Art. 143 Privacion Ilegal de La Libertad Por Funcionario PDF

Privacin Ilegal de la Libertad
realizada por Funcionario Pblico

Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio
Art. !": Ser reprimido con reclusin o prisin de uno (1) a tres (3) aos e
inhabilitacin especial por el doble tiempo:
1) El funcionario que retuviera a un detenido o preso cu!a soltura ha!a debido decretar o
e"ecutar#
$) El funcionario que prolon%are indebidamente la detencin de una persona sin ponerla
a disposicin del "ue& competente#
3) El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido#
') El "efe de prisin u otro establecimiento penal o el que lo reemplace que recibiera
al%(n reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare
en lu%ares del establecimiento que no sean los sealados al efecto#
)) El alcaide o empleado de las crceles de detenidos ! se%uridad que recibiere un preso
sin orden de autoridad competente salvo el caso de fla%rante delito
*) El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ile%al omitiere
retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver+,
Antecedente# $i#trico#% Legi#lativo# y&o Proyecto#.'
En lo que respecta a los antecedentes de la figura en particular prevista en el art. 143, C.P.,
debe remarcarse en primer lugar que ya figuraba en el cdigo de 1886, pero entre los delitos
calificados como abusos de autoridad de funcionarios. El Proyecto Tejedor, lo contemplaba en el
libro de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, y puntualmente en el cap!tulo destinado a
los abusos de autoridad. "o sufri modificaciones en 1#$6
1
.%
1
&er sobre la evolucin 'istrica y sistem(tica del T!tulo & en general, en )affaroni *al Eugenio y +rnedo ,iguel
+lfredo, -igesto de .odificacin Penal +rgentina, +%) editores, ,adrid/ y en 0oler, 0ebasti(n, -erec'o Penal
+rgentino, Tomo 1&, T.E.+., 2uenos +ires, 3$$$. Para una perspectiva de la evolucin de los delitos contra la libertad a
lo largo del tiempo, ver -onna, +lberto Edgardo, -erec'o Penal Parte Especial, Tomo 11%+, *ubin4al .ul4oni Editores,
3$$5, p(gs. 113 y ssgtes..%
1
+rt. 167 89abriel 2ombini 8 :avier -i 1orio
+simismo, no es de soslayar que su actual ubicacin y punibilidad es producto de la ley n
14.616 (del 30/09/19!", la que introdujo importantes modificaciones en los arts. 143 y 144, e
incorpora los arts. 144 bis #$re%iendo conductas &ue antes eran en'lobadas en el art. 143 ori'inal(
y el 144 tercer. Es consecuencia del Proyecto del 0enador ;eidman reproduciendo el presentado
previamente por el -iputado <errer )anc'i, que, en lo medular, rec'a4aba los mltiples episodios de
privaciones de libertad ocurridos durante los a=os anteriores, y abogaba por un castigo
ejemplificador para evitar su reiteracin futura
3
. <ue puesta nuevamente en vigencia por la ley n
)3.0** (del a+o 19!4".%
El art!culo en cuestin del c,di'o de 19)1 (anterior a la refor-a del a+o !" fue duramente
criticado por 0oler 8contando con la ad'esin de otros destacados doctrinarios, entre los que se
enfilan "=e4, <ont(n 2alestra, >re, y 2uompadre%, por entreme4clar peque=as faltas
administrativas con delitos muy graves, y sometidos a id?ntica penalidad, sumado ello a que en los
antecedentes que sirvieron de fundamento son severamente castigados, o bien en ra4n de la patente
desproporcionalidad sancionatoria que presenta en comparacin con otros tipos penales
7
.%
<inalmente, tambi?n es objeto de previsin en el +nteproyecto de 3.$$6, con un aumento en
la escala penal que se eleva en su m(@imo a los 5 a=os de prisin.%
Bien Jur(dico.'
.fectaci,n lesiva primaria. -iscriminacin segn cada tipo penal.%
En general, para todos los delitos reprimidos en el /0tulo 1 del cat2lo'o de fondo, y sin
perjuicio de las problem(ticas derivadas de esta generali4acin conceptual
6
, el bien jur!dico
protegido resulta ser la libertad indi%idual.%
2
0obre los fundamentos parlamentarios de la aludida legislacin ver, Ascar +lberto Estrella y *oberto 9odoy Bemos,
.digo Penal Parte Especial, 3C Edicin, Dammurabi, 3$$E.%
3
+s!, 'a mencionado 0oler Fobra citada, p(gs. 66G65H, a modo de ejemplo lo que acontec!a en el caso del anterior art. 167
inciso 1I del ..P., donde la penalidad era inferior al simple abuso de autoridad, siendo que aquella figura penal no solo
abarcaba el disvalor del ejercicio abusivo de la autoridad Fart. 368 del .PH, sino que tambi?n inclu!a la privacin de
libertad de la persona.%
4
En este sentido, ense=a -onna, la dificultad de definir no slo el bien jur!dico protegido, sino de identificar uno comn
para el t!tulo, justificando la sistem(tica y autonom!a actual de estos delitos en ra4ones 'istricas. <rente a este conte@to,
propone anali4ar el tema considerando la idea del inter?s jur!dico entroncado con la libertad $rote'ida
constitucional-ente, dando de este modo mayor amplitud al concepto, y abarcando todas las defensas del individuo
frente al Estado y al particular. +simismo, 0oler Fobra citada, p(gs. 7GEH concluye que la dificultad en la sistemati4acin
de estos delitos, radica en dos circunstancias puntualesJ una de orden 'istrico Faludiendo al nuevo concepto de libertad a
partir de las teor!as filosficas de la ilustracinH, y otra de !ndole terico. -entro de este ltimo aspecto, centrali4a la idea
de la pluralidad de sentidos que admite la palabra KlibertadL desde el punto de vista de la teor!a del derec'o, sosteniendo
que 3la libertad, efecti%a-ente, con relaci,n a cual&uier otro bien o inter4s 5ur0dico, $resenta la $articular0si-a
situaci,n de ser, ade-2s de un $osible bien 5ur0dico en s0, un $resu$uesto necesario de toda nor-a 5ur0dica3.%
3
Tomando como punto de partida lo antedic'o, y siguiendo la e@'austiva investigacin de
*afecas
5
, podemos permitirnos la discriminacin de dos cate'or0as en'lobadoras de esos tipos
penales, teniendo en miras siempre el arribo a la precisin del tpico en estudio.%
Por un lado, considerando aquellos delitos que centran el ncleo del injusto en el casti'o de
la $ri%aci,n ile'iti-a de la libertad, recae el inter?s jur!dico%penal en la capacidad del ser 'umano
de fijar su posicin espacial, abarcando as! lo que la doctrina a identificado como libertad de
-o%i-ientos, a-bulatoria o de des$la6a-iento.%
En la misma l!nea se=alada, en segundo t?rmino, adentrando al segmento cuyo estudio se
propone centrar en los arts. 143 a 144 &uinto, y am?n de las precisiones que se delinearan de acuerdo
al supuesto espec!fico/ debe considerarse que los tipos penales que componen el grupo aludido
parten de un $resu$uesto b2sico7 cu(l es que el su5eto $asi%o se encuentra $ri%ado de su libertad (de
for-a le'0ti-a o ile'0ti-a" $or un funcionario $8blico
6
. Entonces en estos casos, la actuacin del
sujeto activo lesiona a la libertad como %alor su$re-o e innato del 9o-bre, pues recae sobre los
escasos remanentes de espacios de libertad del detenido, lo que en definitiva se traducen en ataques
directos contra su di'nidad $ersonal. En ra4n de lo que el legislador recoge el sentido de libertad
$ersonal en su ace$ci,n -2s a-$lia, remitiendo a la esencia del ser 'umano, esto es como atributo
b(sico de la personalidad.%
.fectaci,n lesiva secundaria.%
+'ora bien, en otro orden de ideas, al tratarse de delitos especiales propios, la calidad
especial que se requiere en el sujeto activo impone necesariamente la afectacin de un bien jur!dico
de car(cter secundarioJ la ad-inistraci,n $8blica
E
. 0e trata de una afectacin complementaria que
campea en la defraudacin de la confian4a social depositada en el agente estatal respecto a su cabal
cumplimiento funcional, es decir se pone el acento sobre las e@pectativas generales en el correcto
desempe=o de la funcin del agente estatal
8
.%
5
*afecas, -aniel Eduardo, Ba Tortura y otras pr(cticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, 2uenos +ires, 3$1$,
p(gs. E6 y ssgtes..%
6
Es por eso que la doctrina nacional 'able de atentados o abusos funcionales que afectan la libertad F.reus, "=e4H. En
esta direccin dice .reus 3$uesto &ue se trata de abusos funcionales, el autor tiene &ue ser un funcionario con
co-$etencia $ara dis$oner o e5ecutar restricciones a dic9a libertad: el &ue no tiene esa co-$etencia, si $ri%a de la
libertad, lo 9ace sin abusar de sus funciones, $or lo cual (sin $er5uicio de la usur$aci,n de autoridad corres$ondiente(
su conducta &uedar2 inserta en cual&uiera de los ti$os &ue 9e-os estudiado $recedente-ente3.(
7
-esde esta perspectiva, coincidimos con 2uompadre al caracteri4ar a la figura en an(lisis como propia de los Kdelitos
de naturale6a $luriofensi%a.%
8
*afecas, te@to citado, p(g. EE.%
7
.laro est(, que siempre queda inclume la posibilidad que, si no se verifica este da+o
conco-itante, pueda encuadrarse el supuesto de 'ec'o como algn otro delito comn/ o
inversamente, si no se da la afectacin al bien individual, en alguno de los tipos penales que
espec!ficamente se reprimen en el titulo ;< del fondal.%
)u*eto Activo.'
0e trata de un delito es$ecial $ro$io, en la medida en que para su configuracin se requiere
una cualidad espec!fica en el autor
#
, de tal modo y en lo que ser( una constante en la seleccin de
tipos penales en comentario, se alude al car(cter de funcionario $8blico (art. ** C.P.".(
0in perjuicio de ello, y omitiendo la discusin relativa a tal calidad
1$
, en el caso particular, se
identifican puntualmente los sujetos activos de las conductas reprimidas. Espec!ficamente, el art!culo
167, en su inciso 1I, del cat(logo de fondo, contiene dos su$uestos t0$icos aut,no-os, por lo que
adem(s de presentarse tal condicin, deben concurrir otras e@igencias del tipo en cuanto al e@tremo
en an(lisis, pues se imponen mandatos de accin dirigidos a distintos agentes, que cumplen
posiciones de responsabilidad dentro del sistema penal bien distintas, y las que adem(s %por su
naturale4a% no son intercambiables entre s!
11
.%
2ifurcacin del -andato nor-ati%o J repercusin en el su5eto acti%o .%
Por su condicin de funcionario pblico, el autor especial se encuentra en una estrec'a
$osici,n de 'arante res$ecto a la intan'ibilidad del bien 5ur0dico en cuestin, siendo que en
cualquiera de los dos supuestos castigados en la norma el sujeto pasivo se encuentra ba5o su custodia
#de for-a directa o indirecta(, surgiendo una obligacin legal de libertarlo, y por lo tanto, le es
9
0obre la clasificacin que distingue entre delitos comunes o especiales, y dentro de ?stos en propios o impropios, ver
)affaroni *al Eugenio, +lagia +lejandro, 0loMar +lejandro, -erec'o Penal Parte general, Editorial Ediar, 2uenos +ires,
3$$3/ ,u=o4 .onde, <rancisco, Teor!a 9eneral del -elito, Tirant lo 2lanc', &alencia, 1#8#.%
10
Ba pol?mica interpretativa reside en la dogm(tica penal nacional desde la misma aparicin del art!culo aludido en el
.digo Penal +rgentino, la cual se acrecienta en ra4n de multiplicidad de normas all! incluidas que mencionan, y los
efectos involucrados, sea cualificando una figura o determinando su propia tipicidad, como as! tambi?n para condicionar
el bien jur!dico que se pretende tutelar y el sujeto pasivo o activo de cada una de ellas. "o es este el sitio oportuno para
evaluar el sentido y e@tensin de los significados funcionario $8blico o e-$leado $8blico, ni tampoco los
antecedentes legislativos de la normativa, solo se mencionara que la mayor!a de la doctrina argentina se 'a ido inclinando
'acia la aceptacin de un criterio equiparativo de ambas nociones, caracteri4(ndose al agente por su participacin el
ejercicio de funciones pblicas, e@istiendo matices en cuanto al baremo que determine esa calidad F*afecas, obra citada,
p(g. 386/ -avid 2aign%Eugenio *al )affaroni, .digo Penal y normas complementarias, T. 32, Dammurabi, 3$$E/
:orge -e la *a, .digo Penal +rgentino, 3N edicin, de Palma, 3$$EH.%
11
*afecas, obra citada, p(g. 757.%
6
atribuible el resultado lesivo cuando con su proceder genere un aumento del riesgo de afectacin de
aquel.%
-e tal modo, en el $ri-er su$uesto donde el mandato normativo consiste en retener cuando
'aya debido decretar la libertad del detenido, se trata de un funcionario $8blico con facultades $ara
resol%er, y en consecuencia, dis$oner la libertad de un detenido. En la generalidad de los casos, el
sujeto activo ser( el 5ue6 a cargo de la causa, o el magistrado que tiene a su cargo la ejecucin de la
pena
13
.%
,ientras tanto, en el se'undo su$uesto siendo que la orden normativa recae en e5ecutar la
soltura del detenido, se trata de un funcionario $8blico &ue efecti%a y directa-ente tiene a un
detenido o $reso ba5o su custodia. Es decir, un agente cuya tarea funcional es 'acer efectiva la
libertad dispuesta por el magistrado competente, sin revistar las de controlar la orden respectiva
como paso previo al cumplimiento del edicto %siempre que revista las formalidades ordinarias%
13
,
siendo que la competencia en relacin a la situacin t!pica ser( determinada por la legislacin
vigente que regule el (mbito de actuacin
16
.%
)u*eto Pa#ivo.'
