienda
32 Porque si la propiedad privada, bajo el perfil tico-poltico, se presenta como garanta de libertades individuales y sociales,
es lgico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garanta. El particular, por ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habr de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute econmico de los bienes, puesto que, de este modo, promover las bases materiales de la libertad. BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria:
a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza. En: Revista de Administracin
Pblica. Nmero 119, Madrid 1984, p. 277.

Excelente raciocinio del profesor espaol, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo
que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podr exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc.
Pero, si ello es as, cmo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mnimas que le aseguren esa libertad?
En ese punto, los idelogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el chorreo, cuya base subyacente es que
el tndem libertad-propiedad solo interesa cuando est en manos de unos pocos.
33 Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los boletines oficiales de Registros Pblicos de aquella poca, en
los cuales se da cuenta del problema social y urbanstico que surge con la independizacin hasta el infinito de los predios
existentes. Por eso se pide la intervencin del legislador para impedir que las divisiones de un predio se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institucin Registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello deja a
la vista el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo
costo.
304

de la calle y la propagacin de
denominado: Vivienda para
enfermedades de transmisin
todos: lineamientos de polti[E]l Estado, como
principal responsable de
sexual. Respecto a la vivienca 2003-2007. El Plan busca
la desatencin inveterada rural, se observ una absopromover el acceso a una vida de los desposedos,
luta falta de inters, e incluso
vienda digna para todas las fatiene hoy, como lo tuvo
no exista un organismo pblimilias, ofreciendo condiciones
en el pasado, la obligaco encargado propiamente de
bsicas para su seguridad y un
cin de brindar una soesa tarea. Ante esta dramtica
desarrollo saludable. Lamenlucin adecuada a un
situacin, el Estado peruano
tablemente, esos lineamientos
problema que l cre
cuenta ahora con dos prograsiguen pensando que la vivienpor su ceguera ...
mas principales para la consda y la urbanizacin son negotruccin y renovacin de vicios privados a los que hay que
viendas, destinados a grupos
ayudar o subvencionar para
de distintos ingresos econmicos. El prograque las empresas se acuerden de los pobres.
ma MiVivienda es un plan de financiacin de
Tampoco se dice nada sobre la funcin social
de la propiedad, las infracciones contra el meviviendas orientado a la poblacin de ingredio ambiente y la ciudad, as como el combasos medios; mientras que Techo Propio es un
te a la especulacin del suelo. Se trata, por lo
plan de subsidios orientado al sector de ingretanto, de un plan neoliberal de vivienda.
sos medios bajos o bajos. En ambos casos se
establece como condiciones bsicas la exisEl Relator Especial de la ONU sobre el deretencia del ttulo de propiedad y una participacho a una vivienda adecuada visit el Per en
cin financiera a travs de una cuota inicial.
el ao 2003, y emiti un importante informe
Sin embargo, esos programas son de atencin
que vamos a glosar en los siguientes prrafos,
focalizada y, adems, tampoco llegan a la po34
y al cual nos remitimos .
