LA MINERIA

La minera es la extraccin selectiva de los minerales y otros materiales de la corteza

terrestre de los cuales se puede obtener un beneficio econmico, as como la actividad
econmica primaria relacionada con ella. Dependiendo del tipo de material a extraer la
minera se divide en metlica, no metlica y piedras ornamentales y de construccin.
Existen ms de 7000 minas en produccin y se construyen ms cada ao. La minera ha
tenido un significativo impacto en el desarrollo de muchos pases (incluso algunos que
hoy en da no tienen industria minera).
Los mtodos de explotacin pueden ser a cielo abierto o subterrneo. Los factores que
lo determinarn sern entre otros la geologa y geometra del yacimiento y la
caracterstica geomecnica del mineral y el estril, tambin influyen factores
econmicos que rigen la industria minera actual.
El proceso de minera involucra diferentes etapas las cuales son llevadas a cabo para
desarrollar un proyecto minero, dentro de estas etapas se encuentran; la bsqueda y
estimacin de recursos, proyecto (prefactibilidad, factibilidad, ingeniera de detalles),
obras, desarrollo minero explotacin (arranque y manejo de materiales),
procesamiento y comercializacin.
ETAPAS DEL PROCESO MINERO: PROSPECCIN, EXPLORACIN Y EXPLOTACIN
Otro de los aspectos que es importante explicar, es en qu consisten las etapas de
prospeccin, exploracin y explotacin minera, ya que se har alusin a estos
trminos, especialmente cuando mencionemos los Informes de Impacto Ambiental
(IIA).
En este sentido, puede decirse que la actividad minera tiene dos momentos: de riesgo
minero y de negocio minero (Lavandaio, 2008). El primero comprende la bsqueda del
mineral, su descubrimiento, la determinacin de su cantidad y calidad, y el estudio de
factibilidad de explotacin. Es en este momento en el que se llevan a cabo las tareas
de prospeccin y exploracin. Terminada la exploracin se elabora el estudio de
factibilidad econmica. Se llama de riesgo minero por el dinero y el tiempo que la
empresa invierte en estas etapas. Slo si el estudio de factibilidad es positivo, se
construye el proyecto y se inicia la etapa de produccin o de negocio minero.

Prospeccin

Es la bsqueda de yacimientos, que se hace en base a mapas de distinto tipo,

fotografas areas, imgenes satelitales, antecedentes mineros, geolgicos, geofsicos,
geoqumicos, catastrales, econmicos, etc. Esta infraestructura casi siempre es
provista por el Estado, a travs del SEGEMAR y, en algunos casos, por empresas
especializadas. La ejecucin de las tareas de prospeccin (trabajos de campo y de
laboratorios) est en manos de gelogos especialistas, que cuentan con la ayuda de la

tecnologa apropiada para cada caso, vehculos, equipos, instrumental, laboratorios,

etc.
La prospeccin puede hacerse de distintas maneras y con diferentes tcnicas, de
acuerdo al tipo de yacimiento que se busque: prospeccin geolgica, recopilacin de
antecedentes, uso de fotografas areas e imgenes satelitales, trabajos de campo
observaciones directas, toma de muestras-, anlisis y ensayos de laboratorio, uso de
planos y perfiles, prospeccin geoqumica deteccin de anomalas geoqumicas-,
prospeccin geofsica, magnetometra, radimetra, ssmica, gravimetra, geolctrica,
laboreos y perforaciones.
Por otra parte, para desarrollar esta actividad debe solicitarse a la Autoridad Minera
un permiso de exploracin permiso de bsqueda o cateo- y realizar un IIA.
Una vez descubierto un cuerpo mineral (en forma casual o a travs de una
prospeccin) es necesario delimitar su forma y determinar su tamao y la calidad del
material que lo compone. Para eso se realiza la Exploracin.

