Ocma y Odecma

2O13
Contenido
La estrategia organizativa de la Oficina de Control de la
Magistratura-OCMA | 7
Problemas relacionados con el derecho fundamental a la
motivacin suficiente de los actos discrecionales de la
Administracin Pblica | 10
La responsabilidad civil en las medidas cautelares
indebidas | 12
La importancia del accountability para una nueva
gobernabilidad | 16
Debido procedimiento en las visitas judiciales |
La funcin de control: OCMA y ODECMA |
18
20
Libertad anticipada: Conversin de pena, beneficio

penitenciario o institucin autnoma | 21
Las sentencias manipulativas. El horror vacui |
25
Mejoras en la labor preventiva de control a travs de las

Oficinas de Quejas Verbales Itinerantes de la ODECMALima | 28
Apuntes sobre el derecho de defensa en el CPP 2004
| 31
Los delitos contra la libertad sexual y las Tecnologas de
Informacin y Comunicacin | 36
La actuacin de medios probatorios a nivel de la
investigacin preliminar y el derecho de defensa | 40
O F I C I N A D E C O N T R O L D E L A M A G I S T R AT U R A
La estrategia organizativa
de la Oficina de Control de
la Magistratura-OCMA
Alfredo Salinas Mendoza*
a gestin estratgica de la OCMA pasa por

asumir que no slo es necesario mantener
las formas de trabajo actuales -ms o menos
eficientes- sino que, ms bien se debe plasmar y
adoptar acciones con visin de futuro.
I. Introduccin

La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA),
en el desarrollo de su plan de capacitacin, organiza
el Diplomado en Auditora Jurisdiccional y Derecho
Disciplinario 2013, el que se viene impartiendo por la
Universidad ESAN.

Al mismo asisten, bajo la modalidad presencial
y semi presencial, magistrados de la OCMA y de
las Oficinas Desconcentradas de Control de la
Magistratura ODECMAS del pas, as como personal
auxiliar y administrativo, entre los que se cuenta
con profesionales en negocios internacionales,
abogados, administradores, ingenieros, contadores,
etc; circunstancia privilegiada que permite contar con
un grupo multidisciplinario que enriquece, con sus
aportes y conocimientos particulares, el desarrollo de
tal evento.

En esta intensa actividad se dictan talleres y cursos
que abordan temas diversos como levantamiento
de procesos, marco normativo, gestin de procesos,
gestin pblica, gestin del despacho, metodologa de
la investigacin, investigacin funcional, revisin del
reglamento y manual de organizacin y funciones de la
OCMA, control jurisdiccional, investigacin econmica
y financiera, y derecho disciplinario.

Era por cierto inevitable que, adems de los
clsicos temas de ndole jurdico, se abordaran temas
relacionados con el liderazgo, la gestin pblica, el valor
pblico, estrategias organizacionales, entre otros, y
cuyo conocimiento seguramente ser adecuadamente

aprovechado por quienes fuimos seleccionados para
asistir a tal actividad y habr de repercutir en el proceso
de mejora continua de la institucin.

Es en el marco de dicho Diplomado que surge la
necesidad de establecer, con cierta precisin, cul es
la estrategia organizativa especfica que la Direccin
de la OCMA viene desplegando para conseguir el
objetivo de realizar la actividad de control del servicio
de la administracin de justicia de manera tal que se
entregue el producto control disciplinario con alta
calidad y que este sea valorado por la sociedad.

El presente trabajo intenta sealar que los
pilares fundamentales de dicha estrategia: rediseo
de procedimientos, uso intensivo de tecnologa,
reingeniera interna y obtencin de informacin
relevante; se sustentan en la permanente innovacin y
en la bsqueda constante de identificar las necesidades
de la ciudadana en materia de control disciplinario
jurisdiccional.
II. Marco normativo

Conforme al artculo 10 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA, su rgano de
direccin es la Jefatura Suprema de Control, a cargo de
un Juez Supremo Titular electo por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica por un plazo
de 3 aos. Para el perodo 2013-2015, fue elegida la
Magistrada Suprema Dra. Ana Mara Aranda Rodrguez.

El artculo 11 del dicho cuerpo normativo precisa,
entre otras, que es funcin de la Jefatura de la OCMA,
planificar, organizar, dirigir y evaluar la Oficina Nacional
de Control y, por otro lado, proponer los planes de
gestin nacional de control disciplinario, los que deben
ser remitidos al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
para su evaluacin y aprobacin.
* Magistrado de Segunda Instancia de la Unidad de Visitas y Prevencin de la OCMA.
GACETA DE L A OCMA 2013

Para el cumplimiento de sus funciones la Jefatura
Suprema cuenta con la Unidad de Informacin e
Investigaciones Especiales la que, conforme al artculo
29 del precitado reglamento, podr solicitar, obtener,
analizar, clasificar y procesar informacin necesaria para
la toma de decisiones que sta deba adoptar.
III. Valor pblico

Es innegable que la Jefatura de la OCMA, como
su rgano de direccin, crea valor pblico1 y es ms,
esta es la razn y motivacin de su labor. Todo directivo
pblico tiene el deber de lograr resultados a travs de
las organizaciones que dirigen utilizando los recursos
que se le otorga u otros alternativos. No hay que
olvidar que los recursos asignados son generados con
el aporte de las personas a travs de sus tributos y,
consecuentemente, existe la necesidad de generar
resultados acordes con las exigencias de la ciudadana,
en nuestro caso, en relacin al control permanente
para asegurar en esencia que las actividades de los
magistrados y los servidores del Poder Judicial se
realicen dentro de un escenario de correccin y
respeto al debido proceso.

El trabajo de la OCMA consiste en realizar dicho
control disciplinario de la manera ms eficaz y eficiente
posible, sin descuidar, obviamente, las labores de
prevencin.

Esto significa que la direccin del rgano de
control habr de tener muy en cuenta los intereses
y percepcin de los ciudadanos especficamente
los usuarios del servicio de justicia gestionando una
organizacin productiva.

Es en este entorno en el que la Jefatura del rgano
de control despliega su estrategia organizativa a fin de
generar valor pblico til para la sociedad en general,
teniendo presente sus expectativas.
IV. Estrategia organizativa

Podemos afirmar que la OCMA es una institucin
pblica vital para el desenvolvimiento del Poder Judicial
y que sobre la correcta administracin de justicia,
auditada por sta, sin duda, reposa el buen gobierno
del Estado.

En tal sentido, y con conciencia de esta realidad,
la Jefatura asume con liderazgo un rol protagnico

destinado a medir el valor de lo que se produce con
los recursos asignados, dando cuenta pblica de los
logros obtenidos.

Sin embargo, al realizar tal medicin, es probable
que no se haya considerado satisfactorio lo producido,
sobre todo, luego de un balance costo beneficio.

Se impona, por tanto, determinar previamente
cules seran los factores que limitaban o, en ciertos
casos, frustraban la posibilidad de generar valor pblico
de excelencia que satisfaga las expectativas ciudadanas.

As, el anlisis se centr en establecer si los
procedimientos disciplinarios realizados en la OCMA
y tambin en las ODECMA, primero, cumplan con el
requisito esencial de llevarse a cabo tal como la norma
prev, esto es, dentro de plazos razonables.

La conclusin no pudo ser alentadora. El proceso
disciplinario sancionador, diseado normativamente
para ser clere, en la prctica no cumple con este
requisito trascendental.

Para abordar la solucin al problema se han
esbozado diversos criterios los que, en no pocos
casos, no han contribuido al urgente e impostergable
rediseo del procedimiento administrativo, dotndolo
de la necesaria simplicidad, ajena a innecesarias
complicaciones. Ello habr de garantizar a los
investigados y a la ciudadana en general, que frente a
cualquier probable irregularidad funcional, la respuesta
del rgano de control ser oportuna y dotada de
calidad.

La decisin del liderazgo de la institucin ha
sido adoptada, previo estudio, consultora y validacin
y se cuenta ya con un proyecto final, aprobado a
nivel interno, de Reglamento de Procedimiento
Disciplinario de la Oficina de Control de la Magistratura,
que tiene como pilares estratgicos la celeridad del
procedimiento y la simplificacin del mismo, adems
del empoderamiento de los rganos desconcentrados
a los que se dota de facultades de resolucin final en
sus propios mbitos de competencia.

Otro aporte fundamental, dentro de la posicin
estratgica asumida por la direccin institucional, esta
1
Moore, Mark H. (2011). Gestin estratgica y creacin de
1
Moore,
Mark H.pblico.
(2011). Espaa:
Gestin Paids,
estratgica
y creacin de valor en el sector pblico. Espaa: Paids, 4ta. reimpresin.
valor
en el sector
4ta. reimpresin.
vez utilizando intensivamente la tecnologa aplicable al

desarrollo y optimizacin del procedimiento disciplinario
sancionador, es la implementacin del sistema de
notificaciones electrnicas2, el que en una primera
etapa se aplicar en el distrito judicial de Lima y otros
cercanos a ste, a fin de ir paulatinamente extendiendo
su aplicacin a los dems distritos judiciales de la
Repblica, superando las dificultades que se pudieran
presentar en la prctica cotidiana.

La necesidad de dicha implementacin progresiva
es insoslayable, pues luego de un exhaustivo anlisis
de los procedimientos tramitados en los rganos
de control, cuyos resultados no poda ser de otra
manera se evidencia que uno de los problemas
centrales del procedimiento administrativo sancionador
es generado por la demora en las notificaciones que se
deben realizar.

En tal sentido, sin menoscabar el debido proceso
administrativo, en relacin con el derecho de defensa, el
nuevo proceso de notificaciones electrnicas, ha sido
materia de comprobacin emprica por especialistas
quienes a su vez han procedido a la capacitacin del
personal sobre el que recaer la responsabilidad del
mismo.

Por otro lado, respecto al tema interno, en estricta
aplicacin del plan de trabajo presentado por la
Jefatura de la OCMA, relacionado a la intensificacin
de las visitas, tanto ordinarias como extraordinarias a
los diversos distritos judiciales del pas, con especial
incidencia en los rganos jurisdiccionales ubicados en
zonas alejadas a la sede del distrito, se consider la
necesidad de reforzar la composicin de la Unidad de
Visitas y Prevencin.

Es as que, desde el ao 2013 se adicion
un magistrado de primera instancia a esta unidad,
decisin que se adopt en una evidente demostracin
que se puede realizar mejora continua en la gestin
de los procesos en las instituciones pblicas, con
los recursos muchas veces escasos que les son
asignados, siempre y cuando su direccin cuente con la
disposicin y el compromiso para la gestin estratgica
y la creacin de valor pblico.

No es menos importante destacar que la unidad
de informacin e investigaciones3 especiales, cuenta
ya con la direccin e infraestructura bsica para su
real funcionamiento. Tal unidad est concebida y
diseada para solicitar, obtener, analizar, clasificar
y proporcionar informacin necesaria para la toma
de decisiones por parte de la jefatura del rgano de
control y, consecuentemente, est llamada a optimizar
la labor contralora, especficamente de la Unidad de
Investigacin y Anticorrupcin (UIA), y la Unidad de
Visitas y Prevencin (UVP), las que podrn contar con
datos objetivos, relevantes e indispensables para el
ptimo desempeo de sus funciones.
V. Conclusin

La gestin estratgica de la OCMA pasa por
asumir que no slo es necesario mantener las formas
de trabajo actuales ms o menos eficientes sino
que, ms bien, se debe plasmar y adoptar acciones
con visin de futuro.

En este marco se inscriben las decisiones
y medidas adoptadas descritas: procedimiento
disciplinario sancionador moderno y simplificado
atento al debido procedimiento administrativo, esto
es, eficiente y garantista; utilizacin intensiva de
tecnologa para el trmite del mismo; reforzamiento
de unidades de lnea con personal adicional a travs
de un reordenamiento institucional, optimizando los
recursos asignados, e implementacin de la Unidad
de Informacin, que sistematizar y proporcionar
los insumos para el desempeo de las funciones
contraloras.

En tal sentido, con liderazgo e innovacin, el
servicio que se presta a los ciudadanos en general
y al usuario del servicio del control jurisdiccional en
particular, tendr la calidad requerida y ser valorado
socialmente, creando, de dicho modo, valor pblico.

La tarea pendiente ser la de dar cuenta a travs
de los mecanismos pertinentes de los logros que se
irn obteniendo como consecuencia de la aplicacin de
la estrategia descrita. La evaluacin final corresponder
a los ciudadanos, respecto de los cuales se habr de
lograr la satisfaccin de sus expectativas.
Por Resolucin de Jefatura N 242-2013-J-OCMA/PJ del 18 de noviembre de 2013 se instaura el Sistema de Notificaciones Electrnicas de
la OCMA (SINOE-OCMA). En una primera etapa se aplicar como plan piloto en la ODECMA de las Cortes Superiores de Justicia de Lima,
2
Por Resolucin de Jefatura N 242-2013-J-OCMA/PJ del
Lima Norte, Lima Sur y Callao. En dicha resolucin se dispone que en forma obligatoria, todos los magistrados y servidores jurisdiccionales,
18 de noviembre de 2013 se instaura el Sistema de Notificaciones
personal que presta servicios en la OCMA y las ODECMA comprendidos en un procedimiento disciplinario, cuenten con una casilla
Electrnicas de la OCMA (SINOE OCMA). En una primera etapa se
electrnica.
aplicar como plan piloto en la ODECMA de las Cortes Superiores de
3 Por Resolucin de Jefatura N 194-2013-J-OCMA/PJ, del 26 de setiembre de 2013, se designa a la profesional responsable de dicha Unidad
Justicia
de Lima,
Lima
Norte,deLima
a partir
del 1 de
octubre
2013Sur y Callao. En dicha resolucin
se dispone que en forma obligatoria, todos los magistrados y
servidores jurisdiccionales, personal que presta servicios en la OCMA
3
Por Resolucin de Jefatura N 194-2013-J-OCMA/PJ, del
y las ODECMA comprendidos en un procedimiento disciplinario,
26 de setiembre de 2013, se designa a la profesional responsable de
cuenten con una casilla electrnica.
dicha Unidad a partir del 1 de octubre de 2013
Problemas relacionados con el

derecho fundamental a la
motivacin suficiente de los
actos discrecionales de la
Administracin Pblica
n su actuacin, la Administracin Pblica se

sirve de diversas formas jurdicas, siendo la
categora central del Derecho Administrativo,
el acto administrativo, a travs del cual el Ente
correspondiente, en ejercicio de las competencias que
le concede el Ordenamiento Jurdico, manda, prohbe,
otorga, deniega, crea relaciones jurdicas o adopta otras
decisiones vinculantes, precisamente a travs del acto
administrativo, que se sustenta, hoy en da y bajo las
nuevas concepciones imperantes, no slo en el Principio
de Legalidad, que ya pasa a ocupar un segundo lugar
frente al Principio de Tutela Plena, destinada a fomentar
el cumplimiento de los derechos fundamentales
del ciudadano, haciendo prevalecer la Constitucin
frente a la Legalidad. En este sentido, el ejercicio de
la competencia administrativa ser legtima, si es que,
al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos
constitucionales, como el derechoT al debido proceso,
que incluye el de la defensa, el de igualdad ante la ley,
el de motivacin de la actuacin administrativa, entre
otros, aunndose a ello, en nuestros das, el control de
la inactividad de la Administracin y de la va de hecho,
lo que permite resaltar, respecto al primero, que ya no
siempre es necesario impugnar un acto administrativo
previo, sino requerir a la autoridad competente una
respuesta escrita, dentro del plazo legal, consagrado
constitucionalmente, como el derecho de peticin.

Las competencias administrativas se realizan
utilizando ordinariamente la forma del acto
administrativo, que es la tradicional de la actividad
estatal; pero existen diversas manifestaciones de
tal actividad, que se exteriorizan como actos de
administracin interna, contratos, hechos y
reglamentos, que no son ms que declaraciones de
10
* Jefa de la Unidad de Procedimientos Disciplinarios de la OCMA.
consistencia lgica y a la coherencia con un concepto

jurdico indeterminado de contenido y extensin);
o, menor (el margen del arbitrio se encuentra
constreido a la eleccin entre algunas de las variables
predeterminadas por la ley (Exp. N 0090-2004-AA/
TC).
Mara Leticia Nio Neira Ramos*
voluntad destinadas a constituir relaciones jurdicas.

