domingo, 11 de diciembre de 2011

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez se

estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de
respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente,
mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin del
silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia
de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo razonable, la ley opt por
presumir que la pretensin del particular haba sido denegada, con el nico propsito de
acudir a las vas procesales en demanda de que sta fuese satisfecha.

DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la no

manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho
administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta.

El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias

jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin o indefensin en que
puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la
peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino establecido.

Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del

administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en
resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su
propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del
2004 y 21 de junio del 2005).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el

Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica la anterior norma,
en el extremo del plazo (reduce a 30 das).

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994,
que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el administrado se acoja al
SAN transcurrido el plazo de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o
demanda judicial sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul de

manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los artculos 33 y 34 los
supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos
de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel eficiente
en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en los procedimientos a
su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del
2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno al
silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio
administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la
mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos que sta
no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las
instituciones pblicas a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.

A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha emitido
diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban lineamientos para

Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece disposiciones para el cumplimiento de la Ley
del Silencio Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs
cumplan con su propsito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de
los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades
administrativas del Estado.

Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior Aleatoria de los

procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante este Decreto se establecen
las normas y lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los
procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a aprobacin previa, y se
dispone la creacin de una

Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del Acuerdo de

Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo

emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se modific
la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.

Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso
Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de
agosto del 2008.

CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.

I.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la

peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.

Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que la
administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin formulada.
Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada
jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato

expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC y 1484-2002AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de peticin

graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al
titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre
apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita
exigirlo como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de
gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se
busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido
de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la
propia entidad.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO

La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la administracin

pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo establecido en la norma
especial o el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan los cinco (5) das que se tiene
para notificar a partir de la expedicin del acto administrativo.

Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1 de la LPAG,
obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una
resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el administrado, a
quien afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su contenido, situacin que se
configura con el acto de notificacin.

Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber sido emitida, no
fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin recibe la solicitud
sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad que no es
competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea recibida por
la entidad competente de destino para iniciar el cmputo del plazo.

Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud cumpla
con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se requiere que el
solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompaando la documentacin
sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho mecanismo
procesal.

B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA)

Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carcter presunto

que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a
diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin
de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo.

C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la administracin pierde
competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la
administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a la autorizacin
otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha
autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas,
segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG, segn el cual

slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el artculo 10 de la
mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le corresponde al
funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue emitido por una autoridad no
sometida a subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a partir
de la fecha en que el acto administrativo qued firme.

Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al declarar la inconstitucionalidad de la
Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N 26960, seal:

mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones temporales respecto

de la promocin de la accin contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541
del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma accin sin ningn tipo de
restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de
seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001).

Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de declarar la

nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos, garantizando de
ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente, tanto
la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del
debido procedimiento administrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley,
que ninguna autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio, sin otorgar
anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la
sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la
resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de
que tengan la posibilidad de controlar su legalidad.

LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO

La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y estableci los
siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP.

1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el

desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre
que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley.

Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la
libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y
autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar

significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la limitacin que impone la

Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos

anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera DTCF.

En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse contra
la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto
expreso de la administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG).

Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una interpretacin en
ese sentido podra llevar a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley
e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin.

As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo

disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al sealar:

*el+ silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la Ley N 27444,
() solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa () y que han sido
reconocidos por las entidades en sus textos nicos de procedimientos administrativos (TUPAs)
y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos disciplinarios en los que la administracin
ejerce una facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit.,
fundamento jurdico nro. 3.)

3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir

directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o
afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la
LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del
Silencio Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo
33 de la LPAG, sealando que:

Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio
positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el
interesado opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en interpretacin
contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio
positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la
decisin final pueda repercutir directamente en administrados distintos a l, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.( STC N 4015-2004AA/TC, del 12 de enero del 2005).

LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los requisitos

exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando
al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su solicitud.
No obstante ello, no pocas entidades de la administracin pblica muestran cierta renuencia a
reconocer la aplicacin del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la
aprobacin del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo, menoscabndose de esta
manera los derechos del administrado.

Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la finalidad de
garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la
resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado puede presentar una
declaracin jurada ante la administracin pblica que configur dicha aprobacin ficta,
constituyndose el cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la
resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de negativa de la entidad para
recibir la declaracin jurada, el administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que
surtir los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o el acto

certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de probanza,
pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo
188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029, establece que la declaracin
jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no
resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la
misma entidad.

Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin de la

declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta contemplada por la LPAG
en el caso de los procedimientos administrativos de aprobacin automtica.

II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo que la
decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una
va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la
inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial
efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de manera
automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso contencioso
administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la
administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa.
Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido

por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado

que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso

impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a
la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. La no
resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como
causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de
la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y
21 de junio del 2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por
la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el
recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes ().
(STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).

a)

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al ciudadano
considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso administrativo o la
demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El
SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es decir, no lo obliga.

As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N 1003-98AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por
la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el
recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra
habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes
(STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la
administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior,
o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva, busca proteger los
derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

b)

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la
instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio
al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el Tribunal
Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para interponer una demanda de
amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha sealado:

En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo negativo

() el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano
jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la demanda de
amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del 2007).

En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto
indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin expresa.101 Sera un
contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su
deber de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver. En efecto,
aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la
administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha
sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de
los recursos respectivos

c)

LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley del Silencio
Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud, medio
ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros / seguros, mercado
de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la nacin.

Los procedimientos trilaterales.

Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado.

Los procedimientos de inscripcin registral.

 Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas tragamonedas.

Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin pblica.

La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse cuando
el procedimiento importe una afectacin significativa al inters pblico.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las
materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener
mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan
significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters pblico aquello que
trasciende el estricto mbito de los intereses de los particulares destinatarios del act

PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a)

La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

b)

El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c)

El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.

d)
Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin administrativa
(dato objetivo).

e)

La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a cualquier
requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una aceptacin tcita
o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato expreso que declare su
aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia:

el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u
otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-

2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de

enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos incurren en falta
administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales cuando:

Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin de plazos u

omisin de tramite)

Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito u otra

informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.

Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el administrado

al haber operado el SAP a su favor.

Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de la

declaracin jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe
negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la no utilizacin del formato
aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo
ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente antes de vencer el plazo.

Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar que,
siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del
Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un
procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto
emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido
proceso, de peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho
cobro.

MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades anotadas, se han
previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el superior
jerrquico y el segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva.
Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es decir, la interposicin de la queja
inhabilita al administrado o a la administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No
obstante, la interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un impedimento para
el inicio de las acciones civiles y penales a las que hubiere lugar de ser el caso Sobre el
particular, se considera que la Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la
queja como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unnime al sealar que la
queja no procede contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta
activa u omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del
expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.109

De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier momento, los
administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que
supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los
deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin
definitiva del asunto en la instancia respectiva.

De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender como una
queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta del funcionario
pblico que no cumple con la aplicacin del silencio administrativo y resolver con celeridad las
cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por defectos de trmite y no como un
acto de impugnacin, que se dirige contra un acto administrativo concreto.

La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el
procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y la
norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres (3) das
siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos. En caso que
se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas
pertinentes respecto del trmite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio de
las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la
utilizacin de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha regulado en el mbito
disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina
de Control de la Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 1292009-CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de
tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el derecho de los

administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos que
conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso,
sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo lesionado.

Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de Denuncias,

aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 443-2003-CG, publicada el 14 de
enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG, establece que a todos

los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el derecho de acudir al OCI que le
corresponda, con el objeto de formular denuncias relacionadas con las funciones de la
administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su mrito, sujetndose a los
requisitos y tramitacin establecidos en la citada directiva.

En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relacin de
hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatacin, la indicacin de
los presuntos autores y partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el OCI
proceda a su evaluacin.

Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias necesarias a fin
de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus
resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar
oportunamente al denunciante Es importante sealar que el denunciante no es considerado
sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones relacionadas con la
interposicin de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar negativo del
funcionario o servidor pblico y la determinacin administrativa de la falta.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelacin, el
recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.

Al respecto, el artculo 218 establece que:

Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente
impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o
cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por
interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio
administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El
acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un
recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano
sometido a subordinacin jerrquica

Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la

imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el
administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de
aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del plazo de ley
frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por
una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN,
encontrndose habilitado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso
constitucional de amparo, al darse por agotada la va administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a la

instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento
expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la
entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que debe

recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de
reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio
administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.( Exp. N
47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional,

tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de
apelacin interpuesto contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario,
sealando que :

...el petitorio *aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la
resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto,
toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas
en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 29060.... (STC N
00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio

administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De este modo,
contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el contencioso
administrativo contra las omisiones de la administracin pblica.

