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GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA:

LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO


Y SUS IMPLICACIONES PARA EL DERECHO PBLICO
(CONTRIBUCIN PARA UNA INTERPRETACIN
DEL CASO DE LA GUARDERA ABC)
Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos
Edicin: Miguel Lpez Ruiz
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie ESTUDIOS JURDICOS, nm. 158
JOS MA. SERNA DE LA GARZA
GLOBALIZACIN
Y GOBERNANZA:
LAS TRANSFORMACIONES
DEL ESTADO
Y SUS IMPLICACIONES
PARA EL DERECHO PBLICO
(CONTRIBUCIN PARA UNA
INTERPRETACIN DEL CASO
DE LA GUARDERA ABC)
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2010
Primera edicin: 20 de mayo de 2010
DR 2010, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-607-02-1438-7
VII
CONTENIDO
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPTULO PRIMERO. El debate sobre el Estado en la era de
la globalizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. La tesis de la disolucin del Estado . . . . . . . . . . 11
II. La tesis de la transformacin del Estado. . . . . . . . 14
III. Tesis adoptada en este trabajo . . . . . . . . . . . . . 18
CAPTULO SEGUNDO. El concepto de gobernanza . . . . . . 21
I. Gobernabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
II. La Nueva Gestin Pblica (NGP) . . . . . . . . . . . 26
III. Gobernanza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
IV. El enfoque crtico en los debates anteriores . . . . . . 42
CAPTULO TERCERO. Gobernanza, privatizacin y nueva
regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
I. Privatizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
II. La nueva regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
III. La distincin entre lo pblico y lo privado: hacia una
reconceptualizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
CONTENIDO
VIII
CAPTULO CUARTO. El caso de la Guardera ABC. . . . . . 77
I. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
II. Marco general de la transferencia de servicios del IMSS
a particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
III. El marco normativo especfco de los convenios de sub-
rogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
IV. El contrato de subrogacin entre el IMSS y la Guar-
dera ABC, S. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
V. Los convenios de subrogacin como reas de opaci-
dad en la administracin pblica federal . . . . . . . 110
VI. Irregularidades en los servicios de guarderas de otros
programas gubernamentales . . . . . . . . . . . . . . 119
VII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
CAPTULO QUINTO. Refexiones fnales . . . . . . . . . . . 127
Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Acuerdo 602/2002 del 11/13/2002 del Consejo Tcnico
del IMSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Acuerdo 159/2003 del 4/23/2003 del Consejo Tcnico
del IMSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
1
INTRODUCCIN
1
Horrorizados, la tarde del 5 de junio de 2009, los mexicanos nos
enteramos de una de las peores tragedias ocurridas en nuestro pas
en las ltimas dcadas. La Guardera ABC, ubicada en Hermosi-
llo, Sonora, se haba incendiado con 142 menores dentro de ella.
Al pasar los das, la informacin generada y difundida torn el
horror en la peor de las pesadillas: 49 menores muertos y decenas
de lesionados.
Si acaso se crea que habamos perdido la capacidad de ho-
rrorizarnos (despus de aos de sanguinaria violencia que azota
a buena parte del pas), los acontecimientos relacionados con la
Guardera ABC han sonado una seal de alarma (una de las ms
audibles, entre muchas otras, potenciada por el dolor de los pa-
dres, familiares y amigos de 49 infantes), que ha impactado y
preocupado a amplios segmentos de la sociedad mexicana.
Ante esta situacin, corresponde a los distintos actores e insti-
tuciones nacionales, generar diversos tipos de respuestas y reac-
ciones, segn sus propias caractersticas, misiones y competen-
cias. De esta manera, los rganos pblicos federales, estatales y
municipales debern deslindar responsabilidades y exigir la apli-
cacin de las sanciones y penas que correspondan, as como ga-
rantizar una justa compensacin a las vctimas. Asimismo, debe-
rn adoptar medidas para evitar que hechos como los acaecidos
se repitan en el futuro.
En este sentido, cabe destacar que la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin decidi, el 6 de agosto de 2009, ejercer su fun-
1
La presente refexin ha sido escrita como parte mi trabajo de tesis doc-
toral, inscrita en el programa de Doctorado en Derecho del Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas de la UNAM.
INTRODUCCIN
2
cin investigadora en trminos del prrafo segundo del artculo
97 de la Constitucin general de la Repblica, a partir de lo cual
habr de surgir un informe que sirva para esclarecer los hechos,
y determinar si hubo o no violaciones graves a alguna garanta
individual.
Asimismo, la sociedad en general (los medios, las organiza-
ciones sociales, los formadores de opinin) har bien en movi-
lizarse y demandar que las diversas investigaciones en curso no
se diluyan en el olvido y el desgaste, para beneplcito de los
responsables. Es importante mantener un contexto de exigencia
activo y enrgico.
Por su parte, a la academia le corresponde encontrar una ex-
plicacin de lo ocurrido. Una explicacin que vaya ms all del
anlisis coyuntural, o de las investigaciones policiales, ministe-
riales, judiciales o administrativas (todas ellas necesarias). A la
academia le corresponde dar una interpretacin de la horrorosa
pesadilla, con un enfoque cientfco, vinculado a los grandes te-
mas sobre el Estado y la sociedad que son debatidos en las cien-
cias sociales en la actualidad.
Este ltimo es, precisamente, el objetivo que nos hemos pro-
puesto alcanzar a travs de la presente obra. Es decir, nuestra in-
tencin es examinar el caso de la Guardera ABC a la luz de una
serie de temas que se vienen debatiendo por lo menos desde hace
un par de dcadas en las ciencias sociales, relativos al Estado, la
administracin pblica, la burocracia estatal, el derecho pblico
y su entorno social (domstico y global).
La tesis bsica propuesta en este trabajo es que la tragedia slo
puede entenderse en funcin de la debilidad estructural del Es-
tado mexicano, la cual se traduce en la incapacidad, inhabilidad
e inefciencia en la operacin de un esquema de regulacin por
contrato o de contractualizacin de servicios pblicos en el
que se enmarca el rgimen de subrogacin al que estaba sujeta la
Guardera ABC. Tal circunstancia signifca, a su vez, que el Es-
tado es inefcaz en su funcin bsica de garantizar la seguridad e
integridad fsica de las personas, as como el inters general.
INTRODUCCIN 3
Ahora bien, los temas de la regulacin por contrato y la
contractualizacin de los servicios pblicos forman parte de
una tendencia que se identifca con la transformacin del Esta-
do y sus relaciones con la sociedad. Se trata de una tendencia
que apunta hacia la privatizacin de actividades que hasta hace
poco tiempo se desarrollaban directamente por el Estado; y hacia
el diseo y expansin de diversas frmulas de asociacin entre
actores pblicos y privados en el desempeo de tareas que antes
eran exclusivas del Estado.
Adems, se trata de una tendencia que no es exclusiva de
Mxico, sino que al contrario, tiene un alcance global, pues mu-
chos pases se han incorporado a ella, en diversos grados y a
travs del empleo de diversos instrumentos jurdicos e institucio-
nales. Incluso, puede decirse que dicha tendencia ha derivado en
la generacin de verdaderos modelos que se aplican en un gran
nmero de pases en la solucin de problemticas especfcas.
Por otra parte, esta tendencia se manifesta en una serie de
cambios y transformaciones que ha experimentado el Estado en
su ser y en su deber ser. Es decir, por un lado, empricamente se
puede observar que los Estados han experimentado cambios im-
portantes (por ejemplo, la reduccin signifcativa de los sectores
pblicos, la expansin de instrumentos como el outsourcing y el
contracting out);
2
y por otro lado, se puede constatar una modif-
cacin en concepciones tradicionales acerca del Estado, y de cal
debe ser su relacin adecuada con la sociedad.
Asimismo, otra de las tesis sostenidas en este trabajo es que
estas transformaciones pueden entenderse mejor a travs del es-
tudio de la aparicin y desarrollo del concepto de gobernanza,
concepto que, como se ver ms adelante, en su connotacin ac-
tual es producto del debate acadmico sobre las transformacio-
2
En el contexto de la temtica analizada en este trabajo, outsourcing sig-
nifca la contratacin de un proveedor externo de servicios por parte de la admi-
nistracin pblica, y contracting out alude a la prestacin de servicios pblicos
por parte de particulares, a travs de una habilitacin de la administracin p-
blica que delega la operacin directa del servicio respectivo.
INTRODUCCIN
4
nes del Estado, as como del discurso analtico y prescriptivo de
diversos organismos y agencias internacionales.
Ahora bien, precisamente en ese sentido prescriptivo es que el
concepto de gobernanza se engrana en todo un proceso de gene-
racin y circulacin de modelos a nivel global (y esta es otra de
las tesis propuestas), que se difunden y aplican a lo largo y ancho
del orbe. Los Estados forman parte de este proceso, y dentro del
mismo es que adoptan, modifcan o resisten dichos modelos de-
pendiendo de una serie de caractersticas de los propios Estados,
de sus sociedades y de sus procesos polticos y econmicos, o
bien de su localizacin geopoltica y regional.
La visin sostenida en este trabajo, debemos aclarar, est le-
jos de caer en una perspectiva maniquea, segn la cual existen
agentes externos malos y Estados buenos a quienes se les
imponen modelos por la fuerza. Muy al contrario, ambos forman
parte de una estructura social mundial dinmica, competitiva y
confictiva, en la que los protagonistas no son solamente los Esta-
dos, sino entidades como organismos internacionales de diverso
tipo, empresas transnacionales, ONG nacionales e internaciona-
les, instituciones acadmicas, think-tanks y comunidades cient-
fcas y de expertos. En nuestra opinin, la generacin de modelos
de solucin de problemas que puede contribuir al bienestar de los
pases; ello no obstante, a los Estados y sus sociedades les corres-
ponde desarrollar una postura crtica respecto de ellos, para to-
mar lo positivo y desechar lo que pueda producir consecuencias
negativas, para adoptar las recomendaciones que generen benef-
cios y adaptarlas a las circunstancias particulares de cada pas, o
bien para rechazarlas cuando sean contrarias el inters general y
al bienestar pblico.
Alrededor del hilo conductor conformado por estas tesis se
construye en el presente trabajo una explicacin cuyo punto de
partida es la discusin relativa a los efectos de la llamada globa-
lizacin en los Estados contemporneos. Se trata en este caso,
de uno de los temas recurrentes en la literatura reciente sobre
la globalizacin. Por ello es que, una vez ms, el Estado est
INTRODUCCIN 5
de vuelta
3
como objeto de anlisis y discusin (en cuanto a su
estructura, su papel, sus funciones), si bien en un contexto que
algunos califcan como novedoso.
4
De esta manera, en el captulo primero se explica que en los ex-
tremos del debate actual sobre el Estado pueden identifcarse dos
posturas enfrentadas. Una de ellas considera que la globalizacin
ha de llevar a la disolucin del Estado, mientras que la otra sos-
tiene que el Estado se est transformando de diversas maneras,
en una especie de adaptacin a los procesos y fenmenos iden-
tifcados con la globalizacin.
5
Por otro lado, dentro del debate
sobre la globalizacin (al que no entraremos en este momento),
6

destaca la discusin sobre un trmino relativamente nuevo, que
alude a una complejidad de fenmenos vinculados con el poder
y el derecho en el mundo actual. Ese trmino es el de gobernan-
za.
7
El objetivo de este captulo es elaborar un marco terico-
3
Recordar, por ejemplo, el libro de Evans, Peter B., Rueschemeyer,
Dietrich y Sckocpol, Theda (coeds.), Bringing the State Back In, Cambridge
University Press, 1985.
