TEMA 18: LA ADOPCIN.

ACOGIMIENTO
1. Concepto y evolucin de la adopcin.
1.1.

Concepto.

En el mundo del Derecho, adoptar equivale a integrar en una familia a

alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de
sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o una
relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
En funcin del artculo 108.1, la filiacin puede tener lugar por
naturaleza y por adopcin, estableciendo en su prrafo segundo que
la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Cdigo.
La legislacin actualmente vigente en Espaa se caracteriza por
establecer una tendencial equiparacin entre la filiacin adoptiva y la
filiacin por naturaleza, partiendo del principio generalizado de que,
una vez constituida la adopcin, no existe causa suficiente alguna
para establecer diferencias entre los hijos consanguneos y los hijos
adoptivos.
1.2.

Evolucin histrica.

Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la

importancia social de la adopcin sufri un proceso paulatino de
minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia. Bajo el
Derecho justinianeo, la adopcin solo produca la integridad de sus
efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado, mientras
que en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a
aspectos puramente sucesorios.
Llegado el momento de la codificacin, la adopcin encontr
resistencias para incorporarse al texto articulado, por entenderse que
no era una institucin requerida por la prctica del momento. As, de
no mediar la intervencin del consejo de Estado francs, la adopcin
no hubiera sido incorporada al texto definitivo del Code Napolen y,
tanto el Proyecto isabelino de 1851 como el texto definitivo del
Cdigo Civil espaol configuraron la adopcin configuraron la
adopcin privndola de los efectos que hoy son generalmente
admitidos como inherentes a la institucin.
1

En concreto, en la redaccin originaria del Cdigo espaol la

adopcin no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado
con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios
respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de
aquel, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte,
se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (cuarenta y
cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legtimos.
1.3.

El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas

reformas legislativas.

Si hubiramos de resumir la evolucin normativa habida en pocas palabras,

probablemente bastara con indicar que, tras la Segunda Guerra Mundial, los
movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los
vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la
adopcin hasta llegar a la equiparacin apuntada al comienzo entre filiacin
consangunea y filiacin adoptiva.
Centrndonos en la legislacin espaola, el referido proceso se ha
instrumentado mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
-

La Ley de 24 de abril de 1985. Introdujo en el Cdigo la distincin

entre adopcin plena y menos plenas, admitiendo o reforzando la
eventualidad de que se pactarn derechos sucesorios en la escritura
de la adopcin.

La Ley 7/1970, de 4 de julio. La reforma en el Cdigo pareci tmida y

dio lugar a la aprobacin de esta ley, que redujo los requisitos para
adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena,
convirtiendo a esta ltimo en la norma y facilit extraordinariamente
la realizacin de la adopcin.

La Ley 1/1981, de 13 de mayo. Se limit a modificar algunas

cuestiones de detalle, sin establecer una regulacin de la adopcin de
nueva planta.

La Ley 21/1987, de 11 de noviembre. Opt por modificar los

parmetros normativos y la propia configuracin de la adopcin que,
desde entonces, ha devenido en gran medida en una cuestin
administrativa o, al menos, dependiente de Entidades pblicas en su
fase de iniciativa, sobre cuya bondad definitiva cabe emitir tambin
fundadas dudas, pues, en general, se ha retrasado el momento de la
adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en
las familias deseosas de encontrar nios que sean sucesores en su
estirpe.

La Ley 13/2005, de 1 de julio. Por la que se modifica el CC en materia

de derecho a contraer matrimonio. Introdujo los retoques exigidos por
2

la opcin adoptada, sin ningn tipo de ambages, de que los

matrimonios homosexuales estn tambin plenamente legitimados
para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en relacin con los
matrimonios heterosexuales.
-

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional. Tiene

por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho
internacional privado en materia de adopcin internacional.

2. Requisitos y procedimiento de la adopcin.

2.1.

Requisitos de los adoptantes.