Exploracin

Segn el Decreto N 820 (2006) de la provincia de Mendoza, se considera exploracin

al conjunto de operaciones o trabajos dirigidos a evaluar cualitativa y
cuantitativamente el recurso minero con el objeto de definir la factibilidad tcnicoeconmica de la explotacin de un yacimiento.
Se lleva a cabo mediante labores mineras superficiales (calicatas, pequeos pozos,
etc.) y labores subterrneas (pozos profundos o piques y tneles) con las cuales se
reconoce el cuerpo mineral en sus tres dimensiones. Las labores subterrneas suelen
reemplazarse por perforaciones con herramientas que permiten obtener muestras del
cuerpo mineral a todo lo largo del sondeo, ya sea en forma de testigos (cilindros de
roca) o de triturados y polvo.
Se realiza exploracin en superficie, mediante pozos o zanjas, denominadas destapes,
calicatas o trincheras. Se abren con pico y pala, barrenos y explosivos, excavadoras o
topadoras, entre otros equipos. El conjunto de trabajos consiste en observaciones
geolgico-mineras, interpretacin de afloramientos, ejecucin de planos a escala
minera, labores superficiales, toma de muestras, geoqumica de detalle, geofsica.
Tambin existen mtodos de exploracin subterrnea, para estudiar la tercera
dimensin: profundidad, realizado con labores mineras o perforaciones. Es decir, con
pozos y tneles subterrneos, o mediante sistemas de perforacin. De esta manera se
obtienen muestras: recuperacin de polvo, detrito o cutting, o testigos.
La exploracin determinar la cantidad y calidad del mineral del yacimiento, en
relacin con la calidad comercial de dicha sustancia. Para ello se determina la forma
del yacimiento, el volumen y el peso especfico de la sustancia. La calidad del mineral
se determina mediante minuciosos anlisis, ensayos y estudios, realizados sobre

muestras que se extraen del cuerpo mineral de acuerdo a tcnicas de muestreo que
varan segn el tipo de yacimiento.
Por otra parte, debe estudiarse la Ingeniera del Proyecto, es decir, las diferentes
alternativas y mtodos de explotacin y tratamiento. La etapa de exploracin tambin
requiere de un IIA.
El ltimo paso es el Estudio de Factibilidad, en el que se usan y comparan todos los
parmetros tcnicos y econmicos obtenidos en los estudios realizados con otros
datos tomados del mercado en el que se piensa colocar la produccin Una vez que se
determin la factibilidad del proyecto se pasa a la etapa de Explotacin.

Explotacin

Segn el Decreto N 820 (2006) se considera iniciada la etapa de explotacin cuando

se da comienzo a las obras de infraestructura para la produccin minera.
Hay diferentes mtodos de explotacin y su aplicacin depende del estado fsico del
mineral (slido coherente o incoherente, lquido, gas, o slido soluble o fusible), de su
profundidad y de su forma (a cielo abierto o subterrneo), y de otras caractersticas
(Lavandaio, 2006).
A continuacin destacaremos los principales mtodos de explotacin. En este
apartado se describirn solamente los mtodos propuestos en los proyectos
cuestionados por los movimientos socioambientales que son objeto de estudio:
flotacin y lixiviacin.
1. Cribado y clasificacin,
2. Lavado,
3. Trituracin y molienda,
4. Concentracin (por medios fsicos o qumicos: seleccin a mano, concentracin
gravitacional, densidad diferencial, separacin magntica, flotacin, amalgamacin),
La flotacin consiste en la separacin de ciertos minerales utilizando una propiedad de
sus superficies. Mientras que la mayora de los minerales comunes tiende a mojarse
(el agua se adhiere a su superficie), existen otros, como el grafito, que tienden a no
mojarse (el agua no se adhiere). Estos ltimos tienen la tendencia de adherirse al aire.
Para este mtodo se usan celdas de flotacin: cada celda es un recipiente con agua y
mineral molido en movimiento, en la que se introduce aire para que circulen burbujas
desde abajo hacia arriba. En estas condiciones, los minerales que se mojan se
deprimen dentro del lquido y los que tienden a no mojarse se adhieren a las burbujas
de aire, que los llevan a la superficie de la celda. Retirando el mineral que se ubica en
la superficie del lquido se obtiene un concentrado de ese mineral. Usualmente se
utilizan sustancias qumicas que confieren o realzan las condiciones de flotabilidad del
mineral a concentrar. La mayora de los sulfuros (los de cobre del Bajo de la