4
Sobre una discusin entre quienes afrman el carcter novedoso de los
procesos identifcados con la globalizacin y quienes lo niegan, se puede con-
sultar el trabajo de Held, David y McGrew, Anthony, Globalizacin/antigloba-
lizacin. Sobre la reconstruccin del orden mundial, Barcelona, Paids, 2006,
pp. 15-20.
5
Entre otros, Prakash y Hart han reseado el debate entre los que piensan
que ante la globalizacin, el Estado ha llegado a su fn; el Estado no es afectado;
y el Estado se rearticula. Prakash, Aseem y Hart, Jeffrey (coeds.), Globaliza-
tion and Governance, Londres, Routledge, 1999, pp. 12-15.
6
Para una revisin de este debate se pueden consultar los trabajos de Held,
David y McGrew, Anthony, op. cit.; Petras, James y Veltmeyer, Henry, La glo-
balizacin desenmascarada, Mxico, Miguel ngel Porra, 2003, y Held, Da-
vid, La democracia y el orden global, Barcelona, Paids, 1997.
7
Como ejemplos de la extensa literatura sobre gobernanza citamos los
siguientes trabajos: Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin pbli-
ca, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008; Kooiman, Jan, Governing as
Governance, London, SAGE Publications; Closa Montero, Carlos, El Libro
Blanco sobre la gobernanza, Revista de Estudios Polticos, nueva poca, nm.
119, enero-marzo de 2003; UNDP, Reconceptualising Governance, Discussion
Paper nm. 2, Management Development and Governance Division, Bureau
INTRODUCCIN
6
conceptual, a travs de la revisin del debate sobre el Estado en
la era de la globalizacin, tratando de presentar cules son los
polos de la discusin (en medio de los cuales, debemos aclarar,
pueden encontrarse gran nmero posturas intermedias). En este
apartado, aclaramos, nuestro objetivo no es ser exhaustivos en el
anlisis de este debate, sino ilustrar el marco en el que ste se da
en la actualidad.
Por otro lado, en el captulo segundo nos proponemos desa-
rrollar una discusin referida a las transformaciones del Estado
implicadas en el concepto de gobernanza. Nuestro objetivo es
entender y explicar una serie de fenmenos y procesos que estn
transformando concepciones tradicionales de lo que entendemos
por autoridad, poder, lo pblico y lo privado para, a par-
tir de ello, identifcar y comprender cules son sus implicacio-
nes respecto del derecho pblico. As, en este captulo segundo
examinaremos el concepto de gobernanza, en sus diversas acep-
ciones, as como las distintas implicaciones de dicho concepto
respecto de la forma de entender al Estado y las relaciones de
ste con la sociedad. Por otro lado, revisaremos las semejanzas
y diferencias entre los conceptos de gobernanza, gobernabilidad y
nueva gestin pblica, conceptos todos ellos de alguna manera
emparentados, y referidos esencialmente a la misma proble-
mtica (la del gobierno o direccin de la sociedad), si bien parten
de distintos enfoques y se plantean diferentes interrogantes. Fi-
nalmente, el captulo segundo cierra con un examen de diversas
perspectivas crticas que han identifcado en el desarrollo de los
conceptos de gobernabilidad, nueva gestin pblica y gobernan-
za algunas limitaciones, o ngulos no tomados en cuenta, o as-
pectos dejados de lado por dichos conceptos, o bien presupuestos
de los mismos no verifcados empricamente. La referencia a es-
tas perspectivas es indispensable para construir el enfoque crtico
del presente trabajo.
for Policy and Programme Support, UNDP, New York, enero de 1997; OECD,
Governance in Transition, Public Management Reforms in OECD Countries,
Pars, 1995.
INTRODUCCIN 7
En el captulo tercero estudiamos la conexin entre el concep-
to de gobernanza y dos trminos asociados a ella, como lo son la
privatizacin y la llamada nueva regulacin. Como se explicar,
la privatizacin y toda una variedad de instrumentos regulatorios
nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte de esos
modelos de solucin de problemas, generados y difundidos en una
estructura social mundial en la que ciertos agentes juegan un papel
fundamental, caracterizado por su capacidad para impulsar ciertos
modelos, y en la que los Estados tienen una gran responsabilidad
respecto de sus sociedades como receptores de aqullos. Por lti-
mo, y en razn de que detrs de los debates sobre la privatizacin
y la nueva regulacin est el tema de lo pblico en las socie-
dades contemporneas, el captulo tercero termina con una discu-
sin conceptual acerca de la distincin entre lo pblico y lo pri-
vado. Esta discusin es relevante en nuestro estudio, debido a la
idea de que la contractualizacin de los servicios pblicos, con-
tenida en el concepto de la nueva regulacin, tiene el potencial
de extender lo pblico a mbitos de actividad desempeados por
particulares, a travs de los estndares contractuales que se puede
establecer, y del monitoreo sobre las prcticas de ejecucin de los
contratos. Potencia que no necesariamente ha de convertirse en
acto, pues esto depende de una serie de condiciones polticas y
administrativas a las que tambin nos referiremos.
El captulo cuarto se dedica a analizar el caso de la Guarde-
ra ABC a la luz del marco conceptual desarrollado en los tres
captulos precedentes. De esta manera, se ver que el desarrollo
de los acontecimientos que deriv en la tragedia de la Guardera
ABC involucra, por una parte, la transferencia de una responsa-
bilidad pblica (la provisin del servicio de guarderas, en los
trminos de la Ley del Seguro Social) a particulares. Por otro
lado, implica tambin la existencia de un instrumento de go-
bernanza contractual, como lo es el convenio de subrogacin
suscrito entre el IMSS y la Guardera ABC, S. C.
Asimismo, se observar que la transferencia del servicio p-
blico de guarderas a particulares parece estar vinculada (por lo
INTRODUCCIN
8
menos en parte) con un modelo generado a nivel global y adopta-
do por el Estado mexicano. Decimos que en parte, porque en rea-
lidad el rgimen de subrogacin existe desde el origen mismo del
IMSS. Sin embargo, la gran expansin en el empleo de este r-
gimen (en el caso de las guarderas) se dio a partir del ao 2000,
en el marco de una reforma del sector salud diseada de acuerdo
con un esquema impulsado por el Banco Mundial.
Finalmente, en el captulo cuarto nos referiremos a algunos as-
pectos del marco general y antecedentes de la privatizacin de
algunos servicios que en principio son responsabilidad de las ins-
tituciones pblicas de seguridad social, para despus examinar
algunos datos relevantes relacionados con el rgimen de subro-
gacin aplicable a la provisin del servicio, no slo de guarde-
ras, sino de otro tipo de servicios, que, en principio, corresponde
al IMSS prestar. A partir de este examen procederemos posterior-
mente a extraer algunas conclusiones referidas a diversos de los
temas desarrollados en la parte conceptual del presente trabajo,
como se podr ver en el captulo quinto.
Debemos aclarar, para fnalizar esta introduccin, que nues-
tra contribucin no pretende rechazar de manera absoluta y por
principio, modelos aplicados en la reforma del sector pblico de
muchos pases (incluido el nuestro), de los cuales forman parte,
por ejemplo, las privatizaciones o las formas de gestin indirecta
de servicios pblicos, y las medidas para introducir racionalidad
gerencial en el sector pblico. Al contrario, reconocemos, como
seala Aguilar, que estas medidas han sido una respuesta a los
problemas crecientes de operacin del gobierno, al dfcit fscal
creciente, a la calidad incierta de servicios pblicos, a los efectos
de polticas econmicas errneas, a la inefciencia e irresponsa-
bilidad pblica de los gobiernos, que produjo en muchos pases
la desconfanza de los ciudadanos en relacin con la capacidad
y la seriedad directiva de los gobiernos.
8
8
Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin pblica, Mxico, Fon-
do de Cultura Econmica, 2008, p. 140.
INTRODUCCIN 9
Nuestra intencin es, ms bien, advertir la conveniencia de rea-
lizar un detallado y cuidadoso anlisis contextual, crtico, previo
a la adopcin de frmulas y medidas como las arriba referidas; y,
por otro lado, hacer notar la necesidad de acompaarlas de pro-
gramas de desarrollo de las instituciones polticas y de las admi-
nistraciones pblicas en los tres niveles de gobierno de nuestro
sistema federal, que adems involucren a la sociedad. No se de-
fende a ultranza al sector pblico en este trabajo como proveedor
nico y monoplico, de servicios. Se plantea, en cambio, la ne-
cesidad de crear un rgimen en el cual, cuando se considere con-
veniente y adecuada la participacin de actores no estatales en la
provisin de servicios pblicos, el legislador, la administracin
pblica e incluso los tribunales contribuyan a crear un ambiente
regulatorio que vele por el inters general.
11
CAPTULO PRIMERO
EL DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA
DE LA GLOBALIZACIN
Como sealamos en la Introduccin, el tema del impacto de la glo-
balizacin sobre el Estado es uno de los ms discutidos y que ma-
yor inters ha suscitado en los tiempos recientes. En los extremos
del debate pueden identificarse dos polos que proponen hiptesis
distintas sobre la naturaleza y alcance de dicho impacto. De esta
manera, uno de esos polos sostiene que la globalizacin ha de lle-
var a la disolucin del Estado o, por lo menos, a su debilitamiento
fundamental. El otro polo, por su parte, defiende la idea de que el
Estado se est transformando de diversas maneras, en una especie
de proceso de adaptacin a los procesos y fenmenos identifica-
dos con la llamada globalizacin. A continuacin reseamos dos
trabajos representativos de una y otra postura, para despus fijar
nuestra posicin respecto del tema debatido.
I. LA TESIS DE LA DISOLUCIN DEL ESTADO
Un ejemplo de la primera postura puede encontrarse en el
trabajo de Jessica Mathews, quien sostiene que los absolutos
del sistema de Westfalia se estn disolviendo. Entre esos ab-
solutos, la mencionada autora identifca los siguientes: la idea
de Estados territorialmente fjos, en los que todo lo de valor se
encuentra dentro de las fronteras del Estado; la concepcin de
una autoridad nica y secular que gobierna cada territorio y que
lo representa hacia afuera, allende sus fronteras; la nocin de la
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 12
inexistencia de otra autoridad por encima de los Estados.
9
Asi-
mismo, para esta autora, el Estado-nacin se encuentra asediado
por diversos frentes, por lo que dichos absolutos se ven cada vez
ms debilitados, lo cual ha de resultar en el declive de aqul.
Cabe sealar que Mathews identifca como el motor principal de
esta tendencia a las nuevas tecnologas de informacin electrnica,
que reducen drsticamente los costos de comunicacin, consulta y
coordinacin, favoreciendo la creacin y consolidacin de redes
descentralizadas de individuos y grupos capaces de competir con
xito con estructuras jerrquicas de las instituciones tradicionales
(como el Estado).
10
As, la autora observa que estos desarrollos
han permitido el surgimiento de actores no estatales que compiten
con ventaja contra el Estado. Como ejemplo de ello, Mathews se
refere a la enorme expansin en el nmero de organizaciones no
gubernamentales (ONG), cuyo papel e infuencia en la vida inter-
na y externa de los Estados se ha multiplicado en los ltimos aos.
Sus recursos fnancieros, su experiencia tcnica y conocimientos
se aproximan y a veces rebasan los de gobiernos ms pequeos
y de organizaciones internacionales (por ejemplo, Amnista In-
ternacional). Adems observa la referida autora dichas orga-
nizaciones han penetrado las estructuras ofciales de toma de de-
cisiones (tanto nacionales como internacionales), y de esa forma
infuyen ya de manera importante en la poltica pblica.