Una de las principales clasificaciones toma en cuenta la
actuacin administrativa por la jurisdiccin contencioso
administrativa, sealando cules son las actuaciones
impugnables y cules las que se encuentran
exentas de control judicial. Dentro de las primeras
se consideran a los actos administrativos: reglados,
discrecionales, inactividad formal y material de la
Administracin (silencio administrativo), disposiciones
administrativas y actuaciones materiales constitutivas
de va de hecho. Dentro de las actuaciones exentas
de control se encuentran: los actos polticos o de
gobierno (excepto proteccin jurisdiccional de los
derechos fundamentales y elementos reglados), actos
que sean reproduccin de otros anteriores firmes y los
confirmados de actos consentidos.
Problemas:
1.- Los actos discrecionales deciden asuntos
concretos, dado que la ley, en sentido lato, no determina
lo que se debe hacer, o en su defecto, cmo debe
hacerse; se trata de una herramienta jurdica destinada
a que el Ente Administrativo pueda realizar una gestin
concordante con las necesidades de cada momento;
atae a los elementos de oportunidad, conveniencia,
necesidad o utilidad; sin embargo, la discrecionalidad
debe estar sujeta a los grados de arbitrio concedidos.
3.- La discrecionalidad opera cuando el ordenamiento

jurdico atribuye a algn rgano, competencia para
apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters
pblico. No obstante, no debe perderse de vista que
es el inters pblico el ncleo de la discrecionalidad
administrativa; la esencia de toda actividad discrecional
la constituye la apreciacin singular del inters pblico
realizada conforme a los criterios marcados por la
legislacin, que se deben plasmar en una adecuada
motivacin que permita justificar la decisin.
Propuestas de solucin:
1.- La Administracin est obligada a justificar las
razones que imponen la decisin en el sentido del
inters pblico de una manera concreta y especfica y
no con una mera afirmacin o invocacin abstracta. De
este modo, podemos concluir diciendo que el ejercicio
de una potestad discrecional debe acompaarse de
una motivacin que muestre puntualmente el nexo
coherente entre el medio adoptado y el inters general
circunscrito al que apunta.
2.- No hay que olvidar que el inters pblico se
construye sobre la base de la motivacin de las
decisiones, quedando excluida toda posibilidad de
arbitrariedad, por la razonabilidad que debe imperar en
las decisiones administrativas, las cuales se encuentran
sometidas a las denominadas reglas de la crtica
racional.
3.- Principio de Razonabilidad: Tal y conforme a
las distintas clasificaciones existentes respecto a la
actividad del Estado, y realizando un paralelismo
especfico, para comprender la trascendencia de los
actos discrecionales, en contraposicin con los actos

reglados, estos ltimos se dictan con el contenido
legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho
que la norma establece, en una pura constatacin de
cumplimiento de los requisitos establecidos en el
Ordenamiento. En cambio, los actos discrecionales
implican una decisin de la Administracin por razones
de inters pblico, en el marco de los principios
generales del Derecho Administrativo y teniendo en
cuenta el fin de la norma habilitante. En este sentido, la
motivacin en el acto discrecional debe ser suficiente,
vale decir justificadora de la decisin; sin embargo
adems debe ser expresa, clara y precisa, jugando
un papel trascendental el lenguaje entendible, bajo
los esquemas de la argumentacin y justificacin,
tendientes a evitar ambigedades, omisiones e
incoherencias; debiendo adems observar rigor lgico,
que permita conocer los criterios esencialmente
adoptados para la decisin, respecto al caso concreto;
y, todo ello, para poder permitir un posterior control del
acto previo.
4.- La falta de motivacin implica no slo ausencia
absoluta de motivacin, sino tambin ausencia
sustancial, como la omisin de pasajes decisivos
en el razonamiento argumentativo; interpretando
extensivamente el concepto de contradiccin hasta
llegar a incluir en l a la ilogicidad en la trama
argumentativa, con el propsito de efectuar un control
sustancial sobre la motivacin a fin de discernir
respecto a la insuficiencia o en cuanto a las omisiones
que vician, por violacin de la ley y por no respetar
la inferencia deductiva con asercin de la referencia
emprica verificable o refutable, bajo el Principio de
Razn Suficiente, llamado tambin de Verificabilidad
y conformante de los Principios lgicos de Valoracin,
aplicables al proceso administrativo.

De este modo, podemos concluir diciendo
que el ejercicio de una potestad discrecional debe
acompaarse de una motivacin que muestre
puntualmente el nexo coherente entre el medio
adoptado y el inters general circunscrito al que apunta.
2.- Los grados de arbitrio concedidos, respecto a

la discrecionalidad, pueden ser mayor (el margen
del arbitrio para decidir no se encuentra acotado o
restringido por concepto jurdico alguno); intermedio
(el margen del arbitrio se encuentra condicionado a su
11
La responsabilidad civil
en las medidas cautelares
indebidas
Nstor F. Paredes Flores *
Cuatro caractersticas corresponden al

Juez: escuchar cortsmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y
decidir sabiamente.
Scrates, filsofo griego.
1. Cuestiones generales

La tutela cautelar, como todo derecho de naturaleza
procesal, puede tener lmites y en la actualidad
no existe discusin al respecto, ya que asumir una
posicin negativa significara legitimar el uso abusivo
de tal derecho y desnaturalizar el carcter instrumental
que le corresponde a los derechos procesales. Esos
lmites vienen marcados por el ejercicio del mismo
derecho en concordancia con los otros derechos
procesales fundamentales a efectos que estos no sean
lesionados o puedan tener un ejercicio pleno, mxime
cuando son derechos atribuibles a la otra parte. En este
sentido, rescatamos la concurrencia del inters privado
y pblico, que en palabras de Jos Ramiro Podetti,
tras destacar la dificultad de encontrar un objeto
o motivo suficientemente preciso y genrico que
justifique y cubra acadmicamente todas las medidas
cautelares, concreta sus rasgos comunes distinguiendo
la concurrencia del inters privado, representado por
el derecho subjetivo particular que ha sido o puede
ser desconocido o lesionado juntamente con el inters
pblico concebido como el aseguramiento de la funcin
jurisdiccional a travs del efectivo cumplimiento de las
decisiones1. As, la concesin de una medida cautelar
12
coloca en una situacin de privilegio a quien lo solicit

y, en este sentido, la Ley persigue establecer una suerte
de equilibrio entre los sujetos procesales vinculados o a
vincularse en una litis, presente o futura, y si bien otorga
la facultad de solicitar medidas cautelares, tambin,
como contrapartida, exige una determinada garanta
que posibilite afianzar la indemnizacin de los daos y
perjuicios que se puedan generar en los supuestos que
la pretensin resulte finalmente desestimada, como
acotan pertinentemente Maximiliano y Jorge Baduel: Si
bien la ley asegura la efectividad de los derechos an no
reconocidos por el rgano jurisdiccional, no desampara
a quienes pueden no ser los obligados o no serlos en
la extensin pretendida asegurndoles el resarcimiento
de los perjuicios que le pudiera irrogar medidas
precuatorias indebidas2. Por tanto, es innegable
que la exigencia de la denominada contracautela se
sustenta en el derecho a la igualdad, ya que, conforme
se desprende de lo sostenido por Enrique Fernndez
Vargas, aquella persigue el equilibrio de las partes y
la bilateralidad (se dictan inaudita pars): por un lado
se autoriza al peticionario a asegurar un derecho an
no reconocido judicialmente, sin ir al contrario, pero
por otro lado se garantiza a este la indemnizacin
resarcimiento por los daos y perjuicios3; claro, esta
por la ejecucin de la medida cautelar indebida.
1
Citado por Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel (1999).
2
Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel. Ob.cit., p.34.
Medidas cautelares trabadas indebidamente, p. 31. Buenos Aires: AbeledoPerrot.
3
Fernndez Vargas, Enrique (2001). En: El proceso cautelar, p.
*
Juez Superior Titular, integrante de la Unidad de Procedimientos Disciplinarios de la OCMA. Magster en Derecho.
14. Lima: Tempos Editores.
1 Citado por Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel (1999). Medidas cautelares trabadas indebidamente, p. 31. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
2 Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel. Ob.cit., p.34.
3 Fernndez Vargas, Enrique (2001). En: El proceso cautelar, p. 14. Lima: Tempos Editores.

La problemtica que surge es amplia y debatible
como para no encasillarnos en una numeracin que
agote el tema, por lo que debemos tener en cuenta
las particularidades de cada caso concreto; pero la
inquietud que surge es si todos los casos de medidas
cautelares indebidas generan responsabilidad y, por
ende, conllevan a la ejecucin de la denominada
contracautela. La respuesta depender de la posicin
que tomemos frente a las tesis o criterios que
determinan la responsabilidad en la concesin y
ejecucin de las medidas cautelares.
2. Las teoras que

responsabilidad en
cautelares
regulan la
las medidas

En la doctrina y en las legislaciones no existe
uniformidad sobre la responsabilidad en las medidas
cautelares, incluso la discusin que se plantea va ms
all de lo acadmico. Esto cobra relevancia en nuestro
ordenamiento procesal, ya que el Cdigo Procesal Civil
tiene una regulacin muy escueta y aislada al respecto,
lo que origina que muchos de los jueces tomen
decisiones bajo criterios irrazonables e inmotivados.

Las teoras principales que regulan el sistema
de responsabilidad de las medidas cautelares son: la
objetiva, derivndose una denominada como teora
del riesgo, y la subjetiva. Sin afn de realizar un anlisis
extenso sobre estas, que definitivamente merecen
su espacio y rigurosidad, para lo que nos concierne
buscaremos explicarlas lo ms didcticamente.
2.1.- La teora objetiva

La teora objetiva, segn Ral Martnez Botos,
sostiene que la responsabilidad del peticionante de
una medida cautelar reconoce su causa en el solo
hecho de que esta haya sido trabada indebidamente
generando un dao4; o como agregan Maximiliano y
Jorge Enrique Baduel, siendo que las precautorias
deben disponerse bajo la responsabilidad de la
parte que las requiere, ella debe cubrir, en todos
los casos, los perjuicios que pudieran ocasionar si
ha sido impetrada sin derecho y, por consiguiente,
determinada la carencia o inexistencia de este,

solo ello es suficiente para establecer su obligacin
de resarcir sin necesidad de indagar acerca de la
existencia de dolo, culpa o negligencia en la conducta
del autor5. Es decir, bajo este criterio, para justificar
la responsabilidad se prescinde de la necesidad
de acreditar y probar la existencia del dolo, culpa o
negligencia en los actos de quien solicit la medida
cautelar; basta el solo levantamiento de esta para
que nazca la obligacin de resarcir. De esta teora se
deriva la denominada teora del riesgo, donde el
factor de responsabilidad se encuentra, ms all de la
irregularidad del acto, en el hecho o circunstancia de
que el solicitante actu bajo propio riesgo, ejercitando
un derecho en su propio beneficio, considerando las
consecuencias que su actitud puede acarrear y cuyos
resultados jurdicamente soportar, es decir, se resume
en que quien crea con su libre actividad el riesgo
de daar a otro, debe ser siempre responsable del
perjuicio que ocasione. Con esta teora tambin es
irrelevante la exigencia de la acreditacin del dolo,
culpa, negligencia, imprudencia, la buena o mala fe del
agente; a las finales su responsabilidad sera objetiva.
2.2.- La teora subjetiva

La teora subjetiva, que tambin recibe la
denominacin de civilista porque se
sustenta
bsicamente en las reglas de la normatividad sustancial,
segn Jos Acosta, sostiene que la responsabilidad de
resarcir no puede surgir del solo hecho de la derrota
en el proceso principal. La Ley posibilita la peticin
y concesin de una medida cautelar ante la mera
verosimilitud del derecho invocado sin requerir certeza
del mismo6; o como agrega Eduardo de Lazzari: El
pronunciamiento que desestima una accin, o en
el caso que dispone levantar una medida cautelar,
no importa per se que el litigante haya procedido
aviesamente o con despreocupacin es necesaria la
presencia de otro elemento: dolo, mala fe, deliberada
intencin,
negligencia,
imprudencia,
torpeza
inexcusable, es decir, el ingrediente volitivo que tipifica
el instituto de la responsabilidad civil extracontractual7.
Es decir, como reafirman Maximiliano y Jorge Baduel, en
trminos ms amplios, esta tesis exige que la actividad
del autor, peticionante de la medida cautelar, exhiba
4
Martnez Bostos, Ral (1996). Medidas cautelares, p.
5
Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel. Ob.cit., pp. 48 y
103.
BuenosBostos,
Aires: Ral
Universidad.
4
Martnez
(1996). Medidas cautelares, p. 103. Buenos Aires: Universidad.
49.
5
Baduel, Maximiliano y Jorge Baduel. Ob.cit., pp. 48 y 49.
6
Acosta, Jos (1986). El proceso de revocacin cautelar, p. 48. Santa Fe: Rubinzal-Culzioni.
6
Acosta, Jos (1986). El proceso de revocacin cautelar,
7
De Lazzari, Eduardo Nstor (1995). Medidas cautelares, p. 202. La Plata: Librera
Editorial
SRL.
p. 48.
Santa Platense
Fe: Rubinzal-Culzioni.
7
De Lazzari, Eduardo Nstor (1995). Medidas
cautelares, p. 202. La Plata: Librera Editorial Platense SRL.
13
una conducta irreflexiva, precipitada e imprudente que

injustamente lesione un derecho ajeno, ya que lo que
la Ley sanciona es la conducta de quien, torciendo la
finalidad social o econmica perseguida por la norma,
se vale de la misma para lograr una ventaja indebida.
3. Nuestra posicin

En nuestro ordenamiento procesal civil,
literalmente se contemplan como supuestos que
generan responsabilidad en el beneficiario de la medida
cautelar y, por tanto, ejecucin de la contracautela,
los siguientes: Desestimacin de la demanda (artculo
621)8, deterioro o prdida del bien afecto a la medida
cautelar (artculo 622)9 y la acreditacin fehaciente
de la propiedad del bien por parte de tercero (artculo
624)10. Sin embargo, merece precisar que estos no son
los nicos casos, ya que pueden existir otros en donde
se advierta una medida cautelar indebida. Entonces,
de acuerdo a la posicin que tomemos respecto a
las tesis antes expuestas, depender la atribucin de
responsabilidad.

Consideramos que el anlisis debe partir por tener
presente que el tema de las medidas cautelares y sobre
todo la responsabilidad que se derivan de las mismas,
no se ubican dentro de las ciencias exactas, por lo que
el error inculpable no solo es posible, sino en algunos
casos, excusables; adems, para que se conceda y
ejecute la medida cautelar, el juez previamente evalu
la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad y
procedibilidad. Es cierto que el tema cautelar, estando
a su carcter instrumental, corresponde a la ciencia
procesal, pero por otro lado, no olvidemos que el tema
de la responsabilidad se desarrolla en el mbito del
derecho sustantivo civil. Ante esta aparente dicotoma,

tambin tengamos presente que las normas procesales
cumplen dentro de la estructura del derecho positivo
de un Estado, una funcin especfica, como la de hacer
cumplir la legislacin sustantiva o de fondo para la
satisfaccin de los derechos otorgados; constituyen
una especie, determinada y concreta, dentro del
genero amplio integrado por las ramas de la ciencia
del derecho, de las cuales no pueden escindirse ni
separarse bajo riesgo de crearse un peligroso vaco
interpretativo. Como explica y reitera Juan Monroy
Glvez, las normas procesales son instrumentales,
formales y dinmicas; instrumentales, en tanto aseguran
la eficacia de la norma material y regula el mecanismo
para su aplicacin y cumplimiento; formales, porque su
actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al
que quiere poner fin; dinmicas, porque su aplicacin
importa la existencia de una relacin jurdica en
constante y permanente cambio, hasta con intereses
contradictorios pese a que la actividad en conjunto est
dirigida a una meta en comn11.

En este sentido, las partes en conflicto sujetndose
en disposiciones procesales dirimen sus diferencias y
la someten a la decisin de la jurisdiccin, dentro de
un mecanismo integral y nico, del cual no pueden
desatenderse ni separarse de las normas sustanciales.
Por eso, a nuestro entender, las reglas procesales
como factores atributivos de responsabilidad, no
funcionan automticamente, deben ser aplicados
concordantemente con las normas sustanciales que
exigen, en caso de la responsabilidad extracontractual,
la concurrencia de los elementos que lo configuran,
toda vez que ninguna disposicin legal, sustancial
o adjetiva, establece la responsabilidad sin culpa de
quien obtiene una medida cautelar y, como bien

corrobora Hugo Alsina, La responsabilidad civil por
daos, dentro de los cuales deben incluirse aquellos
generados por actos procesales, debe gobernarse
por los postulados generales del derecho privado
que exigen inexcusablemente la concurrencia del
dolo, culpa o negligencia en la conducta del sujeto a
quien se le imputa el perjuicio, principio que conduce
a afirmar que quien requiri y obtuvo una medida
precautoria, obviamente levantada a posteriori,
solamente responde en los casos que su accionar
daoso hubiere obedecido a una falta de precaucin,
cualquier fuera su grado12. Es ms, no perdamos de
vista que la simple posibilidad de una derrota en el
proceso, por s sola, no puede ser causa suficiente
como para imputar responsabilidad y hacer soportar
una pretensin indemnizatoria con la ejecucin de
la denominada contracautela, por lo que de asumir
una posicin extrema como la tesis objetiva, existe
el inminente riesgo de convertir el tema de la tutela
cautelar en una trampa de quien lo solicite sanamente.
Por ello, asumimos la posicin que se debe aplicar
la tesis subjetiva y, conforme a ella, ante la ejecucin
de una medida cautelar indebida, en la determinacin
de la responsabilidad o no del beneficiario, debe
evaluarse la concurrencia conjunta de los elementos
que la configuran y que de acuerdo a la naturaleza
extracontractual de la medida cautelar son los que se
encuentran contenidos en el artculo 1969 y siguientes
del Cdigo Civil (dolo, culpa, nexo causal, dao, etc).