blacin de menores recursos o que vive en poEl Per, por efecto de la pobreza endmica y
breza o pobreza extrema.
la migracin por la violencia poltica, sufre de
Segn el ltimo estudio sobre el mercado de
asentamientos humanos en los cuales los poedificaciones urbanas en Lima y Callao realibres viven hacinados y en viviendas de mala
zado por la Capeco, y al que nos hemos refecalidad, sin seguridad por la tenencia, ni acrido al inicio de este trabajo36, la causa de la
ceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua
demanda insastifecha de vivienda es muy simy saneamiento fue una preocupacin constanple: la ley de la oferta y la demanda. Evidente de casi todas las comunidades visitadas.
temente, las constructoras privadas y las enLa cobertura de agua en ese momento era de
tidades financieras solo se concentran en los
75% y de 55% en saneamiento; adems, la
sectores ms rentables, esto es, las capas alcalidad del lquido es mala y no se le dispotas y medias, pero no les interesa los sectone en todo el da35. Tngase en cuenta que las
res pobres y vulnerables pues no son negocio.
viviendas deficientes y las malas condiciones
Una prueba ms de que el liberalismo salvaje
de vida, as como el desempleo, conducen a
no soluciona problemas sociales, pues solo le
otros problemas sociales como la delincueninteresa el lucro y nada ms. Ello olvida que la
cia, la prostitucin, el abuso sexual, los nios
34 ONU, Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per del 3 al 15 de marzo de 2003
(E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004.
35 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin general N15 sobre el derecho al agua, seal que: [E]l derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y domstico.
36 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, seccin Economa, p. B-3.
305
D octrina
vivienda es un derecho fundamental de la persona, que no puede dejarse librado impunemente a la lgica de mercado, que solo generar viviendas a quienes s puedan pagarlas.
Nuestra conclusin se ratifica cuando leemos
que el propio Presidente del Comit de Edificaciones de Capeco declara ante la prensa
que el problema es la fuerte alza del precio
de los terrenos, que impide desarrollar en ellos
proyectos de bajo precio, pues no seran rentables37. Ni ms ni menos. Los pobres nunca
son rentables, as que nunca tendrn vivienda.
Y el Estado?, qu dice?, qu hace? Los
proyectos MiVivienda y Techo Propio son de
alcance restringido y, adems, no alcanzan a
todos los sectores sociales, especialmente a
los ms pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano que es un recurso natural afectado a
la funcin social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulacin,
un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo
a casas de inters social, o la intervencin directa en el negocio de construccin mediante financiamiento estatal a bajsimo costo en
terrenos pblicos. Esta preocupante situacin
en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del pas, en donde sabemos que el dficit de viviendas es mayor y la pobreza, ms
extendida.
El derecho a la vivienda tambin comprende
la situacin apremiante de los arrendatarios, y
en el caso peruano, el Relator de la ONU recibi mltiples quejas de inquilinos residentes
en estructuras histricas y ruinosas, que ponan en riesgo la vida y salud de los ocupantes, as como el aumento insostenible de las
rentas para la capa ms pobre de la sociedad.
En suma, estamos en presencia de un problema mucho ms profundo. Cmo hacer para
que el precio de las viviendas sea ms accesible, ya sea para compra o para alquiler?
37 dem.
306
La industria de la construccin pasa por su