11
Por otro lado, Mathews observa el surgimiento, expansin y
desarrollo de las corporaciones multinacionales como otro ele-
mento ms de la erosin del poder del Estado-nacin. Estas gran-
9
Mathews, Jessica, Power Shift, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 1, 1997,
p. 50.
10
Ibidem, p. 52.
11
Observa esta autora que hoy da las ONG proporcionan ms asistencia
para el desarrollo que el sistema de la ONU en su conjunto, excluyendo al Banco
Mundial y al Fondo Monetario Internacional. The range of these groups work
is almost as broad as their interests. They breed new ideas; advocate, protest, and
mobilize public support; do legal, scientifc, technical, and policy analysis; pro-
vide services; shape, implement, monitor, and enforce national and international
commitments; and change institutions and norms, ibidem, pp. 53-55.
DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 13
des empresas tienden a desconectarse de los intereses de sus
pases de origen, a transferir empleos a otros pases del mundo,
a evadir impuestos y a erosionar la soberana econmica de las
naciones. Por otro lado, la rpida globalizacin de los mercados
fnancieros que ha ocurrido en la ltima dcada se ha traducido
en una prdida de control de parte de los Estados-nacin. Los
mercados, entonces, son los que establecen reglas de facto que
adems pueden imponer con su propia fuerza, y aunque los Esta-
dos pueden intentar oponerse a ellos, los castigos son sumamente
severos en trminos de prdida de capitales extranjeros, tecno-
loga y empleo domstico.
12
Asimismo seala Mathews las
fuerzas que impulsan la economa global han alimentado organi-
zaciones criminales de alcance tambin global, como el narcotr-
fco, que aprovecha la porosidad de las fronteras y los espacios
fnancieros transnacionales y representa un desafo a la seguridad
del Estado. Como se puede ver en la experiencia de varios pases
latinoamericanos, el narcotrfco es un problema que los Estados
aislados no pueden enfrentar con xito por s solos.
En tercer lugar, afrma Mathews respecto de las organizacio-
nes internacionales, que si bien hasta hace poco eran conside-
radas como instituciones de los estados-nacionales, actualmente
han desarrollado bases propias (constituencies), y a travs de las
ONG han establecido conexiones directas con los pueblos del
mundo. Adems, son fuente de soft law, es decir, de normas y
principios en forma de orientaciones, prcticas recomendadas,
resoluciones no obligatorias en rpida expansin, con gran efca-
cia, elaboradas por equipos de especialistas, abogados, cientf-
cos e implementadas y monitoreadas por una infuyente clase de
servidores civiles internacionales.
13
12
En la actualidad el movimiento de capitales en los mercados fnancieros
que se da en un da, equivale a cien veces el volumen del comercio mundial.
Ibidem, p. 57.
13
Lo anterior es cierto tanto por lo que respecta a la labor de la ONU en el
monitoreo (activo y no slo pasivo) de elecciones en el mundo como en lo rela-
tivo a la participacin de instituciones fnancieras internacionales en los asuntos
domsticos de los estados. Ibidem, pp. 58 y 59.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 14
Por ltimo, observa la referida autora que la poltica interna-
cional ya no puede pensarse en trminos de Estados que compi-
ten entre s, y que defenden sus territorios y representan a sus
pueblos hacia afuera. Por encima y por debajo del Estado-nacin
han surgido entidades que compiten exitosamente con el Estado
arrebatndole algunos de sus poderes y referentes emocionales
tradicionales. Ejemplos de este tipo de entidades son las insti-
tuciones supranacionales, como la Unin Europea y unidades
subnacionales (se refere a nacionalidades que permanecieron
ocultas tras la imagen de unidad de muchos estados-nacionales
que tnica y/o culturalmente eran muy diversos), que cada vez
buscan con mayor fuerza desempear algn papel al nivel inter-
nacional. Pero quiz el desarrollo ms importante en este aspecto
es el rpido crecimiento de autoridades hbridas, que incluyen a
actores estatales y no estatales, como la Unin Internacional de
Telecomunicaciones, la Unin Internacional para la Conserva-
cin de la Naturaleza y muchas ms.
14
En estos hbridos, la lnea
entre lo pblico y lo privado se vuelve borrosa, y en ocasiones a
los Estados les toca jugar un papel menor.
La conclusin de Mathews es que el poder del Estado-nacin
tiende a disolverse y declinar en las presentes circunstancias. Los
Estados estn dejando de ser la unidad natural para resolver pro-
blemas. La revolucin de la informacin y de la tecnologa de
la comunicacin tiende a favorecer a actores no estatales, y los
Estados cada vez ms se vern obligados a seguir decisiones que
sern tomadas por otras entidades y actores en su lugar.
15
II. LA TESIS DE LA TRANSFORMACIN DEL ESTADO
Por su parte, otras autoras, como Anne Marie Slaughter,
16
sos-
tienen que el papel del Estado no ha disminuido, sino que ha
14
Ibidem, pp. 61 y 62.
15
Ibidem, pp. 65 y 66.
16
Slaughter, Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs,
vol. 76, nm. 5, 1997.
DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 15
cambiado, lo cual implica que si bien dicha institucin conserva
un signifcativo grado de importancia, ha aparecido una amplia
gama de actores no estatales que poseen cada vez mayores capa-
cidades para estructurar la poltica y la economa globales.
17
De
hecho, Slaughter se pronuncia contra los neo-medievalistas
18

que proclaman el fn del Estado-nacin, sealando dos puntos que
stos pierden de vista:
a. El poder privado no es sustituto del poder estatal. Todava,
la regulacin estatal es preferible para los distintos actores
interesados en poner lmites o dar algn tipo de cauce a la
conducta de otros actores.
19
b. El traslado de poder que est ocurriendo en el nuevo entor-
no internacional no implica un juego de suma-cero. En este
sentido, para Slaughter, lo que actores no estatales ganan
en poder no implica necesariamente una prdida de poder
para el Estado. Por ejemplo, las ONG crean redes con otras
ONG de diversos pases, y as ejercen presin sobre otros
actores domsticos no estatales que tradicionalmente han
tenido un importante poder de negociacin frente a sus res-
pectivos Estados-nacionales.
20
17
Vase en esta lnea el trabajo de Higgott, R. et al., Globalisation and
Non-State Actors, en Higgott, Richard et al., Non-State Actors and authority
in the Global System, Routledge, Londres y Nueva York, 2000, p. 1.
18
Algunos autores han trazado una analoga entre el mundo medieval y el
orden mundial actual. Por ejemplo, Korbin ha identifcado cuatro aspectos del
mundo medieval aplicables en la actualidad: 1. La geografa era ambigua y las
fronteras, inestables y mal defnidas; 2. Las lealtades y alineaciones mltiples
eran la regla y no la excepcin; 3. Las elites eran cosmopolitas, y no ligadas en
sus lealtades a un territorio particular, y 4. Haba una nostalgia por la restaura-
cin del orden de Roma. Korbin, Back to the future, Neomedievalism and the
postmodern digital world economy, en Prakash, Aseem y Hart, Jeffrey, op. cit.,
pp. 165-187.
19
Por ejemplo, los ambientalistas preferen tener en su pas una ley que
proteja el medio ambiente, por encima de la opcin de alcanzar dicho objetivo
organizando boicots contra las empresas que daan el medio ambiente.
20
Por ejemplo, ONG internacionales aliadas con ONG chilenas, apoyando
ambas al gobierno chileno en su decisin de procesar a militares que incurrieron
en violaciones graves de derechos humanos durante la dictadura de Pinochet.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 16
Por ello, la lectura de Slaughter en relacin con lo que est pa-
sando es distinta a la de Mathews. Para la primera, el Estado no
est desapareciendo, sino que se est transformando, y esa trans-
formacin signifca y esta es una opinin muy particular del
esquema de esta autora la desagregacin en partes separadas
y funcionalmente distintas. Estas partes, tales como tribunales,
agencias de regulacin, ejecutivos y hasta legislativos afrma
la autora estn entrando en redes con sus contrapartes del ex-
terior, creando una densa ramifcacin de relaciones que consti-
tuyen un nuevo orden transgubernamental.
21
Por otra parte, para Slaughter este fenmeno transguberna-
mental ofrece mejores perspectivas que otras opciones de go-
bernanza internacional
22
(por ejemplo, a travs de burocracias
internacionales), en trminos de efcacia y rendicin de cuentas.
Esto es as puesto que, por un lado, aprovecha las estructuras,
experiencia, las burocracias, las agencias pblicas existentes en
los Estados, si bien bajo un esquema complejo de interacciones
entre actores estatales adscritos a diversos estados; y por otro
lado deja abierta la posibilidad de control de las instituciones
gubernamentales por parte de los ciudadanos nacionales, a tra-
21
Disaggregating the state into its functional components makes it pos-
sible to create networks of institutions engaged in a common enterprise even
as they represent distinct national interests. Moreover, they can work with their
subnational and supranational counterparts, creating a genuinely new world or-
der in which networked institutions perform the functions of a world govern-
ment-legislation, administration, and adjudication- without the form. Slaughter,
Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5,
1997, pp. 183, 184 y 195.
22
El concepto de gobernanza, en su vertiente domstica (no en la inter-
nacional o global), ser examinado posteriormente en el presente ensayo. En
cuanto al concepto de gobernanza global, podemos por lo menos mencionar que
presupone la existencia de una serie de temas y problemas que no pueden ser
efcazmente resueltos o regulados por los Estados-nacionales, en razn de que
trascienden las fronteras de stos individualmente considerados (terrorismo,
medio ambiente, evasin fscal, inmigracin). Por ello, se requiere de mecanis-
mos transnacionales (transestatales?) de resolucin o regulacin.
DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 17
vs de los mecanismos tradicionales de control y rendicin de
cuentas.
23
Como un ejemplo del fenmeno transgubernamental, Slau-
ghter examina el patrn de relaciones que se est formando entre
poderes judiciales de una multiplicidad de Estados. El concepto
que emplea para referirse a este fenmeno es el de poltica ex-
terior judicial:
Los jueces estn construyendo una comunidad jurdica global.
Ellos comparten valores e intereses basados en su creencia en el
derecho como algo distinto pero no divorciado de la poltica y su
visin de s mismos como profesionales que deben estar aislados
de la infuencia poltica directa. En el mejor de los casos, esta
comunidad global recuerda a cada participante que su desempeo
profesional est siendo monitoreado y apoyado por una audiencia
ms amplia.
24
Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales
y formales que han incrementado el contacto entre jueces de mu-
chos pases; mecanismos que van desde la forma ms elemental,
es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de rganos
judiciales extranjeros e internacionales, hasta formas ms sofsti-
cadas de cooperacin e interaccin entre tribunales nacionales y
tribunales internacionales.
25
Asimismo, cita Slaughter nuevas formas de promocin del
contacto entre jueces a nivel internacional, tal como la Organiza-
cin de Cortes Supremas en las Amricas, creada en 1995, como
otro ejemplo ms de una poltica exterior judicial, producto
23
Transgovernmentalism offers answers to the most important challenges
facing advanced industrial countries: loss of regulatory power with economic
globalization, perceptions of a democratic defcit as international institutions
step in to fll the regulatory gap, and the diffculties of engaging non-democratic
states. Ibidem, p. 197.
24
Ibidem, p. 186.
25
Como en el caso de temas en los que hay un empalme entre derecho eu-
ropeo y derecho nacional, respecto de los cuales el Tribunal Europeo de Justicia
y los tribunales nacionales europeos deben actuar de manera coordinada.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 18
de la iniciativa y el impulso de los poderes judiciales del he-
misferio.
26
El resultado fnal de este proceso no habr de ser un
sistema unifcado de tribunales a nivel mundial, que en la cima
tenga una especie de tribunal mundial. A diferencia de ello, para
Slaughter:
La comunidad jurdica global emergente a partir de redes de po-
deres judiciales habr ms bien de incluir muchos sistemas ju-
rdicos, cada uno establecido en un estado o regin especfcos.