Como corolario de lo expuesto, y corroborando
nuestra posicin, es pertinente indicar que
recientemente la Primera Sala Civil con Subespecialidad

Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
en el Expediente N 330-2008, en los seguidos por
el Banco Continental con Pacif Fishmeal S.A.C sobre
medida cautelar fuera de proceso, mediante resolucin
N 03, de fecha 07 de Junio del 2012, confirmando
la apelada, desestim la ejecucin de la contracautela,
bajo la perspectiva de la tesis subjetiva, sealando que:
En consecuencia, no se han acreditado los requisitos
que configuran los supuestos de la responsabilidad
civil extracontractual, toda vez que en relacin a
la antijuricidad, no se aprecia actitud o hecho que
contrarie los principios bsicos del derecho pues la
conducta del demandante se efectu dentro de los
lmites de lo lcito...
4. Conclusiones

Como
siguientes:
conclusiones
podemos
esbozar
las
1. Que, no toda medida cautelar concedida y

ejecutada indebidamente, en los trminos explicados,
conlleva automticamente a la atribucin de
responsabilidad del beneficiario de la misma.
2. Que, para determinar la responsabilidad del
beneficiario de la medida cautelar concedida y ejecutada
indebidamente, en los trminos explicados y por
ende a la ejecucin de la denominada contracautela,
es necesario verificar la concurrencia conjunta de los
elementos que lo configuran (dolo, culpa, nexo causal,
dao, etc.).
12
Alsina, Hugo (1962). Tratado terico y prctico de
derecho procesal, Tomo V, p. 493. Buenos Aires: Ediar.
14
8
El artculo 621 del C.P.C dispone que: Si se declara
11
Monroy Glvez, Juan (1996). Introduccin al proceso
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con
civil, Tomo I, p. 162. Bogot: Temis.
medida
cautelar,
el titular
de sta que:
pagar
lasdeclara
costas infundada
y costos una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de sta
8 El artculo
621 del
C.P.C dispone
Si se
del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de
pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado
Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado
tambin
a indemnizarloslosdaos
daosyyperjuicios
perjuicios ocasionados.
ocasionados. LaLaindemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
tambin
a indemnizar
indemnizacin
serdas.
fijada
el Juezque
de la
demanda
dentro
del costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin
traslado por tres
Lapor
resolucin
decida
la fijacin
de costas,
mismo
proceso, previo
traslado
tres das. La resolucin que
indemnizatoria
lo es con
efectopor
suspensivo.
decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto
9
El articulo la
622
delestablece
C.P.C. dispone
que: El peticionante
de la medida
suspensivo;
que
la reparacin
indemnizatoria
lo es y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro
conoefecto
suspensivo.
la prdida
del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el Juez de la demanda siguiendo el trmite previsto
621. 622 del C.P.C. dispone que: El peticionante
9 en el artculo
El articulo
de
la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
10 El artculo 624 del C.P.C. dispone que : Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto
demandado,
el Juez
su desafectacin
inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y costos
a medida
cautelar.
Estaordenar
responsabilidad
es regulada
y establecida
proceso
y en atencin
a las
perder
por del
el Juez
de cautelar
la demanda
siguiendo
el circunstancias
trmite previsto
en ella contracautela en favor del propietario. Si se acredita la mala fe del peticionante, se le
artculo
621.una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que
impondr
10 hubiere lugar.
El artculo 624 del C.P.C. dispone que : Cuando se
acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida
11 Monroy Glvez, Juan (1996). Introduccin al proceso civil, Tomo I, p. 162. Bogot: Temis.
pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar
su desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera
formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso
cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela
en favor del propietario. Si se acredita la mala fe del peticionante,
se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de
12
Alsina, Hugo (1962). Tratado terico y prctico de derecho procesal, Tomo V, p. 493. Buenos Aires: Ediar.
15
La importancia del
accountability para una
nueva gobernabilidad
Mariana Zrate Morn *
n primer trmino debemos definir qu

entendemos como accountability1, sealando
al respecto que es la obligacin del Gobierno
de rendir cuentas a la sociedad, siendo necesaria la
construccin de mecanismos institucionales que
garanticen dicho control pblico.

En trminos generales, para que pueda aplicarse
el accountability se necesita que previamente se den
determinados factores:
1- Capacidad que tienen los ciudadanos para participar
en la definicin de las metas colectivas.
2- Construccin de mecanismos institucionales.

Histricamente la accountability se encontraba
bsicamente orientada a la fiscalizacin de la probidad
administrativa y del posible abuso de poder de los
gobernantes (en general), sin embargo, en tiempos
actuales se vincula adems al desempeo de los
agentes que laboran en la administracin pblica.
Parte de la doctrina especializada2 considera adems
que existen nuevas formas de accountability basadas
en la participacin social y en la transparencia de las
informaciones e introduccin de la lgica por resultados
en la gestin gubernativa.

En el rea que nos ocupa, la responsabilidad
judicial es un principio de los Poderes Judiciales
modernos. Se dice as que la independencia judicial
tiene relacin con los mecanismos de nombramiento,
con la responsabilidad de jueces, con la supervisin y
rendicin de cuentas desde la sociedad y desde otras
instancias del poder pblico.
16

En ese contexto, y an cuando podra considerarse
que el hecho de rendir cuentas a la sociedad perjudicara
la independencia del magistrado, consideramos que los
jueces deberan ser ms accountables. En este punto,
debemos precisar adems que existen dos temas
desde los cuales se puede verificar la accountability de
los jueces:
a) Con la emisin de decisiones jurisdiccionales.
En este caso, el control es ejercido por la Oficina
de Control de la Magistratura, que si bien no
ampara las quejas vinculadas a consideraciones
jurisdiccionales, muchas veces es posible partir de
una resolucin judicial, indebidamente motivada o
manifiestamente contraria a derecho para advertir
irregularidades en el proceder funcional de los
magistrados y/o servidores judiciales;
b) Con las declaraciones juradas que son presentadas
de manera anual. Se presentan tambin ante
la oficina de control, quien tiene a su cargo la
verificacin de los incrementos y desbalances
patrimoniales de los magistrados. Ello en tanto la
ausencia de efectivos requisitos de rendicin de
cuentas convierten a la judicatura en irresponsable
ante la ciudadana en general.

En este sentido, la accountability nos permitira
no slo impedir el abuso del poder sino inclusive la
corrupcin, entendindose a este ltimo concepto
como un abuso del poder pblico para poder obtener
un beneficio particular.

As, an cuando el llamado criterio jurisdiccional
sea utilizado por los magistrados como un eximente
de responsabilidad, por lo que propiamente constituira
1
no existe
una traduccin
exacta
paradeella OCMA.
* EncargadaSidebien
la Unidad
de Defensora
del Usuario Judicial
(UDUJ)
1
Si bienaccountability,
no existe una traduccin
exacta para
el trmino
accountability, se le entiende como responsabilizacin.
trmino
seleentiende
como
responsabilizacin.
2 Centro Cientfico CLAD. La responsabilizacin (accountability) en la nueva gestin pblica latinoamericana. En http://www.ccee.edu.uy/ensenian/
catdirorgpub/2009-06-%20CLAD%20-%20Responsabilizacion.pdf. Revisado a la 1:26 p.m. del da 2 de octubre de 2009.
2
Centro Cientfico CLAD. La responsabilizacin
(accountability)enlanuevagestinpblicalatinoamericana.Enhttp://
www.ccee.edu.uy/ensenian/catdirorgpub/2009-06-%20CLAD%20-%20
Responsabilizacion.pdf. Revisadoala1:26p.m.delda2deoctubrede
2009.
un factor adverso en la implementacin de cualquier

poltica. En cuanto al tema de la independencia de los
jueces, diremos que el proteger esta garanta en la labor
de los jueces no significa darles carta blanca para que
amparados en el criterio jurisdiccional, puedan resolver
a su libre albedro las causas a su cargo, conforme ya
lo ha expresado el Tribunal Constitucional, sino que
debe analizarse que sus decisiones se encuentren
debidamente sustentadas tanto en los hechos como en
el derecho, an cuando la lnea que divide lo irregular
de lo jurisdiccional sea tenue; as, el mencionado
Tribunal ha manifestado adems que la responsabilidad
no cuestiona la independencia judicial sino que la
reafirma, pues ambas son interdependientes entre s.

Como seala Fernando Carrillo3, la independencia
debe concebirse ms como una relacin de doble va
frente a las otras funciones pblicas: de respeto de los
otros poderes al ejercicio de una funcin subordinada
a la ley para la preservacin del equilibrio entre ellos,
pero, a la vez, de apertura a la colaboracin armnica
entre los poderes pblicos para cumplir con las
demandas ciudadanas que cada da son mayores.

La nueva gobernabilidad que se pretende
instaurar en el Poder Judicial se centra adems en el
fortalecimiento de las capacidades institucionales. En
este sentido, una adecuada aplicacin e implementacin
del accountability servir como instrumento para
recuperar la legitimidad social

En este punto (y dentro del contexto de la
independencia judicial) diremos que la accountability
es entonces la capacidad de obligar a los funcionarios
pblicos a justificar e informar sobre sus decisiones
y a que eventualmente puedan ser sancionados por
las irregularidades que pudieran advertirse en ellas;
siendo as, esta accin est orientada a garantizar que
las acciones de los funcionarios pblicos (en este caso
los jueces) se enmarquen dentro de las normas legales
y constitucionales vigentes.

De lo expuesto podemos sealar como
lineamientos generales para proponer una poltica de
accountability la importancia de los mecanismos de
evaluacin no slo del acceso de los magistrados a la
carrera, sino y conforme al tema que nos ocupa de
la evaluacin de su desempeo, resultando necesaria
la implementacin de un sistema de medicin del
desempeo de los jueces (indicadores de eficiencia),

tema ste que constituye el enfoque de gestin judicial.
Si bien es cierto, actualmente existe el sistema de la
ratificacin de los magistrados, ha sido ya un logro que
tales decisiones deban ser motivadas (para evitar el
abuso de los controladores).

Sin embargo, consideramos que esta evaluacin
podra servir adems no slo como una iniciativa para
cumplir eficientemente la funcin, sino que al ser un
indicador de eficiencia sea considerado en los procesos
de ascenso. Ello sin duda redundar en la mejora de la
gestin de recursos humanos.

As, no slo los concursos deben ser idneos, sino
que la carrera en s debe ser basada en los mritos,
fortalecindose o implementndose (segn sea el
caso) programas que inculquen valores ticos en la
administracin. Se requiere una cultura organizacional
compatible con el inters pblico.

Un avance en este punto lo constituye el hecho de
que los rganos de control en el Poder Judicial estn
integrados por representantes de la sociedad civil, que
actan como rganos de fiscalizacin y veedura, que
tiene por finalidad garantizar la transparencia y eficacia
de la actividad contralora.

As, la presencia de la sociedad civil tiene
consecuencias importantes en trminos de la
transparencia y la rendicin de cuentas ante los usuarios
de la administracin, en este sentido, la composicin
mixta de las instancias de nombramiento y control de
magistrados se traduce en mayor transparencia en la
gestin.

En cuanto al punto referido a la verificacin de
incrementos y desbalances patrimoniales, como se
seal en lneas precedentes, una de las maneras de
asegurar que los funcionarios y servidores pblicos
formen parte de la accountability es mediante la
presentacin de la Declaracin Jurada de Bienes y
Rentas ante el organismo o institucin en donde
labore y que adems ste establezca mecanismos
de presentacin, anlisis del contenido y custodia de
las Declaraciones Juradas (actualmente en el Poder
Judicial se han evidenciado grandes logros en esto, lo
que ha permitido en algunos casos que se aperturen
proceso por desbalance patrimonial).
33

Carrillo
Flrez, Los
Fernando,
retos de
Carrillo Flrez,
Fernando.
retos de Los
la reforma
de la
la reforma
Justicia endeAmrica Latina. En http://www.oas.org/juridico/spanish/adjusti2.htm. Revisado a
la Justicia
en del
Amrica
http://www.oas.org/juridico/
las16:10 p.m.
da 15 deLatina.
octubreEn
de 2008
evisado a la 16:10 p.m. del da 15 de
octubre de 2008
17
Debido procedimiento
en las visitas judiciales
Julio Csar Amaro Trujillo *
l presente artculo no tiene otra finalidad

que la de plantear una interrogante sobre
el trmite y/o sustanciacin de la visita
judicial, obviamente, bajo un punto de vista objetivo,
esto es, si la visita judicial prevista en el artculo 91
del Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la
Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial,
aprobada por Resolucin Administrativa del Poder
Judicial, se encuentra dentro del marco que encierra el
debido procedimiento.

El artculo 139, inciso 3), de la Constitucin
Poltica del Per, contempla como uno de los principios
elementales de la funcin jurisdiccional, la observancia
y el respeto al debido proceso y tutela jurisdiccional,
por lo que nadie puede ser sometido a procedimiento
distinto de los previamente establecidos.

En base a este principio, el derecho administrativo
consagra tambin el debido procedimiento,
previsto en el artculo IV, numeral 1.2 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General-Ley N27444,
segn este enunciado, los administrados gozan de
todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada
en derecho.

Pues bien, actualmente el magistrado sustanciador
designado por la autoridad competente, en el trmite
de la visita judicial, debe observar las pautas siguientes:

18
o Si los hechos llegan a calificarse como faltas

leves proceder a sustanciar inmediatamente el
procedimiento disciplinario. En consecuencia,
abrir investigacin y solicitar en la misma

fecha, de forma oral o por escrito, el descargo
del investigado, luego de lo cual recabar
los medios probatorios adicionales, si ello
fuera necesario, y resolver absolviendo o
sancionando.

o La decisin se pondr en conocimiento de los

interesados en el da, quienes debern apelar en
ese mismo acto, si as lo consideran, teniendo
el plazo de dos das hbiles para sustentar su
recurso por escrito. La apelacin ser elevada al
superior jerrquico para que resuelva conforme
a lo regulado por el presente Reglamento.
o Si los hechos configuran faltas o muy graves,

el magistrado sustanciador proceder a abrir
investigacin, recabar en el acto las pruebas
necesarias y correr traslado de los cargos al
investigado. El trmite se sujetar a las reglas
del Procedimiento nico.

En tal sentido, en el presente caso, el Reglamento
de la OCMA vigente no se condice con la Ley N 29277
en ese punto materia de comentario, muy a pesar que
la primera norma es de menor jerarqua, esto es, el ROF
no admite la existencia diferenciada entre el rgano de
instruccin y el rgano de resolucin; hechos estos que
propician esta reflexin de cara a la iniciativa del rgano
de control supremo, de mejorar los procedimientos
existentes con un nuevo Reglamento de la OCMA.

Por lo expuesto, resulta significativo para el suscrito
traer a colacin la Sentencia del Tribunal Constitucional
emitida en el caso de Csar Humberto Tineo Cabrera,
Exp. N 00156-2012-PHC/TC, en cuyos fundamentos
se resalta la importancia del debido proceso en sus
diferentes manifestaciones, como son la estructura
base de todo procedimiento, que es necesario cautelar
desde un inicio hasta el final del iter del proceso, en
estricto respeto a los derechos humanos, la misma
que fue sustentada con lo establecido por la Corte
Interamericana en el caso del Tribunal Constitucional
vs. Per, sealando que, en las instancias procesales,
deben observarse un conjunto de requisitos, a efecto de
que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos, precisndose que se
aplican en materia civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carcter: corporativo y parlamentario, y por ende,
en ese tipo de materias, el individuo tiene tambin el
derecho, en general, al debido proceso que se aplica
en materia penal.

De igual manera, la Corte Interamericana, en
el caso lvcher Bronstein vs. Per, de fecha 6 de
febrero de 2001, tambin sancion que los rganos
que ejerzan funciones de naturaleza materialmente
jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de
adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno
a las garantas del debido proceso establecidas en el
artculo 8 de la Convencin Americana, ello debido
a que las sanciones administrativas, disciplinarias o
de naturaleza anloga son, como las penales, una
expresin del poder punitivo del Estado y que tienen,
en ocasiones, naturaleza similar a la de estas.

En conclusin, en mrito de todo lo antes sealado
en este artculo, a nuestro juicio, el procedimiento
establecido para la visita judicial debera merecer una
mejora, salvo otra opinin en contrario, en el entendido
de que un solo juez contralor no debe realizar todas
las actividades de un proceso disciplinario, porque, de
lo contrario, se podra atentar contra la observancia
a las garantas del debido proceso, teniendo como
punto de partida los aportes de sendas jurisprudencias
tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte
Interamericana; tanto ms, si el Estado peruano a travs
de sus entidades no puede dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garanta
del debido proceso, por cuanto se ha determinado que
es un derecho humano el obtener todas las garantas
que permitan alcanzar decisiones justas, no estando
la administracin pblica excluida de cumplir con este
deber.

De lo anotado anteriormente se puede deducir
que el procedimiento diseado para la visita judicial
no resulta compatible con el trmite del procedimiento
disciplinario, estipulado en el artculo 93 del citado
Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la
OCMA ni con lo definido en el artculo 64 de la Ley
de la Carrera Judicial, Ley N 29277, que establece
lo siguiente: El rgano encargado de la investigacin
preliminar debe ser distinto de aquel que es competente
para tramitar el procedimiento disciplinario...; por tanto,
segn las pautas vigentes, el magistrado sustanciador,
al momento de realizar la visita, es el nico que lleva a
cabo toda la actividad procesal desde un inicio hasta la
emisin de la decisin final.
* Juez Superior. Jefe de la ODECMA de la Corte Superior de Justicia de ncash.
19
La funcin de control:
OCMA y ODECMA
Libertad anticipada: Conversin

de pena, beneficio penitenciario
o institucin autnoma
Pedro lvarez Dueas *
Tatiana Prez Garca-Blsquez *
a funcin de control est orientada a garantizar

la correccin, transparencia y probidad en
la gestin de los magistrados y auxiliares
jurisdiccionales. Esta funcin se ejerce mediante el
control previo, concurrente y posterior.

Desde el ao 2009, en el que por Resolucin
Administrativa Nro. 129-2009-CE-PJ se aprob el
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial
hoy modificada por la Resolucin Administrativa
229-2012-CE-PJ tanto en la OCMA como en las
ODECMA se ha puesto mayor nfasis a la funcin
preventiva o control previo que hasta entonces
estaba postergada, pues el rgano de control bsica
y fundamentalmente se avocaba a resolver las quejas
e investigaciones instauradas contra los magistrados y
auxiliares jurisdiccionales.