mejor momento desde hace diez aos, con
un aumento incesante de la oferta de bienes,
con mayor nmero de compradores por virtud del crecimiento econmico, con ms fuentes de financiamiento, y con una poltica de
liberalizacin de la propiedad y de las licencias de urbanizacin y edificacin. Ello implica que el nmero de viviendas aumenta considerablemente y, segn la lgica de mercado,
el aumento de la oferta implica que el precio
disminuye. Lamentablemente, la realidad demuestra el fenmeno contrario, pues el precio
de los inmuebles sufre un alza imparable, lo
cual hace que el ciudadano peruano promedio
deba destinar un alto porcentaje de sus ingresos, cada vez mayor, en pagar una deuda inflada por un largo periodo de tiempo.
Este es un ejemplo que demuestra las paradojas del mercado, pero que no se trata de una
particularidad nuestra, sino que se presenta
en muchos pases del mundo, y cuya causa
es nica: la especulacin inmobiliaria con fines
exclusivos de lucro fcil y asegurado. Es interesante la siguiente cita:

En ninguna experiencia capitalista el aumento de la oferta de suelo urbanizable de

propiedad privada ha servido para contener ni mucho menos para bajar los precios
de la vivienda, al menos en el corto y medio plazo. Tanto en los grandes ensanches
decimonnicos como en las actuales urbanizaciones dispersas se demuestra que el
precio del suelo y de la vivienda sube precisamente conforme sube la oferta de suelo y vivienda. Este es un hecho que puede
sonar a hereja econmica, pero que, sin
embargo, adems de su indiscutible realidad, puede encontrar su explicacin en la
enorme capacidad de resistencia del propietario del suelo, consciente de que la
materializacin de sus plusvalas puede
ser a largo plazo. Los precios del mercado

inmobiliario no bajan ni se contienen con
carcter inmediato porque se clasifique
ms suelo urbanizable, ni siquiera porque
se urbanice efectivamente ese suelo. Sera incluso un desastre que esos precios
cayeran rpidamente, puesto que detrs
de ellas estn todas las entidades financieras, que mediante el crdito hipotecario facilitan el pago de los elevados precios
de la vivienda por las familias a las compaas inmobiliarias (estas, a su vez, propiedad en buena medida o, al menos, inters econmico de las mismas entidades
financieras38.
La solucin no es nada sencilla, y se han propuesto distintas medidas que busca paliar este
dficit habitacional, especialmente entre los
ms pobres: Utilizar terrenos pblicos a costo cero para viviendas de inters social, con
el fin de aumentar la competencia y bajar el
precio en general; imponer restricciones a los
financiamientos de muy largo plazo pues terminan estirando el precio de la vivienda; imponer mayores impuestos a las sobreganancias de las constructoras para crear un fondo
de viviendas; expropiar terrenos sin uso para
combatir la especulacin inmobiliaria; cobrar
la contribucin de mejoras a las constructoras
para que parte de la plusvala predial regrese
al Estado y este pueda subvencionar una poltica general de acceso a la vivienda. El tema
es complejo y requiere detallado estudio, pero
no parece aconsejable cruzarse de brazos a
la espera que el Dios Mercado solucione todos los males.
En general, debe indicarse que la globalizacin tambin ha tenido un impacto sobre el
derecho a la vivienda, no siempre positivo, ya
que la rpida llegada de capitales ha originado una fuerte especulacin sobre la tierra, con
la elevacin del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposedos. La dejacin
de la economa a las fuerzas del mercado no
ha logrado satisfacer esta necesidad vital. As

lo reconoce el Relator Temtico de la ONU por
el derecho a la vivienda adecuada39:

Casi todos los pases, a todos los niveles

de desarrollo, han llevado a cabo programas macroeconmicos de reforma durante los dos ltimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por
la poltica de las instituciones financieras
internacionales. Estas reformas y las decisiones de poltica nacional sobre liberalizacin, desregulacin y privatizacin
han limitado en grado variable las opciones de poltica monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una
vivienda adecuada. Adems, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) informa que,
pese a estas reformas econmicas, el esperado crecimiento econmico ha sido demasiado lento, en particular en los pases
menos adelantados (PMA) para lograr mejoras apreciables en las condiciones de
vida o en las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor
atencin a estrechas consideraciones macroeconmicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales
han sido una preocupacin creciente de
diversos rganos de las Naciones Unidas
creados en virtud de tratados.
Cuando los pases en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de

capital privado, el rpido crecimiento de
las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construccin de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya ms
personas indigentes que viven en barrios
de tugurios que carecen de seguridad o
servicios cvicos. Esta situacin se agrava
an ms cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos
38 LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 85.

39 ONU, Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, presentado de conformidad con la Resolucin
2000/9 de la Comisin de Derechos Humanos (E/CN.4/2001/51), 25 de enero de 2001, pp. 17 y 18.
307
D octrina
comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la
privatizacin de los servicios y del mercado
de vivienda tambin provoca por lo general
la especulacin de terrenos, la comercializacin de la vivienda como un producto
ms, la aplicacin de tasas por la utilizacin de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogacin o
modificacin de las leyes sobre el control
de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado ha sido una marginacin
cada vez mayor de los indigentes.
Por otro lado, el citado Informe del Relator de
la ONU, en su visita al Per en el ao 2003,
tambin habla del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (Cofopri), como
mecanismo de concesin de ttulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad
es fomentar el crecimiento econmico. Para el
Relator, la teora del economista Hernando De
Soto es insuficiente y, por tal motivo, le formula una severa crtica, por lo dems totalmente justificada:

Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Per en virtud

de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho
humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque
estrecho e individualista de la propiedad y
del derecho civil del Cofopri se contradice
con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminacin y la igualdad entre los sexos.
La mera concesin de ttulos de propiedad
a las familias, sin garantizarles el acceso
al agua, al saneamiento y a la electricidad,
as como la seguridad del hogar y de la
persona, incluida la igualdad de derechos
a la mujer, solo puede conducir a una infundada sensacin de seguridad. Adems,
segn parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulacin, como
lo propugna De Soto, conduce al acceso a
prstamos y crditos para los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial
(pblico y privado) favorable a los grupos
de mayores ingresos. Puede sealarse
como ejemplo el descuido de las mujeres
pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en
el plan actual. El enfoque centralizado del
Cofopri tambin ha impedido la participacin de las municipalidades en la realizacin de los derechos de sus residentes a
la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades ms urgentes relativas a la vivienda de los pobres
en el Per giran en torno a la necesidad
de polticas favorables a la construccin
de viviendas de inters social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar
las opiniones de la mujer en la elaboracin
de leyes y polticas de vivienda y planificacin que permitan la creacin, por ejemplo,
de opciones de sustento para las mujeres
interesadas en la construccin y esferas
conexas40.
VII. CIUDAD E INTERS GENERAL

Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenacin
del uso del suelo. Por un lado, la escasez de
este recurso motiva enfrentamientos entre el
espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador debe brindar una solucin desde su
posicin de primaca. Por otro lado, y desde
el punto de vista estrictamente urbanstico, se
considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms idneo para conciliar el
inters individual, que busca el mximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el inters general, cuya pretensin es lograr el uso
racional de la tierra (funcin social), aunado al
40 ONU, Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003
(E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004.
308

hecho que solo mediante una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad,
en tanto as se satisface la necesidad de los
servicios mnimos indispensables41.
El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el
ordenamiento jurdico cuenta entre sus fines
esenciales el aseguramiento de un mnimo de
calidad de vida al hombre en relacin a su espacio fsico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede lograrse a travs de soluciones contractuales ya que, en tal
caso sera imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y destino del suelo; por tal razn,
ante la imposibilidad de encontrar una solucin consensuada, entonces se impone que
sea el Estado quien ordene y racionalice el
uso de la superficie terrestre a efecto de lograr
el objetivo de asegurar vida saludable, grata,
segura, sostenible; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de
gestin que lleven a cumplir dicha meta. Todo
ello dentro de un conjunto de lineamientos o
directrices tcnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primaca de los derechos
fundamentales.
El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformacin del suelo y, por lo
tanto, tiende a compatibilizar los diversos usos
de la tierra (ambientales, culturales, militares,
sanitarios, etc.), lo que solo puede lograrse a
travs de la normativa obligatoria y vinculante.
Esos usos diversos deben ser objeto de composicin teniendo en cuenta algunos lmites,
constituidos por los destinos u obligaciones
referidos al territorio, aunque tambin obedecen a finalidades especficas42. En tal sentido,

el inters general (que es un vocablo preferible
a pblico) es consustancial al urbanismo, esto
es, a la ordenacin y crecimiento de las ciudades. Por lo tanto, desde hace tiempo se considera que la transformacin del suelo no es una
facultad inherente al dominio, sino producto de
la decisin de ordenacin del poder pblico43.
Las actividades de urbanizacin y renovacin
urbana, no pertenecen al contenido intrnseco
del derecho de propiedad, y son potestades inherentes a la Administracin, pues ella tiene
en sus manos la tutela del inters general. Con
toda razn se ha dicho lo siguiente:

La lgica de las situaciones dominicales

est definida por los lmites mismos de la
cosa o bien concreto que constituye su objeto y funcionalizada por el inters propio de
su respectivo titular, por lo que se desenvuelve en plano distinto al propio de la lgica de los procesos propios de la forma urbana de aprovechamiento del territorio (que
son de carcter colectivo y apelan al inters general) y de las decisiones y acciones
de transformacin que comportan. De esta
suerte, al ser dichos procesos de urbanizacin (transformadores incluso de bienes
concretos y, por lo tanto, de las situaciones
dominicales sobre ellos existentes) tanto trascendentes a cada una de dichas situaciones consideradas a s mismas, como
ajenos incluso a la mera suma o agregacin
de tales situaciones, no es posible concluir
como constitucionalmente no ya obligada,
sino siquiera acertada, la configuracin de
las decisiones y acciones correspondientes
como facultades propias de los diferentes
derechos subjetivos de propiedad44.
41 CORRAL GIJN, Jos Mara. La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas. CRPME, Madrid, 1996,
pp. 34-36.
42 ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico. Giuffr Editore, Miln 2007, p. 16.
43 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin
a la materia urbanstica. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, N185, Lima, abril de 2009, p. 214.
44 PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del urbanismo. Liberalizacin del suelo al servicio del inters general.
Ob. cit, p. 14.
309
D octrina
VIII. EL DERECHO A LA CIUDAD O HBITAT CON CALIDAD DE VIDA
La corriente liberal entenda que la vivienda es
un bien individual o familiar que satisface una
necesidad concreta del ser humano: el albergue, el descanso, la intimidad. Empero, esta
es una visin unilateral del fenmeno, y, por
tal motivo, es incompleta y reduccionista. As
lo vienen sealando desde hace mucho tiempo las declaraciones internacionales (soft law):

Una vivienda adecuada significa algo ms

que tener un techo bajo el que guarecerse. Significa tambin disponer de un lugar
privado, espacio suficiente, accesibilidad
fsica, seguridad adecuada, seguridad de
tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales, iluminacin, calefaccin y ventilacin suficientes, una infraestructura bsica
adecuada que incluya servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y eliminacin de desechos, factores apropiados de
calidad del medio ambiente y relacionados
con la salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso al trabajo y a los servicios
bsicos, todo ello a un costo razonable
(Programa adoptado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Asentamientos Humanos, Estambul 1996,
punto 60).
La vivienda tiene tambin una perspectiva colectiva, pues esta se incardina dentro del entorno urbano, de la ciudad, del hbitat, urbano o rural. No es posible hablar de vivienda
adecuada o digna cuando se encuentra en un
barrio degradado por la delincuencia o contaminado por la sobreexplotacin industrial.