Ninguna corte suprema podra establecer reglas globales defni-
tivas. Los tribunales nacionales habrn de interactuar entre s y
con tribunales supranacionales en forma tal que puedan acomo-
darse las diferencias, as como reconocer y reforzar los valores
comunes.
27
Cabe aclarar que Slaughter no limita el fenmeno transguber-
namental a los poderes judiciales, sino que lo aplica igualmente
a las administraciones pblicas y poderes legislativos de los Es-
tados. A partir de este tipo de interacciones es de donde habr de
surgir un nuevo orden mundial, segn la autora.
28
III. TESIS ADOPTADA EN ESTE TRABAJO
Ahora bien, no es este el lugar para hacer una revisin exhaus-
tiva del debate actual sobre el impacto de la globalizacin sobre
el Estado.
29
Para los efectos del presente trabajo, nos hemos li-
mitado a presentar dos posturas que ilustran los extremos en los
que transcurren dichas discusiones, en el entendido de que entre
ambos existen gran nmero de posturas diferentes. No obstante,
26
Ibidem, p. 189.
27
Idem.
28
Ibidem, pp. 183-195, y Slaughter, Anne Marie, A New World Order,
Princeton, Princeton University Press, 2004.
29
Tal debate puede revisarse en los trabajos de Held, David, La democracia
y el orden global, Barcelona, Paids, 1997; o bien el de Kaplan, Marcos, Esta-
do y globalizacin, Mxico, UNAM, 2002.
DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 19
desde nuestro punto de vista, y ms all de las perspectivas de
Mathews y Slaughter, hay elementos sufcientes para afrmar que
el Estado-nacin no est desapareciendo ni se est disolviendo su
poder de regulacin y de organizacin de las conductas sociales
en razn de los fenmenos identifcados con la globalizacin.
En este sentido, diramos, junto con un importante grupo de in-
vestigacin de la Universidad de Bremen, que el Estado retiene
actualmente sus caractersticas bsicas como Estado territorial,
Estado constitucional, Estado nacin democrtico y Estado in-
tervencionista, si bien cada vez ms comparte responsabilidades
en la provisin de seguridad fsica, seguridad jurdica, autode-
terminacin democrtica y bienestar social, con instituciones al
nivel internacional. En suma, no consideramos que el Estado ha
perdido capacidades regulatorias y operacionales, si bien recono-
cemos que ya no tiene el monopolio sobre su ejercicio. Al pare-
cer, en la mayora de los casos los Estados estn entrelazados con
nuevos sitios de responsabilidad.
30
Ahora bien, si es verdad que los fenmenos y transformacio-
nes arriba apuntados se han venido desarrollando, entonces se
plantea la necesidad de una reconceptualizacin del Estado, y
tambin de una serie de conceptos asociados a l , como lo son el
de poder, autoridad, soberana, legitimidad, la distincin entre
lo pblico y lo privado, y entre lo interno y lo externo. Se trata
de nociones relevantes del derecho pblico, que se han forjado a
lo largo de siglos de construccin terica y dogmtica, y que re-
quieren de una revisin a la luz de los procesos y fenmenos que
estn teniendo lugar en la actualidad.
La propuesta de este trabajo es que el anlisis del concepto
de gobernanza es un buen punto de partida para entender las
transformaciones del Estado, as como para emprender el refe-
rido ejercicio de reconceptualizacin referido en el prrafo an-
terior. El siguiente captulo tiene el objetivo de realizar dicho
anlisis.
30
Hurrelmann et al. (eds.), Transforming the Golden-Age Nation State,
MacMillan, 2007, p. 199.
21
CAPTULO SEGUNDO
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA
El anlisis del trmino gobernanza puede servir de base para
generar un marco conceptual relativo a las transformaciones del
Estado en la actualidad. Debemos apuntar, sin embargo, que di-
cho trmino est lejos tener un significado nico y aceptado por
todos. Ello no obstante, puede identificarse en algunas de sus
significaciones (diramos que las dominantes en el mbito aca-
dmico) una serie de implicaciones que se refieren a procesos de
cambio en el Estado y su entorno, lo cual ha abierto debates teri-
co-conceptuales que tambin afectan a nociones tradicionales del
derecho pblico. Dicho lo anterior, partiremos de una distincin
entre la dimensin domstica o interna del concepto de gober-
nanza, y la dimensin internacional o global del referido trmino,
en el entendido de que en el presente trabajo nos ocuparemos
de la primera dimensin. Sin embargo, debemos tener presente
que la revisin de las dos dimensiones es lo que ha de permitir
reconocer de manera integral algunas de las transformaciones que
experimenta el Estado en la era de la llamada globalizacin.
31
Gobernanza es un concepto que en su connotacin actual es
producto del debate acadmico sobre las transformaciones del
Estado, as como del discurso analtico y prescriptivo de diversos
31
Para un anlisis de la dimensin global del concepto de gobernanza, se
puede revisar mi trabajo titulado Refexiones en torno al concepto de gober-
nanza global y su impacto en el mbito jurdico, que ser publicado en las
Memorias del Seminario Permanente de Derechos Humanos. V Jornadas, co-
ordinado por Luis T. Daz Mller. El Seminario tuvo lugar el 29 de octubre de
2009 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
22
organismos y agencias internacionales. Al lado de otros concep-
tos como gobernabilidad y nueva gestin pblica, es mani-
festacin de una serie de cambios que han ocurrido tanto a nivel
de concepcin terica como de realidad emprica acerca de lo
que el Estado es, y de lo que debiera ser.
Como observa Aguilar, gobernabilidad, gobernanza (y, noso-
tros aadimos, la nueva gestin pblica) son conceptos de algu-
na manera emparentados, o articulados alrededor de la misma
problemtica (la del gobierno o direccin de la sociedad), si bien
hacen referencia a distintas interrogantes y realidades.
32
Incluso
puede afrmarse que en cierta forma, el debate sobre el concepto
de gobernabilidad, con la connotacin general que se le dio en
la ciencia poltica a partir de fnales de los aos setenta del siglo
XX, anunci el surgimiento del concepto de gobernanza, en su
signifcacin actual.
33
En las siguientes lneas se buscar identif-
car los elementos comunes y las diferencias o peculiaridades de
cada uno de estos conceptos, as como la vinculacin de ellos con
la discusin sobre las transformaciones del Estado en el mundo
actual.
I. GOBERNABILIDAD
Como se recordar, en la dcada de los setenta del siglo pasa-
do y desde la perspectiva de la ciencia poltica, se abri una dis-
cusin sobre los problemas de control gubernativo en las demo-
cracias industrializadas, que dio lugar al Informe a la Comisin
Trilateral sobre gobernabilidad de las democracias, escrito por
32
Esto lo afrma Aguilar Villanueva al explicar la diferencia entre gober-
nabilidad y gobernanza. Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin
pblica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008, p. 38.
33
Al parecer, el trmino gobernanza proviene del francs, de donde pas
al ingls, siendo entendido primero como direccin de navos, si bien poste-
riormente fue ampliando su signifcado hacia ideas como la de gobierno, admi-
nistracin y direccin. Vase Snchez Gonzlez, Jos Juan, Gestin pblica y
governance, 2a. ed., Toluca, Instituto de Administracin Pblica del Estado de
Mxico, 2006, p. 18.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 23
Michel Crozier, Samuel Huntington y Joji Watanuki.
34
Se recor-
dar tambin que la idea central de dicho Informe era que los
problemas de (in)gobernabilidad en las democracias de pases
altamente industrializados provenan de la sobrecarga del Es-
tado de bienestar, ante demandas y presiones de diversos grupos
sociales; a su vez, esto se traduca en una crisis fscal permanen-
te, as como en prdida de capacidad para resolver problemas
econmicos y sociales en el largo plazo. Por lo anterior, y esta era
la propuesta derivada del Informe, el Estado deba reducir su ta-
mao (adelgazamiento) y devolver a la sociedad tareas y res-
ponsabilidades que hasta ese momento se haban defnido como
correspondientes en exclusiva a los poderes pblicos.
35
Como ve-
remos ms adelante, en una forma diversa, estas dos ideas habrn
de aparecer tambin en los conceptos de nueva gestin pblica
(NGP) y gobernanza.
36
34
La llamada Comisin Trilateral es una organizacin internacional de
carcter privado, fundada en 1973 por iniciativa de David Rockefeller, cuyo
objetivo es impulsar la cooperacin entre tres regiones del mundo que agrupan
a los pases ms desarrollados: Amrica del Norte (Estados Unidos y Canad),
Europa y Japn.
35
Como observa Valds: El inters de este informe radicaba en la evalua-
cin de la capacidad de los gobiernos para controlar efcazmente las estructuras
polticas y econmicas que haban emergido de los llamados Estados benefac-
tores. Su preocupacin ms signifcativa consista en ofrecer un diagnstico de
la gobernabilidad de las sociedades en las que los bienes y servicios proporcio-
nados por el Estado a diversos grupos sociales representaban una sobrecarga
insostenible a mediano plazo, debido al creciente dfcit fscal que implicaban y
a la consecuente disminucin de su capacidad para mantener economas de alto
desempeo. De ah que la alternativa propuesta fuera el adelgazamiento del Es-
tado y la devolucin a la sociedad de iniciativas y tareas de las que el gobierno
deba dejar de hacerse cargo. Visin sta que convergi, cabe hacer notar, con
el ascenso de la teora econmica neoclsica, como herramienta de anlisis y
de poltica econmica, y como referente ideolgico. Valds Ugalde, Francisco,
Gobernanza e instituciones. Propuestas para una agenda de investigacin,
Perfles Latinoamericanos, nm. 31, enero-junio de 2008, p. 97.
36
En la perspectiva de la Comisin Trilateral, la ingobernabilidad pro-
bable o inminente es resultado directo del patrn de gobernacin del gobierno
social (gubernamentalista, dirigista, intervencionista, providencialista, iguali-
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
24
En el examen crtico que hace del concepto de gobernabilidad
manejado por el Informe a la Comisin Trilateral, Aguilar Villa-
nueva observa con precisin uno de los lmites internos de dicho
concepto, lo cual abri, por as decirlo, el espacio para el surgi-
miento del concepto de gobernanza. Dicho en pocas palabras, el
referido lmite se encuentra en su premisa gubernamentalista,
segn la cual el agente central nico de la conduccin social es
el Estado, y, en particular, el gobierno ejecutivo mediante sus
polticas pblicas y su provisin de servicios pblicos. De esta
manera, para Aguilar:
En su planteamiento estndar, la cuestin de la gobernabilidad
consiste en preguntarse sobre las capacidades de gobernar del go-
bierno, considerando a la sociedad como algo que por defnicin
ha de ser gobernado y administrado, dado que se la considera
atrasada, incompetente, ignorante, dividida e incapaz de autorre-
gulacin, autodesarrollo y autogobierno La sociedad es enten-
dida como el problema ms que como parte de la solucin de los
problemas. El supuesto del gobierno como agente central o nico
de la gobernacin de la sociedad, dotado de un gran espacio de
autonoma y soberana respecto de la sociedad, y de sta como
una realidad ingobernable por s misma, no ha sido slo singular
de Amrica Latina.