Alumbrera, o los de plomo y zinc de Mina Aguilar) se concentran mediante este

mtodo (Lavandaio, 2008).
5. Solucin y precipitacin. Lixiviacin,
Las sales de cobre (carbonatos como la malaquita y la azurita) contenidas en areniscas
(como el caso de muchas minas de Mendoza y Neuqun) son solubles en cido
sulfrico muy diluido, mientras que los dems minerales de la arenisca (cuarzo y
silicatos) son insolubles. Esto permite atacar el mineral extrado (triturado o molido)
con agua y cido, y disolver los minerales de cobre. Posteriormente, se hace precipitar
al cobre disuelto. Para conseguir que precipite se puede usar hierro (mtodo muy
antiguo), electricidad o bacterias. Cuando el ataque se hace al aire libre, derramando
agua con cido encima de pilas de mineral debidamente acondicionadas para ello, esta
parte del proceso se llama lixiviacin. En el caso de las menas de oro y plata, cuando
no es posible la separacin de los metales por mtodos fsicos, se disuelven y lixivian
con una solucin cianurada (generalmente agua con cianuro de sodio) y se recuperan
hacindolos precipitar con carbn o con zinc. La lixiviacin se puede hacer en tanques
o en pilas. En ambos casos se trabaja en circuito cerrado (Lavandaio, 2008).
6. Calcinacin,
7. Fundicin,
8. Refinacin,
9. Corte y pulido.
Asimismo, en un proyecto de explotacin pueden combinarse algunos mtodos de los
arriba mencionados. Por ejemplo, procesos de lixiviacin suelen requerir la trituracin
previa del mineral.
Como ya fue mencionado, entre los proyectos cuestionados en Mendoza, el proyecto
PRC se llevar a cabo mediante el mtodo de disolucin. Por otra parte, el nico
proyecto de minera metalfera que ha presentado IIA de la etapa de explotacin en
Mendoza es el proyecto San Jorge, de la empresa Coro Mining. En este proyecto
originalmente iba a utilizarse el mtodo de lixiviacin con uso de cido sulfrico, pero
como la Ley provincial N 7.722 de la provincia de Mendoza prohibi en el ao 2007 la
utilizacin de esta sustancia, el proyecto fue modificado y planea llevarse a cabo
mediante el proceso de flotacin.
TIPOS DE MINERIA:
Minera a cielo abierto:
Actividades y operaciones mineras desarrolladas en superficie.
Minera a granel:

Mtodo de minera que consiste en extraer grandes cantidades de mena

(definicin) o material de bajo tenor conjunto con la mena o material de alta ley.
Cualquier mtodo mecanizado de minera a gran escala que involucre la
remocin de miles de toneladas/da, con un relativamente reducido nmero de
personal.
Minera subterrnea:
Actividades y operaciones mineras desarrolladas bajo tierra o subterrneamente.
Nivel (minera subterrnea)
Galeras horizontales en un horizonte de trabajo en una mina; es usual trabajar
las minas desde una chimenea de acceso, y se establecen niveles a intervalos
regulares, generalmente con una separacin de 50 metros o ms; o a partir de
varios tneles de accesso con diferente cota, o a partir de rampas de acceso que
unen diferentes niveles.
Subnivel (minera subterrnea)
Nivel u horizonte de trabajo situado entre los niveles de trabajo principales.
Nivel intermedio elaborado a una corta distancia por encima o debajo de un nivel
principal, con el objeto de facilitar la extraccin de una cmara de explotacin.
Trabajo minero antiguo (minera subterrnea)
Trabajo minero que ha sido abandonado, donde se ha dejado que se colapse su
seccin, e incluso que se selle su acceso. Los trabajos antiguos son una fuente de
peligro para los trabajos activos, principalmente si estn llenos de agua y su
ubicacin exacta es incierta.
Minera aluvial:
Actividades y operaciones mineras adelantadas en riberas o cauces de los ros;
tambin se emplean mtodos de minera aluvial para la extraccin de minerales
y materiales en terrazas aluviales.
Minera de subsistencia:
Minera desarrollada por personas naturales que dedican su fuerza de trabajo a
la extraccin de algn mineral mediante mtodos rudimentarios y que en asocio
con algn familiar o con otras personas generan ingresos de subsistencia.
Se denomina as a la explotacin de pequea minera de aluvin, ms conocida
como barequeo, y a la extraccin ocasional de arcillas, en sus distintas formas, y
los materiales de construccin.
Minera formal:
Conformada por unidades de explotacin de tamao variable, explotadas por
empresas legalmente constituidas.
Minera informal:

Constituida por las unidades de explotacin pequeas y medianas de propiedad

individual y sin ningn tipo de registros contables.
Minera legal:
Es la minera amparada por un ttulo minero, que es el acto administrativo
escrito mediante el cual, se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el
subsuelo mineros de propiedad nacional, segn el Cdigo de Minas. El titulo
minero deber estar inscrito en el Registro Minero Nacional.
Minera marina:
Actividades y operaciones mineras adelantadas en medios marinos o en el lmite
con ellos.
Minera por paredones:
Mtodo de explotacin de carbn en fajas delgadas verticales que son cortadas
por medios mecnicos a lo largo de caras o paredes rectas.
PEQUEA MINERIA Y MINERIA ARTESANAL:
El trmino minera artesanal y de pequea escala (MAPE) se refiere, en trminos
generales, a la minera practicada por individuos, grupos o comunidades, usualmente
de manera informal (ilegal) y en pases en vas de desarrollo.[1] La situacin legal,
caractersticas especficas y definiciones locales de las MAPE varan pas a pas, por lo
que no existe una nica definicin de la MAPE.
Debido a la falta de una definicin estndar de la MAPE es difcil estimar su magnitud y
la cantidad de personas que trabaja en este sector, ya sea de manera permanente o
estacional.[1] Tampoco existen estadsticas oficiales al respecto. En 1999 un estudio
report 13 millones de personas trabajando directamente en la MAPE y entre 80 y 100
millones de personas cuyos medios de subsistencia se encontraban vinculados a esta
actividad. [1, p.11] Debido al aumento del precio del oro y de otros minerales
actualmente habran al menos 25 millones de mineros artesanales y entre 150 y 170
millones de personas cuyos medios de subsistencia se encuentran relacionados a la
MAPE.[2, p.9]
Las razones que motivan a las personas a prcticar la MAPE son diversas. Mientras
algunas personas se ven atradas por esta industria, otras son excluidas de las
actividades que venan realizando. Por ejemplo, en frica el aumento de la MAPE se
encuentra relacionado a la menor viabilidad de la agricultura, siendo la MAPE una
fuente complementaria de ingresos.[3] Otros factores incluyen la pobreza, crisis
econmicas, desastres naturales y conflictos.*2+ Entre los factores de atraccin que
motivan a las personas a entrar en este sector se encuentra la posibilidad de ganar
bastante dinero (fiebre de oro).*2+

LAS CABECERAS DE CUENCA

IMPORTANCIA DE LAS CABECERAS DE CUENCA:
En las cabeceras de cuenca se originan las fuentes de agua, los ros y quebradas, y es
donde generalmente se encuentran las zonas de recarga hdrica. Se trata de lugares
que albergan lagos, lagunas, bofedales y humedales, que juntos contribuyen al
mantenimiento de la conectividad hidrolgica.
Las cabeceras de cuenca cumplen una funcin importante en el ecosistema de cuenca:
son un espacio dinmico en el cual sus partes se relacionan entre s mediante el
intercambio de flujos, de materia y de energa.
Cualquier alteracin del territorio de las cabeceras de la cuenca y de los aspectos
cualitativos y cuantitativos de sus fuentes de agua modificara los flujos existentes en
la cuenca alta, media y baja.
Es por ello que no se deberan realizar actividades que impacten en el ecosistema de
cuenca, y se debera asegurar la continuidad del agua en su ciclo natural, como
sostiene un proyecto de Ley que fue elaborado por la Marcha Nacional del Agua y
como intenta regular otro proyecto de Ley elaborado por el congresista Modesto Julca.
Ello debiera ser as en conformidad con la Ley General del Ambiente, que considera a
los humedales como ecosistemas frgiles, entre ellos las lagunas alto andinas y
bofedales. Dicho aspecto adems concuerda con lo estipulado en la Convencin
Internacional sobre Humedales Ramsar, ratificada por el Estado Peruano.
Por aadidura, la Ley de Recursos Hdricos seala que el Estado reconoce como zonas
ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan las aguas.
El megaproyecto Conga
El Proyecto Conga se localiza aproximadamente a 73 km. al noreste de la ciudad de
Cajamarca, en los distritos de Sorochuco y Huasmn de la provincia de Celendn; y en el
distrito de La Encaada en la provincia de Cajamarca. El proyecto explotar minerales
con contenido de cobre, oro y plata de dos depsitos, Perol y Chailhuagn.
El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del megaproyecto Conga fue aprobado por el
ministerio de Energa y Minas, a pesar de tener serios vacos. En efecto, el documento
no establece un balance confiable del volumen total del agua en el rea del proyecto,
segn indica el informe de Robert Morn al respecto.
El EIA de Conga no aporta ningn tipo de anlisis hidrogeolgico integrado sobre la
extensin y caractersticas de los acuferos y en general de las interacciones entre agua
subterrnea y el agua de superficie, seala.
Asimismo, el EIA no presenta datos sobre el caudal de los manantiales ni la calidad de
sus aguas, por ello no se podra demostrar los cambios que ocurriran en ellos de
operar la empresa.
Morn precisa que el EIA compara la calidad de base del agua con estndares
nacionales para agua de riego y crianza de ganado, mas no con aquellos usados para
el consumo humano o vida acutica que son ms estrictos.
Advierte tambin que las aguas que sern tratadas probablemente no sern adecuadas
para el consumo humano ni cumpliran con criterios para la vida acutica, pues se
procesarn dentro de estndares para agua de riego.
Por otro lado, seala que las descargas de los efluentes de los desmontes y relaves de
Conga tendrn que ser recolectadas y tratadas a perpetuidad (), no slo por 50 o cien