Ba redaccin de la norma 'abla de detenido o $reso. +mbos t?rminos, refieren a una
persona que se encuentra le'al-ente privada de la libertad, sea por motivos ad-inistrati%os Fvgr.
averiguacin de identidad o antecedentesH, contra%encionales
15
o 5udiciales Fvgr. apre'ensin,
detencin, prisin preventiva, condena judicialH.%
12
1b!dem, p(g. 756. +=ade el autor, las e@cepciones que se pueden encontrar en aquellos casos en los que la facultad de
disponer la soltura, se encuentra en manos de agentes administrativos, como el art. inc. 1 de la ley or'2nica de la
$olic0a federal F-ecreto ley nI 777G58, modificado por ley nI 37.#5$H, en el cual aparece justificada la restriccin en la
necesidad de averiguar la identidad de la persona. 0in perjuicio de las criticas de inconstitucionalidad de estas
previsiones, la conducta ser( encuadrable en el tipo penal estudiado cuando se e@ceda el pla4o de die4 'oras, o cuando se
'aya indagado positivamente ese dato sin que e@ista otro impedimento y se mantenga el estado privativo.%
13
+ decir de -onna, en este segundo supuesto el sujeto activo es subordinado y bra4o ejecutor del primero Fobra citada,
p(g. 157H. Por su parte ense=a *afecasJ 3de otro ser%idor $8blico &ue tiene co-o funci,n es$ec0fica e5ecutar la orden
de libertad dis$uesta $or el -a'istrado inter%iniente3 carece de facultades de %erificaci,n o contralor del contenido
sustancial de la orden, debiendo li-itarse a %erificar su le'alidad for-al, $ara entonces darle curso. =l funcionario
es$ec0fico, a &uien corres$onde este co-etido, y $or lo tanto a &uien est2 diri'ido el -andato nor-ati%o, sur'ir2 de las
leyes &ue re'ulan el 2-bito de actuaci,n funcional de &ue se trate... Fautor y obra citada, p(g. 758H.(
14
-avid 2aign 8 *al Eugenio )affaroni, en .digo Penal y normas complementarias, Dammurabi, comentario de
<ederico -elgado, :uan .. 0eco y ,(@imo Banusse "oguera, p(g. 716.%
15
+s! lo sostiene 2uompadre, obra citada, p(g. 536/ siendo seguido a su ve4 por -onna.%
5
Este elemento objetivo del tipo 8privacin de libertad de modo le'0ti-o% denota el l!mite de
la figura en an(lisis con relacin al delito de privacin ileg!tima de la libertad cometida por
funcionario pblico (art. 144 bis, inc. 1, del C.P.".%
Ba e@presin legislativa entra=a dos cate'or0as distintas que describen al sujeto pasivo. +s!,
la vo4 $reso remite a aquella persona que esta privada de su libertad en un establecimiento
destinado al efecto, sea como procesado o como condenado/ mientras detenido, a quien est(
privada de su libertad en las primeras 'oras del proceso penal, y que desde el lugar en que dic'a
detencin tiene ocasin es trasladada, transitoriamente, a recintos dependientes de la prevencin
16
.%
Por su parte, desde una perspectiva formal que pone el acento en la situacin procesal del titular del
bien 5ur0dico (detenido o $reso", se 'a establecido como par(metro diferenciador que el estado del
sujeto pasivo seaJ $rocesado no condenado, o condenado, respectivamente para cada t?rmino
1E
.%
+ipo ,b*etivo.'
Primeramente es necesario sindicar que se trata de un delito de o-isi,n i-$ro$ia
18
. Ello
porque se incurre en la vulneracin de la norma pro'ibitiva al no decretar la orden de libertad o en no
ejecutar dic'a orden emanada de funcionario competente Fomisiones alternativasH, con las cuales
autom(ticamente se est( reteniendo ileg!timamente al sujeto pasivo Faccin% resultado lesivoH
1#
.%
16
*afecas, obra citada, p(g. 76$, quien 'a indicado que la voluntad legislativa es claramente consistente en ampliar el
escenario de proteccin de la norma desde el mismo inicio del proceso penal. En el mismo sentido, -avid 2aign 8 *al
Eugenio )affaroni, obra aludida, p(g. 71E.%
17
2uompadre, te@to citado, p(g. 536/ -onna, obra citada, p(g. 156/ "=e4, *icardo, ,anual de -erec'o Penal, 3I
edicin actuali4ada, Editora .rdoba, 1###, p(g. 153/ .reus, .arlos, -erec'o Penal Parte Especial, T. 1, 6I edicin,
+strea, p(g. 3#1.%
18
En cuanto al pol?mico concepto en cuestin, su clasificacin, y los distintos criterios diferenciativos que suelen
adoptarse, ver )affaroni Eugenio *al, +lagia +lejandro, y 0loMar +lejandro, obra citada. -ebe coincidirse con los
referenciados autores en tanto la clasificacin de los tipos omisivos no es uniforme en la doctrina, resumi?ndolo
apropiadamente al enunciarJ Puede decirse &ue se 9an se'uido -uy diferentes criterios clasificatorios, dando lu'ar a
un intrincado $anora-a donde, con frecuencia, 9an coincidido deno-inaciones y disentido conce$tos3. Ense=an que
el criterio diferenciador dominante, plantea que 'ay tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una
estructura activa, o sea que slo aparecen en forma tal que la norma es siempre imperativa, y en los que el autor es
indiferenciado %cualquiera que se 'alle en la situacin t!pica% Fllamados $ro$ios delitos de o-isi,n". .ontrariamente, la
doctrina denomina i-$ro$ios delitos de o-isi,n a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la
que se equipara, requiriendo una afectacin del bien jur!dico de la misma forma que en el caso de la estructura activa, y
en las que sus autores son siempre calificados, debido a la mayor amplitud de esa formulacin se limita el c!rculo de
autores a quienes se 'allan en una particular relacin jur!dica que se considera fuente de la obligacin en la situacin
t!pica. <inalmente, para mayor profundidad sobre el origen de las clasificaciones de los delitos de omisin impropia, y las
diversas categori4aciones, ver 0ilva 0(nc'e4, :ess ,., OEl delito de omisin. .oncepto y 0istemaP, 3I Edicin, Edit. 2
de <, 3$$7.%
19
0e inclinan por encuadrar a la figura en esta categor!a, Estrella%9odoy Bemos, 2uompadre, .reus, *afecas, )affaroni%
2aign. Este ltimo jurista puntuali4a, que dentro de esta clasificacin, su especie es de aquellas referidas a un resultado
sin equivalencia comisiva, siguiendo a 0ilva 0(nc'e4 %1#86J76E%768%. Ba doctrina se=ala en apoyo la jurisprudencia de la
.... <ed, 0ala 1, in re >la%er >eonardo, en causa nI 71#58, del 6GEG3$$$, en donde e@presamente se la indic incluida
6
El verbo t!pico consiste en retener a un detenido o preso, esto es, impedir que recupere su libertad,
manteniendo la detencin en incumplimiento de las leyes o la orden de soltura. Es decir, que parte de
un $resu$uesto b2sico, cual es que la libertad del sujeto pasivo se impone a consecuencia de la ley o
de una orden judicial
3$
.%
?odalidades co-isi%as e@clusivas del tipo.%
Pero este proceder slo puede verificarse de dos modos para que llene las e@pectativas del
nivel t!pico que nos ocupaJ sea absteni?ndose de decretar Fprimer supuestoH o de e5ecutar Fsegundo
supuestoH la soltura de la v!ctima
31
. *esulta una duplicidad de comportamientos negativos
autnomos.%
Pero adem(s, la soltura debe ser debida (te@tual-ente dice 3cuya soltura 9aya debido
decretar o e5ecutar...", ello implica que la libertad del sujeto pasivo debe disponerse
necesaria-ente conforme la normativa imperante.%
Bas 'iptesis f(cticas que pueden subsumirse en el tipo penal en cuestin podr!an ser
f(cilmente ubicadas si se repara en el (mbito de actuacin de agentes ejecutivos Fvgr. la omisin
dolosa del polic!a o del integrante del servicio penitenciario en disponer la soltura de un detenidoH,
pero m(s dif!cil es determinar cu(ndo es debida la soltura en los casos en los que el sujeto activo es
un magistrado 8primer supuesto delictivo%
33
.%
+ipo )ub*etivo.'
Es un delito doloso. Ba retencin del sujeto pasivo debe ser intencional, admiti?ndose el dolo
de consecuencias necesarias, e incluso el dolo e%entual
37
/ es decir el autor debe conocer la situacin
en esa clasificacin.%
20
-avid 2aign 8 *al Eugenio )affaroni, obra aludida, p(g. 716.%
21
1er su$ra lo dic'o en relacin al sujeto activo del tipo penal y sus comportamientos t!picos, para cada una de las
modalidades previstas en la norma. *esulta de destacar, la definicin de 0oler, al indicar que la figura en an(lisis 3es
una ile'alidad sustancial, -ientras &ue el del inc. ), es una ile'alidad $or inco-$etencia3 Fte@to aludido, p(g. 68H.%
22
Para estos supuestos, debe coincidirse plenamente con *afecas en que ser( debida cuando la soltura sea consecuencia
ineludible de una resolucin, auto o sentencia, propia o de la al4ada, que imponga al magistrado una obligacin de
disponer la liberacin del detenido o preso, sea %de oficio o a pedido de parte%, proponiendo as! un criterio restrictivo
Fobra citada, p(g. 758H.%
23
*afecas obra citada, p(gs. 76$G761. 0egn el autor, ,oreno es el nico doctrinario que admite el supuesto en casos de
Kdescuido manifiestoL F,oreno, t. 1& 1#37J7E#H %en el marco de una cr!tica a la ausencia de inclusin en el cdigo de
fondo de figuras que prevean la punicin de casos imprudentes, los que desde su ptica son la generalidad de las
'iptesis que se pueden presentar, diferenci(ndose de lo que acontece en el cdigo penal espa=ol Fart. 57$H%. 0obre las
consideraciones generales del tipo subjetivo como integrante de la estructura omisiva, v. )affaroni, +lagia, 0loMar, obra
citada, p(g. 587. Estimamos prudente adicionar la cuestin discutida sobre la posicin que debe ocupar el conoci-iento
de la $osici,n de 'arante. 0egn esos autores las caracter!sticas que 'acen a la posicin de garante en particular
E
f(ctica en que se enclava el detenido o preso, y plasmar la voluntad de mantener el estado de
privacin de libertad.%
0e considera como una detencin ilegal imprudente la figura del art. )*0 del fondal, segundo
p(rrafo, la que reprime al jue4 que $rolon'are la $risi,n $re%enti%a &ue, co-$utada en la for-a
establecida en el art0culo )4, 9ubiere a'otado la $ena -2@i-a que podr!a corresponder al procesado
por el delito imputado
36
.%
Autor(a y Participacin.'
.omo fuera e@puesto previamente, asistimos a un tipo penal que 'a sido calificado como de
o-isi,n i-$ro$ia. Partiendo de esta eventualidad, el tema atinente a la autor!a y participacin, lejos
de ser una materia sobre la cual sean pac!ficas las opiniones doctrinarias, se al4an diversas y variadas
posturas. +s!, teniendo en cuenta las dificultades que presenta la cuestin, y siendo preciso para
emitir conclusiones o adoptar posturas definitivas, reali4ar un desarrollo profundo y elaborado, lo
que e@ceder!a el propsito de la e@posicin/ nos limitaremos a se=alar 8aunque sin (nimo de
agotarlas% algunas de las posibilidades de encarar el fondo del asunto. 0entada esta advertencia al
lector, resta indicar que las diversas consecuencias a las que se puede arribar sobre el punto
depender(n en gran parte de la base metodolgica desde la que se inicie el abordaje, incidiendo en la
posibilidad misma #discutida, co-o se %er2( de establecer par(metros diferenciativos entre la
autor!a y la complicidad 8y por ende de ad-itir la coautor0a, la autor0a -ediata, la insti'aci,n, y las
distintas for-as de co-$licidad(
)
.(
pertenecen al tipo objetivo, pero no as! el deber de evitar el resultado de ella emergente, que como tal pertenece a la anti%
juridicidad. En consecuencia, concluyen queJ aH el error que recaiga sobre la situacin o el estado que funda la posicin
de garante ser( un error de tipo que, como tal, eliminar( la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el
supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ?sta, a condicin de que se den todos los requisitos de
esta ltima/ bH el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante Flos deberes que incumben como
padre, marido, 'ijo, funcionario, empleado, bombero, polic!a, etc.H ser( un error de pro'ibicin Ferror de mandatoH que,
en el supuesto de ser invencible, eliminar( la culpabilidad Freproc'abilidadH de la conducta. 2uompadre y .reus tambi?n
admiten el dolo eventual.%
24
.on este alcance lo 'ace *afecas, obra citada p(g. 763, quien lo caracteri4a como la nica e@cepcin a la impunidad de
detenciones ilegales imprudentes, al igual que "=e4 y 0oler para quienes es un delito culposo. +simismo, es indicado
por -onna Fobra citada, p(gs. 155H, aunque se propone la solucin mediante la imputacin de esta ltima figura por
aplicacin del principio de especialidad, solucin id?ntica a la propuesta por .reus Fobra citada, p(g. 3#$H.%
25
2acigalupo Enrique, O-elitos impropios de omisinP, Edit. Temis, 1#87, quien centrali4a las opiniones doctrinarias, en
dos corrientes antagnicas y e@tremas bien diferenciadas, no obstante otras teor!as intermedias que pueden encontrarse,
identificando adem(s los diversos resultados a los que arriban. En resumidas cuentas, comenta, por un lado que, con
+rmin Qaufman como su representante principal, una vertiente niega que en los delitos omisivos impropios sean viables
estas formas de intervencin plural de personas en un delito, apuntalando los fundamentos en la idea de que la accin y
omisin no se encuentran totalmente desvinculados entre s! (conce$to deno-inado $rinci$io in%erso", formulado
sobre la base de que lo que en la reali4acin de una accin concurre positivamente 8causalidad y finalidad% faltar(
esencialmente en la no reali4acin. +s!, pone el centro de consideracin, no en la resolucin de cometer una omisin,
8
+'ora bien, en cuanto a los posibles autores indi%iduales o directos del delito en an(lisis,
b(sicamente debe remontarse a lo esbo4ado m(s arriba al delinear el sujeto activo y el tipo objetivo,
en lo relativo a las calidades y las conductas necesarias para su imputacin penal/ aunque sin antes
recordar que ?ste 8en su calidad de funcionario pblico% se encuentra en una especial posicin
jur!dica de cuidador garanti4ando la integridad del bien jur!dico
36
. Podr( ser tanto un funcionario con
co-$etencia para dis$oner la soltura por s! mismo Fpor ej., el agente policial que procede al arresto
de una persona cuando transcurre el pla4o que la ley autori4a para mantenerlo en esa condicinH/ o
bien cumpliendo una anterior disposicin de autoridad competente que requiere ser completada con
su propia decisin Fpor ej., el director de penitenciar!a que tiene que disponer la libertad cuando se 'a
concluido la ejecucin de la pena, segn las disposiciones de la sentenciaH/ o que tiene que e5ecutar
la orden concreta y actual de llevar a cabo la soltura de una persona privada de su libertad que le 'a
impartido una autoridad competente Fpor ej., el director de la c(rcel de encausados que recibe una
orden de libertad e@pedida en un incidente de libertad provisionalH
3E
. Tambi?n algn colaborador del
magistrado podr( incurrir en la tipicidad penal de la figura cuando 'abi?ndose dispuesto la soltura,
no la concretare Fej. omite dolosamente entregar el oficio que as! lo ordena a la autoridad
competenteH.%
*especto de la posibilidad de comisin del tipo penal mediante autor0a -ediata, trat(ndose
de un delito especial propio, es necesario la afirmacin de la calidad es$ecifica en el autor(
deter-inador, de lo contrario por m(s que la posea el instrumento FdeterminadoH, no ser( viable
penarlo como autor
38
.%
sino en la resolucin de ejecutar la accin mandada, a pesar de la capacidad de ejecucin/ y en la determinacin de la
accesoriedad en el dolo del agente. En la direccin diametralmente opuesta Fsostenida por .laus *o@inH, se parte del
concepto de delito de infracci,n al deber, en los cuales la idea de dominio del 'ec'o no es decisiva para la
determinacin de la autor!a, identificando elementos y caracter!sticas propias de estos delitos Fentre los que ubica a los
imprudentes y a los de omisinH. Ba tesitura trae efectos en la accesoriedad y en delitos especiales propios cuando
participa un e@traneus Finstigadores y cmplices, en estos casos se soluciona de modo que ?ste ser( solo participe por no
ser portador del deber especial, aun cuando domine el 'ec'oH.%
26
0obre la estructura de los delitos omisivos, su clasificacin y las diversas fuentes que determinan el posicionamiento
del sujeto activo como garante del bien jur!dico, ver )affaroni *al Eugenio, +lagia +lejandro, 0loMar +lejandro, obra
citada. *efieren estos autores que esta especial situacin, que la doctrina contempor(nea llama la A$osici,n de 'aranteA
(Baran>Aenstellun'", es una teor!a que fue primitivamente elaborada por "ag1er, quien la consider como un
componente no escrito que se a=ade al tipo de comisin. +simismo, la consulta de este material deviene acertada para la
ilustracin de las distintas formas de participacin plural de personas en un suceso il!cito, conceptos que se dan por
sentados y que e@ceden la finalidad del trabajo.%
27
Todos supuestos mencionados por .reus, obra citada, p(g. 3#$.%
28
0entada esta premisa, las opiniones se diversifican en cuanto a los alcances de la atribucin penal de responsabilidad al
e@traneus. +s!, algunos autores argumentan que la intervencin no quedara impune, pues el cdigo argentino lo
considera como autor $or deter-inaci,n confor-e el art. 4 del di'esto #Caffaroni(. En otra postura, <ont(n 2alestra,
obra citada, p(g. 617, admite la imputacin de responsabilidad por complicidad del agente. Por su parte, 2acigalupo,
obra citada, p(g. 1E5, partiendo de la 'iptesis admitida por la generalidad de la doctrina 8en la cual el e@traneus impida
#
Trat(ndose de la coautor0a en los delitos de omisin impropia, las posturas oscilan de forma
divergente en la doctrina, segn los fundamentos metodolgicos de los que se parta, variando entre
aquellas que permiten admitirla 8con ciertos condicionamientos%, y otras que las descartan de
plano
)9
.%
Ba $artici$aci,n cri-inal en el 'ec'o doloso cometido por otro, segn el grado de
colaboracin prestado (arts. 4 y 46 del C.P.", siempre estar( guiado por el car(cter referencial del
injusto ajeno, circunstancia de la que se deriva e impone la naturale4a accesoria de la participacin
(accesoriedad li-itada"
30
.Para el caso del insti'ador, instituto considerado como una forma de
e@tensin participativa t!pica en el suceso criminoso de un tercero, tampoco son pocas las
discrepancias doctrinarias que se al4an al respecto, precisamente cuando se trata de admitir que el
sujeto de atr(s care4ca de la calidad especial
71
.%
a un tercero obligado por su posicin de garante, que cumpla con su deber% se inclina por descartar la punibilidad.