37
Como puede verse en el anlisis de Aguilar, el concepto de
gobernabilidad se centra en la creacin y la consolidacin de la
capacidad de gobernar del gobierno. As, un gobierno capaz es
sufciente para la gobernacin de la sociedad, y la resolucin de
los problemas de gobernabilidad requiere, consecuentemente, la
identifcacin de las capacidades de los que el gobierno carece
tario, rehn de las negociaciones entre organizaciones empresariales y sindi-
catos), que destina al gobierno a ser rebasado por las expectativas sociales
y, en consecuencia, a suscitar la desconfanza social puesto que al no estar en
condiciones de proveer a sus ciudadanos con los bienes y servicios que mate-
rializan su compromiso con la justicia y la seguridad social deja de ser leal a su
principio de legitimidad. Aguilar, op. cit., p. 57.
37
Ibidem, pp. 69 y 70.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 25
(institucionales, fscales y administrativos). Sin embargo, apunta
Aguilar, desde la perspectiva de la gobernabilidad, la problem-
tica y su resolucin son circunscritos al mbito gubernamental.
Es decir, no se necesita acudir a capacidades o recursos extragu-
bernamentales para gobernar a una sociedad.
38
Ahora bien, el punto de quiebre en la transicin del concepto
de gobernabilidad al de gobernanza se produjo cuando se comen-
z a constatar que gobiernos fscal y administrativamente fuertes
de las sociedades altamente industrializadas se mostraban dbiles
para resolver problemas. Fue as como se empez a buscar ms
all del gobierno, en busca de capacidades no gubernamentales:
Al volver la mirada al mundo social se descubri de gana o por
fuerza que en su mbito existen agentes privados y sociales pro-
ductivos, capaces de autorregularse y de resolver sus problemas,
dotados adems de recursos relevantes para resolver (o contribuir
a resolver) muchos de los onerosos problemas sociales que en el
pasado se haban querido atender mediante programas guberna-
mentales, con el efecto de que los gobiernos haban remplazado
con sus burocracias a estos actores o haban limitado su actividad
econmica y civil independiente. Dicho de otro modo, se descu-
bri que no todas las capacidades requeridas para la gobernacin
del pas particularmente en el campo del crecimiento econmi-
co y el desarrollo social se encuentran en el mbito del gobier-
no y las que posee el gobierno, aun si extraordinarias (legislacin,
coaccin, imposicin fscal, servicios sociales universales), son
insufcientes frente a la magnitud de los nuevos y viejos proble-
mas de la sociedad.
39
En suma, si el enfoque de la gobernabilidad identifca la pro-
blemtica de las democracias altamente industrializadas como un
asunto centrado en el gobierno, la perspectiva novedosa (que de-
riv, como se ver ms adelante, en el concepto de gobernanza),
vio a aquella problemtica como un asunto del gobierno y de la
sociedad, as como de la trama de relaciones tejida entre ambos.
38
Ibidem, pp. 71 y 72.
39
Ibidem, pp. 72 y 73.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
26
II. LA NUEVA GESTIN PBLICA (NGP)
Por su parte, desde la perspectiva de la ciencia de la administra-
cin pblica, el ltimo tercio del siglo XX vio surgir tambin una
serie de debates sobre la reforma administrativa del Estado, que
llevaba implcita una reconceptualizacin de la conduccin gu-
bernativa en las sociedades contemporneas. En una primera eta-
pa, este ejercicio estuvo estrechamente vinculado y dominado por
la lgica de los ajustes fnancieros realizados por muchos pases
en la dcada de los ochenta. As, la reforma de la administracin
pblica constituy una respuesta a los problemas crecientes de
operacin del gobierno, al dfcit fscal creciente, calidad incierta
de servicios pblicos, efectos de polticas econmicas errneas, y
a la consecuente desconfanza de los ciudadanos en capacidad
y seriedad directiva de los gobiernos. El objetivo fue, entonces,
introducir disciplina fnanciera, lograr mayor economa, efcacia
y efciencia en el uso de los recursos pblicos y, primordialmente,
la reduccin del tamao del sector pblico, con la eliminacin de
rganos y programas innecesarios e inefcientes.
40
Sin embargo, en una segunda etapa, situada en la dcada de
los noventa del siglo XX, el nfasis de la reforma administrativa
se centr en el tema de la organizacin, operacin, formas de tra-
bajo y prcticas de la administracin pblica. Fue as como tom
forma lo que a la postre se identifcara como la nueva gestin p-
blica (NGP), que en la defnicin de Andrea Lpez en esencia se
confgur como un conjunto de iniciativas de reforma de la gestin
pblica, en las estructuras y procesos de organizacin del sector p-
blico para mejorar su funcionamiento, y que se caracteriz por la
aplicacin de las tecnologas de gestin privada en el mbito de
las organizaciones pblicas, la racionalizacin de estructuras y
procedimientos, la revisin de los procesos de toma de decisiones
y el incremento de la productividad de los empleados pblicos.
41
40
Ibidem, pp. 140 y 141.
41
Lpez, Andrea, La nueva gestin pblica: algunas precisiones para su
abordaje conceptual, Mxico, INAP, p. 9 (http://www.inap.gov.do/images/
stories/La_Nueva_Gestion_Publica.pdf).
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 27
Siguiendo a Longo y Echebarra,
42
los rasgos ms relevantes
de la NGP pueden resumirse de la siguiente manera:
a. Propone el rediseo de las organizaciones pblicas, en bus-
ca de mayor efcacia y efciencia del aparato administrativo
estatal, introduciendo en ste estructuras, lgicas y valores
de las empresas privadas (iniciativas de medicin y evalua-
cin del rendimiento, sistemas de presupuestacin y con-
trol, reingeniera de procesos administrativos, mejora en la
distribucin de recursos humanos, etctera).
b. Implica la creacin de un nuevo marco de responsabili-
dad basado en la exigencia de resultados, y orientacin al
cliente;
c. Propone la identifcacin de centros, unidades o agencias, que
reciben facultades delegadas de gestin bajo la contrapartida
de sistemas de medicin de recursos, objetivos y resultados
y mecanismos de planifcacin y control de gestin.
d. Se basa en la separacin de los roles planifcador y pro-
ductor, sustituyendo la coordinacin jerrquica por una co-
ordinacin contractual con competencia entre proveedores
que dispondran de autonoma de gestin. Esto favorece la
adaptacin a los entornos especfcos de las diferentes cen-
tros de actividad pblica.
43
42
Longo Martnez, Francisco y Echebarra Ariznabarreta, Koldo, La nue-
va gestin pblica en la reforma del ncleo estratgico del gobierno: experien-
cias latinoamericanas, noviembre de 2000. Al momento de escribir el ensayo,
Francisco Longo Martnez era el director del Instituto de Direccin y Gestin
Pblica de Escuela Superior de Direccin y Administracin de Empresas (Bar-
celona), y Koldo Echebarra Ariznabarreta era especialista principal en Refor-
ma del Estado, Divisin Estado y Sociedad Civil, del Banco Interamericano de
Desarrollo (Washington). El ensayo puede encontrarse en http://www.iadb.org/
sds/doc/sgc-estudioCLAD.pdf
43
Para Aguilar, la NGP, en resumidas cuentas, aspira a crear estructuras
descentralizadas de gestin de los servicios pblicos, y separa la funcin de
planeacin estratgica de la gestin de los servicios, proponiendo como ins-
trumento de vinculacin entre ambos la coordinacin contractual, en aras
de lograr la economa, efciencia y efcacia, fexibilidad y adaptabilidad en la
prestacin de servicios pblicos. Asimismo, Aguilar resalta la distincin que
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
28
Ahora bien, esta flosofa del Estado gerencial se ve refe-
jada en un documento del Centro Latinoamericano de Adminis-
tracin para el Desarrollo (CLAD), titulado Una nueva gestin
pblica para Amrica Latina.
44
El anlisis de este documento es
relevante, porque expresa un consenso de los Estados miembros
de dicho organismo, y porque ha tenido impacto en procesos de
reforma de los sectores pblicos de diversos pases de la regin.
Entre los puntos principales de dicho documento destacan los
siguientes:
i. El reto de Amrica Latina es construir un Estado para en-
frentar los nuevos desafos de la sociedad postindustrial, un Esta-
do para el siglo XXI, que adems de garantizar el cumplimiento
de los contratos econmicos, debe ser lo sufcientemente fuerte
la perspectiva de la NGP hace entre la decisin/formulacin de la poltica y la
implementacin/administracin misma que acenta el carcter estratgico de
la alta direccin de gobierno y abre la posibilidad de que organismos privados y
sociales participen en el desarrollo de las polticas pblicas mediante contratos
para la provisin de los insumos (outsourcing) y/o la prestacin de servicios
(contracting out) de manera independiente o en forma asociada con el gobierno.
En conexin, la distincin entre el fnanciamiento pblico del servicio, que es
responsabilidad ineludible del Estado, y la prestacin del servicio pblico, que
puede realizarse mediante acciones gubernamentales o extragubernamentales o
asociadas. Aguilar, op. cit., p. 151.
44
El Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD)
es un organismo pblico internacional, de carcter intergubernamental, consti-
tuido en 1972 bajo la iniciativa de los gobiernos de Mxico, Per y Venezue-
la. Su creacin fue respaldada por la resolucin 2845-XXVI de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, con el propsito de establecer una entidad
regional que tuviera como eje de su actividad la modernizacin de las adminis-
traciones pblicas, un factor estratgico en el proceso de desarrollo econmico
y social. Su misin es promover el anlisis y el intercambio de experiencias y
conocimientos en torno a la reforma del Estado y la modernizacin de la admi-
nistracin pblica, mediante la organizacin de reuniones internacionales espe-
cializadas, la publicacin de obras, la prestacin de servicios de documentacin
e informacin, la realizacin de estudios e investigaciones y la ejecucin de
actividades de cooperacin tcnica entre sus pases miembros y proveniente
de otras regiones. Informacin tomada de http://clad.org/portal. El documento
citado puede encontrarse en http://www.clad.org/documentos/declaraciones/
una-nueva-gestion-publica-para-america-latina.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 29
como para asegurar los derechos sociales y la competitividad de
cada pas en el escenario internacional. Se busca, de este modo,
una tercera va entre el laissez-faire neoliberal y el antiguo mo-
delo social-burocrtico de intervencin estatal, que adems tome
en cuenta las peculiaridades latinoamericanas.
ii. El Estado contina siendo un instrumento fundamental para
el desarrollo econmico, poltico y social de cualquier pas, aun
cuando hoy deba funcionar en una manera diferente a la contem-
plada en el patrn nacional-desarrollista adoptado en buena parte
de Amrica Latina, y al modelo social-burocrtico que prevale-
ci en el mundo desarrollado de la posguerra.
iii. La gran modifcacin del papel del Estado tiene que ocurrir
en lo que concierne a la forma de intervencin, en el plano eco-
nmico y en el plano poltico.
iv. En el rea social, el camino est en fortalecer el papel del
Estado como formulador y fnanciador de las polticas pblicas.