En tal sentido, se necesita analizar el fenmeno desde una visin macro, y no solo como la
necesidad de contar con un inmueble higinico45. Hoy, el medio ambiente, incluso el urbano, es un aspecto fundamental para lograr
ciudades sostenibles en el tiempo, con adecuado aprovechamiento de los recursos, sin
sobre-explotarlos, con la obligacin de utilizar progresivamente un mayor porcentaje de
energas limpias, con mantenimiento del hbitat natural.
Igualmente se requiere mirar las cosas bajo la
premisa de que la vivienda individual o familiar
es un instrumento, un objeto, un bien material,
parte del patrimonio de una persona, pero que
en tal condicin no constituye un fin en s mismo. En efecto, la vivienda constituye un instrumento destinado a dotar de calidad de vida
al hombre. Por lo tanto, los problemas de vivienda deficiente (y no solo tugurios) se refieren ms a condicin de vida que al bien fsico.
Segn Manuel Castells, la renovacin urbana
que acta sobre la expresin material de la pobreza, esto es, los inmuebles, pero sin modificar las condiciones sociales y econmicas de
los pobladores, no resuelve los problemas de
fondo, sino que desplaza el tema a uno solo
de los mbitos46.
Desde la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos
(Vancouver, 1976), se ha entendido claramente que la poltica pblica en esta materia debe
basarse en la mejora de la calidad de vida de
45 La visin antigua haca notar que la vivienda en condiciones aceptables permita mantener la salud fsica y mental. El problema no se enfocaba desde la dignidad del hombre, sino en la necesidad econmica de contar con obreros saludables. As,
por ejemplo, este texto de hace ms de cincuenta aos: Es notoria, por otra parte, la influencia que la mala vivienda ejerce sobre la salud mental de la gente. Los ndices elevados de morbilidad, en las grandes ciudades, se dan justamente en las
zonas de tugurios. La criminalidad y el alcoholismo registran sus ms altas cifras en los barrios cuyas viviendas estn hacinadas y promiscuas. Pero no solo argumentos fundamentalmente humanos de justicia social nos deben inclinar a prestar
preferente atencin al problema de la vivienda, sino incluso consideraciones econmicas, puesto que adems del acondicionamiento sanitario y social que significa la casa para el hombre, eleva su capacidad de trabajo y por ende su rendimiento.
As como la vivienda adecuada es una de las consecuencias de una situacin econmica floreciente, todo desarrollo econmico est directamente influenciado por las condiciones de vida de los trabajadores. Como las viviendas malsanas y la mala
alimentacin inciden directamente sobre las facultades fsicas y morales del trabajador, se engaan quienes llevados por razones miopes de orden econmico contribuyen en mantener a las clases trabajadoras en condiciones inferiores de nutricin
y alojamiento (CRDOVA, Adolfo. La vivienda en el Per. Comisin para la Reforma Agraria y la Vivienda, Lima, 1958,
p. 12).
46 Cit. CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 534.
310

los seres humanos47, y no solo en el reemplazo de las estructuras urbanas caducas o en la
rehabilitacin de las viviendas.
La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Estambul, 1996), mantiene la visin sistmica del
problema, que se limita a la vivienda adecuada para todos, sino que pretende lograr el desarrollo de asentamientos humanos sostenibles en un mundo en proceso de urbanizacin.
En este caso se reconoce que la causa es la
pobreza extrema que existe en el mundo por
la injusta distribucin de la riqueza48, a lo que
se ana el problema de la desatencin estatal

motivada por corrientes ideolgicas49.
En la actualidad no puede pensarse que la vivienda es un problema aislado que se resuelve con dotar de techo a cada poblador. De
ninguna manera. El tema debe verse en un
mbito contextual, de interdependencia entre
campo y ciudad, vivienda y trabajo, espacio interior y espacio pblico, privacidad y disfrute
social, medioambiente sostenible, belleza natural y arquitectnica. Todo ello est relacionado y da como resultado una calidad de vida
compatible con la naturaleza del hombre. El
47 Principios Generales de Vancouver, 1976 (aprobados en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):

1. La mejora de la calidad de vida de los seres humanos es el objetivo primero y ms importante de toda poltica de asentamientos humanos. Estas polticas deben facilitar la rpida mejora continua en la calidad de vida de todas las personas, comenzando con la satisfaccin de las necesidades bsicas de alimentacin, vivienda, agua potable, empleo, salud, educacin,
seguridad social, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, ideologa, origen nacional o
social u otra causa, en un marco de libertad, dignidad y justicia social.

2. En el esfuerzo para lograr este objetivo, se debe dar prioridad a las necesidades de las personas ms desfavorecidas.

3. El desarrollo econmico debe conducir a la satisfaccin de las necesidades humanas y es un medio necesario para lograr
una mejor calidad de vida, siempre que contribuyan a una distribucin ms equitativa de sus beneficios entre los pueblos y
naciones. En este contexto, particular atencin debe prestarse a la acelerada transicin en los pases en desarrollo ().