Presupuesta la plena capacidad de obrar de quien desee adoptar, el

Cdigo se ha preocupado siempre de establecer una edad
especialmente habilitante para ser adoptante. As, el artculo 175.1
establece que la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de
veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno
de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr
de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado.
As pues, el adoptante debe reunir dos condiciones:
-

De una parte, debe haber cumplido ya los veinticinco aos.

De otra, se establece una edad mnima entre el adoptado y el

adoptante. En el caso de adopcin conjunta por una pareja,
cualquiera de sus miembros debe tener en el momento de la
adopcin dicha diferencia de edad con el adoptado.

No pueden adoptar los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca

de la sentencia de incapacitacin) y, por principio, los menores de
edad. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas, pues la
posicin de adoptante ha de ser desempeada de forma necesaria
por un ser humano.
2.2.

El adoptado.

nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. El

adoptado no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido y,
en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber llegado todava a
la emancipacin. Ello excluye la posibilidad de que pueda adoptarse
los nascituri. Adems, de que ello constituira un supuesto de odioso
3

trfico de nios, es evidente que el sistema actual pretende excluir

tales eventualidades cuando establece en el artculo 177.2 que el
asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto.
2.3.

Las prohibiciones.

En funcin del apartado tercero del artculo 175, no puede adoptarse:

-

A un descendiente.

A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por

consanguinidad o afinidad.

A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada

definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.

El apartado cuatro de dicho artculo dispone que nadie puede ser

adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice
conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio
celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la
adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del
adoptante, es posible una nueva adopcin del adoptado.

2.4. El procedimiento de adopcin.

2.4.1.La propuesta de la entidad pblica.

Segn el artculo 176.2 para iniciar el expediente de adopcin es

necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del
adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado
idneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaracin de
idoneidad podr ser previa a la propuesta. Las entidades pblicas
son los organismos del Estado, de las CCAA o de las Entidades
Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio
respectivo, la proteccin de menores.
Las CCAA podrn habilitar como instituciones colaboradoras de
integracin familiar a aquellas Asociaciones o Fundaciones no
lucrativas, constituidas conforme a las Leyes que les sean aplicables,
en cuyos estatutos o reglas figure como fin la proteccin de menores
y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos
pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones
encomendadas.
2.4.2.La solicitud privada de adopcin.

La segunda parte del artculo 176.2 enumera una serie de supuestos

en los que resulta posible iniciar el expediente de adopcin en virtud
de una solicitud privada. Tal norma afirma que no obstante, no se
requiere propuesta de entidad pblica cuando en el adoptado
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
-

Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por

consanguinidad o afinidad.

Ser hijo del consorte del adoptante.

Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un

acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el
mismo tiempo.

Ser mayor de edad o menor emancipado.

En los tres primeros supuestos podr constituirse la adopcin, aunque

el adoptante hubiese fallecido, si ste hubiere prestado ya ante el
Juez su consentimiento. Los efectos de la resolucin judicial en este
caso se retrotraern a la fecha de prestacin de tal consentimiento.

2.4.3.El proceso de jurisdiccin voluntaria.

El expediente de jurisdiccin voluntaria relativo a la adopcin se

encuentra regulado en el artculo 1825 de la LEC, donde se prev que
la resolucin judicial definitiva sobre el particular adoptar la forma
de auto.
a) Consentimiento de la adopcin.
Segn el artculo 177.1, habrn de consentir la adopcin, en
presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de
doce aos.
b) El asentimiento.
Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la LEC:
-

El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal.

Los padres del adoptado, a menos que estn privados

legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en
causa para su privacin o que el hijo se hallare emancipado.

No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se

encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre o
5

podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el

parto.
Las medidas de proteccin de la infancia que est preparando el
actual gobierno incluyen una previsin de que el asentimiento de los
padres biolgicos no ser necesario cuando hubieran transcurrido dos
aos sin que stos hubieren revocado la declaracin de desamparo de
su descendiente.
c) La audiencia.
Debern ser simplemente odos por el Juez:
-

Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad,

cuando su asentimiento sea necesario para la adopcin.

