Rafael Palencia Fernndez

Maestra en Ciencias Penales y Forenses - FUAC

EL DERECHO A LA VIDA Y LA PENA DE MUERTE

El profesor Luigi Ferrajoli en el acpite El derecho a la vida y la prohibicin de la pena
de muerte de su libro Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, considera que el
Derecho penal desarrolla el paradigma garantista, por consiguiente, la garanta a la
inmunidad a la vida como esencia de la democracia. Valora el derecho a la vida como
derecho fundamental por lo que la pena de muerte no tiene justificacin.
PREGUNTA
Del texto se deduce la siguiente pregunta-problema: S la existencia del Estado y, con
l, el derecho penal es la razn para la tutela de la existencia humana, de la vida humana,
puede el Estado infringir el derecho al a vida?
El autor encuentra realmente una contradiccin entre los fines del Estado y el Derecho
penal y la aplicacin de la pena de muerte: la garanta del derecho a la vida es un principio
del Estado y ste, a su vez, no se sujeta a tal principio cuando aplica la pena de muerte. Lo
cual hace de manera normatizada, ritual y como espectculo.
La inmunidad del derecho a la vida se fundamenta en principios filosficos bases de la
dogmtica penal. Thomas Hobbes considera el derecho a la vida una primera justificacin
racional y social del Estado y del derecho. Es una inmunidad de mayor categora ante otros
derechos y libertades protegidos por el papel utilitarista del Estado. Tutela a las personas de
carne y hueso. Expresin de la ley natural de la autoconservacin.
El derecho a la vida, la integridad de las personas y sus libertades, le imponen al
legislador la obligacin de introducir garantas primarias negativas, es decir, la prohibicin
de atentar contra ellas. Por ello, no son adecuadas las propuestas abolicionistas, stas
renuncian a la generacin de las garantas e inmunidades que implica el constitucionalismo.
Por tanto, contradice al derecho internacional y la figura de crmenes de lesa humanidad.
El derecho a la vida implica la prohibicin a la pena de muerte. El pensamiento de
Beccaria, dentro de la concepcin del pacto de convivencia, no concibe que alguien ponga a
disposicin de otros hombres la vida. Cuando sta es el mximo de entre todos los bienes.
Ferrajoli, encuentra en el contractualismo el fundamento de la prohibicin a la pena de

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muerte. Beccaria, en la concepcin contractualista, cede una porcin mnima de la libertad

al Estado, al colectivo.
Las estadsticas conducen al autor a considerar la pena de muerte como ineficaz. Esta
fundada en la venganza. Una muestra de ello es la sociedad de Estados Unidos e Inglaterra.
Hobbes y Kant, justifican la pena de muerte. Pero, de su filosofa poltica y moral se
deriva la fundamentacin de insostenibilidad de la pena de muerte. Ellos, consideran la
persona como fin. Kant, mediante la concepcin de la persona humana como fin en s
misma. Junto a Beccaria afirma que la persona no debe ser tratada como una cosa.
De lo anterior el profesor Luigi Ferrajoli deduce la fundamentacin de la prohibicin
absoluta a la pena de muerte.
LIBERTAD PERSONAL. CUATRO FIGURAS DE HABEAS CORPUS
Inmunidades fundamentales requeridas por el principio de lesividad y el papel de
garantista del derecho es la de los derechos de la libertad. Cuatro tipos diversos de libertad
e iguales tipos de violaciones que tienen su nexo con el cuerpo: la esclavitud, la privacin
de la libertad personal, la tortura y la no autonoma del cuerpo de la mujer. Para ellas
propone inmunidades, designando stas como habeas corpus. Figura de proteccin
especfica para proteger la libertad que es tomado como concepto y extendida como
inmunidades a las cuatro libertades.
La primera elemental libertad, es la personal. Es la exclusin de la esclavitud. Corolario
del status personae: las personas son sujetos, y no cosas ni objetos de derechos. La
esclavitud en la propiedad privada de una persona o el dominio de su cuerpo contra su
voluntad por otra persona.
La esclavitud ha sido suprimida por el derecho positivo. Sin embargo, no ha
desaparecido en forma efectiva. Se presenta bajo formas ilegales y ocultas con el fin de
explotacin, siendo la modalidad ms extendida el trabajo forzado y servil. Pero tambien
prostitucin forzada o de acuartelamiento forzoso y organizado. Siendo las principales
vctimas los inmigrantes ilegales. Frente a quienes se facilita, por factores como la
debilidad econmica, social, cultural y, sobre todo jurdica. Ocurre en pases pobres en