10. La tierra es uno de los elementos fundamentales en los asentamientos humanos. Todo Estado tiene el derecho de tomar
las medidas necesarias para mantener bajo control pblico el uso, posesin, disposicin y asignacin de tierras. Todo Estado tiene el derecho a planificar y regular el uso de la tierra, que es uno de sus recursos ms importantes, de tal manera que
el crecimiento de los centros de poblacin urbana y rural se basan en un plan de ordenamiento territorial integral. Dichas
medidas debern garantizar el logro de los objetivos bsicos de la reforma social y econmica de cada pas, de conformidad
con su sistema de tenencia de la tierra (...).
48 Declaracin de Estambul, 1996 (aprobada en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):

(...) 4. Para mejorar la calidad de vida en los asentamientos humanos, debemos luchar contra el deterioro de condiciones
que, en la mayora de los casos y sobre todo en los pases en desarrollo, han alcanzado dimensiones crticas. A tal fin debemos encarar de manera amplia las modalidades de produccin y consumo insostenibles, sobre todo en los pases industrializados; los cambios demogrficos insostenibles, incluidas la estructura y la distribucin de la poblacin, prestando atencin
prioritaria a la tendencia a una concentracin excesiva de la poblacin; las personas sin hogar; el aumento de la pobreza; el
desempleo; la exclusin social; la inestabilidad de la familia; la insuficiencia de recursos; la falta de infraestructura y servicios bsicos; la ausencia de una planificacin adecuada; el aumento de la inseguridad y la violencia; la degradacin del medio ambiente y el aumento de la vulnerabilidad ante los desastres (...).
49 Declaracin de Estambul, 1996 (aprobada por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos), en la cual los Jefes de Estado y los Jefes de Gobierno se comprometen:

(...) 7. Como el ser humano es el aspecto ms importante de nuestras preocupaciones respecto del desarrollo sostenible, es
tambin la base de nuestra accin para dar efecto al Programa de Hbitat. Reconocemos que las mujeres, los nios y los jvenes tienen una necesidad especial de vivir en condiciones seguras, salubres y estables. Intensificaremos nuestros esfuerzos
por erradicar la pobreza y la discriminacin, por promover y defender los derechos humanos y las libertades fundamentales
de todos y por satisfacer sus necesidades esenciales, como la educacin, la nutricin los servicios de salud durante todo el
ciclo de la vida humana, y, en especial, una vivienda adecuada para todos. Para ello nos comprometemos a mejorar las condiciones de vida en los asentamientos humanos de forma compatible con las necesidades y realidades locales, y reconocemos que es preciso tener en cuenta las tendencias econmicas, sociales y ambientales mundiales a fin de garantizar la creacin de un entorno mejor para todos. Trataremos tambin de lograr la participacin plena e igual de todas las mujeres y de
todos los hombres, y la participacin efectiva de los jvenes en la vida poltica, econmica y social. Propiciaremos el acceso sin restricciones de los discapacitados y la igualdad entre los hombres y mujeres en las polticas, los programas y los proyectos de vivienda y de desarrollo de asentamientos humanos sostenibles. Asumimos estos compromisos, en particular, ante
los ms de mil millones de hombres y mujeres que viven en condiciones de pobreza absoluta y ante los grupos vulnerables
y desfavorecidos que se mencionan en el Programa de Hbitat (...).
311
D octrina
Programa Hbitat de las Naciones Unidas (Estambul, 1996) tiene claro que la falta de vivienda no agota la temtica de la ciudad, el entorno y el espacio50.
A raz de la Conferencia de Vancouver, la Organizacin de Naciones Unidos cre, en 1977,
la Comisin de Asentamientos Humanos y el
Centro de las Naciones Unidas para los asentamientos humanos (Hbitat), que comenz sus
trabajos en 1978. Luego, la Asamblea General
de la ONU, por Resolucin N56/206 de 2001,
decidi que la anterior entidad pase a convertirse en rgano subsidiario de la ONU, bajo el
denominado Programa para los asentamientos
humanos (ONU-Hbitat), en vigor desde 2002.
ONU-Hbitat tiene el mandato de la Asamblea