aos despus del cierre . Qu entidad pagar, operar y mantendr este complejo
sistema de ingeniera una vez que cierre la mina?, cuestiona Morn en el estudio.
Asimismo, seala que en la mayor parte de pases desarrollados no estara permitida la
operacin de una mina que requiera un tratamiento perpetuo de las aguas.
Los costos futuros sern subsidiados por la poblacin y las generaciones futuras
afirma, y aade que los costos de operacin y mantenimiento de una planta podran
estar entre uno y cinco millones de dlares por ao, posiblemente en forma
perpetua.
Antes de que el Ejecutivo hubiera financiado un peritaje internacional para viabilizar el
proyecto Conga, un informe del Ministerio del Ambiente del 2011, sealaba que La
evaluacin de los humedales en el EIA del Proyecto Conga no ha sido efectuada desde
un punto de vista ecosistmico.
EL DERECHO AL AGUA VS EL DERECHO A LA VIDA:
El conflicto entre minera y agua es objetivo. La minera en nuestro pas est
generalmente ubicada en todas las cabeceras de cuenca, a pesar que en ellas nacen las
fuentes de agua que consumimos los peruanos, sea poblacin rural o urbana. El
problema es que la minera consume grandes cantidades de agua. Una mina pequea
de extraccin de oro a cielo abierto, gasta 250.000 litros de agua por hora, en cambio
una familia campesina utiliza 30 litros de agua por da. Esto quiere decir que, como
seala Camilo Salvad, el agua consumida por una familia durante 20 aos, la empresa
minera la gasta en solo una hora. No se trata en consecuencia de grupos que quieren
conspirar contra la democracia sino del reclamo legtimo de campesinos afectados por
la minera. No es el nico impacto negativo de la minera en el agua, tambin genera
contaminacin de aguas por drenajes de cidos contaminantes y metales pesados.
El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal
Constitucional (TC).[1] Nuestra Constitucin no reconoce en forma expresa este
derecho, su reconocimiento como derecho constitucional innominado ha sido
realizado por el TC en las sentencias recadas en los exps. 06546-2006-PA y 065342006-PA el ao 2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto presentado por el
congresista Diez Canseco, sin embargo lo que l busca ya ha sido conseguido en parte,
y lo ha hecho el TC en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.[3] As
mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y
reglamentariamente por la Ley de Recursos Hdricos (Ley 29338) y su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 01-2010-AG.
El derecho al agua potable tiene rango constitucional. Esto es importante pues implica
la invalidez de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con
este derecho, conforme a los artculos 51 y 138 2do prrafo de la Constitucin. El
fundamento constitucional de este derecho es en principio el artculo 3 de la
Constitucin, que reconoce los derechos innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC

al interpretar una disposicin constitucional, est precisando el alcance de su

naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma constitucional que es
concrecin de la disposicin constitucional. Est creando, pues, Derecho Constitucional
y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales, se
convierten en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la cobertura de la
jurisprudencia constitucional como fuente de derecho la encontramos en el artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Tambin este derecho cuenta
con cobertura normativa en el derecho internacional de los derechos humanos [5].
Cul es contenido constitucional del derecho al agua potable? Segn los fundamentos
21 y 22 de la sentencia N 06534-2006-AA, el Estado est en la obligacin de
garantizar: cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia.
Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado
notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de
proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario (F.J.
21)[6]. Este derecho ha sido concretado entre los artculos 35 a 40 de la Ley de
Recursos Hdricos (Ley 29338). El artculo 40 es el que concreta el derecho al agua
potable: *e+l Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios
de agua potable, cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para
satisfacer necesidades personales y domsticas.De igual manera, resulta fundamental
recordar que el legislador ha establecido un orden de prioridades en el uso del agua,
dispuesto en el artculo 35 de la misma ley. Se establece en primer lugar el uso
primario, referido a la utilizacin directa y efectiva del agua en las fuentes naturales
y cauces pblicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades primarias (artculo
36). En segundo lugar, en prevalencia el uso poblacional del agua, que consiste en la
captacin del agua de una fuente o red pblica debidamente tratada, con el fin de
satisfacer necesidades bsicas (artculo 39). Finalmente, advirtase que la tercera
prioridad es el uso productivo del agua (artculo 42), en donde recin encontramos
en primer lugar el uso agrario, pecuario o agrcola y en sexto lugar el uso minero.
Qu le exige este derecho al Estado? Estamos ante un derecho de naturaleza
prestacional que demanda del Estado acciones concretas (Exp. N 06534-2006-AA, F.J.
18). Como dice el TC, el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales
del Estado no es slo una cuestin teortica derivada de la existencia de una o ms
teoras sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensin
objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha sealado este
Tribunal, los derechos fundamentales no slo tienen una dimensin subjetiva [esto es,
no valen slo como derechos subjetivos], sino tambin una dimensin objetiva, puesto
que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales
se sustenta todo el ordenamiento constitucional(cf. STC 0976-2001-AA/TC, 09642002-AA/TC, entre otras). En relacin con las obligaciones concretas el TC ha dicho que