El tutor y el guardador o guardadores.

El adoptado menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio.

La entidad pblica.

2.4.4.La constitucin de la adopcin.

Segn el artculo 176.1 la adopcin se constituye por resolucin

judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptado y la
idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria
potestad. Es decir, mientras no se produzca auto judicial en sentido
positivo, la adopcin no se habr producido, sino que habr quedado
in itinere, en proceso de formacin inacabado y frustrado dada la
falta de aprobacin judicial.
El auto judicial relativo a la adopcin debe inscribirse en el Registro
Civil al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo adoptivo,
produciendo a partir de entonces el cierre registral respecto de
terceros, quienes a travs del Registro Civil no deberan conocer la
existencia de la adopcin.

3. Efectos y extincin de la adopcin.

3.1.

Efectos.

3.1.1.Relaciones entre adoptante y adoptado.

La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y

adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea,
sea o no matrimonial. En consecuencia, el adoptante ostenta la patria
potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que
se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus
6

apellidos. En igual sentido rige la obligacin legal de alimentos entre

parientes.
El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos
derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el
adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con
la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos,
con independencia del origen.
3.1.2.El adoptado y su familia de origen.

La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante

implica que, como regla, aqul ha de considerarse desligado de su
familia de origen, pues resultara inconcebible que los eventuales
deberes del hijo respecto de sus padres hubieran de mantenerse
vivos tanto respecto de sus progenitores como de sus adoptantes o
que el hijo adoptivo ostentara derechos sucesorios en ambas familias.
As se expresa en el artculo 178: la adopcin produce la extincin de
los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior.
No obstante, dicha ruptura con la familia anterior del adoptado no
puede establecerse drsticamente, pues la multiplicidad de supuestos
exige al legislador considerar ciertos extremos concretos en los que
la mnima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relacin familiar preexistente.
Dicho esto, establece el apartado 2 del artculo 178 que por
excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del
progenitor que, corresponda:
-

Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque

el consorte hubiere fallecido.

Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente

determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por
el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor
cuyo vnculo haya de persistir.

3.2.

Extincin de la adopcin.

Tal y como expresa el artculo 180.1 la adopcin es irrevocable. Esto

no es una novedad, sino que es una conclusin ya establecida con
anterioridad en la mayor parte de los sistemas jurdicos. La
trascendencia de la adopcin y el cambio de integracin familiar que
supone, no puede quedar sometido al albur del capricho o de los

cambios de nimo en los sujetos en ella interesados y, en particular,

del adoptante.
En consecuencia, establece el artculo 180.4 que la determinacin de
la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la
adopcin. Por tanto, ni siquiera la circunstancia de que se llegara a
determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en
condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida
de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
La Ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la
filiacin adoptiva en evitacin de continuas querellas por los
adoptados, evitando convertirlos en objeto de chantaje. Una vez
declarada la adopcin mediante auto judicial, el hijo adoptivo pasa a
integrarse en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente
consanguneo.
Excepcionalmente, durante el perodo de dos aos siguientes al auto
judicial la adopcin puede ser contradicha y privada de efectos, es
decir, extinguida, por no haber prestado la madre o el padre del hijo
adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de
intervencin de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido, naturalmente sin culpa suya.

4. El acogimiento de menores.
El acogimiento familiar es una forma de proteccin al menor prevista
en el Cdigo Civil (art. 173 C.C.), que produce la plena participacin
del mismo en la vida de familia de acogida e impone a quien lo recibe
las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo,
educarlo y procurarle una formacin integral. La diferencia principal
que se produce respecto de la adopcin es que con la adopcin se
produce una integracin plena en la familia tambin desde el punto
de vista jurdico (la adopcin es una de las formas de adquirir la
filiacin), cosa que no ocurre con el acogimiento familiar, pues en
este caso no se produce una ruptura jurdica con la familia de origen.
Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la
patria potestad
[1], o el tutor, ser necesario tambin que presten o hayan prestado
su consentimiento (si no lo prestan, el acogimiento se podr acordar
por resolucin judicial), salvo que se trate de un acogimiento familiar
provisional, en cuyo caso no ser necesario la autorizacin judicial.