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frica, Asia, Amrica del Sur, pero tambin en pases ricos como Estados Unidos y otros.
A todo esto, se adiciona millones de trabajadores sometidos a jornadas sin lmite de horario
y salarios pauprrimos.
El profesor Ferrajoli, ms all de la punicin de la esclavitud como crimen, propugna,
como garanta primaria de la libertad lesionada, introducir o reforzar la igualdad de las
personas, su libertad de circulacin, as como sus derechos sociales y laborales. Es decir,
todos los dems derechos que concurren a definir la dignidad de la persona. Lo que slo
puede asegurarse con polticas sociales idneas para suprimir las causas de tales
fenmenos: legislaciones contra la emigracin, las discriminaciones contra los emigrantes,
la precarizacin del trabajo y la anoma de las relaciones laborales en el derecho privado
internacional.
Una segunda forma de habeas corpus es la inmunidad frente a la tortura. No es un asunto
terico. Las denuncias de sevicias sobre privados de la libertad, tambien en pases
democrticos, muestran la dramtica situacin. Los horrores a que son sometidos en las
crceles estadunidenses en Guantnamo y de Abu Grhaib, son muestras paradigmticas.
Las torturas no son fenmenos aislados, imprevistos e imprevisibles, sino el fruto de
directivas explicitas, incluso codificadas en manuales ad hoc y hechas posible merced al
total desprecio por el derecho y la persona y la lgica de la guerra de la poltica exterior de
Estados Unidos. Igualmente, los tratos crueles y lesiones gravsimas a jvenes
manifestantes por policiales en Npoles y Genova.
Estas violaciones se retroalimentan con la impunidad y la legitimacin poltica. En
Estados Unidos se ha debatido el uso legal de la tortura en casos excepcionales a
terrorista que se sabe que tiene conocimiento de futuros atentados. Con lo que se corre el
riesgo, con tales casos excepcionales de generalizar la excepcin como mtodo de extraer
confesiones. Dicha excepcionalidad, va en contrava de su prohibicin por el artculo 2.2 de
la Convencin contra la Tortura, de 10 de diciembre de 1994.
El autor considera que en pocas materias, como esta, la estigmatizacin penal tiene un
valor performatico del sentir comn y de la deontologa profesional de la fuerza pblica. Es

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decir, debe ser puesta en la picota pblica para predisponga al cumplimiento del deber ser
del respeto a la integridad personal que le asiste a la fuerza pblica1.
Propone, contra la impunidad, que la tortura debe ser llamada

por su nombre y

sancionada como tal y no como simples abusos o lesiones, lo que significa, no slo
someterla a los fines generales de la pena sino visibilizar su existencia para remover la mala
conciencia de los jueces y de la opinin pblica que no estn dispuestos a reconocerla,
estimular el horror ante la misma y su rechazo como venganza indigna de un pas civilizado
y ofrecer al menos, un resarcimiento moral a los torturados. En garantas procesales,
propone mayor limitacin a los presupuestos del poder de detencin por la polica y en el
tiempo de su ejercicio, especialmente, sin la presencia de un defensor. La reduccin de las
causales de detencin y de su duracin; prohibicin de interrogatorios al procesado por la
polica, para que se haga por magistrados y fiscales,. Excluir la posibilidad de contacto
asimtrico y secreto de detenido e investigadores. La restriccin de la libertad personal, sin
garantas de controles y defensa, ofrece las condiciones para la tortura y violencia sobre las
personas detenidas. Por eso para el autor: Gracias a estas garantas, el cuerpo de una
persona privada de la libertad debera en convertirse en algo sagrado en i intangible para
el encargado de su custodia.
En sntesis, el profesor Ferrajoli, existe tortura en personas privadas de la libertad,
incluso en democracias avanzadas. Es reforzada por la impunidad y argumentos
justificatorios en la excepcionalidad para prevenir el terrorismo. Propone, en su concepcin
de habeas corpus, designarla por su propio nombre, exigir su sancin como tal y no
permitir se sustituya por figuras de gravedad de menor entidad como abusos o lesiones.
El tercer tipo de libertad, la libertad personal. A la que le corresponde la clsica
garanta del habeas corpus frente a restos y detenciones arbitrarias.

La ley prev

limitaciones a esta libertad, autoriza al juez a aplicarla. La minimizacin de la restriccin de

la libertad personal la impone el valor constitucional de tal inmunidad como derecho
fundamental. De la que se deduce drstica restriccin de presupuestos para la privacin
cautelar de la libertad slo a los siguientes: al riesgo de la contaminacin de la prueba y por
el tiempo estrictamente necesario para el interrogatorio.
1

Es lo que se entiende de la primera parte del prrafo, que es literal de Ferrajoli.

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Un cuarto tipo de libertad-inmunidad hoy amenazada, la libertad femenina. Consistente

en la impunidad frente a las coerciones y violaciones del cuerpo de las mujeres.
A diferencia al del hombre, ha sido objeto de conflictos, intervenciones y discursos
pblicos jurdicos, ticos, polticos- as como de prcticas mdicas, directivas
pedaggicas, reglas, disciplinas y controles. El cuerpo de las mujeres ha sido sometido a
poderes ajenos y distintos a los de ella: maritales, jurdicos, morales, religiosos y sanitarios,
que ha conducido a violencias, violaciones, molestias, mutilaciones, a servidumbres
conyugales de maternidad por enajenando la autodeterminacin en su libre recurso de la
maternidad asistida o por lo constriccin a embarazos forzados.
Esta libertad es una libertad frente a, antes que una libertad de, es una libertad
de en la medida que sea antes, una libertades frente a, esto es, por ejemplo: en positivo
la libertad de decidir y despus renunciar a la fecundacin asistida sin sufrir la implantacin
de ms embriones o de implantacin forzosa; en negativo, la libertad-facultad de abortar.
Con Mill, Ferrajoli, afirma que la libertad de cada uno no es slo de la mente sino tambien
del cuerpo.
El autor reconoce que las libertades de estuvieron presentes en la reflexin, filosfica
jurdica y poltica moderna. Ms no as el cuerpo femenino, que ha venido siendo tratado
como una cosa u objeto. Correspondindole al movimiento feminista mostrar el nexo
la libertad femenina y el cuerpo de las mujeres e inducir a considerar el tema de libertades
y descubrir ese nexo que haba pasado desapercibido al pensamiento liberal. Discurso que
lleva al replanteamiento de la democracia constitucional sobre nuevas garantas en
repuestas a las mltiples agresiones a la inmunidad de los cuerpos: torturas, servidumbres
forzadas a nios y mujeres, detenciones arbitrarias, enfermedades, hambre y sed de que
mueren millones de seres humanos, de los que depende el futuro de la las libertades y la
democracia.