General de promover ciudades sostenibles en el
mbito social y medioambiental, con el objetivo
de proveer vivienda adecuada para todos. Concretamente, trata de mejorar el entorno de vida
y trabajo, mediante la gestin y el desarrollo de
los asentamientos humanos de manera ms eficaz, participativa y transparente, en el contexto
general de la disminucin de la pobreza en los
sectores urbanos y el fin de la exclusin social51.
En buena cuenta, nuestras ciudades deben ser
lugares en que los seres humanos disfruten de
una vida plena en condiciones de dignidad,
buena salud, seguridad, felicidad y esperanza
(Declaracin de Estambul, 1996, punto 5).
50 Programa de Estambul, 1996 (aprobado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):

(...) 8. Para superar los problemas actuales y velar porque no se detenga la mejora de las condiciones econmicas, sociales
y ambientales de los asentamientos humanos, debemos comenzar por reconocer las dificultades a que se enfrentan las ciudades y los pueblos. Segn las proyecciones actuales, a comienzos del siglo prximo (se refiere al XXI) ms de tres mil millones de personas, es decir, la mitad de la poblacin mundial, vivirn y trabajarn en zonas urbanas. Los problemas ms graves a que se enfrentan las ciudades y los pueblos, junto con sus habitantes, comprenden la escasez de recursos financieros, la
falta de oportunidades de empleo, el aumento del nmero de personas sin hogar y asentamientos de precaristas, el incremento de la pobreza y el desequilibrio creciente entre ricos y pobres, el aumento de la inseguridad y de los ndices de delincuencia, las deficiencias y el deterioro del patrimonio de viviendas y de los servicios e infraestructuras, la falta de instalaciones
sanitarias y docentes, el uso indebido de la tierra, la inseguridad en la tenencia, la creciente congestin del trfico, el aumento de la contaminacin, la falta de zonas verdes, las deficiencias en el abastecimiento de agua y el saneamiento, la falta de
coordinacin del desarrollo urbano y la creciente vulnerabilidad a los desastres. Todos estos factores han puesto a prueba la
capacidad de los gobiernos a todos los niveles, en particular en los pases en desarrollo, para alcanzar el objetivo del desarrollo econmico y social y la proteccin del medio ambiente, componentes interdependientes del desarrollo sostenible que
se potencia mutuamente y constituyen el marco de nuestro empeo por mejorar la calidad de vida de todos los pueblos. Los
altos ndices de migracin internacional e interna y el crecimiento de la poblacin en las ciudades y los pueblos, sumados a
las pautas insostenibles de produccin y consumo agudizan particularmente esos problemas. En las ciudades y los pueblos
de todo el mundo, grandes sectores de la poblacin viven en condiciones deficientes y padecen graves problemas, inclusive
de orden ecolgico, que se ven agravados por la falta de capacidad de planificacin y gestin, la falta de inversiones y tecnologa, la movilizacin insuficiente y la asignacin incorrecta de recursos financieros, adems de la escasez de oportunidades sociales y econmicas. En el caso de la migracin internacional, los emigrantes tienen necesidades de vivienda y servicios bsicos, educacin, empleo e integracin social sin menoscabo de su identidad cultural, y debe drseles proteccin y
atencin adecuadas en los pases de acogida (...).
51 Datos tomados de: <www.maec.es/es/MenuPpal/Asuntos/ConozcaNNUU/Paginas/PROGRAMA%2...> (consulta: 22 de junio
de 2011).
312

GC 51 Gunther Hernan Gonzales Barron

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Doctrina constitucional

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[L]a mitad de la poblacin mundial vive en ciudades, y un tercio de ellos

TIBAIJUKA, Anna. Ciudades sin barrios de tugurios. Disponible en: <translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=

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16 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 50.

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