En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo,

contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la LPAG115 y pese a que el proyecto
de la referida ley dispona que no exista plazo, contempl el plazo de seis (6) meses para
demandar el silencio administrativo, computados desde la fecha en que venci el plazo legal
para expedir la resolucin.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada inadmisible
por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los ciudadanos al impedirles
injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por
parte de la administracin.

Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del TUO de la

Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y establece que,
cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y que el
tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso administrativo en un plazo de tres (3)
meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir al
contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una garanta del
particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera siempre en beneficio
del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe el
cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le estara otorgando a
la administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares.

FUENTE: LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-PERU

Publicado por Antonio Zarazu Gomero en 21:15
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28 comentarios:

Javier Grisolle24 de marzo de 2013, 11:14

Podra precisarme el alcance del art. 188.5 de la LGPA y art. 19.3 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo : significa que puedo simplemente esperar a que la SUNASS me
notifique una resolucin que declara infundada mi apelacin para que solo entonces se incie el
cmputo del plazo de tres(3) meses para recurir a la via CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA ?

Gracias por su respuesta.

Responder

Antonio Zarazu Gomero29 de marzo de 2013, 21:34

En efecto, una vez agotada la va administrativa, tiene el plazo de tres (03) meses para iniciar el
proceso contencioso administrativo.En cuanto al silencio administrativo negativo, previsto por
el numeral 188.5 de la Ley 27444 (la Ley) no se tiene en cuenta el computo del plazo; por lo
que el inicio de la demanda contencioso-administrativa para declarara la nulidad del acto ficto,
es facultad del administrado, siempre que haya trascurrido el plazo de resolucin del recurso
propuesto, establecido en el Art. 207 de la Ley

Responder

jorge fidel19 de abril de 2013, 10:37

Es obligatorio presentar la declaracin Jurada para que se de por aprobado por silencio
administrativo positivo? y hay plazos maximos de presentacin de esa declaracion Jurada?,
por que en mi caso solicite una ampliacin de plazo para la ejecucin de una obra, pero no
presente la declaracin jurada, se supuso que la no respuesta por parte de la entidad era
aceptacin automatica. ya pasaron 8 meses.

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claudia alarcon28 de abril de 2013, 22:20

Me aclara mucho su explicacin Dr. Zarazu, mi pregunta es concretamente al hecho de que en
la Direccin Regional de Educacin, se emiti una resolucin denegando mi solicitud de pago
de reintegro de bonificacin por luto y sepelio, decisin que fuera apelada ante el gobierno
Regional y este resolvi declarando nula la apelada y ordenando se emita nueva resolucin,
por la Direccin Regional de Educacin, la misma que no ha sido resuelta con nueva
resolucin, mi pregunta es puedo incoar en estas silencio administrativo positivo que debo
hacer, por favor orinteme. Atentamente Claudia.

Responder

EDINSON DIAZ FUCHS13 de junio de 2013, 15:33

Este comentario ha sido eliminado por un administrador del blog.

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Antonio Zarazu Gomero15 de junio de 2013, 19:15

Mi estimado CPC Diaz Fuchs, un gusto saludarlo. Ante su consulta, considero que debera
impugnar la resolucin que resuelve negativamente su pretensin; agotar la va administrativa,
para acudir al fuero jurisdiccional; instancia donde tendra que demandar los beneficios
laborales que le corresponden.

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EDINSON DIAZ FUCHS15 de junio de 2013, 21:09

Gracias maestro, ya lo impugne, pero no me contestan la impugnacin, segun me he
informado ellos tiene una segunda instancia que es la Gerencia Muncipal y no pienzan enviarlo
al SERVIR. Estoy pensando darlo por denegada mi peticin en segnda instacin y demandar
judidicialmente, que me aconseja.
Edinson Daz Fuchs

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Ariel26 de julio de 2013, 9:05

Por favor podria precisarme, yo presente hace ms de 30 dias utiles recurso reconsideracin,
no tengo respuesta. Podria acogerme con la declaracion jurada (Art. 3 de la Ley) al silencio
administrativo positivo, no obstante que en el TUPA no esta calificado por ninguno de los
silencios previstos en la ley. Gracias

Responder

Antonio Zarazu Gomero29 de julio de 2013, 11:47

Saludos Ariel. Para darte una respuesta, sera bueno que indiques lo que impugnas. Si se trata
de un asunto de beneficios o medida disciplinaria. Pero, en todo caso, luego de haber
transcurrido los 45 das de incoado el recurso impugnativo, opera el silencio administrativo. La
autoridad esta obligada a resolverlo de acuerdo a su naturaleza, incluso cuando an no ha sido
sustentado legalmente.