el acceso a este derecho debe suponer que desde el Estado: deben crearse, directa o
indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a
favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir
agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las
personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones
deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos
deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la
naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una
mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse
ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el
suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los
sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de
informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de
protegerla en cuanto recurso natural (Exp. N 06534-2006-AA, F.J. 22).
Debe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresa? El artculo 59 de la
Constitucin es muy claro en este punto, *e+l Estado estimula la creacin de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas. El derecho al agua potable es otro lmite a las libertades econmicas *7+. Los
derechos no son absolutos, el contenido constitucional de cada uno de ellos se ve
delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. As como no puede
ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la libertad de empresa y
a la libertad contractual, la privacin del derecho al agua potable de la poblacin
afectada, tampoco puede ser parte del contenido del derecho al agua, la prohibicin
de la actividad minera en nuestro pas. En el caso concreto de la minera en cabeceras
de cuenca, que son la fuente de agua que permitir despus el acceso al agua potable
de la poblacin rural y hasta urbana, debe realizarse una adecuada ponderacin [8].
Como siempre sostenemos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deber
intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se
deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor
importancia en el caso en concreto.
El Estado debe dar razones de su decisin. De conformidad con la jurisprudencia del TC
(Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las decisiones del
Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de lo contrario son
decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado tiene libertad de decidir en
ejercicio su funcin de gobierno (artculo 118.3 de la Constitucin), no se trata de un
poder absoluto, debe sustentar y motivar sus decisiones, de lo contrario su
discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se convertir en arbitrariedad,
comprometiendo la validez de su decisin. En otras palabras, discrecionalidad no es lo
mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que sustentar en qu medida est

protegiendo y cautelando los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua

potable. Como apunta el TC, el mero porque s est constitucionalmente excluido,
como lo est la nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con
mayor motivo todava, el simple silencio al respecto (Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J.
12).
[1] Un buen comentario al respecto puede encontrarse en Daz Muoz, scar. El
derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado. En: Derechos no
escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp.
169-180.
[2] Hay otras sentencias que se pronuncian sobre el agua en su funcin ms general.
Ver por ejemplo la sentencia recada en el exp. N 00834-2010-AA.
[3] Siguiendo a scar Daz debemos precisar que el derecho al agua potable tiene
tambin cobertura en el derecho internacional: artculo 11 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Observacin General N 15, Comit de la
ONU sobre derechos econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre
del ao 2002; Artculo 14 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer; artculo 24 de Convencin sobre los derechos del Nio,
etc. Asimismo, es larga la lista de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia sobre el derecho constitucional al agua.
*4+ Vase Castillo Crdova, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho
constitucional. En: Senz Dvalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de
agravio a favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia
constitucional, N 3, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 13-17.
[5] Incluso el propio TC ha sostenido en relacin con sus interpretacin de la
Constitucin que sus sentencias dado que constituyen la interpretacin de la
Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de
derecho y vinculan a todos los poderes del Estado (EXP. N 1333-2006-PA/TC, f.j. 11).
[6] Resulta interesante advertir como el TC utiliza sin citarlos, los criterios
desarrollados por la Observacin General N 15, Comit de la ONU sobre derechos
econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002.
[7] Otra sentencia emblemtica para analizar la relacin los lmites de la libertad
contractual es la recada en el exp. N 0858-2003-AA, ms conocida como renta fija
de telefnica. Este es el caso del conflicto entre empresas mineras y poblaciones. Esto
nos remite al caso que motiv el reconocimiento de este derecho (exp. N 065342006-AA). El recurrente interpone demanda de amparo contra Sedapal solicitando se
le restituya el servicio de agua potable en el edificio que viva. Afirma el recurrente que
no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la demandada ha

procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50% de usuarios

o departamentos. La empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio de
agua en lo dispuesto por la clusula novena de un Contrato Privado de Servicio de
Facturacin Individualizada. El TC ampara la demanda reconociendo que los lmites de
la libertad contractual son los otros derechos constitucionales y principios y bienes de
relevancia constitucional (F.J. 6).
GOBIERNOS REGIONALES:
Los Gobiernos Regionales son una forma de gobierno intermedio que cuenta con
autonoma poltica, econmica y administrativa en asuntos de sus competencias
dentro del mbito nacional.
El hecho de considerarlo gobierno intermedio quiere decir que se encuentra entre el
Gobierno Central y los Gobiernos Locales, lo cual de ninguna manera implica que
necesariamente exista una relacin jerrquica entre las autoridades regionales y
locales.
Los Gobiernos Regionales cuentan con una estructura propia, que en concordancia
con la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, a continuacin sealamos:
esidente es elegido
por Sufragio directo, conjuntamente con un
Vicepresidente por un perodo de 4 aos.
Consejo Regional: es el rgano normativo y fiscalizador del
Gobierno Regional. Est integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente
Regional (estos dos con voz pero sin voto) y los Consejeros de las provincias de cada
regin, con un mnimo de 7 y un mximo de 25. El Consejero delegado es el que asume
las veces de presidente.
Consejo de Coordinacin Regional: es el rgano consultivo y de coordinacin del
Gobierno Regional con las municipalidades. Est integrado por el Presidente Regional,
los Alcaldes Provinciales y por los representantes de la sociedad civil.
Asimismo, la misma ley orgnica establece que los Gobiernos Regionales cuentan con
Gerencias Regionales para la ejecucin administrativa de las funciones especficas que
les han sido asignadas. El Gerente General Regional es el responsable administrativo
del Gobierno
Regional. Adems existen:
1) Gerencia de Desarrollo Econmico;

2) Gerencia de Desarrollo Social;

3) Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento
Territorial;
4) Gerencia de Infraestructura;
5) Gerencia de Recursos naturales y gestin del medio ambiente.
La normatividad aplicable para los Gobiernos Regionales son bsicamente la
Constitucin, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales. En ese sentido, esta normatividad regula sus competencias, las sanciones
que pueden emitir, sus rganos, sus procedimientos, y toda accin administrativa.
LAS ORDENANZAS REGIONALES
LAS ORDENANZAS REGIONALES:
Sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se constituyen en los
rganos productores de normas regionales de carcter general con rango de ley, las
cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales, conforme
al artculo 37 de la ley No 27867. LEY ORGANIZA DE REGIONES.
Las ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y la
administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.
ORDENANZAS REGIONALES: NORMAS CON RANGO DE LEY
Con el fin que los Gobiernos Regionales puedan cumplir con sus funciones, stos
pueden emitir normas jurdicas. Ello es una competencia por la cual pueden emitir
normas con rango de ley sin necesidad de pasar 6 por el Congreso de la Repblica, ni
por la refrendacin del Presidente de la Repblica.
Al respecto, cabe sealar que los Gobiernos Regionales, a travs del Consejo Regional
pueden emitir ordenanzas regionales y acuerdos del Consejo Regional, por otro lado, a
travs de la Presidencia Regional puede emitir decretos regionales y resoluciones
regionales. En este trabajo analizaremos la norma jurdica con mayor jerarqua que
puede emitir un Gobierno Regional: las ordenanzas regionales.
La ordenanza regional es una norma con rango de ley emitida por el Consejo Regional.
En nuestra opinin ello se desprende del artculo 200, inciso 4 de la Constitucin que
seala en forma textual:
La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que

contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. (El nfasis es nuestro) En ese

mismo sentido, mediante sentencia de observancia obligatoria el Tribunal
Constitucional ha interpretado que las ordenanzas regionales son normas con rango de
ley, al igual que las leyes ordinarias y orgnicas, los tratados no referente a Derechos
Humanos, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del
Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas municipales y las sentencias
expedidas por el propio Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de
una ley o norma con rango de ley.
Al respecto, cabe preguntarnos Cul es el efecto prctico de que las ordenanzas
regionales sean consideradas normas con rango de ley?
El efecto prctico es que segn el Tribunal Constitucional una ordenanza regional tiene
igual jerarqua que una ley, por lo que, en una contradiccin entre una ley y una
ordenanza, primara la ordenanza dentro de la jurisdiccin de la regin donde fue
emitida, con lo que llegaramos a interpretar que una ordenanza sera preferida sobre
una ley emitida por el propio Congreso de la Repblica dentro de la jurisdiccin de su
regin.
En esa lnea, el Tribunal Constitucional mediante sentencia de observancia obligatoria
seala que dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo
200, 4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir
al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito
normativo competencial distinto.
En nuestra opinin, consideramos que si bien las ordenanzas regionales son normas
con rango de ley, ya que la Constitucin, norma jurdica suprema del ordenamiento
jurdico, y el propio Tribunal Constitucional, quin es el interprete supremo de la
misma, as lo sealan de forma textual, pues se les ha brindado autonoma a los
Gobiernos Regionales, con el fin de que puedan emitir ordenanzas dentro de su
jurisdiccin. Sin embargo, en la actualidad existe un abuso por parte de los Gobiernos
Regionales en la emisin de las ordenanzas regionales, pues buscan contravenir los
propios cimientos del Estado, e intentan de forma unilateral imponer sus normas,
contraviniendo la esencia de un Estado Unitario.
En consecuencia, si bien es cierto que el hecho de considerar como normas con rango
de ley a las ordenanzas regionales es fruto de un mandato legal, no lo es menos que en
la realidad, esta facultad no es utilizada por los Gobiernos Regionales con
responsabilidad, pues stos con frecuencia creen que cada regin es un Estado
distinto, y cada presidente regional es el Presidente de la Repblica de su regin.
En ese sentido, a continuacin analizaremos cuales son los lmites que tienen dichas
ordenanzas regionales.