Este cambio ha permitido por un lado la
participacin de la sociedad civil en las ODECMA a
travs de las Mesas de Trabajo por la Transparencia
Judicial, as como tambin que a travs de las
ODECMA se adopten medidas para fortalecer la
mstica institucional para lograr la identificacin de
los magistrados y trabajadores jurisdiccionales con el
Poder Judicial que haga posible su activa participacin
en la lucha contra la corrupcin. El control preventivo
tambin hace posible que el rgano de control se
constituya en un instrumento fundamental que ayude
a mejorar el servicio de justicia, identificando las reas
crticas y los factores que impiden brindar un adecuado
servicio de justicia.
* Jueza Superior. Jefa de la ODECMA-Ayacucho
20

La tarea de control concurrente y posterior tambin
muestra un cambio sustancial. As se puede advertir
que tanto la OCMA como las ODECMA cuentan
con rganos de lnea que tienen adscritos a jueces
superiores, especializados y de paz letrados titulares a
dedicacin exclusiva en algunos distritos judiciales y en
otros como es el caso del Distrito Judicial de Ayacucho,
en adicin a sus funciones.

Esta estructura orgnica de la OCMA y las ODECMA
es a nuestro entender, adecuada y favorable para la
funcin contralora, pues permite instruir y resolver las
quejas e investigaciones de manera independiente y
especializada.

En suma, podemos concluir sealando que
en este Poder del Estado, la funcin de control se
ha visto fortalecida tanto a nivel preventivo como
sancionador, a fin de garantizar con mayor certeza la
correccin, transparencia y probidad en la gestin de
los magistrados y auxiliares jurisdiccionales.

En este contexto, es importante y necesario
destacar la actitud asumida por los magistrados del
Distrito Judicial de Ayacucho, quienes en adicin
a las funciones propias de su cargo y con generosa
disposicin, vienen apoyando el trabajo de la ODECMA
como responsables o integrantes de los rganos de
lnea. Desde aqu un saludo y reconocimiento especial
para todos y cada uno de ellos, quienes sin escatimar
esfuerzos y tiempo hacen posible que este rgano de
control logre sus objetivos.
Resumen
El presente ensayo intenta plasmar la problemtica de
la naturaleza y finalidad de la figura procesal penal de
la Libertad Anticipada, contenida en el Nuevo Modelo
Procesal Penal; con el objeto de advertir las bondades
y deficiencias con las que se encuentra regulada en
la norma adjetiva; y as propender contribuir en su
aplicacin concreta en la imparticin de justicia.
Sumario
I. Introduccin. II. Planteamiento del caso. III. Extremo
previsto en el artculo 491.3 del Cdigo Procesal Penal.
IV. Qu se entiende por libertad anticipada? V. Se
tratara de un beneficio penitenciario? VI. Precisiones
respecto al Nuevo Modelo Procesal Penal. VII. A modo
de conclusin.
I. Introduccin

Bajo lo establecido por el artculo 139.8 de la
Constitucin Poltica del Per, se tiene el Principio de
no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario,
motivo por el cual, revisando el cuerpo procesal penal
vigente, encontramos regulada la figura procesal
de la Libertad Anticipada la misma que carece de
contenido por ausencia de requisitos, presupuestos y
procedimientos, pues solamente es mencionada en el
artculo 491.3 del Cdigo Procesal Penal, sin dotarle de
caractersticas que hagan suponer que se trata de un
Beneficio Penitenciario, una forma de Conversin de

la Pena o una institucin autnoma, lo que dificulta su
aplicacin en la prctica procesal.
II. Planteamiento del caso

Juan Prez Garcs, es demandado por su
esposa ante el Juez de Paz Letrado por incumplir
con la obligacin paterna de brindar alimentos para
el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica
y educacin de su hijo Luchito de 10 aos de edad.
Dicho rgano jurisdiccional emite sentencia declarando
fundada la demanda de prestacin de alimentos,
estableciendo el monto de trescientos nuevos soles
(S/. 300.00) mensuales a favor de su hijo Luchito,
decisin jurisdiccional que es recurrida y confirmada
por el superior. Pese a los requerimientos, el obligado
no cumple con los extremos de la sentencia. El
Juez de Paz Letrado a instancia de la demandante
aprueba una primera liquidacin por 12 meses, que
asciende a la suma de tres mil seiscientos nuevos
soles (S/. 3600.00). Ante el requerimiento judicial
para cancelar dentro de un plazo perentorio, bajo
expreso apercibimiento de ser denunciado por el
delito de Omisin a la Asistencia Familiar. El padre
obligado no cancela, motivo por el cual el Juez de Paz
Letrado, haciendo efectivo el apercibimiento, remite
copias de lo actuado a la Fiscala Penal de turno, que
inicia investigacin en contra de Juan Prez Garcs
por la comisin del delito Contra la Familia, en la
modalidad de Omisin a la Asistencia Familiar, sub tipo
Incumplimiento de Obligacin Alimentaria, previsto por
el artculo 149 del Cdigo Penal. Concluido el proceso
penal con sentencia condenatoria, que impone
* Doctor en Derecho por la UCSMA. Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA-Cusco.
21
al imputado un ao de pena privativa de libertad

suspendida en su ejecucin por el mismo trmino;
estableciendo reglas de conducta entre ellas, que
deber cancelar en dicho periodo el monto total de las
pensiones devengadas, bajo expreso apercibimiento de
revocarse la condicionalidad de la pena. El sentenciado,
pese a los requerimientos, no cumple con cancelar el
monto, motivo por el cual la pena condicional de un
ao es revocada y se convierte en efectiva. Por lo tanto,
Juan Prez Garcs es internado en el establecimiento
penitenciario de varones de Quencoro.

En esas circunstancias, sintiendo los efectos
de la privacin de su libertad ambulatoria, poner en
peligro su trabajo como empleado particular de una
conocida empresa de la ciudad, entre otros, y con
la ayuda de sus familiares presentan ante el juez de
Investigacin Preparatoria el voucher de depsito de
las pensiones devengadas materia de liquidacin, ms
el pago de mora, costas y costos. Solicitando al amparo
de lo previsto por el artculo 491.3 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal (en adelante NCPP) la aplicacin de la
Libertad Anticipada.

Sobre el caso concreto surge la interrogante:
Es procedente otorgar la Libertad Anticipada al
sentenciado Juan Prez Garcs?
III. Regulacin en el artculo 491.3 del Cdigo

Procesal Penal
22

El Cdigo Procesal Penal del 2004, aprobado
por Decreto Legislativo 957, del 29 de julio del 2004,
vigente en el distrito judicial de Cusco a partir del 1 de
octubre del 2009, tiene como una de sus instituciones
procesales innovadoras, la figura procesal penal de la
Libertad Anticipada, regulada en el Libro Sexto, artculo
491 inciso 3), reconociendo el derecho de accin al
condenado, a efecto de poder requerir al Juez de
Investigacin Preparatoria, la variacin del auto, que
revoc la condicionalidad de la pena. Del contenido del
texto procesal referido el legislador nacional, muestra
la posibilidad de modificar la sentencia condenatoria
firme de privacin de la libertad del condenado, por
la probabilidad de una pena que no afecte el derecho
fundamental de libertad. Pudiendo llegar a ser la
Libertad Anticipada una suerte de revocatoria de la
revocatoria de la suspensin de la pena, como es el
caso en mencin. Evidentemente, como puntualiza
el doctor Csar San Martn Castro, el NCPP no
puede prever todos los casos; sin embargo, el citado

artculo en el inciso 3), omite precisar cules seran
los requisitos, condiciones o presupuestos necesarios
e indispensables para que el Juez de la Investigacin
Preparatoria conceda dicha pretensin.
IV. Qu se entiende por Libertad Anticipada?

La Libertad Anticipada es el mecanismo procesal
que puede ser utilizado por el condenado que ha sido
sentenciado a pena privativa de libertad efectiva, a
efecto de recuperar la libertad ambulatoria que le ha
sido limitada por decisin jurisdiccional, sin necesidad
de cumplir a cabalidad con lo resuelto por el juez.

En dicha lnea de pensamiento surge la
interrogante: Se trata de un Beneficio Penitenciario,
de un caso de Conversin de la Pena o se trata de
una Innovacin de Naturaleza Autnoma? En efecto
tomando en cuenta el Segundo Pleno Jurisdiccional
Distrital en Materia Penal de la Corte Superior de
Justicia de Sullana Piura, del 19 de noviembre del
2012, se plantean tres posiciones:

Posicin N 01: La Libertad Anticipada es una
institucin derivada de la Conversin de la Pena, que
excepcionalmente se concede en la ejecucin de
sentencia conforme se desprende del NCPP.

Toma en cuenta la posicin asumida por los jueces
de Investigacin Preparatoria, de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, a partir de la ilustracin
tcnica y jurdica sustentada en el Expediente N 9842008-59. Precisando que la Conversin de la Pena
Privativa de la Libertad se encuentra regulada en el
artculo 52 del Cdigo Penal. La exposicin de motivos
del Cdigo Penal, partiendo del reconocimiento
de la potencia criminolgica de la pena privativa de
la libertad para los delitos que son considerados
incuestionablemente graves, en tanto para los
delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido
hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad,
deberan ser aplicables otras formas de sanciones, que
no signifiquen el internamiento del condenado en un
establecimiento penitenciario, en armona del principio
de proporcionalidad de sanciones penales reconocido
en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Los parmetros de conversin pueden claramente
diferenciarse segn la pena concreta, que corresponda
al sujeto activo del delito, atendiendo a los criterios de

determinacin e individualizacin judicial, previstos en
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.

Posicin N 02: La Libertad Anticipada es una
institucin autnoma regulada por el NCPP y aplicada
en extenso para todos los delitos.

El mantenimiento de la Privacin de la Libertad
est supeditado a la subsistencia de las circunstancias
fcticas que constituyeron su presupuesto y que fueron
valoradas por el juez de juzgamiento en la sentencia
condenatoria. Entonces, slo debe mantenerse tal pena
en la medida que permanezca inalterada la situacin
que constituy el soporte respecto del cual se adopt.
Pero si los presupuestos varan en la ejecucin de la
pena por concretos comportamientos del condenado
tendientes a su rehabilitacin y solucin del conflicto
jurdico que dio origen a su condena, resulta hasta
imperativo que se disponga su cese y libertad inmediata,
independientemente de que se reemplace con otra
pena que sirva de reforzamiento a la interiorizacin de
la negatividad de su conducta criminal pasada y a la
reconduccin de su comportamiento futuro, como son
las penas alternas de multa, prestacin de servicios a la
comunidad o limitacin de los das libres.

Posicin N 03: La Libertad Anticipada no existe
como institucin, la referencia que hace el Cdigo en
el artculo 491, inciso 3), concierne a libertades que se
otorgan antes del cumplimiento de la pena establecida
en la condena, supuestos como conversin de pena
por colaboracin eficaz en ejecucin de sentencia,
por refundicin de penas, conversin por control
electrnico en ejecucin de sentencia, etc.

Por otro lado, dada la naturaleza jurdica de
la Libertad Anticipada, se tratara de un Beneficio
Penitenciario, dado que la Conversin de la Pena,
prevista en el artculo 52 del Cdigo Penal, se da en
el momento mismo de la determinacin judicial de la
pena y no durante su ejecucin o posterior a ella, la
misma que puede ser definida como la conmutacin o
sustitucin de la pena privativa de libertad impuesta en
la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza, ya
sea: a) Penas de Multa, b) Prestacin de servicios a la
comunidad, o c) Limitacin de das libres.

Adems, debemos tener en cuenta que la Libertad
Anticipada no solo cumple fines legales, sino fines
tambin de poltica criminal, que permitira, en el caso

especfico, una adecuada solucin a la problemtica
de los sentenciados recluidos en establecimientos
penitenciarios por la comisin del delito de Omisin de
Asistencia Familiar, a pesar de haber cumplido, aunque
con posterioridad a la revocacin de la suspensin de
la ejecucin de la pena, con el pago de los pagos de
alimentos devengados.
V. Se tratara de un beneficio penitenciario?

Los beneficios penitenciarios han sido supuestos
legales de libertad anticipada, previstos en nuestro
sistema jurdico desde abril de 1969 con la vigencia
del Decreto Ley N 17581 Unidad de Normas para
la Ejecucin de Sentencias Condenatorias, luego
el Cdigo de Ejecucin Penal de 1985, as como
finalmente en el Cdigo de Ejecucin Penal de 1991;
estableciendo que los beneficios penitenciarios se
determinan como exclusivamente intracarcelarios
(permiso de salida, visita ntima, recompensas y
premios), y excarcelarios (redencin de pena por el
trabajo o estudios, semilibertad y liberacin condicional).
Pudindose afirmar que la institucin de los beneficios
penitenciarios por un lado refuerza la progresividad
del tratamiento resocializador, y de otro lado estimula
las actitudes readaptativas de los internos. Adems, la
naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios y
en especial de aquellos que permiten la excarcelacin
anticipada del condenado, exige establecer si el
acceso a dichos beneficios tiene rango de derecho
constitucional inherente a todos los sentenciados que
purgan condena privativa de la libertad.
VI. Precisiones respecto al Nuevo Modelo

Procesal Penal

En el Per la regulacin de la ejecucin de la
sentencia penal est prevista en el libro sexto del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, concretamente en
el artculo 488 y siguientes, la misma que persigue
mejorar el concepto y la interpretacin de las normas
de ejecucin penal, desde las normas de garanta del
Proceso Penal. Los jueces de ejecucin penal deben
realizar la verificacin de la necesidad de la pena al
caso concreto y su aporte a los fines resocializadores
y preventivos de la pena. El artculo 491 del NCPP
realiza una distincin entre beneficios penitenciarios
y libertad anticipada, precisando en el numeral 3 en
23
forma expresa lo siguiente: Los incidentes relativos

a la libertad anticipada, fuera de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional
y de la medida de seguridad privativa de la libertad, y
aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la
investigacin preparatoria lo estime necesario, sern
resueltos en audiencia oral, citando a los rganos de
prueba que deben informar durante el debate.

Si se tiene el caso planteado en la introduccin
del presente artculo, sobre la Omisin de Asistencia
Familiar, el pago de las pensiones alimenticias realizada
con posterioridad a la revocacin de la suspensin de la
pena debera ser un argumento vlido para obtener la
excarcelacin del sentenciado. Esta nueva perspectiva
judicial de la ejecucin de la pena permite que el juez
penal de ejecucin, conforme al NCPP es el juez de
la investigacin preparatoria, en concordancia a lo que
establece el artculo 29.4. En tal sentido, y en aplicacin
exegtica de la norma invocada, se llegara a determinar
que no se tratara de un Beneficio Penitenciario, ni de
una Conversin de Pena, sino de una tercera postura
moderna e innovadora del nuevo modelo procesal
penal, que prev esta institucin procesal de la Libertad
Anticipada como una nueva figura procesal, dando
primaca a los beneficios que otorgara la aplicacin de
esta figura procesal, en vista que coadyuvara con la
reduccin de la carga procesal, la disminucin de los
hacinamientos de los establecimientos penitenciarios,
aprovechando as que dicha institucin se encuentra
regulada en la normativa procesal penal vigente,
resultando totalmente razonable su aplicacin por
los administradores de justicia competentes, pues
coadyuvara tanto al condenado en vista que recuperara
su libertad y as poder reunir los recursos econmicos
necesarios para solventar las necesidades alimenticias
del menor en el caso bajo anlisis.

Motivo por el cual, en el caso en concreto se
debe precisar la relacin intrnseca entre dos derechos
fundamentales, siendo estos la libertad ambulatoria
del sentenciado y el inters superior del menor
alimentista, entendemos que el derecho ambulatorio
del sentenciado, le permitira continuar laborando en
su centro de trabajo, generar el recurso econmico
24
para seguir afrontando el requerimiento alimenticio

de su hijo, teniendo en cuenta adems que el artculo
noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios
y Adolescentes establece categricamente el inters
superior del nio y adolescente, que vendr a ser la
consecuencia de otorgarle dicha libertad ambulatoria
si ya cancel la obligacin devengada, no resultando
prudente que contine detenido. Sino, por el contrario,
en libertad tendr mejores opciones laborales,
familiares y sociales para poder afrontar con xito no
solo sus obligaciones familiares, sino su autorrealizacin
como persona, conforme establece el artculo 1 de la
Constitucin Poltica del Estado Peruano (fin supremo
de la Sociedad).

Si bien la figura procesal bajo anlisis no cuenta con
una regulacin apropiada para una precisa aplicacin
por parte de los administradores de justicia, este no
debera ser un obstculo para su eficiente aplicacin,
pues dicha deficiencia se podra solucionar con la
emisin de una normativa que regula la interesante
figura de la Libertad Anticipada.
VII. A modo de conclusin

Si bien en fecha 19 de noviembre del 2012, se
llev a cabo el II Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia
Penal, en donde el primer tema a tratar fue el de la
Libertad Anticipada y la Conversin de la Pena, logrando
sobreponerse la posicin de que la institucin de la
Libertad Anticipada no existe como tal, por el hecho
de estar vaca de contenido (no regula presupuestos,
requisitos ni procedimientos), motivo por el cual no
vendra a constituir una institucin autnoma que
modifique una sentencia que adquiri la calidad de
cosa juzgada, discrepamos democrticamente con
dicha conclusin en razn que consideramos que dicha
figura procesal deviene en una institucin procesal
penal autnoma, tal como lo analizamos en los puntos
anteriores. En razn que no deberamos solamente
avocarnos a limitaciones meramente formales; por el
contrario, debemos de aprovechar de las bondades
que implicara la aplicacin de la Libertad Anticipada,
en beneficio de la consolidacin del Nuevo Modelo
Procesal Penal.
Las sentencias manipulativas.