Para esto, se torna fundamental el desarrollo de la capacidad ca-
talizadora de los gobiernos en cuanto a atraer a la comunidad, a
las empresas o al tercer sector, para compartir la responsabilidad
en la ejecucin de los servicios pblicos, principalmente los de
salud y educacin bsica. Pero debe hacerse un primer llamado
de atencin para el caso latinoamericano: es necesario mantener
el poder de intervencin estatal directa, en caso de que no estu-
vieran dadas las condiciones sociales mnimas para compartir las
actividades con la sociedad. Por consiguiente, es preciso diferen-
ciar las situaciones en las cuales los servicios podrn ser sumi-
nistrados por ms de un proveedor y/o por entidades pblicas no
estatales, de aquellas situaciones en las que el aparato estatal ser
el nico capaz de garantizar la uniformidad y la realizacin sin
interrupciones de las polticas pblicas.
v. El modelo gerencial propuesto por el documento del CLAD
tiene su inspiracin en las transformaciones organizacionales
ocurridas en el sector privado, las cuales modifcaron la forma
burocrtico-piramidal de administracin, fexibilizando la ges-
tin, disminuyendo los niveles jerrquicos y, por consiguiente,
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
30
aumentando la autonoma de decisin de los gerentes de ah
el nombre de gerencial. Con estos cambios, se pas de una
estructura basada en normas centralizadas a otra sustentada en
la responsabilidad de los administradores, avalados por los re-
sultados efectivamente producidos. Este nuevo modelo procura
responder con mayor rapidez a los grandes cambios ambientales
que acontecen en la economa y en la sociedad contemporneas.
vi. En este sentido, los cambios deben ser orientados:
a) por la fexibilizacin organizacional, capaz de hacer ms
giles a los gobiernos;
b) por el montaje de una red de relaciones ms democrticas
entre la prestacin de los servicios pblicos y los ciudada-
nos-consumidores;
c) por la implantacin de un modelo contractual y competiti-
vo de accin estatal, a partir del cual se pueda aumentar la
efciencia y la efectividad de las polticas.
vii. La reforma gerencial es una modifcacin estructural del
aparato del Estado. No puede ser confundida con la mera imple-
mentacin de nuevas formas de gestin, como las de la calidad
total. Se trata de cambiar los incentivos institucionales del sis-
tema, de modo de transformar las reglas burocrticas ms gene-
rales, lo que permitira a los administradores pblicos adoptar
estrategias y tcnicas de gestin ms adecuadas.
viii. Descentralizar la ejecucin de los servicios pblicos es
una tarea esencial en el camino de la modernizacin gerencial del
Estado latinoamericano.
ix. En las actividades exclusivas del Estado que permanez-
can a cargo del gobierno central, la administracin debe basarse
en la desconcentracin organizacional. Los organismos centrales
deben delegar la ejecucin de las funciones hacia las agencias
descentralizadas. El principio que orienta este cambio es el de
que debe existir una separacin funcional entre las estructuras
responsables de la formulacin de polticas y las unidades des-
centralizadas y autnomas, ejecutoras de los servicios, y de esta
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 31
manera orientar la administracin pblica a travs del control de
los resultados obtenidos por las agencias autnomas.
x. La administracin pblica gerencial se orienta, bsicamen-
te, por el control de los resultados, contrariamente al control paso
a paso de las normas y procedimientos, como se haca en el mo-
delo burocrtico weberiano.
xi. La defnicin de los objetivos no basta para evaluar los
resultados obtenidos por la burocracia y para ubicarla en un pro-
ceso continuo de aprendizaje organizacional. Se requiere la pre-
sencia de otros tres mecanismos, esenciales en este proceso. El
primero de estos mecanismos es el establecimiento de un modelo
contractual entre el organismo central y las agencias descentrali-
zadas. Es el denominado contrato de gestin, que tiene como base
metas cuantitativas defnidas a priori y posteriormente evaluadas.
El contrato de gestin tambin debe defnir qu hacer despus de
la evaluacin, en trminos de sanciones, premios u otras formas
de corregir los errores. En suma, el contrato de gestin constituye
un instrumento que permite tanto una estimacin ms rigurosa de
la efciencia, de la efcacia y de la efectividad, como el aumento
de la transparencia de la administracin pblica, toda vez que la
sociedad puede saber de antemano cules son, de hecho, los ob-
jetivos de cada organismo pblico, sus resultados y lo que podra
hacerse para corregir eventualmente un mal desempeo.
xii. Es preciso hacer a los funcionarios pblicos, responsables
de las metas, conscientes de la misin de su organizacin, y la
mejor forma de lograrlo es delegando poder (empowerment) y
autonoma a los gerentes.
xiii. La mayor autonoma gerencial de las agencias y de sus
gestores debe ser complementada con nuevas formas de control.
En lo primordial, el control deja de ser el control burocrtico que
buscaba estimar si todos los procedimientos se haban cumplido
en forma correcta, para preocuparse ms por las ganancias de
efciencia y efectividad de las polticas. Con la reforma gerencial
del Estado, el control que antes era llevado a cabo slo por los
administradores y las estructuras internas de control externo e in-
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
32
terno, ahora pasa a ser, adicionalmente, la combinacin de cuatro
tipos de control: control de resultados, control contable de cos-
tos, control por competencia administrada, o por cuasimercados
y control social (adems de reforzar el control judicial).
xiv. Con respecto al tipo de agencia descentralizada, que acta en
los servicios sociales y cientfcos, el documento del CLAD sostie-
ne que el Estado debe continuar actuando en la formulacin gene-
ral, en la regulacin y en el fnanciamiento de las polticas sociales
y de desarrollo cientfco-tecnolgico, pero que es posible trans-
ferir el suministro de estos servicios a un sector pblico no estatal
en varias situaciones. Pero el documento del CLAD seala que es
preciso establecer que no se trata de la privatizacin de los servi-
cios pblicos en el rea social, pues el Estado continuar siendo el
principal fnanciador, y ms que esto, tendr un papel regulador en
el sentido de defnir las directrices generales y de poder retomar la
aplicacin de determinadas polticas, en caso de que sus ejecuto-
res no estn realizando un trabajo acorde con lo esperado por los
ciudadanos. Para el CLAD, la confusin conceptual proviene de
una visin dicotmica, que contrapone lo estatal a lo privado
y que, por tanto, asume que si el Estado no est realizando directa-
mente la prestacin de los servicios, ellos fueron privatizados.
xv. El CLAD reconoce la existencia de un tercer marco ins-
titucional: el espacio pblico no estatal. En esta perspectiva, el
concepto de pblico sobrepasa el concepto de estatal, y abarca la
capacidad de la sociedad para actuar en asociacin con el Estado
en el suministro de servicios pblicos, ya sea en el control, ya
sea en la produccin. La reforma gerencial del Estado propone la
transferencia de la provisin de servicios pblicos sociales al espa-
cio pblico no estatal, considerando las siguientes cuatro razones:
la primera se refere a la necesidad de fexibilizar la administracin
pblica latinoamericana, fuertemente marcada por un derecho ad-
ministrativo en extremo rgido. Con esta fexibilizacin, es posible
obtener ganancias considerables de efciencia y de efectividad, sin
afectar verdaderamente los principios bsicos del Estado de dere-
cho, concernientes al trato igual a todos los ciudadanos.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 33
xvi. Los grupos sociales que asumen este espacio pblico no
estatal, en su mayora poseen una motivacin que va ms all de
la pecuniaria. Esto ocurre sobre todo porque el compromiso ideo-
lgico con la causa en cuestin servicios en el rea educacio-
nal o de asistencia a la vejez, por ejemplo estrecha los vnculos
entre los miembros de esas organizaciones, siendo este compro-
miso ms relevante que los preceptos organizacionales burocrti-
cos, o aquellos orientados al lucro. En polticas como las del rea
social, es de importancia capital la dedicacin humana, que est
ms presente en organizaciones cuya base es la solidaridad.
xvii. A pesar de esta importante ventaja del espacio pblico no
estatal, la regulacin estatal sobre estas polticas seguir siendo
fundamental, toda vez que podr tener lugar una intervencin
gubernamental en caso de que haya problemas en la prestacin
de estos servicios. Es bueno recordar que en los Estados Unidos,
pas con tradicin en lo que concierne a la asuncin de la gestin
de determinados servicios por parte de la comunidad, existe una
agencia pblica que inspecciona las ONG, dndoles o no licencia
para actuar. El concepto de pblico, por lo tanto, es dinmico, de-
pendiendo del desempeo de los ejecutores de las polticas y de
la evaluacin realizada por los gobiernos y por la sociedad.
xviii. Una tercera ventaja que acarrea el concepto de pblico
no estatal es la de mostrar que el Estado necesita aumentar su
capacidad de cooperacin con la comunidad, el tercer sector, y el
mercado. Sin esto, los gobiernos tendrn difcultades para mejo-
rar la prestacin de los servicios pblicos. Se busca as ampliar
el espacio pblico, con la creacin del concepto de lo pblico no
estatal, y procura aumentar las formas de participacin popular
en la evaluacin y en el control de los servicios pblicos.
xix. El CLAD propone la adopcin del concepto de Estado
red, capaz de aglutinar las varias lgicas y sujetos sociales para
hacer frente a los graves problemas que afectan a los pases lati-
noamericanos, particularmente en el rea social.
xx. La reforma gerencial no opta por los principios del merca-
do como el ordenador por excelencia de los nuevos rumbos del
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
34
sector pblico. La propuesta del CLAD es que el camino para
modernizar la administracin pblica pasa por la redefnicin de
las relaciones entre la sociedad y el Estado, con la construccin
de una esfera pblica que de hecho involucre a la sociedad y a los
ciudadanos en la gestin de las polticas pblicas.
xxi. Afrma, fnalmente, que la oferta de servicios pblicos a
travs de entidades pblicas no estatales, adems de ser ms se-
gura, puede ser ms efciente que la oferta privada o inclusive
estatal.
45
La revisin de este documento nos permite observar que la
reforma gerencial propuesta por el enfoque de la NGP y re-
cogido por organismos intergubernamentales como el CLAD,
apunta en el mismo sentido sealado por la crtica al concepto de
gobernabilidad revisada lneas arriba: la resolucin de los proble-
mas de las sociedades posindustriales requiere una reformulacin
de conceptos tradicionales relativas al Estado y a sus formas de
relacin con los diversos grupos sociales. La idea central es: el
Estado debe compartir responsabilidades en la prestacin de ser-
vicios pblicos, por lo que en la agenda de la reforma administra-
tiva fgura el diseo de frmulas e instrumentos de organizacin
y coordinacin entre agentes pblicos y privados, menos jerr-
quicos, ms descentralizados y horizontales, ms fexibles como,
por ejemplo, el contrato de gestin.
III. GOBERNANZA
En relacin con el concepto de gobernanza, Aguilar distingue
entre su acepcin descriptiva y su connotacin normativa. En la
primera, el concepto se refere a una serie de cambios que se han
45
Este es un resumen del documento del CLAD Una nueva gestin pblica
para Amrica Latina, preparado por el Consejo Cientfco del CLAD y aproba-
do en su sesin del 14 de octubre de 1998 por el Consejo Directivo del CLAD,
el cual est compuesto por las mximas autoridades gubernamentales respon-
sables de la modernizacin de la administracin pblica y de la reforma del
Estado de los 25 pases miembros. El documento puede leerse ntegro en http://
unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/UNPAN000161.pdf .
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 35
dado desde fnes del siglo XX, relativos a las relaciones entre
gobierno y sociedad en muchos Estados para poder reconstruir el
sentido y la capacidad de direccin de la sociedad:
Lo distintivo del concepto desde su origen ha sido mostrar el he-
cho de que la direccin de la sociedad trasciende la accin guber-
namental, puesto que los gobiernos, para reconstruir la posibili-
dad de que sus sociedades no entraran en decadencia y alcanzaran
sus metas en el campo econmico y social, tuvieron que integrar
a su deliberacin y accin a agentes econmicos y sociales inde-
pendientes cuyas acciones adems no se apegan a lgicas polti-
cas. Describe, en consecuencia, el hecho de que varias polticas
sociales y servicios pblicos han comenzado a llevarse a cabo
mediante formas que ya no son exclusivamente gubernamenta-
les, burocrticas, sino que incorporan mecanismos de mercado y
de participacin de la sociedad y resea que se introducen for-
mas de asociacin y cooperacin del sector pblico con el sector
privado y social para atacar problemas sociales endmicos y pro-
ducir los futuros deseados.