Responder

Ariel2 de agosto de 2013, 15:15

Se trata de un proceso de seleccin de personal bajo la modalidad de contratacin CAS.
Gracias por responder

Responder

Antonio Zarazu Gomero2 de agosto de 2013, 19:55

Ariel, no procede el silencio administrativo positivo. Lo que tienes que hacer, es impugnar el
silencio administrativo negativo, a efectos que la instancia siguiente, califique la contradiccin
y emita acto administrativo

Responder

pekation5 de agosto de 2013, 19:53

Estimado antes que nada felicidades y agradecimientos por brindar informacin tan
importante.

Me gustara saber si el Silencio Administrativo se solicita o se comunica. Tengo una solicitud de

liquidacin pendiente hace 1 ao y no me responden. Por tal motivo hoy inici mis trmites en
el Ministerio de Trabajo y es en ese lugar donde me han solicitado que envie una carta a la
empresa que se niega a pagarme. Pero no me quedo claro si debo comunicarles que me acojo
a esta ley o solicitarles una constancia de Silencio Administrativo. A su vez, se escribe positivo
o negativo cuando me han denegado la respuesta a mi solicitud?

Responder

Antonio Zarazu Gomero8 de agosto de 2013, 9:44

Creo que tu caso proviene de un problema laboral de beneficios sociales en la empresa
privada; si es as, la carta a remitir, segn la orientacin del Ministerio de Trabajo, es con la
intencin de agotar e invitar al Empresario a que cumpla con abonar la liquidacin; de no ser
as, es decir, de mantenerse la resistencia a cumplir con tu derecho, acudas al poder judicial.

Responder

eduardo haro8 de septiembre de 2013, 7:40

Doctor buenos dias mi cunsulta va en el hecho que presentamos un solicitud de
reconocimiento de junta de direcctiva de una asociacion de viviendas a la municiplaidad
provincial eso fue el ao pasado por el mes de noviembre y hoy a la fecha setiembre 2013 no
sabemos nada de pronunciamiento como debo actuar para que me reconozca es aplicable el
silencio pisitivo en ese caso concreto

Responder

Rossy Rucoba Rubio10 de septiembre de 2013, 7:56

Buenos dias Dr. soy estudiante de derecho y me encuentro trabajando en una entidad publica,
mi consulta es como resolver una solicitud en la que se pide aplicar el SAP pq la administracion
no cumplio con pronunciarse. La administrada solicita en noviembre de 2007 lic de
construccion, la municipalidad no le otorga respuesta, sino hasta abril de 2013 cuando le
impone una papeleta de sancion x construir sin licencia, ante esto ella pide se aplique SAP,
como proceder si la ley entro en vigencia en enero de 2008, estoy confundida. gracias por la
respuesta

Responder

HUGO HUANACHIN14 de septiembre de 2013, 12:16

doctor bueno das, soy docente de cetpro y se convoco a una plaza de jefatura, el cual como
soy la nica que cumplo con el perfil. solicite la plaza vacante el 2/08 hasta la fecha no tengo
respuesta, al contrario el director de forma arbitraria y engaosa me informa que la ugel va
evaluar pero en un oficio del 26/08 que emiti propone a otra docente que no cumple con el
perfil. mi consulta es hasta la fecha se ha cumplido el plazo de ley para acogerme al silencio
administrativo o lo denuncio por abuso de autoridad ya que he reiterado mi pedido por que no
se me evaluado y no tengo ninguna respuesta

Responder

Antonio Zarazu Gomero18 de septiembre de 2013, 21:27

Buenas noches profesor. En cuanto a su pregunta, si puede interponer su recurso de apelacin
por silencio administrativo, le confirmo, que en efecto, puede accionar por esta va.
Independientemente de la apelacin, puede tambin denunciar la omisin o retardo en
respuesta a su solicitud, por ante el Ministerio Pblico.

Responder
Respuestas

William Ayquipa castillo29 de octubre de 2013, 4:39

Este comentario ha sido eliminado por el autor.