*especto de la posibilidad de la autor!a mediata por omisin, ver *o@in, .laus, O+utor!a y dominio del 'ec'o en el
-erec'o PenalP, 0?ptima Edicin, ,arcial Pons, ,adrid, 3$$$, p(gs. 511.%
29
+s! puede aludirse a las siguientes concepciones, aunque sin agotar el an(lisis de la compleja tem(tica, y solo a los
fines de sugerir las problem(ticas que se desprenden de la misma. *o@in, .laus, obra citada, p(g. 51$, quien partiendo
del concepto de delitos de infracci,n al deber, sobre el cual asienta su tesis en este (mbito, admite esta posibilidad de
coautor!a en tanto e@ista un deber comn, y siempre y cuando ambos agentes 8intraneus% omitan de manera acordada el
cumplimiento del mandato normativo. ,enciona el caso de los funcionarios que dolosamente acuerdan permanecer
imp(vidos ante la fuga de un preso a quien deben custodiar. "o obstante descarta aquellos supuestos en los que uno de
los agentes omite y otro acta positivamente. En una opinin opuesta, 2acigalupo, obra citada, p(g. 1E7, quien siguiendo
a Qaufman y partiendo de las caracter!sticas conceptuales que pueden verificarse como definitorias de la coautor!a, vale
decir resolucin comn y divisin del trabajo segn esta decisin conjunta, y la falta en el tipo subjetivo de una voluntad
de reali4acin que descartar!a el acuerdo comn, concluye que no ser!a posible admitir una bifurcacin de la infraccin al
deber que recae en cada agente colocado en la posicin de garant!a 8de manera individual%.%
30
)affaroni *al Eugenio, +lagia +lejandro, 0loMar +lejandro, obra citada, admitiendo e@presamente la participacin en
la omisin, citando como ejemplo al agente que instiga a la omisin del cumplimiento de sus deberes de asistencia
familiar Fobra citada, p(g. E#EH. -ebe recordarse, que 'an e@plicado que como la participacin siempre tiene que ser
accesoria de un injusto Faccesoriedad limitadaH, el part!cipe no necesita tener las caracter!sticas del autor, porque no es
autor del 'ec'o en forma directa, sino que acta t!picamente slo cuando lo 'ace por la v!a del 'ec'o del autor Fautores
citados, obra citada, p(g. E#3, partiendo de la teor!a de 0tratenRerl'H. -e id?ntica tnica, .reus, .arlos, -erec'o Penal
parte 9eneral, +strea, 2uenos +ires, 1##7, p(g. 63$ y 636, puesto que siguiendo a "=e4 menciona A3&uien tiene el
deber 5ur0dico de actuar, $uede ser insti'ado o ayudado a no 9acerlo3, y a=ade ejemplificativamente los siguientes
casosJ el empresario que f(bula la cesant!a de su empleado para que no preste alimentos a su cnyuge/ en la omisin de
au@ilio, quien le facilita un automvil al omitente para que se retire del :ugar donde debe prestar el au@ilio/ el que facilita
el retiro del gu!a que deja abandonados a los turistas en la alta monta=a. -e todos modos, la cuestin no es tan sencilla y
reducible a los criterios generales del concepto de $artici$e, pues deben ser cotejados con argumentos en contra que se
levantan para la admisin de la intervencin de terceros en la omisin criminal del agente obligado. -esde esta
perspectiva, nacen los lineamientos de Qaufman, para quien en esta clase de delitos no es posible aceptar la complicidad,
siendo la falta de dolo y de causalidad en el resultado los pilares en los que asienta su teor!a Fv. detalladamente en
2acigalupo, obra citada, p(g. 15#H. Es admitida la complicidad mediante un 'acer positivo, por lo general en forma de
apoyo ps!quico reafirmando la voluntad de no intervenir del omitente F*o@in, obra citada, p(g. 565H. 0obre la posibilidad
de complicidad mediante omisin, ver -enise 0taR, K+lgunas cuestiones sobre la autor!a y la complicidad por omisinL,
publicado en *evista de -erec'o Penal y Procesal Penal, +beledo Perrot, 0eptiembre 3$13, fasc. #.%
31
*o@in .laus, obra citada, p(g. 55$ y ssgtes., admite la induccin a cualquier conducta, an cuando sea una omisin.
+simismo, resulta de inter?s la cr!tica de descarte reali4ada por este autor a la tesis de Qaufman. Por su parte .reus, obra
citada, p(g. 631, en una l!nea similar, e@plica 3la insti'aci,n a$arece co-o una $articular for-a de $artici$aci,n en
1$
-on#umacin y +entativa.'
0e trata de un delito cuya consu-aci,n opera en el momento mismo que surge la obligacin
#de -era acti%idad(, por ley o por mandato de autoridad competente, de liberar al detenido, sea
decretando o ejecutando la orden segn el caso
73
.%
+dem(s de car(cter $er-anente, ya que reci?n se agota en sus consecuencias una ve4 que el
sujeto pasivo es finalmente puesto en libertad, por ese funcionario u otro que revise o descubra la
maniobra
77
.%
0e postula la inadmisibilidad de la tentati%a del delito, lo que no resulta dificultoso coincidir
si se atiende al momento consumativo
76
.%
Particularidade# de la Figura.'
Co-$araci,n con otras figuras penales.%
*esulta de suma utilidad para su acabada comprensin el cotejo con otros supuestos t!picos.
+s!, no puede identificarse con la figura prevista en el inc. 6 del -is-o art0culo, pues vale adelantar
que el autor de este ltimo delito es ajeno a la detencin ilegal, y puede ser cometido por otro
funcionario en tanto ?sta se mantenga en el tiempo %siempre que omitiere, retardare, o re'usare 'acer
cesar, o dar cuenta a la autoridad del estado del que toma conocimiento%.%
Tampoco debe ser confundida con la $ri%aci,n ile'0ti-a de la libertad cometida por
funcionarios pblicos y castigada en el 144 bis, 1, C.P., pues mientras que en el tipo penal anali4ado
la detencin es inicialmente legal, y luego se convierte en ileg!tima/ en el otro il!cito desde el inicio
ya presenta esta calidad contraria a la ley.%
el delito insti'ado, &ue $uede ser de cual&uier car2cter, incluidos delitos $ro$ios o es$eciales y de $ro$ia -ano3. En
cambio para 2acigalupo, obra citada, cuando se disuade a otro del cumplimiento de un deber, se es autor directo del
delito de comisin Fsiguiendo a Qaufman a partir de lo que denomina KdisuasinL del cumplimiento de un deberH, y no
instigador de la omisin. Ba idea se vincula estrec'amente a la planteada ine@istencia del dolo de omitir en los delitos
omisivos en la tesis de ese autor, lo que pude e@plicarse en palabras de *o@in de la siguiente maneraJ 3Donde no es
$osible resoluci,n del 9ec9o, ta-$oco cabe $ro%ocarla3 Fobra citada, p(g. 551H.%
32
*afecas, .reus, Estrella%9odoy Bemos, y -onna.%
33
"=e4, *afecas y 2uompadre. +grega el primero que el lapso temporal en que se e@tienda la omisin tendr(
repercusin directa en el reproc'e de culpabilidad concretado en la sancin a imponer al autor, en tanto cuanto m(s
tiempo el funcionario retenga ilegalmente a la persona privada de la libertad, mayor ser( el disvalor del injusto del
comportamiento Fobra citada, p(gs. 767H.%
34
.reus, Estrella%9odoy Bemos, ,ar!n, "=e4 y -onna. 0e 'a argumentado la posibilidad de aceptar la tentativa
acabada en -avid 2aign 8 Eugenio *al )affaroni, K.digo Penal y "ormas complementariasL, Dammurabi, T. 5, p(g.
718. >n pormenori4ado desarrollo sobre la discusin relativa a la admisibilidad de la tentativa en los delitos de omisin y
las diversas posturas sobre el punto, en Enrique 2acigalupo, obra citada, p(gs. 18E y ssgtes..%
11
<inalmente, con relacin al delito de $re%aricato (art. )*0, se'undo su$uesto, del C.P.", se
remite a lo e@puesto en el punto tocante a la autor!a y participacin.%
Deli-itaci,n -aterial del il!cito.%
+ su ve4, es necesario establecer los l0-ites -ateriales de la ti$icidad desde una perspectiva
evaluativa de la afectacin al bien jur!dico%penal
75
. En esta direccin, si bien se sugiere que una
ligera demora m(s o menos justificada no es t!pica
76
, pr(cticas que podr!an aparentar una intromisin
de menor intensidad, como por ejemplo una requisa personal llevada a cabo por un funcionario en la
v!a pblica, cuando es prolongada e@cesiva e injustificadamente en el tiempo podr!a derivar en la
comisin de una conducta t!pica.%
<inalmente, a diferencia de otras figuras del cap!tulo (co-o las a-ena6as (art. 149 bis, C.P."(
y en directa relacin a lo manifestado al inicio en lo tocante al bien jur!dico tutelado, el
consenti-iento del da-nificado carecer( de eficacia, lo que se justifica en que interesa al Estado no
slo la correccin de sus funcionarios sino tambi?n el cumplimiento de la ley, para cuya violacin
nadie puede prestar un consentimiento efica4.%
Art. !": Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
$-+. El funcionario que prolon%are de forma indebida la detencin de una
persona sin ponerla a disposicin del "ue& competente,+.
+dem(s de lo dic'o respecto de las modificaciones introducidas por >ey n 14.616 en el
punto anterior, en lo atinente a esta figura debe remarcase que el proyecto Tejedor ya la preve!a
%aunque establec!a un pla4o de 36 'oras para el cumplimiento de la conducta ordenada, lo que
condicionaba la consumacin al vencimiento del t?rmino%. El proyecto de &illegas % >garri4a y
9arc!a, como as! tambi?n el cdigo de 1.886, suprimieron el lapso temporal aludido, e incorporaron
el tipo penal como articulo 167 inciso 7I, aunque con una penalidad considerablemente menor Fde un
35
Este posicionamiento material de la tipicidad es representado principalmente en Batinoam?rica por *al Eugenio
)affaroni y :uan 2ustos *am!re4.%
36
,oreno citado en Estrella%9odoy Bemos, obra aludida, p(g. 8E.%
13
mes a un a=o, con mas el doble de tiempo de in'abilitacin especialH. *eci?n la mencionada reforma
de 1#58, lo incorpora en su sitio actual
7E
.%
El +nteproyecto del .digo Penal de 3.$$6, conserva la redaccin aunque modifica su
locali4acin (art. 1)9 a$artado b(, y al igual que en el caso del supuesto precedente, aumenta la
penalidad a cinco a=os en su m(@imo.%
Bien Jur(dico. .emi#in.'
0e remite a lo dic'o al tratar el inciso 1 del art0culo en estudio, sin merecer este precepto
legal en cuanto al !tem respectivo mayores precisiones.%
)u*eto Activo.'
0e trata de un delito es$ecial $ro$io, aunque a diferencia de lo que acontece con la figura
anterior, el funcionario $8blico (art. ** del C.P." a quien est( dirigido el mandato normativo, ser(
quien tenga permitido, en virtud de sus facultades y en los casos autori4ados legalmente, $roceder a
la detenci,n sin orden escrita de jue4 competente, teniendo por ello un pla4o perentorio para poner a
su disposicin al detenido.%
Es decir, un integrante de a'encias e5ecuti%as con dese-$e+o en la funci,n 5udicial (a'encias
$oliciales, y de-2s fuer6as de se'uridad", dejando de lado a aquellos funcionarios que cumplan
labores penitenciarias
78
.%
)u*eto Pa#ivo.'
"o se establecen limitaciones en lo ata=e a este tpico, pues la ley solo 'abla de 3la
detenci,n de una $ersona3.Snicamente debe se=alarse que presenta identidad con el caso anterior,
en cuanto tambi?n parte como presupuesto b(sico de una detenci,n le'al-ente efectuada y &ue se
torna en lo sucesi%o ile'0ti-a, en el caso por ausencia de poner al detenido a disposicin del jue4
competente.(
37
*afecas, obra citada, p(g. 766. Para mayor abundamiento ver, )affaroni *al Eugenio y +rnedo ,iguel +lfredo, obra
citada.%
38
1b!dem.%
17
+ipo ,b*etivo.'