El horror vacui.
Carlos Alberto Maya Espinoza*
n cuanto a la denominacin de sentencias

manipulativas, la doctrina atribuye a Elia
el haber acuado por primera vez ste
termino al comentar en el ao 1965, la sentencia
N 52 de ese mismo ao de la Corte Costituzionale.
As el profesor Fernndez Segado, Francisco sostiene
que: Las omisiones del legislador han propiciado
que el Tribunal Constitucional, en la estela de la
Corte Costituzionale, haya recurrido a una serie
de decisiones a travs de las cuales ha intentado
acomodar el contenido (o la falta de contenido)
de las disposiciones ante l impugnadas a las
normas constitucionales mediante su integracin o
modificacin. La doctrina italiana, para identificar
este tipo de decisiones, acu la expresin
sentenze manipolative o manipulatrici, debindose
la paternidad de la misma a Elia, quien formulara
la expresin en 1965, en un comentario a la
sentencia N 52 de ese mismo ao de la Corte
Costituzionale1.
Por intermedio de estas sentencias (praeter
legem y contra legem) el operador del derecho
sin modificar el enunciado normativo, el texto
de la disposicin, modifica su sentido normativo
obtenido de la interpretacin (el nico sentido
normativo obtenible2 y contrario a la Constitucin),
adicionndolo, sustituyndolo o reducindolo y

por lo que concluida esta operacin el texto de
la disposicin tiene un nuevo sentido normativo,
distinto al que tena antes de la emisin de la
sentencia manipulativa, es decir crea derecho,
legislando de modo positivo (sentencias aditivas)
o negativo (sentencias reductoras) o de ambos
modos (sentencias sustitutivas). Y por lo expuesto
aqu s interesan sus efectos, si son in bonam o in
malam partem, por cuanto para el suscrito, solo
las segundas estn proscritas por ser contrarias al
principio de legalidad penal.
Ahora bien, aqu como en las sentencias
interpretativas, tambin tienen que ser sentencias
manipulativas constitucionales, pudiendo existir
sentencias manipulativas constitucionales con
efectos in bonam partem.
En efecto, para estimar vlida una sentencia
manipulativa no basta que sus efectos sean in bonam
partem, sino que tiene que ser constitucional y por
ello coincidimos con la profesora Marilisa de Amico
(citada por el Tribunal Constitucional peruano)
cuando sostiene que: La argumentacin que utiliza
el principio de interpretacin favorable al reo como
nica justificacin para que los jueces puedan
de las queSanta.
poder desechar aquellas que se opongan a la Constitucin,
1 Juez Superior
Fernndez
Segado,
Tribunal
*
Titular de
la CorteFrancisco.
Superior deElJusticia
delConstitucional
Santa. Jefe de la ODECMADel
sinopositivo.
tan slo
una nica
interpretacin del
que,
por loBartolom
dems, no
es
espaol
comoSegado,
legislador
positivo.
Derechos
y Libertades-Revista
del legislador
1 Fernndez
Francisco.
El Tribunal
Constitucional
espaol como
Derechos
Instituto
de las
aceptable desde la ptica constitucional. Ante esta situacin en la
Instituto
de las Casas, p. 46.
Casas,Bartolom
p. 46.
que, por un lado, no parece constitucionalmente adecuado declarar
2 Coincidimos con el profesor Javier Vecina en el sentido que en el caso de las sentencias manipulativas se obtiene un nico sentido interpretativo
la nulidad de la disposicin legal impugnada y, por otro, no resulta
2 inconstitucional
Coincidimos
con
profesor
Javier
el sentido
y que por
lo el
mismo
se tiene
queVecina
recurriren
al uso
de estas sentencias. As, seala que: Adems, a la solidez de los motivos que se oponen
viable el recurso a las sentencias interpretativas, los Tribunales
queaen
el
caso
de
las
sentencias
manipulativas
se
obtiene
un
nico
la estimacin pura y simple a la pretensin de inconstitucionalidad y nulidad del precepto in toto, se une tambin en estos casos la imposibilidad
se han visto obligados a la creacin de nuevos
sentido
interpretativo
inconstitucional
y que
por lo mismo
tiene delConstitucionales
de recurrir
a las denominadas
sentencias
interpretativas,
la nosededucirse
enunciado legal impugnado varias y alternativas interpretaciones, de las
tipos de sentencias o mejor, de dispositivos-, entre las que se
queque
recurrir
al
uso
de
estas
sentencias.
As,
seala
que:
Adems,
a
la
poder desechar aquellas que se opongan a la Constitucin, sino tan slo
una nica las
interpretacin
que, por
lo dems,aditivas.
no es aceptable
desde El
la
encuentran
ya mencionadas
sentencias
Vecina, Javier.
solidez de los motivos que se oponen a la estimacin pura y simple
ptica constitucional. Ante esta situacin en la que, por un lado, no parece Control
constitucionalmente
adecuado
declarar lade
nulidad
de la disposicin
legal
por
el
Tribunal
Constitucional
las
Omisiones
Legislativas
a la pretensin de inconstitucionalidad y nulidad del precepto in
impugnada y, por otro, no resulta viable el recurso a las sentencias interpretativas,
Tribunales
se han visto
obligados a la creacin
Lesivaslosdel
PrincipioConstitucionales
de Igualdad. Derechos
del
toto, se une tambin en estos casos la imposibilidad de recurrir a
de nuevos tipos de sentencias o mejor, de dispositivos-, entre las que se encuentran
las
ya mencionadas
sentencias
aditivas. Vecina, Javier. El Control
Instituto
Bartolom
de
las
Casas,
p.
489.
las denominadas sentencias interpretativas, la no deducirse del
por el Tribunal Constitucional de las Omisiones Legislativas Lesivas del Principio de Igualdad. Derechos y Libertades-Revista del Instituto Bartolom de las
enunciado legal impugnado varias y alternativas interpretaciones,
Casas, p. 489.
25
26
crear cualquier contenido normativo no es una que

per se y en todos los casos pueda resultar correcta,
ni una que pueda ser considerada como nico
lmite a la actividad interpretativa de los jueces. As
por ejemplo, respecto del principio favor rei, como
criterio de legitimidad para justificar las decisiones
manipulativas en materia penal, se ha sostenido
que dicha argumentacin es dbil ante todo
porque el principio de reserva de ley en materia
penal no puede reducirse, en la ptica del juicio
constitucional, al solo respeto por parte de la Corte,
del principio del favor rei () No es demostrable
y ms bien se puede demostrar fcilmente
lo contrario que la reduccin del supuesto de
hecho penalizado o de la medida de una pena, no
vulnere por s misma el artculo 25, 2 prrafo de la
Constitucin [italiana], [Nadie podr ser castigado
sino en virtud de una ley que haya entrado en
vigor antes de haberse cometido el hecho], el
que reserva slo al legislador la eleccin sobre la
punibilidad, as como sobre el quantum y sobre
el quomodo, exigiendo tambin que el supuesto
de hecho penalizado y la medida de la pena sean
taxativamente determinadas () Reduciendo un
supuesto de hecho penalizado, la Corte llega de
todos modos a modificar el alcance, el significado
original, as como, reduciendo la medida de una
pena, la Corte reconstruye la norma (por lo menos
en la parte relativa a la sancin). Todo ello, en mi
opinin, no es conforme con el principio de legalidad
en materia penal constitucionalmente consagrado,
que es una garanta para el ciudadano contra
la persecucin penal, en general, precisamente
porque reserva slo al legislador cualquier eleccin
sobre las normas penales, y no slo sobre aquellas
desfavorables. [DAmico, Marilisa (1990). Sulla
costituzionalita delle decisioni manipolative in
materia penale. Unione tipogrfico editrice torinese,
pp. 41-42. Torino]. Criterio ste ultimo que tambin
es recogido por el Tribunal Constitucional cuando
establece que: Ciertamente la argumentacin
que utiliza el principio de interpretacin favorable
al reo puede y debe ser utilizada en materia
argumentativa penal, pero no por ello se legitima
cualquier decisin interpretativa que adopte la
jurisdiccin. En general, antes de aplicar dicho
principio de favorabilidad entre dos posiciones
normativas es indispensable verificar que dichas
posiciones sean compatibles con la Constitucin.

En ese sentido, conforme al artculo 139 inciso
11) de la Norma Fundamental, que establece la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales,
antes de que el juez pueda hacer prevalecer dicha
favorabilidad debe cumplir con un requisito previo
como es la verificacin de que el respectivo sentido
interpretativo a favorecer sea constitucionalmente
vlido (Cfr. Expediente N. 00019-2005-PI/TC)
(fundamento 59).

De otro lado, para una clara distincin entre
las sentencias interpretativas y las sentencias
manipulativas, nos permitimos citar al maestro
Alessandro Pizzorusso, quien muy clara y
grficamente ensea que: Hay que advertir que la
operacin interpretativa seguida en estos casos por
el juez a quo (o por la Corte) puede consistir, bien
en contraponer una lectura interpretativa del texto a
otra (cuestiones o sentencias <<interpretativas>>
en sentido estricto, en las cuales el fallo remite
a veces a la motivacin), bien en recortar una
parte del contenido normativo de un texto para
separarlo de otra parte no afectada por vicio de
constitucionalidad (<<en la parte que prev
que>>), bien en la individualizacin de una
omisin del texto legislativo, (<<en la parte en
que no prev que>>), bien en la concrecin
de la causa de inconstitucionalidad del texto en la
presencia de una clusula en lugar de otra que lo
convertira en constitucionalmente compatible (<<
en la parte en que prev que en lugar de >>).
Puesto que en los supuestos de los dos ltimos
tipos, la eventual sentencia estimatoria de la Corte
tiene como efecto aadir contenido normativo al
texto vigente, o modificar tal contenido normativo
(las llamadas <<sentencias manipulativas>>,
distinguidas en <<aditivas>> y <<sustitutivas>>),
incluso en caso de cumplimiento de una obligacin
derivado una norma constitucional, tanto la doctrina
como la jurisprudencia consideran admisibles
cuestiones as planteadas, slo con la condicin
que la solucin que se adopte para eliminar el
vicio de constitucionalidad sea la nica posible.
Por tanto, son inadmisibles las cuestiones que
precisan una intervencin de este tipo cuando para
eliminar el vicio de inconstitucionalidad es preciso
optar entre diversas soluciones posibles, puesto que
esta eleccin esta reservada en cualquier caso al

legislador3.

Por ltimo, corresponde sealar que para el
profesor Daz Revorio, la integracin normativa que
se alcanza con las sentencias manipulativas no
tiene incidencia ni siquiera figurada con el texto de
la disposicin, ni en las sentencias aditivas ni en las
reductoras. As, seala que: La segunda precisin
que debemos de hacer en este momento se refiere
al elemento esencial de las sentencias aditivas de
que dejan inalterado el texto de la disposicin
(o, desde el punto de vista contrario, al rechazo
al elemento de la adicin textual como propio
de las sentencias aditivas). En efecto, desde mi
punto de vista, las sentencias aditivas no alteran
la disposicin impugnada, ni por reduccin ni
por adiccin. Ya tuvimos ocasin de sealar que
el concepto de aditividad puede entenderse en
sentido textual o en sentido normativo; y, en
efecto, algn autor ha sostenido que la aditividad
debe de entenderse en sentido formal o textual.
En mi opinin, la aditividad debe entenderse en
sentido normativo. Es cierto, como ha expresado
Crisafulli, por efecto de las sentencias aditivas la
norma expresada por el texto debe leerse como
comprensiva tambin de algo que, ilegtimamente,
no estaba previsto. Pero ese debe leerse no
implica que el texto quede alterado aadido,
sino que su contenido normativo se entender
ampliado en el sentido sealado por el Tribunal.
En ese sentido estricto ninguna sentencia puede
aadir nada a un texto: no cabe duda de que,
formal y oficialmente, el texto sigue redactado de

idntica manera4. Yo considero lo contrario, que s
tienen incidencia aunque sea en sentido figurado
y por lo mismo tras la emisin de las sentencias
manipulativas el texto sale transformado con algo
aadido o con algo quitado del mismo5. Y es que,
en efecto, hay que ser sinceros en reconocer que
fue la diferenciacin conceptual entre disposicin y
norma, la que permiti que va la modificacin de
la norma, del sentido normativo tambin de modo
figurado se altere el texto, el cual de hecho sale con
otro sentido luego de la emisin de las indicadas
sentencias. Lo que el Tribunal Constitucional no
lo pudo hacer de modo directo sobre el texto por
cuanto no tiene facultades legislativas positivas para
ello, s lo pudo hacer indirectamente a travs de
estas sentencias, modificando el sentido normativo.
Aunque hay que reconocer que el profesor Revorio,
en otro pasaje de su brillante libro, precisa que En
el sentido ms general, nos vamos a referir en
este apartado a las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad parcial de un precepto, sin que
dicha inconstitucionalidad afecte a su texto. Dicho
texto queda por tanto inalterado, aunque tras la
sentencia ser necesaria una nueva lectura del
mismo6.

Ahora bien, esta disquisicin es de suma
importancia por cuanto solo con el reconocimiento
de esta incidencia sobre el texto se pueden alcanzar
a conceptualizar las diferencias con las sentencias
estrictamente interpretativas, las mismas que no
tienen incidencia en el texto.
3
Pizzorusso, Alessandro. La justicia constitucional en
Italia, p. 163.
4
Daz Revorio, F. Javier (2003). La interpretacin
constitucional de la Ley. Lima: Editorial Palestra, primera edicin, pp.
184 y 185.
3
4
5
5
Sobre este extremo el profesor Fernndez Segado
Francisco, citando a Vezio Crisafulli, sostiene que este con notable
nitidez, compendiara en muy pocas palabras estos dos tipos,
sealando que las decisiones manipulativas hanno per effetto
Pizzorusso, Alessandro. La justicia constitucional en Italia, p. 163.
di far dire alla disposizione cui si riferiscono qualcosa di diverso,
Daz Revorio, F. Javier (2003). La interpretacin constitucional de la Ley. Lima:e Editorial
primera
edicin,
pp. 184
y 185.che ne era loriginario
di solitoPalestra,
qualcosa
di pi
rispetto
a quello
Sobre este extremo el profesor Fernndez Segado Francisco, citando a Veziosignificato.
Crisafulli, sostiene
que este
con Francisco.
notable nitidez,
compendiara
en muy
Fernndez
Segado,
El Tribunal
Constitucional
como
legislador
positivo.
Derechoscui
y Libertades
Revista
pocas palabras estos dos tipos, sealando que las decisiones manipulativas espaol
hanno per
effetto
di far dire
alla disposizione
si riferiscono-qualcosa
del Instituto
Bartolom
de las
Casas, p.El 46.
di diverso, e di solito qualcosa di pi rispetto a quello che ne era loriginario significato.
Fernndez
Segado,
Francisco.
Tribunal Constitucional espaol
como legislador positivo. Derechos y Libertades - Revista del Instituto Bartolom de las Casas, p. 46.
6
Daz Revorio, F. Javier. La interpretacin constitucional
Daz Revorio, F. Javier. La interpretacin constitucional de la Ley. Lima: Editorial Palestra, primera edicin, pp. 184 y 185.
de la Ley. Lima: Editorial Palestra, primera edicin, pp. 184 y 185.
27
Mejoras en la labor preventiva de

control a travs de las Oficinas de
Quejas Verbales Itinerantes de
la ODECMA-Lima
entro de los objetivos generales para el

ao 2013, se estableci dar promocin
a programas de mejoras en la atencin
al litigante, siendo uno de ellos la instalacin de
oficinas de quejas verbales itinerantes a cargo
de la Oficina Desconcentrada de Control de la
Magistratura de la Corte Superior de Justicia de
Lima (ODECMA-Lima).

Con la implementacin del programa de Quejas
verbales itinerantes, a travs de la Resolucin
Administrativa N 026-2013-J-ODECMA-CSJLI/
PJ, de fecha 2 de abril de 2013, se dispusieron
mecanismos para la instalacin de mdulos de
atencin en los rganos jurisdiccionales ms
alejados de la Corte Superior de Justicia de Lima, lo
cual permite acercar la atencin a los litigantes y por
mecanismos giles de inmediacin, se propenda a
dar solucin en el acto a los reclamos, trayendo
mayores beneficios y menores costos a los
litigantes de los juzgados ms distantes del distrito
judicial; destacndose en la labor de prevencin
la calidad en el servicio .

Aprovechando la itinerancia de las oficinas de
quejas verbales, se hace tambin un diagnstico
inicial de los rganos visitados, lo que permite
ejecutar acciones con la Unidad Desconcentrada
de Visitas, cuan trabajo en equipo y debidamente
cooordinado,
contribuye con la mejora del
servicio de justicia, permitiendo trasladar los
requerimientos de carencias de los juzgados a las
instancias administrativas, a fin de materializar el
Jorge Antonio Plasencia Cruz *
apoyo inmediato, tanto en el aspecto logstico como

de recursos humanos, que salven las dificultades
ms resaltantes del rgano jurisdiccional al cual se
ejerce control. Inclusive, con fines de monitoreo,
ya se han instalado buzones de quejas, denuncias
y sugerencias en cada una de las sedes ms
distantes para anticipar la real situacin de cmo se
imparte justicia en ese lugar y permitir la ejecucin
de mejoras en el servicio de imparticin de justicia.