Responder

William A.29 de octubre de 2013, 4:50

Hola Antonio, soy miembro de la PNP, en mi legajo de personal PNP administrada por la
Institucin, en el rubro Medida Disciplinaria se me a considerado una infraccin el cual nunca
me fue notificada e impuesta por un superior (claro esta que dicha sancin disciplinaria no a
cumplido con el debido proceso as como no fue correctamente calificado por el personal que
se encarga de codificar en el legajo, por no tener mi firma de enterado de dicha infraccin); e
solicitado su decodificacin de mi Legajo pero ya pasaron mas de 70 das y no obtengo
respuesta alguna, procede el SAP.

Responder
Respuestas

Antonio Zarazu Gomero1 de noviembre de 2013, 23:00

No procede el SAP, lo que debe interponer es un recurso impugnativo va SPN, y tratar de
encontrar un pronunciamiento contra la Resolucin Ficta.

Responder

Diego Alonso17 de diciembre de 2013, 12:57

Hola Antonio, ya hace 60 das presente un reclamo en el SAT por una foto papeleta y hasta el
da de hoy no tengo respuesta, que tipo de silencio administrativo tengo que presentar o solo
lo presento como acogerme al silencio administrativo, puedo realizar el tramite yo mismo?
donde consigo un ejemplo de esa solicitud.

Gracias de antemano por la informacin

Responder

Kar Kirv3 de febrero de 2014, 0:06

Hola Antonio, en primer lugar le felicito por su blog. Me gustara que me ayude, si es posible,
con un interrogante referente a trmites de la RENIEC. Present hace ms de 40 das un
recurso dirigido a la RENIEC (Este recurso lo present porque transcurridos 3 meses desde que
inci los trmites de mi DNI, la institucin recin registr en su web que mi dni se encontraba
"Observado" as que me acerqu a la oficina correspondiente donde se me entreg un papelito
en cuyo encabezado figura (comunicacin de observacin de trmite). Dentro del plazo
present el recurso citado anteriormente, pero hasta ahora la institucin no se pronuncia. Yo
soy peruana de nacimiento y se me est negando el derecho a identificarme cmo talPuedo
acogerme al SAP para hacer valer mis derechos?. Muchas gracias y pido disculpas por la
extensin del texto.

Responder

Kar Kirv3 de febrero de 2014, 0:08

Hola Antonio, en primer lugar le felicito por su blog. Me gustara que me ayude, si es posible,
con un interrogante referente a trmites de la RENIEC. Present hace ms de 40 das un
recurso dirigido a la RENIEC (Este recurso lo present porque transcurridos 3 meses desde que
inci los trmites de mi DNI, la institucin recin registr en su web que mi dni se encontraba
"Observado" as que me acerqu a la oficina correspondiente donde se me entreg un papelito
en cuyo encabezado figura (comunicacin de observacin de trmite). Dentro del plazo
present el recurso citado anteriormente, pero hasta ahora la institucin no se pronuncia. Yo
soy peruana de nacimiento y se me est negando el derecho a identificarme cmo talPuedo
acogerme al SAP para hacer valer mis derechos?. Muchas gracias y pido disculpas por la
extensin del texto

Responder

Wilber Quispe21 de febrero de 2014, 12:02

que tal, una inquietud x favor El caso es que interpuse reconsideracion ante un informe en un
municipio el 2011 el que la gerencia competente resolvi improcedente, y que luego de apelar
depues de 16 dias de notificado mediante una carta, la Alcaldia resuelve declarar nulo hasta
que se me notifique formalmente y que ademas no procedia recursos a los informes, ahora
resulta que la asesoria juridica opina que mi apelacion es nula por extemporanea Mi consulta
es a este punto, no deberia ser nulo tambien la reconsideracion dado que solo se puede
impugnar las resoluciones? y otra que debo hacer ante el plazo vencido de la apelacion? de
antemano muchas gracias por su respuesta.

Responder

Jose Antonio Portugal27 de febrero de 2014, 20:46

que debo hacer si la municipalidad no me contesto ni emiti la solicitud de un certificado de
impacto vial, pasando 65 dias habiles...........eso es SAP
gracias

Responder

Ghroms1 de mayo de 2014, 12:01

hola, podria porfavor nombrar algunos precedentes en el peru o el mundo, en el cual
necesitaron aplicar el silencio administrativo .:gracias:.

Responder

Antonio Zarazu Gomero1 de mayo de 2014, 21:17

Puedes revisar estas sentencias
- http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/01420-2009-AA.html
-http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2011-10-18_015-2011MTPE.2.14_1777.pdf
otras tantas puedes encontrar en la web

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