Consideraciones 'enerales del aspecto objetivo.%
Es un delito de o-isi,n i-$ro$ia
39
. +qu! la vulneracin del mandato recae en no poner en
conocimiento del magistrado competente, en el debido tiempo y conforme las normativas legales
estrictas vigentes, al detenido que se tiene bajo custodia Fconducta omisivaH, prolongando de esta
forma su detencin, la que a partir de ese momento devendr( en ilegal Faccin 8 resultado lesivoH
6$
.%
El delito consiste en -antener la dis$osici,n o la autoridad sobre el detenido m(s all( de los
t?rminos autori4ados por ley, evitando transferir esa disposicin o autoridad al jue4 competente
61
.%
Es necesario se=alar que la regulacin de los motivos y las circunstancias en los que se permite la
detencin sin orden judicial escrita, como as! tambi?n de los pla4os en que %en esos casos% debe
ponerse a disposicin de la autoridad competente al detenido, es una facultad que corresponde a
legislativamente a las $ro%incias (arts. 1!, )3, 61 C.E.", por lo que deber( necesariamente
compulsarse los respectivos cdigos de rito para as! permitirse completar los requerimientos t!picos
de la figura.%
En el (mbito nacional se destaca lo normado por el art. )!6 del CPPE, el que establece el
pla4o de seis 9oras para el cumplimiento de ese comportamiento por parte del funcionario policial.
En terreno bonaerense, encontramos los arts. 1 y 16 del CPPF., los que imponen la obligacin 8
tanto al funcionario como al particular que apre'endiere en flagrancia% de presentarlo ante el a'ente
39
Bo e@puesto previamente sobre este concepto, debe ser complementado con la mencin a las problem(ticas que origina
esta categor!a, sin perjuicio de las que ya 'an sido se=aladas. 0iguiendo a )affaroni *al Eugenio, 0loMar +lejandro,
+lagia +lejandro, te@to citado #&uienes 9ablan de i-$ro$ios delitos de o-isi,n(, puede resumirse que el origen radica en
que no todos estos delitos as! denominados est(n escritos y previstos, por lo que cuando no lo est(n, generan una
actividad complementaria y KcorrectoraL judicial, que requiere individuali4ar las caracter!sticas de los autores conforme a
los modelos legales que se 'allan escritos. +s! las cosas, considerando a los tipos impropios de omisin no escritos como
KabiertosL, se al4an ob5eciones constitucionales contra ellos. 0e 'a dic'o sobre el punto queJ 3>a circunstancia de &ue
esta caracter0stica del autor en al'unos ti$os o-isi%os i-$ro$ios se encuentre Ano escritaA no obedece a un defecto
le'al3Pese a todos los esfuer6os de la doctrina conte-$or2nea $or 5ustificarlos, es inne'able &ue estos c,di'os $or lo
-enos est2n %iolando la e@i'encia de estricta le'alidad. Eo en %ano y desde anti'uo se 9a criticado la $retensi,n de &ue
e@isten ti$os o-isi%os no escritos, con el escaso ar'u-ento de &ue a'otan el contenido $ro9ibiti%o de los ti$os acti%os,
e@$resi,n &ue encierra una $retensi,n de co-$leti%idad inco-$atible con el car2cter fra'-entario de la ilicitud $enal.
Eo 9ay una diferencia sustancial entre el casi desa$arecido cri-en cul$ae, &ue $retend0a construir un ti$o cul$oso 5unto
a cada ti$o doloso, con los $retendidos ti$os o-isi%os no escritos &ue o$erar0an co-o falsete de los ti$os escritos3.%
40
2uompadre, .reus, *afecas, ,ar!n, -onna, Estrella%9odoy Bemos, 2aign%)affaroni. En lo medular se remite a lo
e@presado ut su$ra sobre esta categor!a clasificatoria de los delitos.%
41
"=e4, obra citada, p(g. 157, denominando al delito como sustraccin de un detenido a un jue4. En igual sentido se
e@pide 0oler, quien alude a la circunstancia de ausencia de traspaso de autoridad o poder ejercido sobre el detenido
refiriendoJ 3reteni4ndolo a la $ro$ia dis$osici,n3.%
16
fiscal in-ediata-ente/ sin perjuicio de la triple comunicacin del inicio de las actuaciones
judiciales, e@igida en cualquier caso, por imperio del 3#6 del mismo cuerpo normativo
63
.%
?odo co-isi%o espec!fico.%
Ba figura e@ige para su configuracin que la prolongacin de la detencin lo sea en virtud del
medio comisivo all! e@presamente descriptoJ la o-isi,n de $oner al detenido a dis$osici,n del 5ue6
co-$etente. Esto lleva al an(lisis de dos matices diferentesJ
a) Por un lado, uno que encierra la $uesta en conoci-iento de un modo fe'aciente al
magistrado competente de la e@istencia de una persona privada de su libertad. +dmiti?ndose sobre el
punto un criterio a-$lio, tanto en cuanto a los medios por los cuales ser!a susceptible informarle,
como as! tambi?n a la posibilidad de que esa comunicacin sea viable a los au@iliares del jue4. +qu!
tambi?n deben considerarse las distintas figuras que aparecen segn cada dise+o $rocesal de los ritos
$ro%inciales, trayendo a colocacin lo referido a los diversos esquemas de las provincias en el
ejercicio de la aludida facultad no delegada al estado nacional, dato que no resulta menor si se
atiende a que, de ello depender( qui?n sea la autoridad ante quien se deber( cumplir el mandato legal
imperativo para evitar caer en la pro'ibicin t!pica
67
.%
b) Pero adem(s, una segunda consideracin, relativa a los t4r-inos -ateriales de il0cito,
evaluado a la lu4 del $rinci$io de lesi%idad/ la que impone que para que el tipo objetivo quede
agotado, la $rolon'aci,n indebida sea consecuencia e@clusi%a y directa de la ausencia de $uesta en
conoci-iento al ,r'ano 5urisdiccional del detenido que se encuentra bajo dominio del funcionario.
Es decir, que la 'iptesis anali4ada e@ $ost facto, indique que el jue4, de 'aber tenido conocimiento
42
Es interesante la cr!tica de *afecas respecto a la Kdesconfian4a del legislador sobre la actuacin policialL, la que se
evidenciar!a de la diferencia de las Knormas procesales localesL con otros ordenamientos jur!dicos europeos que recurren
%comparativamente% a pla4os m(s e@tensos que los referidos. En este mismo sentido, se=ala el autor el fallo de la
C.<.D.G. in re >,$e6 Hl%are6, en cuanto a la e@igencia de un necesario contralor judicial inmediato en las
apre'ensiones en flagrancia. +simismo, resulta del caso indicar en relacin al tema en dan4a, sin perjuicio de lo que se
dir( infra, los desarrollos de +lejandro .arri, en particular al abordar las condiciones requeridas para la procedencia de
detenciones sin orden escrita y la necesidad de reconocer los motivos previos, los est(ndares jurisprudenciales, como as!
tambi?n la pormenori4ada descripcin de la evolucin de la jurisprudencia de la .0:" y de la .(mara de .asacin Penal
en esa materia Fen +lejandro -. .arri, K9arant!as .onstitucionales en el proceso penalL, 6C Edicin, Dammurabi,
2uenos +ires, 3$$3, p(gs. 1#$ y ssgtes.H.%
43
2uompadre e@presa que ser( el magistrado con competencia para la investigacin de los delitos de accin pblica Fobra
mencionada, p(g. 53EH. En el (mbito de la provincia de 2uenos +ires ser( el +gente <iscal en turno al momento de la
apre'ensin. .reus por su parte afirma que ser( t!pica la comunicacin dolosa a un jue4 que no es competente Fte@to
aludido, p(g. 3#3H.%
15
de la detencin en forma y tiempo debido, 'ubiese ordenado anticipada y necesariamente la
inmediata libertad de la persona
66
.(
+ipo )ub*etivo.'
Es un tipo penal doloso. *especto de la admisin del dolo e%entual para la verificacin del
aspecto subjetivo del tipo penal es ncleo de discusin en la doctrina. +s! mientras en general es
admitida la suficiencia del dolo e%entual
4
, algunos autores sostienen que la inclusin del t?rmino
indebida-ente en el te@to legal, implica la incorporacin de un elemento subjetivo del tipo que
por lo tanto impone la e@igencia de dolo directo en el autor para su configuracin
66
.%
Teniendo presentes las advertencias que fueran reveladas a esta altura de la e@posicin en el
art!culo anterior %en torno a los inconvenientes que se derivan de intentar compatibili4ar las
numerosas opiniones en esta materia con los fines y objetivos de este trabajo%/ puede considerarse
como autor directo del il!cito, al funcionario pblico que 'aciendo uso de sus facultades proceda a la
detencin legitima de una persona, aunque dolosamente omita ponerlo a disposicin del jue4
competente conforme la prescripcin formal del digesto provincial. +qu! deber( recapitularse en lo
alusivo a la necesidad de concrecin del da=o sobre el bien jur!dico tutelado para que la conducta sea
materialmente imputable.%
0on semejantes con el inciso anterior las opciones tericas, y sus soluciones, que se advierten
en esta disposicin, en cuanto a la posibilidad de cometer la conducta pro'ibida por dos o m(s
agentes en calidad de coautores, como as! tambi?n respecto a otras formas de participacin #
co-$licidad o insti'aci,n( y en lo atinente a su comisin por intermedio de un instrumento que la
ejecute #autor0a -ediata(, por lo que remitimos a lo antes ensayado.%
44
*afecas, obra citada, p(g. 76E, arrib(ndose a esa conclusin partiendo de una consideracin de la ubicacin sistem(tica
del delito y de la aplicacin del principio de subsidiariedad. 1gual solucin en 2aign%)affaroni, obra citada, p(g. 733,
quienes mencionan la posibilidad de incurrir en un supuesto de tentativa de delito imposible puesto que la consumacin,
desde esta ptica, depende de la apreciacin judicial.%
45
2uompadre, .reus, 2aign%)affaroni.%
46
+s! lo plantean Estrella%9odoy Bemos, obra citada, enrolando en esa opinin restrictiva del elemento subjetivo a ,oras
,om%-amianovic'.%
16
Primeramente creemos que no se admite como posible la tentati%a
6E
. Bo cual esta ce=ido a que se
trata de un delito cuya consu-aci,n formal opera en el momento en que transcurre el pla4o legal en
que el funcionario debi 'aber comunicado la detencin al jue4 competente, sin perjuicio que deber(
constatarse la afectacin al bien jur!dico conforme fuera e@presado previamente.%
+parece redactado como un delito de car2cter $er-anente
68
, ya que reci?n se agota en sus
consecuencias lesivas y reproc'ables una ve4 que el sujeto pasivo es finalmente puesto en libertad.%
El art!culo 167 1nc. 3C, ..P.J ti$o $enal abierto y de co-$le-ento .%
En principio, se trata de un tipo penal abierto
6#
. Ello pues deber( ser siempre completado en
su tipicidad recurriendo a la normativa procesal aplicable al caso segn corresponda, tanto para
determinar el pla4o legal en que deba ser puesto a disposicin de la autoridad competente como para
la ubicacin precisa de ?sta.%
Por lo dem(s, es subsidiario y complementario de los arts. 144 bis, inc. 1 y 143 inc. 1 del
C.P.7 toda ve4 que en el supuesto bajo estudio el sujeto pasivo esta leg!timamente privado de su
libertad 8de lo contrario podr!a encajar en el primer caso%, y adem(s porque no 'a sufrido una
detencin ilegal en los t?rminos del segundo art!culo aludido.%
-e tal modo, el legislador 'a previsto estrat?gicamente abarcar no solo las privaciones de la
libertad acontecidas en desapego a la ley, sino tambi?n las distintas afectaciones que el bien jur!dico
pueden sufrir cuando esa restriccin sea acorde al marco normativo legal luego de que la autoridad
proceda en ese sentido.%
Art. !": Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
3-+. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido++++.
47
"=e4, 2aign%)affaroni, ,ar!n. En contra de esta posicin -onna, quien sostiene que podr!a ser discutida.%
48
*afecas, 2uompadre, Estrella%9odoy%Bemos, ,ar!n, .reus, "=e4.%
49
&er sobre este concepto lo dic'o por )affaroni *al Eugenio, 0loMar +lejandro y +lagia +lejandro, ob. citada/ :uan
<acundo 9me4 >rso, Ba tipicidad Penal, <:- Editor, 3$$5.%
1E
Ba norma proviene de los Proyectos de los a=os 18#1 y 1#$6, siendo que el proyecto Tejedor
conten!a una clausula similar. -esde su sancin no tuvo modificaciones. El +nteproyecto del .digo
Penal de 3.$$6, lo incorpora como art. 1)9 a$artado c, previendo una sancin que se e@tiende
'asta cinco a=os de prisin.%
Bien Jur(dico.'
0i bien el objeto de proteccin contina siendo la libertad personal o individual %resultando
de plena aplicacin lo e@presado sobre el punto en los tipos penales anteriores%, debe adicionarse
particularmente que aqu! se afecta el derec'o de toda persona privada de su libertad, leg!tima o
ileg!timamente, a co-unicarse libre-ente con terceros
5$
.%
)u*eto Activo.'
Estamos en presencia nuevamente de un delito en el cual la calidad de funcionario $8blico es
necesaria para calificar como autor, aunque por las caracter!sticas de la conducta reprimida, deber(
e@igirse una -0ni-a ca$acidad funcional que permita la reali4acin de la misma generando un
conte@to situacional apto para la ilicitud. Es decir, el sujeto activo debe detentar la custodia o guarda
del detenido, o al menos el $oder de 9ec9o sobre aquel para poder calificar v(lidamente como
ejecutor
51
.(
En estrec'a vinculacin con lo e@presado, no podr( ser autor del delito el 5ue6 a cuya
disposicin se encuentra detenido el sujeto pasivo, en tal caso, si decretara su incomunicacin
indebida, a todo evento, ser( imputable esa accin como constitutiva de la figura de .buso de
autoridad del art. )4! del C.P.
53
.%
50
-ebe recordarse la cr!tica de -onna, al anali4ar el tema relativo al bien jur!dico protegido en el T!tulo, consider(ndolo
asociado a la idea de la libertad $rote'ida constitucional-ente, concluyendo as! en su postura que el inter?s bajo
resguardo reviste una amplitud mayor que la libertad individual, siendo para ese autor el tipo penal en an(lisis una clara
muestra de ello.%
51
*afecas, obra citada, p(g. 3E1. +simismo, lo sostienen Estrella%9odoy Bemos, obra citada, p(g. 8#, 2aign%)affaroni,
p(g. 736 y "=e4, p(g. 157. Por su parte .reus, p(g. 3#7, e@plica que el funcionario deber( detentar la 'uarda,
aclarando que no comete este delito, sino un abuso de autoridad del art. 368 del .d. Penal, aquel que dispone
indebidamente la incomunicacin no teni?ndola Fcita como ejemplo, el del secretario de ju4gado que dispone ilegalmente
la incomunicacin de un detenido que se encuentra en la alcaid!a de jefaturaH.%
52
En esta postura "=e4, y .reus. En contra, Estrella%9odoy Bemos, considerando que al no estar prevista la limitacin
en la ley, la interpretacin que e@cluye al jue4 no es procedente y puede resultar autor mediato de la figura. 2uompadre,
obra citada, p(g. 57$, en esta misma l!nea argumental, se=ala que el magistrado ser( el sujeto activo por e@celencia, y
e@cepcionalmente lo es la autoridad policial. Tambi?n es admitido por 2aign%)affaroni, obra citada, p(g. 736.%
18
)u*eto Pa#ivo.'