Con esta buena prctica se eliminan
actividades que no dan valor agregado al proceso,
incidiendo en los beneficios y satisfacciones que
los cambios introducidos generan en los litigantes
como usuarios del servicio de justicia desde la
perspectiva del anlisis costo-beneficio; esto es,
vean acrecentados los beneficios al mnimo costo.
Antecedentes

Dentro de las funciones de prevencin, la
Unidad Desconcentrada de Defensora al Usuario
Judicial de la ODECMA-Lima cumple una labor
disuasiva o de sensibilizacin a magistrados y
auxiliares, priorizando en la concientizacin a los
mismos para que asuman liderazgo encaminado a
un buen desempeo, teniendo presente el rol de
la ODECMA de preservar la correccin funcional en
aras de un eficaz servicio de justicia, tan ansiado
por la ciudadana.
ms distantes al Cercado de Lima1 incurran en

una serie de gastos de tiempo y dinero para hacer
sus reclamos verbales, muchas veces sin obtener
resultados inmediatos, pues la comunicacin por
va telefnica no era el mecanismo eficaz para dar
solucin al reclamo, ocasionndoles prdida de
tiempo y dinero que acrecentaba la desconfianza
de los usuarios en las acciones permanentes de
control. Un promedio de 25% de las quejas verbales
que ingresaban a la ODECMA correspondan a
irregularidades supuestamente cometidas en los
juzgados de La Molina, Ate-Vitarte, El Agustino, San
Juan de Lurigancho, entre otros, de los cuales solo
se atendan un 10% o menos, debido al colapso de
la comunicacin telefnica.
2.- Se establece un cronograma rotativo para que

los magistrados de la ODECMA-Lima, junto con
su asistente, se constituyan determinado da de la
semana, con continuidad en el tiempo, y atiendan
los reclamos , generalmente de demora, sobre los
procesos judiciales ventilados en la sede donde se
ha implantado dicho programa.
3.- Se publicitar en los juzgados alejados, el da de
la semana en que el magistrado de control haga
la itinerancia de la oficina de quejas verbales, a
efecto de que el usuario conozca con antelacin
debida las bondades del programa y genere un
efecto disuasivo en magistrados y auxiliares para
un eficiente desempeo.

Mas con el programa instaurado, se ha
propiciado recobrar la CONFIANZA en el sistema de
justicia, particularmente en las sedes de los rganos
jurisdiccionales ms alejados o con ms recurrencia
de quejas, permitiendo que las acciones de control
sean percibidas por el usuario judicial, y se sientan
respaldados con una atencin personalizada,
brindada en tiempo real por el magistrado itinerante
de la ODECMA y, de ser el caso, propender a que la
atencin a su cuestionamiento sea resuelto in situ.

Con el despliegue que efectan las oficinas
de quejas verbales itinerantes, el usuario percibe
que su reclamo es atendido en forma inmediata
por el magistrado itinerante de la ODECMALima, quien constatar in situ la realidad del
juzgado quejado y propender a dar solucin al
cuestionamiento, mayormente dirigido a retrasos
en el trmite procesal. La verificacin de la solucin
al problema se realizar el mismo da o luego de
una semana en que el juez de control retorne a
dicho juzgado; lo que evidenciara la eficacia de
la labor preventiva, pues de antemano se contar
con el compromiso asumido por el juez o servidor
de salvar el cuestionamiento.
Beneficios y garantas
1.- Los litigantes-usuarios de las sedes de los
juzgados lejanos, ubicados en San Juan de
Lurigancho, El Agustino, Ate-Vitarte, La MolinaCieneguilla y otros, que forman parte del distrito
judicial de Lima, ya no estn obligados a trasladarse
a la sede central de las oficinas de quejas verbales
en la Corte Superior de Justicia de Lima (Cercado
de Lima), sino que sus reclamos son atendidos
en forma directa en la misma sede del juzgado
de origen, por un magistrado de control, en
determinado da hbil, todas las semanas y meses
que fueran necesarios.
Buena prctica

Bondades de estas acciones se manifiestan
tambin en que, tanto magistrados como auxiliares
de los juzgados lejanos, sienten la presencia latente
del rgano de control y genera la predisposicin
que los reclamos de los litigantes sean atendidos
por el mismo Magistrado de Control quien deber
buscar a travs de acciones inmediatas, la solucin
a dicho cuestionamiento. Con ello, estamos
avanzando en brindar un servicio de justicia

Antes de la instalacin de las oficinas de
quejas itinerantes, los litigantes de los juzgados
* Juez Superior Titular. Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima.
28
En el centro de Lima, en las sedes de

los edificios Alzamora Valdez, Anselmo Barreto
y Puno-Carabaya, estn instaladas las oficinas
1
Enquejas
el centro deverbales
Lima, en las sedes
de los
edificios Alzamora Valdez,
Anselmo Barreto y Puno-Carabaya, estn instaladas las oficinas de quejas verbales de
de
de la
ODECMA-Lima,
bajo
ODECMA-Lima, bajo
supervisin
la Unidad Desconcentradade
de Defensora del Usuario Judicial.
la lasupervisin
dela la
Unidadde Desconcentrada
Defensora del Usuario Judicial.
29
oportuno y responsable, mejorando as la imagen

del Poder Judicial y, particularmente, de la Corte
Superior de Justicia de Lima.

A largo plazo, la efectividad del programa traer
como consecuencia la disminucin de la carga de
procedimientos disciplinarios, pues los usuarios o
litigantes vern que sus reclamos2 son atendidos y
solucionados, y no tendrn necesidad de interponer

quejas escritas que originan los procedimientos
disciplinarios escritos; a su vez permitir resaltar la
importancia del acercamiento de los rganos de
control a los requerimientos del usuario de justicia
y la buena predisposicin de encontrar vas de
solucin a sus reclamos.
2
Los cuales en su mayor parte inciden
en demora en emitir sentencia o en proveer
escritos, cuidando siempre que esta no sea
extrema o desborde lo razonable.
Apuntes sobre el derecho

de defensa en el CPP
2004
Carlos Alberto del Pilago Crdenas *
Anotaciones preliminares

Acotando a Caroca1 podemos sealar que la
expresin defensa es una de aquellas que han
estado, desde siempre, indisolublemente unidas al
fenmeno jurdico, por lo que a lo largo del tiempo
se ha ido cargando de significados, de manera que
su utilizacin con pretensiones de rigor cientfico,
en estos momentos, requiere necesariamente un
esfuerzo previo de clarificacin.

En su significado originario, defensa
es oponerse al peligro de un dao o, ms
grficamente, el rechazo a una agresin. Se ha
dicho que, desde una perspectiva sociolgica, la
defensa es un impulso vital que tiende a procurar
la permanencia de lo que est creado, frente a las
acciones contrarias que pretenden destruirlo. En
ese sentido, es un concepto aplicable a todos los
rdenes de la vida, que deriva del instinto ms vital
de los seres vivientes, cual es el de su conservacin
o supervivencia, que les lleva a oponer una reaccin
frente a cualquier amenaza contra su propia
integridad.

Esta constatacin, que permite situar el origen
del instituto en un plano anterior a cualquier
configuracin jurdica, nos demuestra de qu modo
la idea de defensa es una exigencia insuperable y
connatural de reaccin en el hombre, que implica
una actitud o disposicin de rechazo a la actuacin
de otro que pretende obtener algo, que se
denomina ofensa, la que pasa a constituirse en su

antecedente lgicamente necesario. Vale decir, sin
una previa ofensa, no se concibe una defensa.

La defensa, en el mbito de nuestra disciplina,
slo puede referirse a la actividad procesal que
desarrolla una persona, primero como reaccin
ante una demanda y, luego, ante cualquier actividad
procesal de la otra parte que afecte o pueda llegar
a afectar sus intereses en el transcurso de un juicio
ya iniciado.
La defensa como garanta individual

Tratndose de una facultad o posibilidad de
actuacin de un sujeto, se ha impuesto naturalmente
la consideracin de derecho (subjetivo), de modo
que generalizadamente as se lo considera y
denomina derecho de defensa.

En las constituciones modernas, el derecho de
defensa ha sido elevado a la categora de derecho
fundamental, lo que determina algunas de sus
ms importantes caractersticas, entre las cuales se
sitan la de su irrenunciabilidad y su inalienabilidad.

Que la defensa sea irrenunciable significa
que no puede ser objeto de renuncia por la
parte procesal. Es decir, sta no podra, por
propia voluntad, decidir que no se le conceda la
oportunidad de defenderse en un proceso en que
se discutan cuestiones en la que tenga inters.
1
2
30
Los cuales en su mayor parte inciden en demora en emitir sentencia o en proveer escritos, cuidando siempre que esta no sea extrema o desborde lo
razonable.
Caroca Prez, lex. Garanta Constitucional

de la Defensa Procesal. Jos Mara Bosch Editor, pp. 13
y sgtes.
*
Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA-Loreto.
1
Caroca Prez, lex. Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. Jos Mara Bosch Editor, pp. 13 y sgtes.
31

El que sea inalienable significa que como
derecho fundamental no puede ser objeto de
disposicin voluntaria por su titular, ni su ejercicio
puede serle sustrado y traspasado a terceras
personas, cuya consecuencia ms importante
es que no puede ser privado de su capacidad
de control sobre la forma en que los poderes
que conlleva la garanta, son ejercitados por sus
defensores tcnicos.
La defensa como garanta del proceso

La doctrina ms reciente ha puesto de
manifiesto que la dimensin subjetiva tradicional
de la figura no la agota, puesto que al mismo
tiempo la defensa procesal tiene un perfil objetivo
o institucional, que lleva a considerarla como un
verdadero requisito para la validez de un proceso,
es decir, como una garanta de la configuracin
del propio juicio jurisdiccional vlido. Esto significa
que la defensa constituye una garanzia, come
esigenza di un corretto svolgimento del processo,
per un interesse publico generale que trascende
linteresse dellimputato (o della parte), es decir,
es siempre necesaria, an al margen o por sobre la
voluntad de la parte, para la validez del juicio.
Concepto operativo

De manera operativa, en el mbito penal,
se puede afirmar que por derecho de defensa
se entiende el derecho fundamental que asiste
a todo imputado y a su abogado defensor a
comparecer inmediatamente desde que es citado
en una investigacin, as como a lo largo de todo el
proceso penal, a fin de poder contestar con eficacia
la imputacin o acusacin existente contra aqul,
articulando con plena libertad e igualdad de armas
los actos de prueba, postulacin e impugnacin

necesarios para hacer valer, dentro del proceso
penal, el derecho a la libertad que asiste a todo
ciudadano que, por no haber sido condenado, se
presume inocente.

La vigencia del principio supone, como lo
seala Moreno Catena, el reconocimiento del
ordenamiento jurdico a un derecho de signo
contrario, el derecho que tiene el imputado o
procesado de hacer uso de una adecuada defensa.
De tal manera que la defensa opera como un factor
de legitimidad de la acusacin y de la sancin penal.
El derecho de defensa en la normativa

vigente

En el artculo 139.14 de la Constitucin Poltica
del Per, de 1993, se establece: El principio de
no ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o
las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de
su eleccin y a ser asesorada por ste desde que
es citada o detenida por cualquier autoridad.

Esta disposicin constitucional, en aplicacin
de la 4. DFT de la Constitucin y del criterio
establecido en la STC N 03938-2007-AA FJ. 142,
debe ser interpretada a la luz de lo establecido en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP), as como en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos-Pacto de San Jos de
Costa Rica (CADDHH) y la jurisprudencia emanada
de sus rganos de control3.
2
Este Tribunal reitera que el criterio de interpretacin de
los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos no se restringe solo a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos en los que el
Estado peruano sea parte, de acuerdo a la 4 DFT de la Constitucin,
sino queconforme
comprende
tambin
jurisprudencia
sobre esos
2
Este Tribunal reitera que el criterio de interpretacin de los derechos fundamentales
con el
Derechoa la
Internacional
de losque
Derechos
Humanos
instrumentos
internacionales
se pueda
haberdeexpedido
no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos
en los que
el Estado peruano
sea parte,
acuerdo por
a la los
4 DFT de
rganos
de proteccin
de los derechos
reconocido
el
la Constitucin, sino que comprende tambin a la jurisprudencia que sobre esos
instrumentos
internacionales
se puedahumanos,
haber expedido
por los en
rganos
V del
del Cdigo Procesal Constitucional.
de proteccin de los derechos humanos, reconocido en el artculo V del Ttuloartculo
Preliminar
delTtulo
CdigoPreliminar
Procesal Constitucional.
3
32
Abundando, resulta pertinente remarcar que el Tribunal Constitucional, mediante

la STCAbundando,
N 25-26-2005-PI/TC
de diecinueve
de agosto
dos mil
3
resulta pertinente
remarcar
que elde
Tribunal
seis, consagr que los tratados internacionales sobre derechos humanos no Constitucional,
solo conforman mediante
nuestro ordenamiento
sino que, adems,dedetentan
rango
la STC N 25-26-2005-PI/TC
diecinueve
constitucional. Esto reafirma el criterio respecto a que el contenido y los alcances
del derecho
de seis,
defensa
se interpreta
a la luz de la
de agosto
de dos mil
consagr
que losconjuntamente
tratados internacionales
Constitucin y de los tratados sobre Derechos Humanos de los que el Per essobre
parte.derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento
sino que, adems, detentan rango constitucional. Esto reafirma el
criterio respecto a que el contenido y los alcances del derecho de
defensa se interpreta conjuntamente a la luz de la Constitucin y de
los tratados sobre Derechos Humanos de los que el Per es parte.

As, en el artculo 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos se establece:
Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico
en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.

En tanto que, en el artculo 14.3 del PIDCP
se estatuye: Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada
contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa y
a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a
defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su eleccin; a ser informada,
si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor
de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que stos sean
interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si
no comprende o no habla el idioma empleado
en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni
a confesarse culpable.
Mientras que en el artculo 8.2 de la CADDHH se
precepta:

Artculo 8. Garantas judiciales

2. Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado
de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por
un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s
mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.

Or Guardia4 seala que el artculo 139.14
de la Constitucin consagra el principio de no ser
privado del derecho de defensa, que en doctrina
se conoce como principio de proscripcin del
estado de indefensin, y acotando a Landa Arroyo
indica que nuestro ordenamiento reconoce dos
figuras que, al confluir en un mismo objeto, puede
concebirse como principio-derecho de defensa.
Or Guardia, Arsenio. Principios del Proceso

Penal. Editorial Reforma, serie de Derecho Procesal
Penal II, p. 111.
4
Or Guardia, Arsenio. Principios del Proceso Penal. Editorial Reforma, serie de Derecho Procesal Penal II, p. 111.
33

Por su parte, Pico I Junoy5, acotando la SSTC
114/1997, afirma de manera genrica, al referirse al
alcance del derecho de defensa, que: La vigencia
del derecho a la defensa asegura a las partes la
posibilidad de sostener argumentalmente sus
respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos
que la parte contraria haya podido formular en
apoyo de las suyas.

Binder6, con un enfoque desde el derecho
procesal penal, al comentar la disposicin de la
Constitucin Nacional de Argentina que establece
que Es inviolable la defensa en juicio de la persona
y de los derechos, sostiene que El derecho de
defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel
particular: por una parte, acta en forma conjunta
con las dems garantas; por la otra, es la garanta
que torna operativas a todas. Por ello, el derecho de
defensa no puede ser puesto en el mismo plano
que otras garantas procesales. La inviolabilidad del
derecho de defensa es la garanta fundamental con
la que cuenta el ciudadano, porque es el nico
que permite que las dems garantas tengan una
vigencia concreta dentro del proceso penal.

En tanto que Maier7, comentando la acotada
disposicin
constitucional
argentina,
indica
que: Conviene advertir que, aunque nosotros
observemos la garanta desde el ngulo del
proceso penal, ella no se refiere exclusivamente
al poder penal del Estado. Al contrario, la frmula
es amplia y tambin comprende al procedimiento
civil, laboral o administrativo, pues protege todo
atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio,
etc.) o los derechos que pudieran corresponderle,
susceptibles de ser intervenidos o menoscabados
por una decisin estatal. Agrega acertadamente que
respecto al derecho de defensa existen mayores
exigencias para el enjuiciamiento penal que las
requeridas para los dems por la supremaca de
los bienes o valores jurdicos que l pone en juego.

El Cdigo Procesal Penal del 2004 (CPP 2004),
en el numeral 1 del artculo IX del Ttulo Preliminar,
recoge de manera extensa el concepto sobre el
derecho de defensa:
Art. IX.- DERECHO DE DEFENSA
1.- Toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a que se le informe de sus derechos,
a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en su
contra, y a ser asistida por un abogado defensor
de su eleccin o, en su caso, por un abogado
de oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad. Tambin tiene derecho a que se le
conceda un tiempo razonable para que prepare
su defensa; a ejercer su autodefensa material;
a intervenir, en plena igualdad, en la actividad
probatoria; y, en las condiciones previstas por la
Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes.
El ejercicio del derecho de defensa se extiende
a todo estado y grado del procedimiento, en la
forma y oportunidad que la ley seala.

Respecto del extremo ltimo de la disposicin
glosada, que estimamos sumamente acertada,
acotando a Binder sealamos que la defensa en
juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo
el proceso y, de manera particularmente intensa,
durante la investigacin, ya que las posibilidades de
afectacin de todas las garantas procesales se dan
primordialmente en esta etapa.
dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o

mtodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restriccin no
autorizada ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un mdico legista o, en
su defecto, por otro profesional de la salud,
cuando su estado de salud as lo requiera.