46
Asimismo, para Aguilar, la gobernanza en sentido descriptivo
alude a la mayor capacidad de decisin e infuencia que los ac-
tores no gubernamentales (empresas econmicas, organizaciones
de la sociedad civil, centros de pensamiento autnomos, orga-
nismos fnancieros internacionales) han adquirido en el procesa-
miento de los asuntos pblicos, en la defnicin de la orientacin
e instrumental de las polticas pblicas y los servicios pblicos,
y da cuenta de que han surgido nuevas formas de asociacin y
coordinacin del gobierno con las organizaciones privadas y so-
ciales en la implementacin de las polticas y la prestacin de
servicios.
47
Ahora bien, resulta interesante observar cmo es que en el
mbito de la ONU, a mediados de la dcada de los noventa se
comenz a emplear el concepto de gobernanza en un sentido des-
46
Aguilar, op. cit., p. 84.
47
Ibidem, pp. 84 y 85.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
36
criptivo. Por ejemplo, en un documento relevante del PNUD se
defni a la gobernanza como el ejercicio de autoridad pol-
tica, econmica y administrativa para manejar los asuntos de la
nacin. Es un complejo de mecanismos, procesos, relaciones e
instituciones por medio de los cuales los ciudadanos y los grupos
articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y me-
dian sus diferencias.
48
En el documento se adopta un signifcado
amplio de gobernanza, en el cual se incluyen tres importantes
dominios de la misma, que contribuyen a alcanzar desarrollo hu-
mano sustentable, a saber: el dominio del Estado (instituciones
polticas y gubernamentales); el dominio de las organizaciones
de la sociedad civil y el dominio del sector privado. La idea cen-
tral es que la gobernanza trasciende al Estado e incluye a las
organizaciones de la sociedad civil y al sector privado.
49
De esta
manera, gobernanza ha venido a ser entendida como una forma
en que se conduce una sociedad y de organizar la accin colecti-
va para el logro de objetivos comunes, en la que participan tanto
actores pblicos como actores privados. En este sentido, repre-
senta una forma distinta de visualizar los asuntos de gobierno
que bajo una concepcin tradicional (enfoque de gobernabilidad)
se centraba en los poderes pblicos.
Asimismo, en los mbitos acadmicos tambin se pueden
encontrar defniciones que apuntan en la misma direccin. Por
ejemplo, Kooiman sostiene que
la esencia del argumento es que la gobernanza de y en las so-
ciedades modernas es una mezcla de todo tipo de esfuerzos de
gobierno por todo tipo de actores socio-polticos, pblicos y pri-
vados; que ocurren entre ellos a niveles diferentes, en diferentes
modos y rdenes de gobernanza. Estas mezclas son respuestas
sociales a las demandas persistentes y cambiantes, en el contex-
to de una cada vez mayor diversidad social, dinmica y compleja.
48
UNDP, Reconceptualising Governance, Discussion Paper nm. 2, Man-
agement Development and Governance Division, Bureau for Policy and Pro-
gramme Support, UNDP, Nueva York, enero de 1997, p. 9.
49
Ibidem, pp. 9-11.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 37
Los asuntos de gobierno generalmente no son slo pblicos o pri-
vados, sino que son frecuentemente compartidos, y la actividad
de gobierno en todos los niveles (de lo local a lo supranacional)
se est convirtiendo en difusa sobre varios actores sociales cuyas
relaciones entre ellos estn en constante cambio. Ha habido, juzga-
do desde la perspectiva de la actividad de gobierno tradicional, un
incremento en el papel del gobierno como facilitador y como socio
cooperativo. Como tal es ms apropiado hablar de transformacin
que de reduccin de los papeles del estado. Sin embargo, una trans-
formacin de las funciones del estado y una mayor conciencia de
la necesidad de interactuar con otros actores sociales no convierte
a las intervenciones gubernamentales tradicionales en obsoletas.
Meramente implica una conciencia creciente de las limitaciones de
la gobernanza tradicional por el estado por s solo.
50
Con esta signifcacin, la gobernanza se presentacomo
apunta Closa en contraste a los clsicos procesos del gobierno
y la poltica centrados en el Estado, de direccin y control, re-
distributivos e ideolgicos. As, la nueva gobernanza describe
prcticas en la accin de gobernar que enfatizan los aspectos que
suplen (o, incluso, sustituyen) al poder poltico, en donde la idea
clave es la nocin que incorpora a la sociedad civil a la accin
de gobierno.
51
Por otro lado, como ya mencionamos, el trmino gobernan-
za tambin tiene una connotacin normativa. Dicha acepcin
prescriptiva alude a la idea de que existe cierta forma apropia-
da, efcaz, correcta, de cmo gobernar una sociedad determinada.
En este sentido, el concepto de gobernanza se asocia a nociones
como la de buen gobierno, mejores prcticas de gobierno, im-
pulsadas desde la academia y por diversos organismos interna-
cionales.
52
50
Kooiman, Jan, Governing as Governance, Londres, SAGE Publications,
2005, p. 3.
51
Closa Montero, Carlos, El Libro Blanco sobre la Gobernanza, Revista
de Estudios Polticos, cit., p. 488.
52
Aguilar, op. cit., pp. 86 y 87.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
38
Por ejemplo, en el discurso del Banco Mundial (BM), es posi-
ble encontrar a partir de los aos noventa, una forma de entender
la gobernanza en un sentido prescriptivo, bajo la idea del buen
gobierno. Asimismo, cabe sealar que el surgimiento de dicho
concepto est vinculado al cambio de visin de parte del BM en
relacin con el papel del Estado en el proceso de desarrollo, cam-
bio de visin que pas de considerar al Estado como problema, a
visualizarlo como parte de la solucin.
53
Como indica Theobald,
en el marco de una revisin de su estrategia de impulso al desa-
rrollo, y ante las limitaciones y magros resultados de la estrategia
seguida hasta inicio de los noventa, el BM comenz a interesarse
en sus diagnsticos y programas por las instituciones y estructu-
ras del Estado, los procesos de toma de decisiones, las capacida-
des para la implementacin de polticas pblicas, as como las
relaciones entre el gobierno (o la administracin) y la sociedad
(y en esto se ve una vinculacin con la llamada nueva gestin
pblica). La idea bsica era que las instituciones pblicas tienen
una funcin indispensable y constructiva en la creacin de un
ambiente econmicamente ventajoso y en el establecimiento de
un adecuado sistema de distribucin de bienes y benefcios.
54
Es a partir de esos aos cuando empieza a hablarse de gover-
nance en el BM, o para ser ms exactos, de la necesidad de im-
pulsar la good governance en los pases menos desarrollados,
como precondicin para generar desarrollo. En este contexto,
lo esencial era crear verdaderos sistema regidos por el rule of
law para as crear la estabilidad y seguridad que los actores eco-
nmicos necesitan para evaluar oportunidades y riesgos en sus
transacciones e inversiones. Como seala Perry, fue as como el
BM identifc cinco funciones que los sistemas jurdicos deban
desempear para apoyar el rule of law: 1. Proveer un conjunto
de reglas conocidas de antemano; 2. Tener reglas que sean efec-
53
Fernndez, Vctor et al., Estado y desarrollo en los discursos del Banco
Mundial, Problemas del Desarrollo, nm. 144, 2006, pp. 36-43.
54
Theobald, Christian, The World Bank: Good Governance and the New
Institutional Economics, Law and State, vol. 59/60, 1999, p. 24.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 39
tivamente implementadas, y no que slo estn en los libros;
3. Asegurar que las reglas sean aplicadas consistentemente a to-
dos (incluyendo a los servidores pblicos); 4. Proveer un meca-
nismo efectivo e independiente para la resolucin de disputas; y
proteger al Poder Judicial de intervenciones de las otras ramas
de gobierno; 5. Debe haber reglas claras sobre la modifcacin de
las reglas, para prevenir la introduccin o eliminacin arbitraria
de reglas, como condicin para dar prstamos a los pases. Desde
esta poca tambin, los programas de asistencia tcnica del Ban-
co Mundial comenzaron a apoyar con crditos los procesos de
reforma legal en un buen nmero de pases.
55
Por otro lado, resulta interesante sealar en este punto que el
nuevo lenguaje empleado tanto por el BM como por el Fondo
Monetario Internacional (FMI),
56
en el que se incluan trminos
como gobernanza y buena gobernanza, se transmiti a los
Estados y empez a ser utilizado por sus gobiernos, transmisin
que se dio, entre otros procesos, por va de la condicionalidad
a que se sujetan los prstamos que estas instituciones pueden dar
para apoyar proyectos de desarrollo, as como para resolver pro-
blemas de balanza de pagos y en apoyo de procesos de cambio
estructural.
57
Por su parte, la OCDE tambin ha sido fuente relevante en la
generacin y difusin internacional de un concepto de gobernan-
za en el sentido prescriptivo. De hecho, en un documento en el
que vincula el trmino governance con public management re-
55
Perry, Amanda, International Economic Organizations and the Modern
Law and Development movement, en Seidman, Ann et al. (eds.), Making De-
velopment Work, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 22.
56
Que no fue un mero cambio de trminos, sino de enfoque y visin, es
decir, de contenido y sustancia.
57
Braithwaite seala que la condicionalidad del FMI y del BM para im-
plantar el concepto de good governance en los pases ex comunistas y en los
pases en desarrollo ha jugado un papel importante en la globalizacin del
Nuevo Estado Regulatorio. Braithwaite, John, The New Regulatory State
and the Transformation of Criminology, British Journal of Criminology, vol.
40, 2000, pp. 224 y 225.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
40
forms, la OCDE perfla lo que vendra a ser un nuevo paradigma
(ideal) de gestin pblica:
Un enfoque ms cercano a los resultados en trminos de
efciencia, efcacia y calidad del servicio;
El reemplazo de estructuras altamente centralizadas y je-
rarquizadas, por ambientes administrativos descentraliza-
dos, en los que las decisiones sobre distribucin de recur-
sos y provisin de servicios son hechas en el punto ms
cercano a la provisin, y que permiten retroalimentacin
de clientes y otros grupos de inters;
Flexibilidad para explorar alternativas a la provisin p-
blica directa y regulacin que pueda generar mejores re-
sultados en trminos de costos y efectividad;
Un mayor enfoque en la efciencia en los servicios provis-
tos directamente por el sector pblico, estableciendo me-
tas de productividad y la creacin de ambientes competiti-
vos en y entre las organizaciones del sector pblico, y
El fortalecimiento de capacidades estratgicas en el cen-
tro para guiar la evolucin del Estado y permitirle res-
ponder a los cambios externos y a diversos intereses de
manera automtica, fexible y al menor costo.
58
Asimismo, el documento referido seala que en las dcadas
por venir, un sector pblico que funcione bien ser radicalmente
diferente en apariencia y conducta. Tpicamente, estar
Menos involucrado en la provisin directa de servicios.
Ms concentrado en proveer un marco fexible en el que la
actividad econmica pueda tener lugar.
Enfocado en regular mejor, con informacin ms comple-
ta sobre los impactos posibles.
58
OECD, Governance in Transition, Public Management Reforms in OECD
Countries, Pars, 1995, p. 8.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 41
Preocupado por evaluar continuamente la efectividad de
las polticas.
Concentrado en desarrollar funciones de planeacin y li-
derazgo para responder a los futuros retos econmicos y
sociales, y
Preocupado por tener una perspectiva ms participativa
de la gobernanza.
59
El documento de la OCDE resalta la importancia de desarrollar
lo que denomina ambientes competitivos en el sector pblico,
los cuales se han convertido en una parte clave de las estrategias
de reforma de la gestin, bajo la idea de mejorar el desempeo a
travs de exponer el servicio pblico a la disciplina del mercado.