Es el detenido en sentido a-$lio, abarcativo de toda persona privada de su libertad.%
+unque tomando como base esta afirmacin, debe 'acerse una aclaracin diferenciadora de
los tipos penales anteriores, en ra4n que en ?ste se co-$renden tanto detenciones le'0ti-as co-o
ile'0ti-as, lo que eventualmente podr!a derivar en la aplicacin de normas concursales en relacin a
otras figuras penales
57
.(
+ipo ,b*etivo.'
0e reprime al funcionario pblico que incomunicare a un detenido de forma indebida. Por ello
para poder colmar las e@igencias t!picas, la incomunicacin debe serJ
a) +barcativa de todos los medios de comunicacin, es decir total: constante e i-$ersonal, lo
que comprende a cualquier tercero que quiera mantener contacto con el detenido. -ebe remarcarse
que no alcan4an a ser reprimidos otros cercena-ientos intencionales %segn las leyes penitenciarias
vigentes%, tales como restricciones de ingresos de libros u otros objetos inocuos, lo que solo podr(
traducirse en una sancin administrativa de la autoridad
56
.%
b) +dem(s debe ser indebida, lo que implica que debi 'aberse apartado de la normativa
procesal, sea porJ i) no estar prevista para ese caso, ii) por carecer el sujeto activo de competencia
para disponerla 8orden(ndola sin capacidad o ejecut(ndola sin orden legitima
55
% aunque mantenga el
poder de 'ec'o sobre la v!ctima
56
.%
Ba discusin se origina, dividiendo a la doctrina nacional, en el siguiente supuestoJ cuando la
incomunicacin es dictada por quien tiene competencia para ello pero se e@ceden los $la6os le'ales
$re%istos
5E
.%
53
1'r. art. 141 bis, inc. 1, del C.P.. 2uompadre, menciona como nicos supuestos e@cepcionales de sujetos pasivos no
i-$utados, a testigos o intervinientes en reconocimientos en ciertas circunstancias, con citas a los arts. 3E5 y 387 del
cdigo de procedimiento de .orrientes. Por otro lado *afecas, obra citada, p(g. 3E6, menciona como v!ctima de este
delito al contraventor en la .iudad de 2uenos +ires, con citas al art. 35 de la ley de procedimientos respectiva, y al
testigo que comparece mediante el uso de la fuer4a pblica.%
54
*afecas, obra citada, p(g. 3E6, poniendo el acento en la letra de la norma y en una interpretacin compatible con la
estricta le'alidad.%
55
"=e4, p(g. 157/ .reus, p(g. 3#3.%
56
0on pac!ficos en incluir estos supuestos de procedencia *afecas, 2uompadre, Estrella%9odoy Bemos, .reus.%
57
*afecas, obra citada, p(gs. 3E3, se e@presa por la negativa de considerarla como t!pica, pues entiende que no es lo
mismo prolongar la incomunicacin que disponerla ilegalmente, siguiendo en la idea a >re, y fundado en el principio de
estricta legalidad. Es admitida por .reus, ,ar!n, <ont(n 2alestra. .on mejor t?cnica legislativa el art. 571 del .digo
Espa=ol, prev? e@presamente esta 'iptesis.%
1#
Pero tambi?n la incomunicacin debe ser indebida desde un prisma reglamentario
58
, esto es
atentatoria de los reglamentos que signan la cuestin.%
Ba conducta puede ser cometidaJ $or acci,n, esto es por actos positivos que impiden la
comunicacin del detenido, pero tambi?n por o-isi,n (co-isi,n $or o-isi,n".%
+ipo )ub*etivo.'
0e trata de un delito doloso, el cual admite el dolo e%entual, por lo que este aspecto de la
tipicidad se satisface mediante el conocimiento del agente sobre los elementos objetivos detallados y
la voluntad de incomunicar al detenido.%
"o se prev? legislativamente su figura imprudente.%
-e lo dic'o en las l!neas que preceden, ser( autor directo o indi%idual el funcionario pblico
que 8por actos u omisiones% impida de manera indebida y dolosa al detenido que se encuentra bajo
su custodia, la libre comunicacin 8total, constante e impersonal% con terceros.%
Es interesante la discrepancia que suele plantearse en la doctrina en lo tocante a la 'iptesis
en la que el funcionario pblico dispone, sin tener la guarda del detenido, su incomunicacin ilegal #
%'r. el caso del Iue6(/ toda ve4 que algunos autores plantean un caso de autor0a -ediata, sea que el
delito se consume o quede en grado de conato, enrol(ndose en esta postura quienes parten de no
e@igir en el sujeto activo un poder de custodia o de 'ec'o sobre el detenido
5#
. -ebe recordarse que
para poder ser autor mediato del tipo penal 8especial propio% siempre se necesitar(n las cualidades
mencionadas previamente, por lo que respecto del desenlace punitivo de la intervencin del
e@traneus se remite a los antecedentes desarrollados
6$
.%
-ebe aducirse asimismo la plena aplicacin del citado $rinci$io de accesoriedad li-itada que
regir( en lo atinente a la co-$licidad de otros intervinientes en el 'ec'o ajeno (art. 4 y 46 del CP",
58
Toda ve4 que acierta .reus, al afirmar que no permitir que el detenido reciba visitas fuera de las 'oras reglamentarias
destinadas a ese efecto, no constituye este delito, aunque el detenido est? en calidad de comunicado Fobra citada, p(g.
3#7H.%
59
En esta senda de interpretacin Estrella%9odoy Bemos, obra citada, p(g. 8#. &er igualmente lo dic'o al tratar el sujeto
activo de la figura.%
60
,enciona .reus el caso del que 'ace ejecutar los actos de impedimento por otroJ el oficial sumariante de una seccional
que coloca al contraventor en una celda, ordenando al oficial de guardia que no permita que se comunique con nadie
Fte@to citado, p(g. 3#7H.%
3$
y la viabilidad de la insti'aci,n siempre que se verifiquen sus notas relevantes y propias que
permitan su imputacin.%
<inalmente, cuando las conductas que pretendan subsumirse en el inciso 7I del art. 167 del
..P., consistan en o-isiones dolosas cuyo resultado lesivo sea equiparable al producido por la accin
positiva (co-isi,n $or o-isi,n", los problemas en cuanto a las categor!as que integran la autor0a en
sentido estricto 8es decir, autor!a mediata y coautor!a% y las distintas formas de complicidad 8
primaria, secundaria e instigacin% resurgen, siendo de aplicable lo ya e@puesto sobre el punto
61
.%
Ba consu-aci,n del delito se alcan4a cuando los actos interruptivos de la libre comunicacin
logren efectivamente su objeto, esto implica cuando el detenido pretenda comunicarse con un
tercero, o a la inversa, y el agente se lo impida alcan4ando su propsito.%
Perdurar( en el tiempo mientras el estado descripto se mantenga %delito $er-anente(. Es un
delito de resultado.%
Por otro lado, se a'otar2 en sus efectos cuando se levante la incomunicacin, sea por parte
del agente que la dispuso indebidamente, o bien por otro que advierta la maniobra y la 'aga cesar, o
cuando el detenido de algn modo pueda interrumpirla.%
.reemos que es posible la admisin de la tentati%a del delito estudiado
63
. 1mag!nense las
diversas posibilidades de que el detenido a pesar de los obst(culos interpuestos por el agente logre
comunicarse conforme lo pretendido Fejemplo, se le coarta la posibilidad de mantener comunicacin
telefnica con familiares pero logra mantener contacto al concretarse la visita programadaH.%
-irecta vinculacin con nor-as $rocesales locales.(
En primer lugar, no puede pasarse por alto la vinculacin de esta figura con normas
procesales que autori4an la restricci,n del derec9o del detenido a co-unicarse libre-ente. .omo se
vi oportunamente la incomunicacin debe ser indebida, ello se involucra directamente con la ra!4
del instituto. Ba referencia radica particularmente en aquellas que la permiten con un alegado inter?s
de re'uardo del $roceso in%esti'ati%o en curso y con el norte de evitar el armado de una versin
entre los distintos imputados, o que se facilite el ocultamiento de efectos o pruebas por indicacin a
61
&er infra al tratar el !tem autor!a y participacin en el art. 167 inciso 1I del fondal.%
62
*afecas, "=e4, 2aign%)affaroni.%
31
terceros
67
, de all! que se 'aya indicado que la figura consiste en una 'arant0a $rocesal
66
. +s!, vale
destacar lo prescripto en el C,di'o de Procedi-ientos de la Eaci,n, que autori4a al funcionario
policial autnomamente a disponer la incomunicacin del detenido por el $la6o de 10 9oras #
i-$rorro'able sal%o autori6aci,n 5udicial(. En este mismo sentido, encuentra notoria similitud el
inciso ! del art0culo )94 del C.P.P.F..., al regular las facultades policiales, permitiendo la
incomunicacin cuando concurren los requisitos del art!culo 153 por un t?rmino -2@i-o de doce
(1)" 9oras, que no podr( prolongarse por ningn motivo sin orden judicial
65
.%
.omplementariamente, desde una ptica eminentemente formal se 'a entendido que =s una
-edida de coerci,n $rocesal $or la &ue se le i-$ide al i-$utado -antener contacto %erbal o $or
escrito con terceros $ara e%itar &ue estorbe la in%esti'aci,n, remarc(ndose que no puede impedirse
la comunicacin con la defensa (%er art. 1) CPPF., se'undo $2rrafo, citado"
66
.%
Ba incomunicacin ilegalJ caso de se%eridad especialmente previsto .(
-esde otro prisma, la adopcin de esta medida puede ser considerada como un caso especial
de a$re-io o se%eridad
6E
. En lo particular, a priori creemos que se vincular( e@clusivamente a las
caracter!sticas y circunstancias del caso concreto, en funcin del un sufrimiento abusivo sufrido, que
en algunos casos e@ceder( m!nimamente las reglamentaciones previstas para el desenvolvimiento del
encierro, aunque en otras alcan4ar( una entidad tal para conformar la categor!a de apremio o
vejacin. +unque debe adicionarse que la nota distintiva en este caso ser( el ejecutor del proceder
infractorio.%
63
*especto de la regulacin en los distintos cdigos procesales de provincia y de las variantes en los pla4os previstos, v.
2uompadre, Estrella%9odoy Bemos. En otro orden de ideas, en el marco del an(lisis del Kderec'o a contar con un
abogado defensorL, como derivacin del de inviolabilidad de la defensa Fart. 18 ."H, .arri, ob. cit., p(g. 6$1 y ssgtes.,
aborda la situacin de la incomunicacin como pr(ctica cotidiana abusiva en el (mbito de la .apital <ederal al amparo
del anterior cdigo de procedimientos. .onte@to en el cual identifica y profundi4a el criterio jurisprudencial variante de
la .0:" en los fallos K:orge +ntonioL F376J65EH, K&?le4 .arrerasL F383J157H, y Bambrusc'ini F7$6J3161H, en la que se
delimita el alcance de la aludida garant!a, en cuanto a la distancia del lugar de alojamiento del detenido con el de asiento
del tribunal de ju4gamiento. +unque debe 'acerse notar las particulares circunstancias que rodeaban la plataforma f(ctica
de los casos e@aminados.%
64
"=e4, obra citada, p(g. 157.%
65
.rt0culo 1), CPPF.7 Con -oti%aci,n suficiente el Jiscal $odr2 ordenar la inco-unicaci,n del detenido $or un
$la6o -2@i-o de cuarenta y oc9o 9oras. >a -edida cesar2 auto-2tica-ente al %enci-iento de dic9o t4r-ino, sal%o
$r,rro'a $or otro t4r-ino $or resoluci,n fundada del Iue6 de Barant0as a instancia del ?inisterio P8blico Jiscal. =n
nin'8n caso la inco-unicaci,n del detenido i-$edir2 &ue 4ste se co-uni&ue con su defensor, en for-a $ri%ada,
in-ediata-ente antes de co-en6ar su declaraci,n o antes de cual&uier acto &ue re&uiera su inter%enci,n $ersonal..%
66
1risarri, .arlos +lberto, .digo de la Provincia de 2uenos +ires comentado, Editorial +strea, 2uenos +ires, 3$$5, p(g.
3#8. -ebe coincidirse con el autor, en que el segundo p(rrafo incorporado al art. 153 del ceremonial bonaerense 3
desaco-oda la %ie5a cr0tica de &ue se institu0a $ara lo'rar una confesi,n3.%
67
+s! coinciden 0oler, <ont(n 2alestra, y *afecas, con diversas inclinaciones sobre el punto. Para m(s, ver infra al
abordar el art. 144 bis, incs. ) y 3 del fondal.%
33
+ todo evento, debe adelantarse que en el (mbito internacional tales maniobras 'an sido
consideradas contrarias a la dignidad 'umana en funcin de asignarles car(cter de tratamiento cruel e
in'umano que importan cuando son aplicadas en determinados conte@tos o con cierta intensidad
68
.%
Juri#prudencia de la -)J/.'
-)J/% 0G. J. -. #& 1abea# corpu#2 3G. 456. 777I8% 5&&99:.%
0e 'abilita la competencia de la .orte atento el recurso e@traordinario interpuesto por la
<iscal!a 9eneral ante la .(mara, en ra4n del rec'a4o in l!mine de la accin constitucional de
Dabeas .orpus interpuesta por un detenido, de parte del jue4 de primera instancia entendiendo que
los 'ec'os relatados resultaban e@tra=os a los supuestos ta@ativamente previstos en el art. 7 de la ley
37.$#8, decisorio confirmado por la +l4ada respectiva. El objeto de la presentacin radicaba en la
interrupcin de un tratamiento de re'abilitacin de un drogodependiente, y la falta de atencin
m?dica de un problema urolgico padecido por el denunciante, como as! tambi?n la obstaculi4acin
del contacto entre el detenido%denunciante y su defensor de confian4a.%
Ba ..0.:."., dej sin efecto la sentencia apelada, afincada en la proteccin de la dignidad y el
respeto de la persona, principios con los que se debe cumplirse toda privacin de libertad. Para el
caso que nos ocupa son destacables los siguientes consideradosJ Kue cabe se+alar &ue la ley
)4.660, de e5ecuci,n de la $ena $ri%ati%a de la libertad, concede al interno el derec9o a la salud, y
obli'a a $ro$orcionarle o$ortuna asistencia -4dica inte'ral, no $udiendo ser interferida su
accesibilidad a la consulta y a los trata-ientos $rescri$tos, co-o as0 ta-bi4n, a co-unicarse
$eri,dica-ente en for-a oral o escrita con su abo'ado, res$etando la $ri%acidad de esa
co-unicaci,n sin otra restricci,n &ue la dis$uesta $or el 5ue6 co-$etente (arts. 143 y 1!".(Del
%oto de los Dres. Felluscio y >,$e6". Kue id4ntica 'ra%edad re%iste la afir-aci,n de B. con
relaci,n al incierto destino de sus $edidos de entre%istarse con su defensor. >as li-itaciones
in5ustificadas de la co-unicaci,n del detenido con el e@terior constituyen $or s0 solas -oti%o
suficiente $ara considerar indebida-ente a'ra%adas las condiciones de detenci,n (conf. doctrina de
Jallos7 31!71!94": $ero si, ade-2s, lo &ue se 9ab0a denunciado era la obstaculi6aci,n $or $arte del
$ersonal $enitenciario del contacto del detenido con su abo'ado, la entidad de la lesi,n a los
68
-e tal modo, y sin perjuicio de lo que se diga luego, lo sostuvo la ..1.-.D. destacando el car(cter e@cepcional, y los
graves efectos ps!quicos y morales que ocasiona en sujeto pasivo, en los casosJ K,arit4a >rrutiaL %3EG11G3$$7%, K2(maca
&el(sque4L, K.antoral 2enavide4L %nC 6#, 18G$8G3$$$%, K<aires 9arbis y 0ol!s .orralesL %17G$7G8#%, K9od!ne4 .ru4L,
K0u(re4 *osero vs. EcuadorL %13G11G#E%.%
37
derec9os constitucionales del de-andante e@i'0a una reacci,n in-ediata, &ue iba -2s all2 del -ero
9acer saber al defensor oficial la e@istencia de un $edido de audiencia. (Considerando 11 del %oto
de la -ayor0a".%
Art. !".' Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
'-+. El "efe de prisin u otro establecimiento penal o el que lo reemplace que
recibiera al%(n reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere
impuesto la pena (primer supuesto) o lo colocare en lu%ares del establecimiento
que no sean los sealados al efecto (se%undo supuesto)++.