El CPP 2004 en el numeral 2 del artculo
IX establece el derecho a no autoincriminarse,
el mismo que conforma parte del derecho de
defensa: Nadie puede ser obligado o inducido
a declarar o a reconocer culpabilidad contra s
mismo, contra su cnyuge o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
anidad.

Resulta pertinente remarcar que el CPP 2004,
al establecer en el artculo 71 los derechos que
asisten a toda persona que es imputada, abarca
varias de las facetas que comprende el derecho de
defensa:
Artculo 71. Derechos del imputado.1.- El imputado puede hacer valer por s mismo, o
a travs de su abogado defensor, los derechos
que la Constitucin y las Leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias de
investigacin hasta la culminacin del proceso.
2.- Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional
deben hacer saber al imputado, de manera
inmediata y comprensible, que tiene derecho
a:
a) Conocer los cargos formulados en su
contra y, en caso de detencin, a que se le
exprese la causa o motivo de dicha medida,
entregndole la orden de detencin girada
en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institucin a la
que debe comunicarse su detencin y
que dicha comunicacin se haga en forma
inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de
investigacin por un abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar y, si acepta hacerlo,
a que su abogado defensor est presente
en su declaracin y en todas las diligencias
en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su

Siguiendo a Binder podemos anotar que lo
anterior no obsta para reconocer que el momento
privilegiado para la defensa es el juicio, porque
en todo sistema que funcione correctamente,
las pruebas que servirn de fundamento para la
condena (o absolucin) son las que se producen
precisamente durante el juicio; y para que haya
juicio necesariamente tiene que plantearse
previamente la acusacin.

A manera de resumen respecto de la normativa
vigente en el Per sobre el derecho de defensa,
acotando a Or Guardia8 podemos presentar el
siguiente cuadro:
Marco normativo: art. 139.14 Const., art. 11.1
DUDH, art. 14.3 PIDCP, art. 8.2 CADH, art. IX CPP
2004.
Derecho a ser asistido por un abogado defensor:
art. 139.14 Const., art. 14.3.b PIDCP, art. 14.2.d
CADH, art. IX.1, 71.c y 84.1 CPP 2004.
Derecho a ser informado de la acusacin: art.
139.14 y 139.15 Const., art. 14.3.b PIDCP, art.
8.2.b CADH, art. IX.1 y 71.a CPP 2004.
Derecho a contar con los medios necesarios
para preparar la defensa: art. 11.1 DUDH, art.
14.3.b PIDCP, art. 8.2.c CADH, art. IX.1 y 84 CPP
2004, art. 171 LOPJ.
Derecho a intervenir en los actos
investigacin: art. IX .1 y 84.4 CPP 2004.
de
Derecho a contar con un tiempo razonable para

preparar la defensa: art. 14.3.b PIDCP, art. 8.2.c
CADH, art. IX CPP 2004.
Derecho a la no autoincriminacin: art. 8.2.g y
8.3 CADH, art. 14.3.g PIDCP, art. IX.2 CPP 2004.
Derecho al intrprete: art. 2.19 Const., art. 14.3.f
PIDCP, art. 8.2.a CADH.
Derecho a no ser condenado en ausencia: art.
139.12 Const.
5
Pic I Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del
proceso. J.M. Bosch Editor, p. 102.
6
Binder, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal.
Editorial
pp. 151
y sgtes. constitucionales del proceso. J.M. Bosch Editor, p. 102.
5
Pic IAd-Hoc,
Junoy, Joan.
Las garantas
6
7
34
Binder, Alberto.
Introduccin
al procesal
derecho procesal
penal.I. Editorial Ad-Hoc, pp. 151 y sgtes.
Maier, Julio.
Derecho
penal. Tomo
Fundamentos.
Puerto
s.r.l.,Tomo
p. 541.
7
Maier, Julio.Editores
Derechodel
procesal
penal.
I. Fundamentos.
Editores del Puerto s.r.l., p. 541.
Opus citatus.
35
Opus citatus.
Los delitos contra la libertad

sexual y las Tecnologas de
Informacin y Comunicacin
Marisol Del Rosario Flores Gonzalez *
or prolongado periodo la religin, la

moral, las costumbres y las convenciones
sociales tuvieron un importante poder
regulador de las conductas humanas en la
comunidad y, en cierto modo, podan por s solas
mantenerlas unidas o enlazadas. Sin embargo,
aquellos factores culturales, con el transcurso del
tiempo y conforme al avance del conocimiento
cientfico, perdieron fuerza social1. No obstante,
el pluralismo y la fragmentacin de las modernas
concepciones sobre los valores que el individuo
lleg a concebir ayudaron a que las costumbres,
la religin y la moral perdieran poder integrador
vinculante. En tal sentido, todas las funciones de
aquellos factores las asumi el Derecho, elemento
cultural que actualmente es el nico en prescribir
de modo vinculante lo que el individuo tiene que
hacer o dejar de hacer2. He all el fundamento de
nuestro artculo.

Bajo este panorama, reconozcamos de una
vez que el Derecho Penal Sexual ha mutado y
no estamos ante un ilcito tradicional, sino que
la delincuencia se ha informatizado y desde la
comodidad de su casa, el delincuente puede
transgredir bienes jurdicos protegidos penalmente,
36
tal es el caso del artculo 181-A del Cdigo

Penal: Explotacin Sexual Comercial Infantil y
Adolescente en el mbito del Turismo y 183A: Pornografa Infantil3, trastocando de esta
manera la capa social ms sensible que tenemos
como es la inocencia de nuestros nios, nias y
adolescentes que vienen siendo vctimas de este
flagelo y que cohabitan en la cifra negra de esta
nueva cibercriminalidad, siendo laxos an los tipos
penales existentes.4

Segn la teora del contrato social, advierte
Claus Roxin: Los ciudadanos han establecido el
poder poltico con la finalidad de que los proteja
de intromisiones ajenas a su esfera personal, as
como para que les suministre los presupuestos
indispensables para el libre desenvolvimiento de
su personalidad, los mismos que se constituyen
en bienes jurdicos que le corresponde proteger
al Estado por medio del carcter punitivo.5 En
consecuencia, es deber inexcusable de ste
acoger las conductas delictivas que se proliferan
marginalmente en la web y que todava no son
alcanzados por la reaccin punitiva del Derecho
Penal.6
1
Secularizacin: De todos los fenmenos sociales y
3
Artculo incorporado al Cdigo Penal segn la Ley N
*culturales
Abogada,
egresada al
deproceso
la maestra
Penal (UNFV).
Analista
OCMA.
asociados
deenlaDerecho
modernidad,
pocos han
sidoII de la 28251
del 08/06/2004.
1 Secularizacin: De todos los fenmenos sociales y culturales asociados al proceso de la modernidad, pocos han sido tan malinterpretados y vituperados
tan malinterpretados y vituperados como la secularizacin. Se la
como la secularizacin. Se la identifica errneamente con una suerte de prdida
espiritualidad
en los
fueros
de la sociedad
4 paulatina
Endeellaao
2005, lareligiosa
Cumbre
sobre
Sociedad
de la
identifica errneamente con una suerte de prdida paulatina de
posilustrada, a partir de la cual los individuos refugiados fundamentalmente en
el mundo delque
trabajo
el mercado
habran renunciado
a tomar
contacto
Informacin,
sey viene
convocando
desde 1969,
pidi
a la
la espiritualidad religiosa en los fueros de la sociedad posilustrada,
con toda fuente de sentido superior o sustancial de la vida. Vase: Gamio Gehri, Gonzalo (2008). Qu es la Secularizacin. Reflexiones desde la
Asamblea General de la Naciones Unidas que declare el 17 de
a partir de la cual los individuos refugiados fundamentalmente
Filosofa Poltica. Revista letra de CAMBIO, 2, 1. Lima.
Mayo, como Da Mundial de las Telecomunicaciones y de la
en
el mundo del trabajo y el mercado habran renunciado a
2 Roxin, Claus (1981). Iniciacin del Derecho Penal de hoy. Traducido por Muoz Conde, Francisco y Diego Manuel Luzn Pea. Sevilla: Editorial Universidad
Sociedad de la Informacin (DMTSI) para promover la importancia
tomar
contacto
con toda fuente de sentido superior o sustancial
de Sevilla,
p. 122.
de las TIC en el planeta.
de
la
vida.
Vase:
Gamio
Gehri,
Gonzalo
(2008).
Qu
es
la
3 Artculo incorporado al Cdigo Penal segn la Ley N 28251 del 08/06/2004.
Secularizacin.
Reflexiones
la Filosofa
Revista
4
En el ao 2005,
la Cumbredesde
sobre Sociedad
de laPoltica.
Informacin,
queletra
se viene convocando
desde
1969,Claus
pidi a (2004).
la AsambleaConferencia:
General de la Naciones
Unidas
5
Roxin,
La Proteccin
de CAMBIO,
que declare2,el1.17Lima.
de Mayo, como Da Mundial de las Telecomunicaciones y de
de la Informacin
(DMTSI)
promoverPenal:
la importancia
de
dela Sociedad
Bienes Jurdicos
como tarea
delpara
Derecho
VI Curso
las TIC en el planeta.
Internacional de Derecho Penal, denominado Derecho Penal
2
Roxin, Claus (1981). Iniciacin del Derecho Penal de
5 Roxin, Claus (2004). Conferencia: La Proteccin de Bienes Jurdicos como tarea del Derecho Penal: VI Curso Internacional de Derecho Penal, denominado
Funcionalista y Poltica Criminal de Bienes Jurdicos, p. 128. Lima:
hoy. Traducido por Muoz Conde, Francisco y Diego Manuel Luzn
Derecho Penal Funcionalista y Poltica Criminal de Bienes Jurdicos, p. 128. Lima: Editorial Universidad de Lima.
Editorial Universidad de Lima.
Pea. Sevilla: Editorial Universidad de Sevilla, p. 122.
6
Pea Labrin, Daniel Ernesto. Delito, sexo e internet. Revista Jurdica de Panam, p. 4.
6
Pea Labrin, Daniel Ernesto. Delito, sexo e internet.
Revista Jurdica de Panam, p. 4.

En esta ptica, si bien no existe an una
medida exacta de la importancia de dichas
transgresiones, es probable que su incidencia se
acente con la expansin desorbitada del uso
de computadoras y redes telemticas.7 Los tipos
penales acostumbrados resultan anacrnicos ya
que cuando se redact el actual Cdigo Penal de
1991, el legislador nacional no tom en cuenta los
delitos informticos y ms an los delitos sexuales
a menores de edad mediante medios informticos,
si analizamos los artculos 173: Violacin Sexual
de menor de edad; 173-A: Violacin de menor
de edad seguida de muerte o lesin grave;
artculo 175: Seduccin; artculo 176: Actos
contra el pudor y Artculo 176-A: Actos contra
el pudor en menores, del catlogo de delitos
notaremos vacos claramente definidos en razn
que a travs del abuso de la informtica y su
instrumentalizacin, se puede conculcar la
inocencia del sector ms dbil de la sociedad
como lo es la niez y adolescencia. 8 Dicha
problemtica es tratada solo desde el punto de
vista patrimonial y as se demuestra cuando en
el ao 20009 se incorporaron los llamados delitos
informticos en los artculos: 207-A: Acceso
indebido a una base de datos; 207-B: Sabotaje
Informtico, y artculo 207-C: Agravantes,
dndole solo una temtica con respecto a los
bienes corpreos dejando lagunas legales que hoy
lamentamos. Asimismo, el tema plantea, adems,
complejos perfiles para el Derecho Internacional
cuando el delito afecta a ms de una jurisdiccin
nacional, trasgrediendo el principio de territorialidad
de la ley penal.

Los avances tecnolgicos, el acceso masivo a
Internet, el aumento de la pobreza y la relacin
al cambio burstil de las monedas extranjeras
son identificados como los principales factores
que explican la profundizacin de la delincuencia
sexual online.10 Las cmaras digitales y las
videograbadoras son cada vez ms accesibles para
los cibernautas de clases populares. No obstante,
a medida que bajen los costos, las conexiones de
banda ancha se multiplicarn, lo que propicia an
ms el ciberdelito.

Ante esto, seala Klaus Tiedemann11 que la
tarea del Derecho no es la de quedarse atado
a viejas categoras tericas que nada sirven sino
ms bien de adaptarse y proveerse de nuevas
formas de prevencin y proteccin a la sociedad.
Es por ello que el Derecho Penal debe revisarse
a s mismo, y encuadrarse en estas situaciones
que protejan a las personas y no esconderse en
acequias legales que no ayudan a nada.12

En esa lnea, el Derecho sustantivo debe
tambin prevenir la comisin de este tipo de
hechos que de ninguna manera pueden ser
entendidos como errores involuntarios, ya que
son realizados por personas que generalmente
se encuentran especializadas en el trabajo con
computadoras y que pueden seducir a travs de
amistades engaosas camufladas en el anonimato
y/o suplantacin de cualquier identidad virtual
con el propsito perverso de obtener la inocencia
invalorable de los nios y adolescentes, ultrajando
no solo su dignidad sino tambin la de su familia.13
Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Informtica jurdica, p. 13. Lima: Editorial Portocarrero.
10 sexual enEn
los yltimos
aos de
nuestro
ha registrado
unacontra
enorme
El Ministerio Pblico reporta cerca de 5,300 denuncias por violacin de la libertad
Lima
Callao. tres
Un total
5,286pas
delitos
de violacin
la
incidencia delictiva que, segn el Observatorio de la Criminalidad del Ministerio
libertad
sexual
se
registraron
en
los
49
distritos
de
Lima
Metropolitana
y
Callao,
de
enero
a
agosto
del
2011,
revelan
cifras
del
Observatorio
de
Criminalidad
7
Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Informtica
Pblico, se contabiliza en un milln 88 mil 489 delitos cometidos en diferentes
del Ministerio Pblico. Se indica que el 49.4% de estos casos corresponde a vctimas
menores
denacional,
18 aosloy el
a mayores
de edad,
de de
los362
cuales
modalidades
a nivel
que50.6%
equivale
a un promedio
anual
mil
jurdica,
13.
Portocarrero.
el 84.6%p.fue
porLima:
violacinEditorial
sexual, mientras
que el 15.4% correspondi a actos
pudor.
Respecto
de lospor
denunciantes,
la mayora
mujeres
830contra
delitos.elVale
decir:
1,008 ilcitos
da. Vase: Diario
oficialson
El Peruano
que enPblico
el casoreporta
de los cerca
denunciados,
98% son por
hombres.(16
Cada
las cifras
de casos
se incrementan.
Enhttp://
el 2009
se produjo un
8 (94%), mientras
El Ministerio
de 5,300el denuncias
de ao
setiembre
de 2011),
disponible
en internet:
www.elperuano.pe/
violacin
de la
en Lima ycon
Callao.
Un total
de 5,286
delitos
aumento
delibertad
24.8% sexual
en comparacin
el 2008;
en tanto
que en
el 2010, la Edicion/noticia.asx?key=uwxGNXd9fTs=
incidencia delictiva aument en 8.5% respecto del ao anterior. Asimismo,
de violacin
contra
la libertad
sexualincidencia
se registraron
en son
los 49
distritos
de Lima Norte, La Libertad y Lima Sur. Estos cinco distritos judiciales representaron
los distritos
judiciales
con mayor
delictiva
Lima,
Arequipa,
Limael Metropolitana
y Callao,
de enero
a agosto
delcapital,
2011, revelan
cifras del
40.6% del total
registrado.
En Lima,
ciudad
han ocurrido
un promedio
estos delitos por
cada mes.
La cifraDerecho
se incrementa.
Vase:
11 de 661 deTiedemann,
Klaus
(2000).
Penal
y
Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico. Se indica que el 49.4%
Diario oficial El Peruano (18 de octubre de 2011), p. 05.
nuevas formas de criminalidad, p. 267. Lima: Editorial
de estos casos corresponde a vctimas menores de 18 aos y el 50.6% a mayores
9
edad,
Disposicin
introducida
mediante
Ley N 27309
17/07/2000.
de
de los cuales
el 84.6%
fue por violacin
sexual,del
mientras
que el 15.4%
Idemsa.
correspondi
a actostres
contra
pudor. Respecto
de los denunciantes,
la mayora
10 En los ltimos
aosel nuestro
pas ha registrado
una enorme
incidencia delictiva que, segn el Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Pblico,
son se
mujeres
(94%),enmientras
que88
enmil
el caso
los denunciados,
98% son modalidades
12
Al nacional,
respecto,lolaque
Leyequivale
N 28119
delpromedio
12/12/2003,
contabiliza
un milln
489 de
delitos
cometidos enel diferentes
a nivel
a un
anualque
de prohbe
362 mil
hombres. Cada ao las cifras de casos se incrementan. En el 2009 se produjo
el acceso
de menores
de edad
a pginas
de contenido
pornogrfico,
830 delitos. Vale decir: 1,008 ilcitos por da. Vase: Diario oficial El Peruano (16
de setiembre
de 2011),
disponible
enweb
internet:
http:// www.elperuano.
un aumento de 24.8% en comparacin con el 2008; en tanto que en el 2010,
si bien es un avance significativo en la tendencia de prevencin
pe/Edicion/noticia.asx?key=uwxGNXd9fTs=
la incidencia
delictiva aument en 8.5% respecto del ao anterior. Asimismo,
estaEditorial
se vuelca
ineficaz sino no va unida a la fiscalizacin de
11 distritos
Tiedemann,
Klauscon
(2000).
y nuevas
formas
de criminalidad,
p.general,
267. Lima:
Idemsa.
los
judiciales
mayor Derecho
incidenciaPenal
delictiva
son Lima,
Arequipa,
Lima
las municipalidades y de la Polica Nacional en velar por su estricto
Norte,
La
Libertad
y
Lima
Sur.
Estos
cinco
distritos
judiciales
representaron
el
12 Al respecto, la Ley N 28119 del 12/12/2003, que prohbe el acceso de menores de edad a pginas web de contenido pornogrfico, si bien es un avance
cumplimiento.
40.6% del total registrado. En Lima, ciudad capital, han ocurrido un promedio de
significativo en la tendencia de prevencin general, esta se vuelca ineficaz sino no va unida a la fiscalizacin de las municipalidades y de la Polica Nacional
661 de estos delitos por cada mes. La cifra se incrementa. Vase: Diario oficial
en velar(18
pordesuoctubre
estrictodecumplimiento.
13
Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Criminalidad
El Peruano
2011), p. 05.
informtica,
p. 145. Lima: Editorial Portocarrero.
13 Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Criminalidad informtica, p. 145. Lima: Editorial
Portocarrero.
7
8
Disposicin introducida mediante Ley N

27309 del 17/07/2000.
37

Sin embargo, el Derecho material debe
resguardar los intereses de la sociedad, evitando
manipulaciones computarizadas habituales o
no, basadas en conocimiento de los objetos,
programas, as como de algunas informaciones
que extiendan y hagan imposible la deteccin de
estos ilcitos.