SURGIMIENTO DE UN NUEVO MODELO ECONMICO: ECONOMA SOCIAL DE

MERCADO
Los fracasos de la aplicacin de los lineamientos del liberalismo econmico y de los
que corresponden a una economa planificada no tardaron en aparecer. Uno y otro
modelo Reflejaban conductas extremas que slo tenan efectos negativos para la
sociedad. Entre las consecuencias de sus errneas concepciones de la economa
aparecieron desequilibrados crecimientos econmicos, concentraciones excesivas de
poder, profundizacin de desigualdades sociales, agudizacin de exclusin social,
burocracia, y hasta se crean sistemas pblicos ineficientes.
Desde ambas perspectivas el concepto libertad fue mal entendido y no llev ms
que a desconocer la concepcin real del hombre y de la sociedad, entendindose que
el Estado era inerte ante la actividad econmica o que tena una suerte de sper
poderes que le permitan actuar con total arbitrariedad. Debido a las deficiencias de
ambos regmenes econmicos se plantea la necesidad de formar un modelo que
facilite la interaccin de los mercados, pero al mismo tiempo intervenga cuando dicha
actuacin presente dificultades. GALLEGOS MOLINA muy acertadamente sealaba:
*...+ Es funcin del Estado compatibilizar el inters privado con el inters social; que
tenga a la justicia como valor rector, en equilibrio dinmico con la libertad,
fundamentando en ambos la construccin de una sociedad con mayores niveles de
equidad. El mercado *+ es el ms eficiente asignador de recursos, pero para que ello
sea as debe funcionar de tal forma que permita, la concurrencia libre y competitiva de
los agentes econmicos. Ello implica organizar el mercado y la competencia, pues no
son leyes naturales las que gobiernan o determinan su operatividad. Slo as los
beneficios alcanzarn a la mayora y podr limitar los factores de poder econmico
local y mundial *+
De esta forma, surge una nueva propuesta denominada Economa Social de Mercado,
cuyos antecedentes ms prximos se remontan a la poca de Alemania de la post
guerra de los aos de 1945, fecha a partir de la cual el mismo gobierno alemn, tras
evaluar los avances cientficos que diversos estudios haban logrado sobre el tema, los
implementa, direccionndolos a los mbitos de la economa, de la poltica y de la
sociedad, logrando definir un modelo econmico social que tendra como base la
combinacin de la competencia funcional y la seguridad social.
La Economa Social de Mercado es un modelo que surge como un intermedio entre el
liberalismo econmico y la economa dirigida. Es decir, entre los liberales, que
sostenan que la economa sera exitosa en la medida en que el Estado tenga una
participacin eficiente y fuerte pero reducida a temas que se enfoquen en desarrollar
las actividades de actores privados con libertad; y los socialistas, quienes enfocaban al
Estado como el actor central y protagonista en la economa, ALFRED MULLER-

ARMACK, uno de sus principales exponentes, seala que se trata de un sistema que
combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuos con la
seguridad social y el progreso social. Es decir, se trata de una economa de mercado
controlada socialmente. Completando la idea, algunos autores, sealan que esta
propuesta no presupone ni la centralizacin de la actividad econmica, ni la total
desregulacin del mercado sin ningn tipo de redistribucin de las ganancias, sino una
combinacin que equilibre ambas situaciones.
Desde sus inicios, la ECONOMA SOCIAL DE MERCADO se ha configurado a travs de
cinco pilares: Fomento de la Iniciativa privada, proteccin de la propiedad, defensa de
la competencia, implementacin de sistemas de responsabilidad individual y
reconocimiento de libertades econmicas. Todos ellos orientados a la bsqueda de
correcto funcionamiento de los mercados, de la vida econmica social y del bien
comn.
Sin embargo, desde una perspectiva ms especfica, RIVADENEIRA FRISCH, agregando
un nivel de anlisis, explica que la teora sobre la Economa Social de Mercado
distingue dos esferas. Por un lado se encuentran los principios generales; y por otro,
los principios operacionales; ambos vinculados al compromiso social de su adecuado
desenvolvimiento.
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