Ba norma proviene del proyecto Tejedor, el que tra!a un supuesto an(logo al actual 8aunque
refer!a a Ksentencia e5ecutoriada y al 5efe de $enitenciar0a(, y al igual que el .digo de 1886, lo
inclu!a entre los abusos de autoridad.%
<ue mantenido en los proyectos de 18#1 y de 1#$6. El +nteproyecto del .digo Penal de
3$$6, conserva la actual redaccin, aunque lo incorpora como art. 1)9 a$artado d, y al igual que en
el caso del supuesto precedente aumenta la penalidad elev(ndola a cinco a=os de prisin
6#
.%
Bien Jur(dico Protegido. .emi#in y -r(tica.'
Es lo que respecta a este tema, no debe apartarse de lo e@presado en general para las figuras
bajo an(lisis 'asta el momento. +unque s! parece ra4onable la cr0tica que parte de cuestionar la
afectacin que le pudiere generar al bien jur!dico protegido en el T!tulo una conducta como la que se
reprime en el primer apartado, por lo que se 'a opinado que pareciera elevarse al grado de delito una
falta administrativa f(cilmente solucionable
E$
.%
69
Ba nica modificacin resulta el cambio del t?rmino KreoL por KculpableL F2aign%)affaroniH.%
70
*afecas, obra citada, p(g. 76#, aludiendo de manera cr!tica a la falta de actualidad del tipo penal, en virtud que resulta
de mayor importancia, el respectivo computo de pena y su auto aprobatorio 8pues de estos se derivan la pena que resta
cumplir%, que la e@istencia del testimonio de la sentencia. -e otra opinin, -onna Edgardo Fob. citada, p(g. 163H al
remarcar la gravedad de la lesin de la maniobra reprimida, en tanto bien jur!dico Klibertad individualL, toda ve4 que la
firme4a del auto condenatorio y la capacidad de la persona de someterse a la ejecucin, son los requisitos procesales
b(sicos e ineludibles para que el condenado comience v(lidamente a cumplir la pena impuesta.%
36
En lo que ata=e al segundo caso estipulado, la atencin deber( posarse, como se ver(,
especialmente en el inter?s objeto de resguardo a condicin de verificarse su tipicidad objetiva.%
El art!culo transcripto regula dos conductas punibles claramente diferenciables, y que por sus
caracter!sticas dispares, a fin de clasificar la e@posicin deber(n ser abordadas separadamenteJ a)
rece$ci,n indebida o irre'ular/ y b) colocaci,n indebida, de reos.%
Primer )upue#to; recepcin indebida o irre%ular de reos,+.
)u*eto activo.'
0e trata tambi?n de un delito es$ecial $ro$io, pero no slo se requiere la calidad de funcionario
$8blico (art. **, C.P.", sino en particular, ser el responsable de un establecimiento penitenciario, o
bien su reempla4ante.%
Bos t?rminos del art!culo son claros, est( dirigido al KT5efe de $risi,n, u otro estableci-iento
$enal3 o su ree-$la6ante3 siempre que est? destinado a alojar condenados. 0e considera que la
referencia normativa impone una interpretacin restrictiva y ta@ativa de los posibles integrantes del
c!rculo de autores del delito.%
+l aludir al ree-$la6ante, la norma admite la posibilidad de que el sujeto activo sea quien no
detentando tal designacin jer(rquica, lo sustituya en esa tareaJ el funcionario que se encuentre
facultado espec!ficamente para esa decisin
E1
, sin que baste un mero poder de 'ec'o.%

)u*eto Pa#ivo.'
0lo resultan sujetos pasivos del delito, atento la redaccin utili4ada, aquellas personas
condenadas privadas de su libertad por sentencia firme y con pena pendiente de cumplimiento.%
Por lo que no se incluyen supuestos en los que se trate de personas procesadas no
condenadas, ni destinadas a cumplir medidas de seguridad
E3
, ni muc'o menos de quienes est?n
71
,ar!n, Estrella%9odoy Bemos, .reus. Este ltimo, lo describe como el funcionario que est( obligado a comprobar la
presentacin del testimonio v(lidamente e@tendido y su correspondencia con la persona que se le entrega, cualquiera que
sea su jerarqu!a Fte@to aludido, p(g. 3#5H.%
72
*afecas Fsiguiendo a 0oler %1& 1#87J6E% y a ,oreno %1#37J781%H, 2uompadre, -onna. En relacin a la posibilidad de
que el $rocesado sea incluido en este tipo ver Estrella%9odoy Bemos, te@to mencionado p(g. #1, 'aciendo 'incapi? en
que la delictuosidad de la norma reside en la irregularidad del proceder del funcionario.%
35
cumpliendo la pena en libertad. >na lectura acorde al principio de estricta legalidad, permite concluir
que la intencin legislativa al mencionar la e@presin reo es la de incluir slo condenados
E7
.%
+ipo ,b*etivo.'
El art!culo castiga el jefe de prisin u otro establecimiento penal 8o su reempla4ante%, cuando
recibiere a un condenado sin el respectivo testimonio de la sentencia firme impuesta. Es decir, que el
cimiento sobre el que se construye la figura es una detenci,n le'0ti-a y $erfecta-ente %2lida, y en
donde el sujeto pasivo 'a recibido sentencia adversa a sus intereses, siendo trasladado al
establecimiento pertinente para su cumplimiento.%
El %erbo t0$ico est( delineado en la rece$ci,n del reo sin ese requisito, lo que se verifica ante
su admisin o ingreso, sin que sea necesario el alojamiento del mismo.%
Ba referencia al Ktesti-onio de la sentencia fir-e
E6
alude a la constancia documental en que
se plasme copia o transcripcin de la sentencia condenatoria impuesta, la que generalmente incluye
el respectivo cmputo de pena y la fec'a de agotamiento de la misma
E5
.%
0e propone que no slo la ausencia o faltante del testimonio viabili4a la atribucin de
responsabilidad penal al funcionario receptor, sino tambi?n cuando no se encuentre debidamente
autenticado o por algn motivo ?ste sea inv(lido
E6
.%
.omo est( redactada la norma, no configura el tipo penal el -anteni-iento de la detencin
sin el respectivo testimonio si la autoridad lo tuvo al momento de la recepcin.%
.omprende establecimientos penales en general, esto es c(rceles, penitenciarias o unidades
penales, en tanto est?n destinados al cumplimiento de la pena.%
+ipo )ub*etivo.'
73
*afecas llega a la misma conclusin fund(ndola en que si bien la acepcin Kreo, resulta 8con una interpretacin
profana% abarcativa de procesados y condenados, un ra4onamiento integrador que considere la redaccin global del
art!culo y en el que se atienda a la vo4 empleada por el legislador a lo largo del mismo ($ues, tanto antes del inciso
cuarto co-o en lo ulterior alude a $reso o detenido" Fobra citada, p(g. 7E$H.%
74
*afecas, critica el t?rmino utili4ado, siendo que a su parecer en la actualidad se 'abla de co$ia de sentencia,
proponiendo que sea asociada la e@presin con referencia al art. 494 (se'undo $2rrafo( del CPPE Fob. citada, p(g. 76#H.%
75
.reus e@presa que se trata de un e@i'encia for-al de internaci,n, que puede estar constituido por una copia autenticada
de ella o de su parte resolutiva o por la mencin circunstanciada de ?sta contenida en la orden que dispone el ingreso,
e@pedida por autoridad competente Festas formalidades dependen de las reglamentaciones localesH Fobra citada, p(g.
3#6H.%
76
Estrella%9odoy Bemos, -onna, .reus.%
36
Estamos en presencia de un delito doloso, en el cual el autor debe conocer la ausencia del
testimonio y tener la voluntad de recibir al reo. 0in perjuicio de las divergencias sobre el punto, se
puede admitir su comisin con dolo e%entual
EE
.%
"o se prev? su figura imprudente.%
0er( autor in-ediato o directo del tipo penal rese=ado el funcionario pblico 8que colmando
las e@igencias relativas al grado jer(rquico repasadas% dolosamente incurra en otorgar el permiso de
admisin, conociendo la carencia o vicios de la formalidad apuntada
E8
.%
Ba coautor0a funcional parecer!a posible sobre la base del mutuo acuerdo de esos
funcionarios pblicos que mediante el reparto de tareas desoyeran el mandato pro'ibitivo.%
Tambi?n se vislumbra reali4able que la figura sea cometida mediante autor0a -ediata, sin
presentar dificultades 8siempre que se den las particularidades e@igidas para el instituto% en los casos
en los cuales los intervinientes (autor -ediato e instru-ento", o bien slo el primero, revista el
car(cter autoral requerido como elemento del tipo
E#
.%
Bas distintas formas de la participacin #insti'aci,n y co-$licidad( de igual manera podr!an
'allarse vinculadas sin inconvenientes a este delito. Duelga reiterar, que es preciso no perder de vista
el concepto de referencia en virtud del cual permanece el aporte del tercero #sea esencial o de
cual&uier otro -odo, arts. 4 y 46 del fondal( ligado a un 'ec'o principal doloso ajeno.%
0e trata de un delito -era acti%idad, que se consu-a en el momento de recibir al reo sin estas
formalidades
8$
.%
77
Estrella%9odoy Bemos, "=e4. En contra, 2aign%)affaroni, .reus y -onna, quienes e@presan la dificultad de
encontrar supuestos en los que el funcionario acte con esa clase de dolo.%
78
0egn .reus, pueden darse situaciones de error que eliminen la culpabilidad Fp.ej., que la persona recibida sea un
'omnimo de otra con la cual se la confunde y que es la que figura en el testimonio acompa=adoH, y 'asta de error iuris
Fsobre la valide4 formal del testimonio o sobre la competencia del funcionario que aparece autentific(ndoloH.%
79
Es del caso recordar, las diversas posiciones que rondan sobre el tema, las que van desde propiciar la impunidad del
9o-bre de atr2s, 'asta proponer soluciones por la v!a de aplicacin de los delitos contra la libertad Fcoaccin art. 16# bis
del .PH, sin perder de vista las posturas que admiten su complicidad, o bien aquellas que resuelve los problemas
acudiendo a la figura del Adeter-inadorA F.reus .arlos, -erec'o Penal Parte 9eneral, 7I edicin, +strea, p(g. 6$6H.%
80
*afecas, Estrella%9odoy Bemos, ,ar!n, 2uompadre %quien critica a "=e4 por e@igir el alojamiento del reo para la
consumacin del il!cito e@tendiendo el grado de consumacin del delito%. El requisito de su alojamiento tambi?n es
e@igido por .reus Fobra aludida, p(g. 3#6H.%
3E
Es discutida la aceptacin de la tentati%a
81
.%
"o obstante, la cuestin relativa al perfeccionamiento delictivo, est( !ntimamente vinculada a
la necesaria afectacin al bien 5ur0dico que debe e@igirse por imperio del principio de lesividad. En
este escenario es criticada por *afecas la interpretacin que no considera ese perjuicio, pues ser!a
admitir que se trata de un delito de peligro abstracto y desconocer la ubicacin sistem(tica dada por
el legislador a la figura y la realidad penitenciaria en tanto que muc'as veces en la pr(ctica
implicar!a para el detenido una mejora en sus condiciones de alojamiento
83
.%
=scasa a$licaci,n en la pra@is judicial .%
*esulta una figura de escasa aplicabilidad, conclusin a la que no es dificultoso arribar, si se
repasan las deficiencias y peculiaridades que fueran apuntadas ut su$ra, particularmente las
limitaciones en cuanto a los sujetos intervinientes.%
+ este panorama debe a=adirse las cr!ticas que se ensayan en cuanto al limitado atropello al
bien jur!dico que pretende tutelar.%
)egundo )upue#to; colocacin indebida de condenados,+.
)u*eto pa#ivo.'
El inciso 4 del art. 143 del C.P., adem(s de abarcar al supuesto anterior 8recepcin indebida o
irregular%, estipula juntamente la Kcolocaci,n indebida de reos. -e all! que, al igual que la 'iptesis
previa, slo abarca condenados $ri%ados de libertad con $ena $endiente de cu-$li-iento
87
.%
0e 'a justificado la e@clusin actual de los $rocesados como sujeto pasivo de la figura en una
circunstancia 'istrica y legislativa, ya que ser!a consecuencia de que la ley n 14.616 traslad la
previsin 'asta su e@istente ubicacin %en la que solo se alude KreosL%. Dasta ese entonces se inclu!a
81
En contra de su verificacin "=e4, ,ar!n. Ba estiman viable 2aign%)affaroni. Ba misma tesitura es predicada por
.reus, se=alando a modo de ejemplo el supuesto en que cuando la intervencin de otro funcionario impide el ingreso
mientras se est( reali4ando la recepcin mediante las anotaciones en los libros del penal, antes de proceder al alojamiento
de la persona.%
82
*afecas, obra citada, p(gs. 7E$ y ssgtes., se=alando que en la misma postura se sita >re, aunque sin aludir a la
objecin sistem(tica. +simismo, es destacable el esfuer4o del autor por agrupar los casos en que se intenta justificar la
afectacin al bien jur!dico, que como se adelantara son objeto de duros cuestionamientos.%
83
*afecas, 0oler, "=e4, .reus. 0e remite en lo medular a lo e@puesto anteriormente en el primer supuesto en este
apartado. Estrella%9odoy Bemos, e@presan que algunos autores %entre los que menciona a >re y &(4que4 1ru4ubieta%
afirman la posibilidad de incluir a procesados apuntalando su opinin en la realidad penitenciaria nacional.%
38
a toda persona sometida a proceso pues se situaba en la parte final del inciso dedicado al castigo de
severidades y vejaciones
86
.%
)u*eto Activo. .emi#in.'
0iendo que la norma regula juntamente ambos supuestos, sobre los posibles postulantes como
autores del delito en estudio ver lo dic'o previamente en el primer supuesto.%
+ipo ,b*etivo.'