La tramitacin del acogimiento familiar ser idntica, tanto en el caso

de que la familia de acogida sea verdaderamente familia del menor,
como en el caso de que no les una ningn tipo de vnculo de
consanguinidad con ellos; los trmites bsicos a realizar sern los
siguientes:
En el caso de que los padres consientan el acogimiento familiar, se
constituye un contrato de acogimiento administrativo, con la
participacin de la Entidad Pblica. El documento de formalizacin del
acogimiento familiar, a que se refiere el prrafo anterior, incluir los
siguientes extremos:
- Los consentimientos necesarios.
- Modalidad del acogimiento y duracin prevista para el mismo.
- Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
- La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor
acogido.
- El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pblica o de otros
responsables
civiles de los daos que sufra el menor o de los que pueda causar a
terceros.
- La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y atencin
sanitaria.
- El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad del
acogimiento, vaya a realizar la Entidad Pblica, y el compromiso de
colaboracin de la familia acogedora al mismo.
- La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir los
acogedores.
- Se sealar si los acogedores actan con carcter profesionalizado o
si el acogimiento se realiza en un hogar funcional.
- Informe de los servicios de atencin a menores.
Dicho documento se remitir al Ministerio Fiscal para su supervisin.
En el caso de que los padres no consientan el acogimiento familiar, su
formalizacin ha de ser acordada por medio de resolucin judicial. Si
los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el
acogimiento slo podr ser acordado por el Juez, en inters del
9

menor, conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil de

1881 (arts. 1825-1828 LEC, an vigentes). La propuesta de la Entidad
Pblica contendr los mismos extremos indicados en el apartado
precedente.
No obstante, la Entidad Pblica podr acordar en inters del menor,
un acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta que se
produzca resolucin judicial. La Entidad Pblica, una vez realizadas las
diligencias oportunas, y concluido el expediente, deber presentar la
propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo
mximo de quince das. Contra el auto que acuerde la constitucin
del acogimiento o su cesacin cabe recurso de apelacin.
No hay que olvidar que el acogimiento familiar no supone que la
patria potestad haya sido extinguida, pues esto depender de cul
sea el motivo por el que se haya considerado que es necesario el
acogimiento familiar. As, si el acogimiento viene motivado por una
guarda administrativa, como hemos visto anteriormente, los padres
no habrn perdido la patria potestad sobre el menor, a diferencia de
lo que ocurrir en el caso de que el acogimiento venga motivado por
una situacin de desamparo (tutela administrativa), que s supone la
extincin de la patria potestad y la tutela del menor por ministerio de
la Ley.
Qu clases de acogimiento familiar existen?
Segn el Cdigo Civil (art. 173 C.C.), existen las siguientes clases de
acogimiento familiar:
a) Acogimiento familiar simple.
Esta modalidad de acogimiento tendr carcter transitorio, bien
porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en
su propia familia, bien porque se establece a la espera de adoptar
otra medida de proteccin de carcter ms estable.
El tiempo previsto y el modo de relacin del nio con sus padres u
otros familiares han de ser especificados en el Contrato de
Acogimiento o en la correspondiente resolucin judicial que haya
determinado la necesidad de que el menor quede sometido a
acogimiento familiar (art. 103.1. C.C.).
En este tipo de acogimientos distinguimos, en funcin de la familia de
acogida: acogimiento en familia extensa y acogimiento en familia
ajena, dependiendo si existe vnculo familiar entre el menor y los
acogedores.
10