Ergo, los delitos contra la Libertad Sexual eran
an limitados en nuestra legislacin pues antes
de la dacin de la Ley N 30096, Ley de Delitos
Informticos, no hubo ninguna clasificacin
ilustrativa de este tipo penal que acoja el clamor
silencioso y abrumador de miles de vctimas,
beneficindose satisfactoriamente los pedfilos
del ciberespacio, y tampoco se cuentan con
cifras de criminometra14 que ilustren la magnitud
de los referidos ilcitos, y muy por el contrario
se vean favorecidos por los vacos legales,
perfeccionndose en aquel medio para saciar
sus anmalos apetitos, aflorando y poniendo
en evidencia las psicopatolgicas sexuales que
padecen, transmitiendo imgenes obscenas
donde el ultraje a menores de edad constituye
su negocio ante la inusitada y creciente demanda
de un sinnmero de personas que adquieren
insaciablemente material electromagntico que
incluye audio y video, aflorando una variedad
innumerable de depravaciones sexuales graves;
empero, como se indic, con la dacin de la
Ley N 30096 ese vaco, de cierta manera, ya se
encuentra regulado en el artculo 5 de la citada
Ley, que contempla los Delitos Informticos contra
la Indemnidad y Libertad Sexual.

Verbigracia, el novsimo artculo 183 del
Cdigo Penal Espaol del 2010 ya nos ilustraba
sobre la redaccin del tipo penal: Acoso Sexual
Infantil a travs de la web; y en tal sentido
dispone: El que a travs de internet, del telfono
o de cualquier otra tecnologa de la informacin
y la comunicacin contacte con un menor de
trece aos y proponga concertar un encuentro
con el mismo a fin de cometer cualquiera de los

delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189,
siempre que tal propuesta se acompae de actos
materiales encaminados al acercamiento, ser
castigado con la pena de uno a tres aos de prisin
o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio
de las penas correspondientes a los delitos en su
caso cometidos. Las penas se impondrn en su
mitad superior cuando el acercamiento se obtenga
mediante coaccin, intimidacin o engao.15

Frente a ello, al pedfilo informtico se le
puede detectar utilizando los mismos componentes
que la alta tecnologa provee para cometer sus
actos delictivos. Hablamos del IP, que es un nmero
que identifica de manera lgica y jerrquicamente
a una interfaz de un dispositivo (habitualmente
una computadora) dentro de una red que utilice
protocolo IP (Internet Protocol)16. Dicho nmero
no se ha de confundir con la direccin de MAC,
que es un nmero fsico que es asignado a
la tarjeta o dispositivo de red (viene impuesta
por el fabricante). En consecuencia, se puede
descifrar de qu computadora sali el mensaje
y/o comunicacin respectiva y as identificar a la
mquina y consecuentemente al presunto infractor.
Referencias bibliogrficas
Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Criminalidad
informtica. Lima: Editorial Portocarrero.
Blossiers Hme, Juan Jos (2003). Informtica
jurdica. Lima: Editorial Portocarrero.
Gamio Gehri, Gonzalo (2008). Qu es la
secularizacin? Reflexiones desde la Filosofa
Poltica. Revista letra de CAMBIO, 2.
Pea Labrin, Daniel Ernesto (2012). Incorporacin
del tipo: acoso sexual infantil a travs de la web,
al C.P. peruano. Barcelona: Edit. vLex.
Roxin, Claus (2004). Conferencia: La proteccin
de bienes jurdicos como tarea del Derecho

Penal: VI Curso Internacional de Derecho Penal,
denominado Derecho Penal Funcionalista y
Poltica Criminal de Bienes Jurdicos. Lima:
Editorial Universidad de Lima.
Roxin, Claus (1981). Iniciacin del Derecho Penal
de hoy. Traducido por Muoz Conde, Francisco
y Diego Manuel Luzn Pea. Sevilla: Editorial
Universidad de Sevilla.
Tiedemann, Klaus (2000). Derecho Penal y
nuevas formas de criminalidad. Lima: Editorial
Idemsa.

Finalmente, tal como sostiene Santiago
Mir Puig17, solo cuando ningn mecanismo
administrativo o civil sea suficiente, entonces estar
legitimado el recurso de la pena o de la medida de
seguridad, pues las funciones del acceso y trnsito
de la red y sistemas informticos resultan ser las
pautas sobre las que deber construirse la regulacin
acorde a la realidad que el derecho exige, para
ubicar, perseguir, enjuiciar y punir a los responsables
de estos delitos, hasta ahora premunidos del
clido manto de la impunidad, y que la legislacin
nacional enlace sus limitados brazos naturales y las
persecuciones se programen, ejecuten y consumen
en colaboracionista forma supranacional, reflejando
decisiones efectivas de intervenirlos.
15
Pea Labrin, Daniel Ernesto (2012). Incorporacin del
14
La Criminometra tiene como objetivo estudiar
tipo: acoso sexual infantil a travs de la web, al C.P. Peruano, p. 6.
cuantitativamente la incidencia delictiva en determinados delitos.
14 La Criminometra tiene como objetivo estudiar cuantitativamente la incidencia delictiva en determinados delitos.
Barcelona: Editorial vLex.
Pea Labrin, Daniel Ernesto (2012). Incorporacin del tipo: acoso sexual infantil a travs de la web, al C.P. Peruano, p. 6. Barcelona: Editorial vLex.
16
Las Agencias de Registro Regional o las Entidades en las
Las Agencias de Registro Regional o las Entidades en las que stas deleguen
tal funcin
son:
(Asia
ARIN (Amrica)
RIPE
que stas
deleguen
talAPNIC
funcin
son:-Pacfico),
APNIC (Asia
-Pacfico), yARIN
(Europa). En el caso peruano nos correspondera ARIN. All nos encontramos
cony laRIPE
lista de
registradores
locales
que ofrecen
servicios en
(Amrica)
(Europa).
En el caso
peruano
nos correspondera
el Per.
ARIN. All nos encontramos con la lista de registradores locales que
ofrecenEditorial
serviciosPPU.
en el Per.
17 Mir Puig, Santiago (1996). Derecho Penal-Parte General, p. 189. Barcelona:
15
16
38
17
Mir Puig, Santiago (1996). Derecho Penal-Parte General,
p. 189. Barcelona: Editorial PPU.
39
La actuacin de medios
probatorios a nivel de la
investigacin preliminar y
el derecho de defensa
I. La investigacin preliminar en el
Reglamento
del
Procedimiento
Disciplinario de la OCMA y su finalidad.

El Reglamento del Procedimiento Disciplinario
de la Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial, prescribe en su artculo 84 que: La
investigacin preliminar tiene por objeto establecer
la existencia o no de indicios de irregularidad
funcional, y de ser el caso, la identificacin de los
presuntos responsables frente a la noticia y/o quejas
donde la descripcin del presunto acto irregular, no
est acompaado con prueba suficiente y/o no
se hubiere individualizado al presunto o presuntos
responsables de los hechos cuestionados.
De acuerdo a la naturaleza de los hechos
censurados sobre presuntas irregulares graves o
de actos de corrupcin, las diligencias, operativos,
declaraciones y manifestaciones, destinadas a
obtener las pruebas respectivas tendrn carcter
reservado y, debern actuarse sin conocimiento de
los presuntos responsables, debiendo planificarse
y ejecutarse con la confidencialidad del caso, bajo
responsabilidad de los magistrados, funcionarios
o servidores de control. () (el sombreado es
nuestro).

De dicha disposicin y tomando en cuenta la
definicin sealada por la Sala Constitucional de San
II. La actuacin de medios probatorios a

nivel de investigacin preliminar y el
derecho de defensa.
Csar Salinas Ticona *
Jos, en la Resolucin N 2007013319 de fecha 14

de setiembre del 2007, expedida en el expediente
N 07-010783-0007-CO, II.- la investigacin
preliminar se puede definir como aquella labor
facultativa de comprobacin desplegada por la
propia administracin pblica de las circunstancias
del caso concreto para determinar el grado de
probabilidad o verosimilitud de la existencia de una
falta o infraccin, para identificar a los presuntos
responsables de sta o recabar elementos de
juicio que permitan efectuar una intimacin clara,
precisa y circunstanciada. En suma, la investigacin
preliminar permite determinar si existe mrito
suficiente para incoar un procedimiento
administrativo til ().

Por tanto, en ese marco, y conforme
lo menciona el jurista Ernesto Jinesta L.1 , la
investigacin preliminar puede tener diversos fines,
sin embargo, es posible identificar claramente
tres: a) Determinar si existe mrito suficiente para
abrir el respectivo procedimiento, b) identificar
a los presuntos responsables cuando se trata de
una falta annima, en la que intervino un grupo
determinable de funcionarios o servidores, y
c) recabar elementos de juicio para formular el
traslado de cargos o intimacin. Estos fines pueden
concurrir conjuntamente o existir solo uno, segn las
circunstancias concretas, para justificar la apertura
de una investigacin preliminar.
Jinesta Lobo, Ernesto. La investigacin

preliminar en el procedimiento administrativo, en
http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/
curriculum%20y%20art.%20rev/INVESTIGACION%20
PRELIMINAR%20PROCEDIMIENTO%20
procedimientoADMINISTRATIVO.PDF
administrativo, en http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/
40
* Abogado, asistente de Jefatura de la ODECMA-ICA

1 Jinesta Lobo, Ernesto. La investigacin preliminar en el
curriculum%20y%20art.%20rev/INVESTIGACION%20PRELIMINAR%20PROCEDIMIENTO%20ADMINISTRATIVO.PDF

Es de precisar que la informacin recabada
a dicho nivel, no est revestida de un juicio de
verdad sobre la existencia de la falta o infraccin,
dado que precisamente para eso est diseado
el procedimiento administrativo disciplinario con
el principio de la verdad material que orienta la
facultad sancionadora.

En ese contexto, teniendo en cuenta que al
tratarse de un trmite previo al procedimiento, la
supuesta afectacin a los derechos que se pueda
alegar, como por ejemplo el ejercer su derecho
de contradiccin, no se vera configurada, toda
vez que en dicha fase an no se estara frente a
un procedimiento disciplinario formal, con una
imputacin directa hacia una persona determinada
que le permita, sin restriccin alguna, ejercer su
derecho de defensa, pues en dicha etapa an no
existe un investigado formalmente hablando, sino
en todo caso de un interesado que bien podra
acceder al expediente administrativo como parte del
derecho de acceso a la informacin administrativa,
pero con ciertas limitaciones, como el de ejercer su
derecho de contradiccin probatoria, puesto que de
permitirse ello, se desnaturalizara la funcin propia
de la investigacin preliminar.

Adems de ello, debe considerarse que
teniendo en cuenta que frente a la naturaleza
de los hechos denunciados considerados como
presuntas irregularidades graves o de actos de
corrupcin, las actuaciones preliminares respectivas
tienen el carcter reservado, conforme as lo regula
la norma citada del reglamento de control, ello
con la finalidad de lograr precisamente, la eficacia
de la accin disciplinaria y, como dicha norma lo
seala adems, debe actuarse sin conocimiento
de los presuntos responsables; siendo de preciar
que dicha reserva responde a que de permitir
una participacin activa del potencial investigado,
podra entorpecer y obstaculizar el desarrollo de la
investigacin.

En ese marco, teniendo en cuenta que la
persona que es investigada preliminarmente no
tendra an la condicin de parte interesada, y en
concordancia con una lnea jurisprudencial de la
Sala Constitucional espaola, citada por el mismo
jurista Ernesto Jinesta, la investigacin preliminar no
es un procedimiento con los trmites y fases propios
de este; en consecuencia, en tesis de principio, no
debe observarse la bilateralidad de la audiencia o
el contradictorio (debido proceso y defensa) ya
que el resultado de la misma no constituye un acto
administrativo final y an no estamos ante proceso
formal propiamente dicho.

Ahora bien, teniendo en cuenta que todas
las diligencias que conforman la investigacin
preliminar deben quedar incorporadas al
expediente respectivo, constituyendo, incluso, su
contenido la motivacin para la decisin de inicio
del procedimiento y, obviamente, para formularle
al respectivo funcionario o servidor pblico una
relacin clara, precisa y circunstanciada de los
cargos que se le imputan, y adems que la regla
es que el investigado preliminarmente no participa
en la produccin de la prueba que se recabe
en esa fase; sin embargo, nada enervara que
ante la ausencia de su intervencin en el futuro
procedimiento administrativo, se puedan reproducir
ciertas diligencias, para ser tomada en cuenta en el
dictado del acto final, ya que existen pruebas para
cuya evacuacin es indispensable la participacin
de las partes interesadas, como por ejemplo, en lo
que se refiere a testigos, realizando preguntas o bien
repreguntando, que permita tener valor probatorio
al fundamentar el acto final, si para su evacuacin
no se ha brindado al afectado el debido proceso y el
derecho de defensa, debiendo entonces repetirlas
en su momento con participacin del afectado, para
que puedan cobrar eficacia.

Adems es de precisar que las pruebas
actuadas a dicho nivel, sirven de fundamento para el
inicio del procedimiento disciplinario sin que dichas
pruebas preliminares deban ser consideradas como
definitivas o plenas, ya que el resultado de todo ello
es sometido al procedimiento administrativo como
parte de la evidencia que los interesados podrn
entonces examinar y valorar, pues caso contrario
s se les violentara su derecho constitucional de
defensa.
41
Impreso en los talleres grficos de

Kg Papeles Grficos S.A.C.
Jr. Ica 431, Lima

Ocma y Odecma

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2O13

Libertad anticipada: Conversin de pena, beneficio

Mejoras en la labor preventiva de control a travs de las

a gestin estratgica de la OCMA pasa por

cuyo conocimiento seguramente ser adecuadamente

II. Marco normativo

* Magistrado de Segunda Instancia de la Unidad de Visitas y Prevencin de la OCMA.

GACETA DE L A OCMA 2013

III. Valor pblico

IV. Estrategia organizativa

En tal sentido, y con conciencia de esta realidad,

la Jefatura asume con liderazgo un rol protagnico

vez utilizando intensivamente la tecnologa aplicable al

GACETA DE L A OCMA 2013

Problemas relacionados con el

n su actuacin, la Administracin Pblica se

* Jefa de la Unidad de Procedimientos Disciplinarios de la OCMA.

consistencia lgica y a la coherencia con un concepto

voluntad destinadas a constituir relaciones jurdicas.

3.- La discrecionalidad opera cuando el ordenamiento

actos discrecionales, en contraposicin con los actos

2.- Los grados de arbitrio concedidos, respecto a

GACETA DE L A OCMA 2013

Cuatro caractersticas corresponden al

coloca en una situacin de privilegio a quien lo solicit

2. Las teoras que

2.1.- La teora objetiva

determinada la carencia o inexistencia de este,

2.2.- La teora subjetiva

GACETA DE L A OCMA 2013

una conducta irreflexiva, precipitada e imprudente que

derecho sustantivo civil. Ante esta aparente dicotoma,

quien obtiene una medida cautelar y, como bien

recientemente la Primera Sala Civil con Subespecialidad

1. Que, no toda medida cautelar concedida y

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n primer trmino debemos definir qu

un factor adverso en la implementacin de cualquier

desempeo de los jueces (indicadores de eficiencia),

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l presente artculo no tiene otra finalidad

o Si los hechos llegan a calificarse como faltas

abrir investigacin y solicitar en la misma

o La decisin se pondr en conocimiento de los

o Si los hechos configuran faltas o muy graves,

* Juez Superior. Jefe de la ODECMA de la Corte Superior de Justicia de ncash.

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Libertad anticipada: Conversin

Tatiana Prez Garca-Blsquez *

a funcin de control est orientada a garantizar

* Jueza Superior. Jefa de la ODECMA-Ayacucho

Beneficio Penitenciario, una forma de Conversin de

II. Planteamiento del caso

* Doctor en Derecho por la UCSMA. Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA-Cusco.

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al imputado un ao de pena privativa de libertad

III. Regulacin en el artculo 491.3 del Cdigo

puede prever todos los casos; sin embargo, el citado

IV. Qu se entiende por Libertad Anticipada?

al sujeto activo del delito, atendiendo a los criterios de

tambin de poltica criminal, que permitira, en el caso

V. Se tratara de un beneficio penitenciario?

VI. Precisiones respecto al Nuevo Modelo