Ba fa4 objetiva de la figura queda colmada con la colocacin del condenado en lugares del
establecimiento penitenciario que no sean los se=alados a ese efecto.%
Por lo que la accin t!pica es colocar, entendida como ubicacin o alojamiento en esos
sitios indebidos del reo.%
Bos lugares del establecimiento en donde se los coloca, son aquellos que reglamentaria o
legalmente difieren de los determinados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad
impuesta al reo, o estipulados para la aplicacin de sanciones correctivas disciplinarias.%
Pero una ve4 m(s debe se=alarse que, para su aplicacin es menester la verificacin en el
supuesto de 'ec'o de una efectiva conculcaci,n del bien 5ur0dico 8sin perder de vista que sigue
siendo la libertad individual%, escenario que se evidenciar!a a partir de un e-$eora-iento de las
condiciones de detenci,n del reo
85
.%
Por ello, para dar por cumplido el e@tremo imputativo en abordaje, el sujeto activo deber(J
i) colocar al reo en un lugar no previsto para ello,
ii) pero adem(s deber( tener disponibilidad en el lugar correspondiente, y
iii) que esa decisin sea perjudicial para la situacin del detenido
86
.%
84
*afecas, obra citada, p(g. 3E6.%
85
*afecas, .reus, 2uompadre, ,ar!n, -onna, Estrella%9odoy Bemos, 2aign%)affaroni, "=e4. En cuanto a las
circunstancias que pueden constituir ese agravamiento de la detencin, si bien deben ser valoradas en el caso concreto, de
manera general es dable admitir todo tipo de cercenamiento de derec'os, como puede concretarse si se reducen las
actividades diarias del detenido. Es interesante el comentario de -onna, sobre dos supuestos e@tremadamente delicados,
cuales son los casos de menores alojados con detenidos mayores de edad, y de los acusados de cometer delitos contra la
integridad se@ual me4clados con la poblacin carcelaria comn.%
86
-e lo contrario, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda derivar el proceder del funcionario de tipo
administrativa, o an de !ndole penal aunque subsumible slo en un puro il!cito contra la +dministracin Pblica, el
comportamiento no ser( t!pico en esta figura del cap!tulo &. .reus menciona como ejemplo, el de colocar al condenado
peligroso en una granja con sistema de semilibertad.%
3#
Es un delito $er-anente, que se consuma con el simple acto de colocacin del detenido en esos
espacios del establecimiento
8E
, y se prolonga mientras perdure.%
0e admite la tentati%a
88
, lo que ser!a aceptable si se piensa en supuestos en los que el agente
adopte las medidas del caso a fin de disponer la colocacin del reo, aunque sin conseguirlo por
ra4ones ajenas a su voluntad.%
Autor(a y Participacin. .emi#in.'
0on id?nticas las consideraciones que merece esta norma con las reali4adas en la ocasin
anterior en lo que tiene que ver con los distintos supuestos de co%delincuencia que pueden
e@perimentarse en la pr(ctica.%

Lubsidiariedad i-$l0cita con los apremios y vejaciones.%
0e presenta una particular relacin con el art. 166 bis incs. 3 y 7I, del ..P., en tanto castigan las
se%eridades y %e5aciones, pues el tipo penal en an(lisis es subsidiario de estas figuras. -e tal modo,
al verificase un aumento efectivo e injustificado del sufrimiento del detenido, e@cediendo el que se
'alla !nsito en la colocacin indebida del condenado, siempre ser( permitido subsumirlo como una
vejacin o severidad segn el caso
8#
.%
En esos casos, la comisin de estos delitos se transforma en un tec'o, absorbiendo todo el
contenido del injusto, y dando lugar a un concurso a$arente de normas
#$
. Bgicamente si se dan los
requisitos que ser(n detallados para las torturas, podr( incluso ser encuadrada en el art. 144 ter del
fondal.%
Por lo dem(s, similar cr!tica que a su predecesor corresponde efectuar atendiendo a su escasa
a$licabilidad, ya no slo apuntalada en el estrec'o margen de aplicacin en funcin de los
87
2uompadre, .reus, Estrella%9odoy Bemos, "=e4.%
88
-onna, "=e4, .reus.%
89
En este conte@to resultan atinadas las valoraciones de 0oler sobre el punto al mencionarJ =n el inc. 4 se 9an reunido
las fi'uras &ue co-$on0an antes los incs. 6 y , 8lti-a $arte, re-iti4ndose al art0culo si'uiente la $ri-era, relati%a a
se%eridades, %e5aciones y a$re-ios. Para &ue esta se$araci,n resulte fundada, to-ando en cuenta las diferentes escalas
$enales de los arts. 143 y 144 bis, $arece ra6onable a9ora distin'uir las %e5aciones y se%eridades &ue 9an &uedado en el
art. 143 sobre la base de considerar &ue estos 9ec9os consistan e@clusi%a-ente en un abuso de autoridad o un es$ec0fico
incu-$li-iento de deberes, sin &ue ade-2s co-$orten una tortura o una %e5aci,n. Por lo tanto, colocar al $reso en un
lu'ar del estableci-iento no $uede ser colocarlo en una situaci,n &ue au-ente efecti%a e in-erecida-ente el
$rocedi-iento. Colocar al $reso en celda oscura de casti'o sin &ue 9aya co-etido la falta &ue lo autorice, es acci,n &ue
caer2 ba5o las $enas -ayores del art0culo 144 bis. Fautor y obra citada, p(g. 6#H.(
90
*afecas, 0oler, ,ar!n, .reus.%
7$
intervinientes como v!ctima y victimario, sino tambi?n a su vinculacin se=alada con las severidades
y vejaciones.%
)-+. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos ! se%uridad que recibiere
un preso sin orden de autoridad competente salvo fla%rante delito++.
El inciso proviene del proyecto Tejedor, y tambi?n lo inclu!an el .digo de 1886, y los
proyectos de 18#1 y 1#$6
#1
. El +nteproyecto del .digo Penal de 3$$6, lo incorpora como art. 1)9
apartado Ke, previendo una sancin de 'asta cinco a=os de prisin.%
Bien Jur(dico. .emi#in.'
"o merece consideraciones particulares, por lo que se remite a lo mencionado.%
)u*eto Activo.'
0lo pueden ser autores del il!cito los funcionarios pblicos, aunque en el caso puntual del
inciso se castiga particularmente al KTalcaide o e-$leados de c2rceles de detenidos y
se'uridad3. &eamosJ
a) En cuanto a la e@presin alcaide debe ser entendido como el 5efe de la alcaid0a o c2rcel
de encausados, por lo que reviste pr!stina identidad con el sujeto activo de la figura del inciso 6I
anali4ado previamente
#3
.%
91
2aign%)affaroni, obra citada, p(g. 777.%
92
2uompadre, obra citada, p(g. 573. Estrella%9odoy Bemos, mencionan que para el caso que e@ista en el establecimiento
director o jefe, tambi?n quedaran comprendidos por ser tambi?n empleados Fobra citada, p(g. #7H. <inalmente .reus,
menciona que es el jefe del establecimiento de detenidos, nombre tradicional que an sigue us(ndose, pese a que
administrativamente se menciona con ?l al que ejerce directamente la custodia de los detenidos en cualquier
establecimiento de detencin aunque no sea su director.%
71
b) 0e propugna, en general, una interpretacin restringida al referirse a los e-$leados de los
sitios mencionados como sujetos activos de la infraccin, abarcando nicamente a'entes
$enitenciarios con facultades de recibir detenidos, y no aquellos dedicados a otras tareas ajenas a esa
funcin espec!fica
#7
.%
)u*eto Pa#ivo.'
0e postulan como v!ctimas del il!cito, atento la ampliacin que se origina en comparacin con
el inciso anterior ante el retome escriturario a la e@presin $reso utili4ada en el te@to legal, toda
$ersona $ri%ada de su libertad $rocesada 8cualquiera sea el estado procesal% aunque sin condena
#6
.%
+ipo ,b*etivo.'
Consideraciones 'enerales de la tipicidad objetiva.%
0e e@ige para su verificacin la rece$ci,n del $reso en un establecimiento carcelario de
detenidos y seguridad, sin la orden de la autoridad competente.%
Esta ltima e@presin est( limitada al aval judicial respectivo, esto es a la autori4acin escrita
del magistrado a cargo de la causa en virtud de la cual se dirige la imputacin penal al detenido
disponiendo su alojamiento, o bien de otra autoridad judicial pertinente acorde al dise=o procesal
#5
.%
*esta se=alar nicamente en cuanto a esta referencia normativa, que es propiciada la
aplicabilidad de la figura tambi?n en los casos donde el permiso presente al'8n %icio o defecto
for-al que devenga en su invalide4
#6
, como podr!a ser aquel que recayere en los datos del alojado. El
error no ser!a invocable frente a casos de manifiesta ilegalidad 8ej. ausencia de la firma
autori4ante%
#E
.%
93
-onna, Estrella%9odoy Bemos, *afecas, 2uompadre %quien indica en la opinin opuesta a ,oras ,om%-amianovic',
y cita ejemplificativamente el caso, at!pico, del ordenan6a o del escribiente que reali4aran el comportamiento descripto%.%
94
2uompadre, 0oler. 0ostienen Estrella%9odoy Bemos, que la figura solo e@cluye al condenado con sentencia firme, el
que ya seria incluido en el supuesto del art!culo anterior, y comprende al que condenado sin sentencia firme %por estar
sometido al r?gimen de prisin preventiva% Fte@to aludido, p(g. #7H. *afecas, precisa que la diferencia radica en que el
sujeto pasivo no estar( sujeto al r?gimen legal de ejecucin de pena. +unque afirma que, a diferencia del inc. 6I %primera
parte% en donde no se incluye al procesado, es t!pico el caso del condenado recibido en c(rcel de procesados por ser un
preso Fobra mencionada, p(g. 7E6H. 2aign%)affaroni, aluden a la $ersona $resa por lo que no diferencian entre
condenadas o con causas en tr(mite como s! lo 'ace el primer supuesto del inciso cuarto Fobra citada, p(g. 777H.%
95
0e sostiene que de este modo se incluye en la redaccin un elemento de recorte de la anti 5uridicidad, el que si bien es
e@igido a nivel de la tipicidad, no agota la valoracin de la antijuricidad de la conducta. Ello pues, un supuesto podr!a
superar el nivel t!pico, por no e@istir orden de autoridad competente, pero su accionar podr!a estar justificado de otro
modo F*afecas, obra citada, p(g. 7E7, siguiendo a :esc'ecMH.%
96
Estrella%9odoy Bemos, .reus.%
97
73
Ba ley 'abla de 3c2rceles de detenidos y se'uridad3, lo que debe ser entendido en un
sentido comprensivo de todo establecimiento destinado a su alojamiento, siempre que no sea para el
cumplimento de pena privativa de libertad
#8
.%
-ebe coincidirse, en que queda claro que se descartan los casos en donde la recepcin del
detenido tenga lugar en centros de detencin que no sean e@clusivamente destinados a esa finalidad7
cl0nicas $si&ui2tricas, r4'i-en de re9abilitaci,n cerrado, co-isarias, o institutos de -enores
##
.
+unque si calificar!an los establecimientos psiqui(tricos cerrados dependientes del servicio
penitenciario en los supuestos de encierro por aplicacin del supuesto del art. 76 inc. 1I del .P
1$$
.%
E@presin finalJ caso de fla'rante delito .%
En cuanto a la locucin incorporada en la parte final del art!culo, como e@cepcin al mandato
pro'ibidoJ cuando se trate de fla'rante delito, debe completarse con la incorporacin de la normativa
procesal respectiva que ser( la que determinar( en qu? casos pueda calificarse de tal modo (arts. 13
y 14 del CPPF., y )! del CPPE". 0in perjuicio de ello, en virtud de las conductas reprimidas en
los restantes tipos penales del art!culo y de la normativa procesal vigente, resulta e@tremadamente
reducida la aplicabilidad de esta salvedad en la pr(ctica, pues quedar!an e@cluidos agentes policiales
y judiciales.%
+ipo )ub*etivo.'
Es un delito doloso, siendo que se integra el requerimiento del aspecto subjetivo con el
conocimiento del agente de la recepcin del preso sin el aval pertinente. 0er!a viable completar este
aspecto mediante dolo e%entual.%
Partiendo de la circunstancia de que el tipo penal castiga la recepcin de un preso en un
establecimiento carcelario sin la orden de la autoridad competente, redundan de manera patente las
98
Estrella%9odoy Bemos, e@plican que abarca la recepcin irregular del detenido en establecimientos que tambi?n alojan
condenados Fobra aludida, p(g. #7H. *afecas se=ala que la referencia normativa del t?rmino Kc2rcel se encuentra en el
arts. 1*! y 1!0 de la ley n )4.660, aludiendo al objeto de estos establecimientos, cual es retener y custodiar personas
sometidas a proceso. En igual sentido 2aign%)affaroni.%
99
*afecas, obra citada, p(g. 7E6.%
100
77
similitudes con la figura del art. 143 inc. 4, $ri-er su$uesto 8Krecepcin indebida de condenadoL%.
0iendo ello as! derivamos el estudio de este apartado al tratamiento e@puesto en esa oportunidad.(
0lo amerita la referencia al empleado que no cumple la funcin de recepcin y carece de
competencia, podr( ser pasible de responsabili4arlo por la participacin en una privacin ileg!tima de
libertad, o podr( incurrir en delito contra la +dministracin Pblica Fart. 366, inc. 7IH
1$1
.%
0e 'a mencionado que el art. 144 bis, inc. 1, CP, despla4ar!a la figura del art. 143, inc. ,
CP/ caso que se presentar!a cuando el sujeto activo de esta ltima figura procediera adem(s a privar
ilegalmente de la libertad
1$3
.%
0e consu-a con la recepcin del preso sin las aludidas formalidades
1$7
.%
-ebe resaltarse que se vislumbra admisible la tentati%a
1$6
.%
Ua 'emos mencionado la deficiencia en la t4cnica le'islati%a empleada y la escasa
a$licabilidad que caracteri4a a varias de las figuras que integran el art. 167 del cdigo de fondo.%
Pero qui4(s sea ?sta la que en este aspecto sobresalga del resto. Ba cr!tica se vale
esencialmente en la vo4 de cierre de la norma, de all! que resultan objeto de discusin no slo su
utilidad sino las 'iptesis que encuadrar!an en la e@cepcin. +s!, mientras cierta parte de la doctrina
nacional la estima inaplicable y obsoleto
1$5
, otro sector intenta establecer cu(les son los casos
comprendidos
1$6
.%
101
0upuesto mencionado por .reus, obra citada, p(g. 3#6.%
102
.reus, p(g. 3#6.%
103
"=e4, ,ar!n, 2uompadre. .reus entiende al igual que en el supuesto del 167, inc. 6I ya anali4ado, que se consuma
con el alojamiento del detenido.%
104
-onna, 2aign%)affaroni y .reus, quienes creen posible la tentativa Fobras citadas, p(g. 16E, 77E, y 3#6
respectivamenteH. "=e4 y ,ar!n de opinin opuesta.%
105
*afecas, reali4a una cr!tica de descarte del supuesto, invocando la obligacin procesal de ponerlo a disposicin de
autoridad judicial competente/ y concluye en que es un arca!smo de los m(s notorios del cdigo pero a la ve4 inofensivo,
sin aplicacin pr(ctica, e inv(lido por imperio de la garant!a del debido proceso Fobra citada, p(g. 7E6H.%
106
0oler alude al caso del particular que apre'endiere en flagrancia cuando no pudiere entregarlo a otra autoridad Fobra
citada, p(g. 5$H, Baje +naya y 9avier refieren a la apre'ensin efectuada por personal del servicio penitenciario
F*afecas, obra mencionada, p(g. 7E6H. Por su parte, 2uompadre, .reus, y Estrella%9odoy Bemos se limitan a mencionar
que estos casos en los que el funcionario 8en sentido gen?rico% o el particular lograren apre'ender a una persona, son
autori4ado por ley.%
76
*-+. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ile%al
omitiere retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba
resolver++.