Para el acogimiento en familia extensa debe existir una relacin

previa de parentesco, bien sea por consanguinidad o por afinidad (es
el parentesco que, mediante el matrimonio, se establece entre cada
cnyuge y los familiares del otro cnyuge), entre el acogedor y el
menor.
En el caso de acogimiento en familia ajena, el menor es asignado a
una persona o familia que sin tener vnculo familiar alguno, ha
presentado solicitud de acogimiento y previamente ha obtenido la
declaracin de idoneidad (es decir, la Entidad pblica competente en
cada territorio para la proteccin de menores ha considerado, tras
examinar las circunstancias propias de la familia, que son aptos para
poder acoger a un menor).
El acogimiento en familia extensa tiene carcter preferente sobre el
de familia ajena por cuanto evita la separacin del menor de su
entorno familiar. En todo caso, conviene indicar que estos
acogimientos son supervisados, y las familias acogedoras pueden
recibir apoyo de la Entidad Pblica competente, tanto si se trata de
parientes del nio (abuelos, tos), como en el caso de que no lo sean.
Ejemplos de acogimiento simple:
Corta estancia de un nio/a en una familia ajena por una situacin de
emergencia en su familia biolgica (por ejemplo, porque es hurfano
de padre, no tiene ms familiares conocidos, y su madre ha sufrido un
accidente por el cual ha tenido que ser internada en un hospital
durante unos meses).
Acogimiento en familia ajena mientras los progenitores se esfuerzan
en mejorar sus circunstancias personales, sanitarias, sociales y
proyectan recuperar la guarda de su hijo (ej.: padres internados para
conseguir desintoxicarse de una adiccin).
b) Acogimiento familiar permanente.
Este tipo de acogimientos, que se caracterizan por su carcter
permanente, se constituye en aquellos casos en los que la edad u
otras circunstancias del menor y de su familia biolgica lo aconsejen y
as lo informen los servicios de atencin al menor.
Con esta opcin se pretende facilitar al menor una mayor estabilidad,
amplindose adems la autonoma de la familia acogedora respecto a
las funciones derivadas del cuidado del menor. En este sentido, el
Cdigo Civil prev expresamente que en estos casos "la entidad
pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas
11

facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus

responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del
menor".
Como hemos indicado en el caso de los acogimientos familiares
simples, estos acogimientos tambin son supervisados, y las familias
acogedoras pueden recibir apoyo de la Entidad Pblica competente,
tanto si se trata de parientes del nio (abuelos, tos), como en el caso
de que no lo sean.
Ejemplos de acogimiento permanente:
- Nio hurfano de madre que pasa a ser acogido de forma
permanente por sus tos.
- Nio hurfano de cierta edad (ej.:de diecisis aos) que desea ser
acogido por familia ajena de forma estable, pero siente apego por su
familiar de origen, no quiere renunciar a su filiacin ni a sus apellidos
y, por este motivo, no desea ser adoptado.
c) Acogimiento preadoptivo
El Cdigo Civil prev la posibilidad de concertar un acogimiento
familiar preadoptivo, que se formalizar por la Entidad Pblica cuando
sta eleve la propuesta de adopcin del menor ante la autoridad
judicial (previo informe de los servicios de atencin al menor). En este
supuesto, los acogedores deben reunir los requisitos necesarios para
adoptar, deben haber sido previamente seleccionados y tienen que
prestar ante la Entidad Pblica su consentimiento a la adopcin.
Adems, el menor debe encontrarse en situacin jurdica adecuada
para su adopcin.
Este tipo de acogimientos constituye normalmente el estado anterior
a la adopcin y su finalidad es establecer un perodo previo de
convivencia del menor con su previsible familia adoptiva, con el fin de
comprobar que las relaciones que se establezcan entre ellos
pronostiquen un buen desarrollo de los lazos familiares. Su duracin
ser lo ms breve posible, sin que en ningn caso pueda exceder de
un ao.

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