Proviene del Proyecto de 18#1 (<nc. 10 del anti'uo art. 143", siendo que la ya aludida ley n
14.616 lo pone en la situacin actual.%
El +nteproyecto del .digo Penal de 3$$6, lo incorpora como art. 1)9 a$artado f, previendo
una sancin de 'asta cinco a=os de prisin.%
Bien Jur(dico.'
.ontina siendo el centro de resguardo la libertad indi%idual, remitiendo a lo ya e@puesto en
oportunidades anteriores. 0! debe destacarse, que el norte perseguido por el legislador 'a sido
reprimir las conductas de funcionarios pblicos reticentes a colaborar en el descubrimiento de una
detencin ilegal, o bien que se nieguen a adoptar conductas que pudieren 'aberla evitado,
contribuyendo %de manera indirecta% a su prolongacin.%
)u*eto Activo.'
Tambi?n la literalidad de la norma 'abla de funcionario competente que tuviere noticias de
una detencin ilegal. -ebe inclinarse por una postura doctrinaria que e@ige una vinculacin especial
entre el sujeto activo y los sucesos reproc'ados, sea porque tenga obligacin de 'acerlos cesar o la de
dar cuenta a la autoridad que deba resolver.%
En lo que respecta a esta co-$etencia funcional que impondr( y determinar( el mandato
normativo, se 'an reconocido distintas fuentes de las que puede originarse. -e tal modo, se destaca
que puede derivar del (mbito $rocesal $enal o $rocesal ad-inistrati%o
1$E
J
a) -entro del primero, quedan abarcados jueces, fiscales, y el personal policial a cargo de la
investigacin en la jurisdiccin territorial en que se comete la detencin ilegalJ Ba regla es que la
107
*afecas, obra citada, p(g. 7E#.%
75
conducta e@igida es la de 9acer cesar el delito. +unque segn el caso, el agente deber( previamente
dar cuenta a la autoridad que deba resolver 8segundo mandato legal% Fvgr. el personal policial
deber( previamente solicitar orden judicial de allanamiento para irrumpir en la morada en donde se
encuentra la persona en cautiverioH.%
b) -entro del segundo grupo, quedan comprendidos los funcionarios jer(rquicos de los que
depende la unidad operacional en que acontece el delito, sean integrantes de la misma fuer4a o bien
autoridades superiores ministeriales. Tambi?n aqu! se prev?n las dos v!as se=aladas anteriormente
para esquivar el alcance del tipoJ 9acer cesar la detenci,n ile'al o $oner el conoci-iento de &uien
$ueda 9acerlo, reservadas respectivamente para las autoridades superiores de la misma fuer4a, o bien
de rango superior o intermedio del rgano administrativo o ministerio del que ?sta depende.%
+'ora bien, lo afirmado no implica e@igir que el funcionario al obrar indebidamente tenga estar en
dese-$e+o de sus funciones/ por lo que, si no lo est(, siempre que se mantenga su competencia por
la $ro@i-idad de sus deberes funcionales para la proteccin del bien jur!dico continuar( vigente el
mandato legal
1$8
.%
El sujeto activo de esta figura en el origen es a5eno a la detenci,n ile'al, la que es llevada a
cabo por un tercero
1$#
.%
)u*eto Pa#ivo.'
0er( la persona que se encuentre privada de su libertad en virtud de una detenci,n ile'al, este
es el presupuesto del que principia la atribucin de responsabilidad penal en cabe4a del funcionario.%
+ipo ,b*etivo.'
.aracter!sticas generalesJ delito o-isi,n $ura .%
Es un delito de o-isi,n $ura, pues importa un mero incumplimiento al 'acer positivo
ordenado
11$
.%
108
1b!dem. +dem(s menciona el jurista, en una idea contraria y que se inicia en la literalidad de la ley, a <ont(n 2alestra,
quien suprime la calidad de que el funcionario sea co-$etente para denunciar el 'ec'o a la autoridad que deba resolver,
lo que es criticado por la ampliacin inusitada del tipo penal.%
109
-onna, *afecas, .reus, Estrella%9odoy Bemos. ,enciona *afecas que deber(n seguirse las reglas de la teor!a de la
imputacin objetiva para atribuir el resultado lesivo, en virtud de lo que se le atribuye la prolongacin de la situacin de
cautiverio, ya que a pesar de su competencia funcional para abortar el delito, o dar cuenta a aquella autoridad que pueda
'acerlo, permanece con su comportamiento omisivo aumentando el riesgo jur!dicamente permitido. 0oler, obra citada,
p(g. 5$, alude a que el agente reali4a una actuacin posterior sin promesa previa e@presa o t(cita, lo que la distingue de
una conni%encia. +gregan 2aign%)affaroni que podr!a verificarse un acuerdo coet(neo.%
110
Estrella%9odoy Bemos, ,ar!n. En contra 2aign%)affaroni, consider(ndolo como omisin impropia.%
76
En este sentido, se 'a ense=ado que la figura est( construida como un delito de infracci,n al
deber en sentido estricto
111
, por cuanto es indistinto si el sujeto una ve4 advertida la detencin ilegal
no 'ace nada en absoluto o reali4a una accin que no implique el cumplimiento del mandato
legal
113
.%
-esdoblamiento de las o-isiones t0$icas .%
El mandato imperativo del tipo penal depender( de la competencia del funcionario, que
oscilar( enJ I: Gacer cesar la detencin ilegal, o II: Dar cuenta a la autoridad que deba resolver
117
.
Ba determinacin estar( condicionada por el 2-bito en el que se desempe=e y la jerarqu!a que ocupe
dentro del mismo, e@tremos ya tratados en el apartado dedicado al sujeto activo.%
Trat(ndose de la segunda opcin, cumplida con la conducta legal impuesta, se libera de su
posicionamiento de garante y lo transfiere al receptor de la novedad. En tanto en la primera variante,
la e@igencia ser( mayor aunque el cese de la ilegalidad de la detencin, no siempre llevara al
recupero de la libertad de la persona.%
.omo ya se dijo la $ree@istencia de una detenci,n ile'al, de la &ue es a5ena el a'ente, es
e@igida como presupuesto de procedencia y elemento objetivo del tipo. 0e incluyen todas las
detenciones ilegales previstas en el t!tulo, es decir las infracciones encuadrables en el 144 bis inc. 1,
las del 143 inc. 1 y ) del C.P., pues constituyen estados de detenci,n ile'al
114
.%
?andato le'al J su nacimiento y cese. .onocimiento de la detencin ilegal.%
Bos verbos t!picos utili4adosJ o-itir, retardar o re9usar/ denotan en cualquier caso la
reticencia funcional a interrumpir el iter delictivo an en curso
115
.%
Bas conductas son ordenadas y reproc'ables desde que el agente toma conoci-iento de la
detencin ileg!tima. Pero adem(s, se establece un t4r-ino al mandato legal %fundado en el objeto del
111
&er sobre el tpico *o@in .laus, obra citada, p(g. 785.%
112
*afecas, te@to aludido, p(g. 7E8.%
113
2uompadre, obra citada, p(g. 577, sostiene tomando a <ont(n 2alestra, que la figura se trata de una sola 'iptesis
delictiva, que se caracteri4a por conductas alternativas, siendo que en ambos casos el funcionario tiene competencia para
'acer cesar la detencin. El argumento radica en que todo funcionario que tenga conocimiento de un 'ec'o delictivo est(
obligado a denunciarlo ante la autoridad competente, sino fuera competente quedar!a abarcado en el 3EE del .P.%
114
*afecas, Estrella%9odoy Bemos, .reus. E@presando ?ste ultimo la inclusin de toda privacin ilegal, sea ileg!tima
desde el comien4o o que adopte esa condicin en lo ulterior, siendo que la ley al 'ablar de detencin, se refiere a
cualquier privacin de libertad Fa t!tulo de cumplimiento de pena o de cualquier otroH, en que el sujeto pasivo se 'alle a
disposicin y bajo la guarda de otro funcionario Fobra citada, p(g. 3#8H.%
115
*afecas, obra citada, p(g. 7E#, refiere que la letra del te@to legal 'a recibido cr!ticas por la deficiencia de la redaccin,
toda ve4 que resultar!an redundantes, pues retardar o re'usar son variantes del verbo omitir.%
7E
reproc'e al agente%J es preciso que la detencin ilegal de la que toma conocimiento el funcionario no
9aya cesado
116
.(
Es indistinto la for-a o el -edio por el cual se tomen esas noticias
11E
, pero siempre deber(n
tener cierta entidad como para considerarlas objetivamente ciertas.%
Ello no implica que el contenido necesariamente deba informar sobre la ilegalidad de la
detencin, pues si no lo 'ace, igualmente ser( e@igible el comportamiento en la medida en que el
funcionario por su calidad especial le conste que lo es
118
.%
+ipo )ub*etivo.'
Es un delito doloso, aunque se admite el dolo eventual
11#
. Vuedar!a configurado cuando al
presentarse la situacin t!pica, siendo conocida por el sujeto activo, omita voluntariamente ejercer el
encargo impuesto por ley
13$
.%
0er( autor directo o indi%idual del delito anali4ado, el funcionario pblico que teniendo
competencia que incurra en las conductas pro'ibidas, record(ndose que siempre ser( a5eno a la
detenci,n ile'al que sirve de base para la atribucin de responsabilidad penal
131
. 0e 'a mencionado
como encuadrable en este delito el supuesto en el cual el jue4 no decrete la libertad de una persona
que se encontraba rebelde o prfuga que resulte 'abida, cuando la accin penal o la pena se
encontraren claramente prescriptas
133
.%
116
-esde este 'ito entrar( a regir el art. 3EE inc. 1I, d, del ..P..%
117
+ diferencia de otros delitos, vgr. art. 166 cuarto incisos 3I y 7I, en el que el legislador incorpora en la redaccin la
e@presin 3en ra6,n de sus funciones to-ase conoci-iento3, en esta figura se admite un conocimiento meramente
informal o e@traoficial.%
118
*afecas, obra citada, p(g. 783, postulando que la mera alegacin sobre la ilegalidad no colmar!a esa e@igencia t!pica.
-iscrepamos respetuosamente con el autor sobre este punto, pues desde nuestra perspectiva, la especial calidad del sujeto
activo y su posicionamiento en relacin al bien jur!dico imponen la carga de indagar aunque sea m!nimamente sobre esa
circunstancia despejando la eventual duda. Por su parte, Estrella%9odoy Bemos, plantean graduar la e@igencia segn el
mandato normativo que recaiga sobre el agente 8'acer cesar, o dar cuenta a quien deba 'acerlo%, siendo que para aquel
cuya competencia impida 'acerla cesar ser( m(s amplia, la obligacin nace con la si-$le noticia Fobra citada, p(g. #6H.%
119
2aign8)affaroni, obra citada, p(g. 76E.%
120
En contra 2uompadre, para quien solo es posible mediante dolo directo del agente. .reus refiere que el dolo pide el
conoci-iento cierto Fla duda no basta, sin perjuicio de que con ella se incluya la conducta en otras infracciones
funcionales que pueden llegar a ser delictuosas, p.ej., la del art. 36#, .d. PenalH de la detencin y de su ilegalidad, y la
voluntad de no cumplir con las obligaciones que la ley impone al agente Fp(g. 3##H.%
121
-e lo contrario ser( coautor de la detencin ilegal en curso. Tampoco se e@ime de responsabilidad el agente cuya
competencia reside en dar cuenta a la autoridad, cuando conoce que ?sta est( implicada de alguna manera en el delito 8
rige el principio de confian4a% F*afecas, obra aludida, p(g. 7E8 y 783H.%
122
2aign8)affaroni, obra citada, p(g. 716.%
78
*espeto de la posibilidad de comisin del tipo penal $or autor0a -ediata, como establecer
una imputacin en calidad de coautores, se entiende que no resultar!a viable, circunstancia que parte
de considerar que la orden legal de actuar nace y recae e@clusivamente en la persona %o las personas%
del funcionario pblico que tomen noticias de la detencin ilegal cometida por otro.%
El personal subalterno se e@ime de responsabilidad si da cuenta a su superior cuando no est(
en condiciones de conocer qui?n es la autoridad que deba resolver
137
.%
Ba insti'aci,n a que un funcionario omita 'acer cesar una detencin ilegal o dar cuenta a la
autoridad que si deba 'acerlo, como tambi?n la posibilidad de que se verifique algn grado de
colaboracin $ri-aria o secundaria en esa omisin, parece posible en tanto se determine al autor a
tal proceder o se colabore con el funcionario omitente 8sea de un modo sin el cual el 'ec'o no se
'ubiera podido cometer, o de cualquier otra forma (arts. 4 y 46 del C.P."%.%
0e consu-a cuando el autor infringe la conducta legal, es decir en el primer momento en que
estando en condiciones de dar aviso a la autoridad o de 'acerla cesar, no lo 'ace
136
/ siendo indistinto
si esta concluye con ulterioridad por otros motivos.%
0e postula la inadmisibilidad de la tentati%a
135
.%
-iferenciacin con la obli'aci,n de denunciar 'en4rica (art. )*4, C.P." .%
"o debe confundirse, en tanto median importantes diferencias con la obligacin de denunciar
impuesta en cabe4a de todo funcionario pblico Fart. 3E6, ..P.H. -e tal modo, adem(s de ser diverso
el inter?s tutelar de las normas y correlativamente las e@pectativas punitivas, e@iste ausencia de
semejan4as en cuanto mientras el funcionario que omite denunciar (art. )*4 del CP" no responde por
el resultado lesivo derivado de su conducta 8toda ve4 que es un delito de peligro, que afecta a la
administracin pblica, y desconectado de la consecuencia lesiva%.%
Por el contrario, en el supuesto del art. 143 inc. 6 del fondal, s! lo 'ace, pues le es atribuible
al agente la prolongacin de la detencin ilegal de la que tuvo conocimiento e incluso se lo amena4a
con id?ntica sancin punitiva que a los restantes autores del art!culo.%
123
*afecas, obra citada, p(g. 783.%
124
2uompadre, *afecas, "=e4, Estrella%9odoy Bemos.%
125
Estrella%9odoy Bemos, .reus, "=e4, ,ar!n. -onna, obra citada, p(g. 16#, y 2aign8)affaroni, obra citada, p(g. 76E,
por su parte se inclinan por su admisin.%
7#
-e all! que solo pueda ser cometida la detenci,n ile'al $or o-isi,n en tanto aquella cometida
por otro funcionario no 'aya cesado o agotado en sus efectos.%
6$

Art. 143 Privacion Ilegal de La Libertad Por Funcionario PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Art. 143 Privacion Ilegal de La Libertad Por Funcionario PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Privacin Ilegal de la Libertad

realizada por Funcionario Pblico

También podría gustarte