As, las reformas comunes incluyen quebrar el poder monoplico
e introducir mecanismos de mercado (competencia, exposicin
al sistema de precios, toma de decisiones dispersa, incentivos
monetarios, etctera), y tambin instrumentos como el llamado
contracting out, as como promover cambios estructurales, como
el establecimiento de entidades gubernamentales que operan so-
bre bases enteramente comerciales, la privatizacin total, y la
formacin de asociaciones con el sector privado.
60
En suma, a diferencia del concepto de gobernabilidad (que en-
fatiza de manera unilateral las capacidades de gobierno, segn el
anlisis de Aguilar que reseamos), el de gobernanza (en parti-
cular su sentido prescriptivo) destaca la interdependencia o aso-
ciacin entre actores gubernamentales y sociales como la condi-
cin sin la cual no es posible que haya direccin de la sociedad;
implica una idea descentralizada de la direccin social, y en la
prctica exige la puesta en comn o el intercambio de varios re-
cursos (informativos, cognoscitivos, econmicos, tecnolgicos,
morales, polticos) que estn dispersos en manos de diferentes
actores, para la resolucin de los problemas de la comunidad. Fi-
59
Ibidem, p. 10.
60
Ibidem, p. 39.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
42
nalmente, este signifcado de gobernanza requiere que el gobier-
no reconozca la existencia y relevancia de actores econmicos y
sociales que son competentes en la solucin de varios problemas
y aspiraciones de la vida social, por lo que debe disear estrate-
gias para sumar las capacidades y recursos de las empresas pri-
vadas y de las organizaciones no gubernamentales, a travs de
diversas formas de asociacin y contratacin.
61
IV. EL ENFOQUE CRTICO EN LOS DEBATES ANTERIORES
Resulta importante sealar que frente al desarrollo de concep-
tos como gobernabilidad, nueva gestin pblica y gober-
nanza, han surgido, como era de esperarse, perspectivas crticas
que han identifcado en ellos limitaciones, ngulos no tomados
en cuenta o aspectos dejados de lado por dichos conceptos, o bien
presupuestos de ellos no verifcados empricamente.
Por ejemplo, en relacin con el diagnstico sobre (in)goberna-
bilidad del Informe a la Comisin Trilateral, algunas voces sea-
laron que el esquema de anlisis dejaba de lado la estructura del
61
De esta manera, el gobernar o administrar se vuelve ms indirecto, al
practicarse mediante regulaciones, asociaciones, formas de facultacin (em-
poderamiento) y responsabilizacin de actores sociales no gubernamentales,
para que stos se hagan cargo por s mismos de realizar determinadas tareas de
inters comn en las que el gobierno, segn asuntos y circunstancias, parti-
cipa con diferentes roles, tales como agente fnanciero, promotor de asuntos,
facilitador de la accin colectiva, regulador, rbitro de inconformidades y con-
fictos, asesor tcnico, contratista de servicios, socio en proyectos, evaluador de
las actividades y resultados de los actores externos al gobierno Estas nuevas
formas asociativas o delegativas de gobernar pueden tomar la forma de redes
(formales o informales), las cuales comienzan a ser el modo de atender los
asuntos que se consideran cruciales para sostener la orientacin y la coordina-
cin social y sobre todo, para atender aquellos asuntos en los que el gobierno
ha dejado de tener en sus manos los recursos clave de xito o ha visto reducido
su margen de maniobra, como el crecimiento econmico. Aguilar, op. cit., pp.
72, 73, 97-99, 135 y 136.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 43
sistema econmico o social: la problemtica se reduca al mbito
del gobierno, a la capacidad de gobernar.
62
Por otro lado, se cuestion tambin la aplicabilidad del esque-
ma a realidades polticas, sociales y econmicas distintas a las
democracias altamente industrializadas. Es decir, el Informe a la
Comisin Trilateral se refera, en esencia, a la crisis del Estado
de bienestar de las democracias liberales desarrollada en la pos-
guerra, y no poda ser extendido, sin mayor anlisis, a pases que
ni eran altamente industrializados ni tenan Estados de bienestar, ni
eran democracias liberales en un sentido formal y real.
Asimismo, y en relacin con el concepto de gobernanza, al-
gunos se han preocupado por el impacto que la nueva perspec-
tiva puede tener en pases con sociedades civiles dbiles y poco
organizadas, en las que tradicionalmente han existido grupos de
inters particulares muy poderosos, y que no han desarrollado
poderes pblicos con capacidad y fortaleza sufciente para impo-
ner una disciplina social en aras de defender y hacer prevalecer
los intereses generales. O bien, quienes advirtieron el peligro de
una nueva gobernanza en sociedades en donde la capacidad di-
rectiva de los mercados y de las redes de asociacin y solidaridad
social no son sufcientemente desarrolladas como para garantizar
autorregulacin y solucin de problemas sociales, y evitar as
desgobierno.
63
Por su parte, y en relacin con el concepto de Nueva Gestin
Pblica, se ha sealado la escasa atencin que la propia aproxi-
macin gerencial ha otorgado a la problemtica del diseo de los
ncleos estratgicos.
64
Es decir, este enfoque ha centrado su
62
Aguilar, op. cit., pp. 57 y 58.
63
Ibidem, pp. 89 y 90.
64
La propuesta del CLAD es que, ante todo, se constituya un ncleo es-
tratgico en el seno del aparato estatal, capaz de formular polticas pblicas
y de ejercer actividades de regulacin y de control del suministro de servicios
pblicos. En este sector del Estado es fundamental la existencia de funcionarios
pblicos califcados y permanentemente entrenados, protegidos de las interfe-
rencias polticas, bien remunerados y motivados. Esto es una condicin sine
qua non para la implantacin del modelo gerencial. Sin embargo, la crtica
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
44
atencin en aspectos del management dentro del sector pblico,
con el desarrollo de indicadores cuantitativos internos o de mer-
cado, que pueden medirse para efectos de evaluacin, pero se ha
ocupado poco del diseo del componente estratgico de las orga-
nizaciones del sector pblico y cuando lo ha hecho ha dado por
supuestas condiciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad
de los actores que no son las que presiden las tareas del ncleo
estratgico del Estado.
65
Adems, se ha discutido el tema de si la reforma gerencial
que la NGP propone, presupone o no la existencia de una buro-
cracia racional, sofsticada, altamente desarrollada caractersti-
ca de los Estados modernos ms consolidados.
66
Mientras unos
sostienen lo primero, el CLAD se pronuncia en contra de la vi-
sin secuencial o evolucionista del desarrollo de la admi-
nistracin pblica, sealando que la evidencia histrica observa-
ble en experiencias de pases como Estados Unidos, Japn, Gran
Bretaa y Francia, muestra diversidad de caminos y no frmulas
homogneas en la creacin y desarrollo de la administracin bu-
apunta a la escasa atencin que el enfoque de la NGP ha puesto en la construc-
cin y consolidacin de ese ncleo estratgico.
65
Longo y Echebarra, op. cit., pp. 13 y 14.
66
El referido documento del CLAD observa que En los pases en los que
viene siendo llevada a cabo, la Reforma Gerencial presupone, completa y mo-
difca la primera gran reforma del Estado moderno, la reforma burocrtica we-
beriana, que instaur un servicio pblico profesional y meritocrtico, condicin
esencial para que la administracin pblica gerencial sustituya a la adminis-
tracin pblica burocrtica. Y en este punto se encuentra la especifcidad y el
desafo de Amrica Latina: ningn pas de la regin complet la construccin
del modelo burocrtico weberiano en los moldes de las naciones desarrolladas,
a pesar de haber tenido lugar la implantacin de importantes ncleos de exce-
lencia y de reglas de mrito en el servicio pblico en varios casos latinoame-
ricanos. Estos espacios de administracin pblica burocrtica convivieron con
la persistencia del patrimonialismo en varios sectores y con la designacin de
los cargos superiores del escalafn a travs de prcticas clientelistas, aspecto
que con gran frecuencia inviabiliz la profesionalizacin de la alta burocracia.
Por esta razn, concretar la Reforma Gerencial del Estado en Amrica Latina
es un desafo signifcativamente ms grande que concretarla en Europa o en los
Estados Unidos. CLAD, op. cit., pp. 10-12.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 45
rocrtica. De esta manera, Amrica Latina se sugiere debe
encontrar su propio camino.
Por su parte, y citando a Carroll, Andrea Lpez ha sealado
que el enfoque de servicio al cliente implcito en la NGP con-
lleva una concepcin que
convierte al gobierno en un instrumento de consumo de servi-
cios, ignorando el papel del gobierno en la resolucin de confic-
tos, en el establecimiento de objetivos nacionales, en el control
del uso de la fuerza en la sociedad, en la inversin en el futuro de
la nacin, en la consecucin de los valores constitucionales y los
objetivos polticos, lo cual tiene poco o nada que ver con el servi-
cio o la satisfaccin de los consumidores.
67
Asimismo, alude esta autora a las crticas que se han hecho
sobre la exportabilidad del modelo de la NGP, y en su viabilidad
de acuerdo con factores cambiantes, que van desde la globaliza-
cin econmica-comercial y los patrones de cambio sociodemo-
grfco, hasta los que tienen que ver con el sistema poltico y las
especifcidades del sistema administrativo de cada pas, as como
las peculiaridades de los pases de Amrica Latina: el exceso
de informalidad; la prevalencia de sistemas de tipo clientelar o
patrimonialista, una cultura administrativa que busca y permite
privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bsqueda de rentas; la
debilidad del Estado de derecho; la ausencia de mecanismos de
supervisin, donde los procedimientos escritos pueden ser des-
echados; la ausencia de cuerpos de administradores de carrera
regidos por sistemas de mrito, lo que trae aparejado graves pro-
blemas de discontinuidad y prdida de memoria institucio-
nal, problemas de coordinacin e inestabilidad.
68
Por su parte, el propio documento de la OCDE titulado Gover-
nance in Transition, al que ya nos hemos referido, y que defende
67
Lpez, Andrea, op. cit., p. 20. La cita es de Caroll, James, The Rhetoric
of Reform and Political Reality in the National Performance Review, Public
Administration Review, vol. 55, nm. 3, mayo-junio de 1995, p. 302.
68
Ibidem, pp. 18 y 25.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
46
la introduccin de instrumentos de la administracin privada en
el sector pblico, advierte sobre los riesgos que estos esquemas
fexibles, descentralizados, delegativos, pueden tener en cuanto a
la fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia y consis-
tencia en las polticas, y una inadecuada retroalimentacin de las
operaciones en el diseo de las polticas. Asimismo, seala, entre
otras preocupaciones, la posible captura por clientes e intereses
locales, y la prdida de control sobre los costos de los programas;
o bien que, a pesar de las precauciones que puedan tomarse, los
rganos de gobierno, en el largo plazo, puedan convertirse en de-
pendientes de subcontratistas particulares. Por otro lado, observa
el documento de la OCDE que los pases tambin necesitarn
monitorear cuidadosamente el impacto inmediato y de largo pla-
zo de los cambios en la administracin del recurso humano, en
cuanto a la motivacin y la conducta del personal.
69
Por ltimo, al mismo tiempo que defende los esquemas basa-
dos en arreglos de asociacin con el sector privado para la pres-
tacin de servicios pblicos, advierte el documento de la OCDE
que la experiencia con el contracting out sugiere ciertas condi-
ciones esenciales para alcanzar benefcios reales: la existencia
de un mercado competitivo entre los oferentes; procedimientos de
contratacin gubernamental abiertos y verifcables, y slida expe-
riencia y pericia en la administracin de contratos. Para la OCDE,
estas precondiciones pueden establecer lmites prcticos al con-
tracting out de actividades ms complejas en alguno pases, por
lo menos en el corto plazo. Y, como sucede con los mecanismos
de mercado, es evidente que las mejoras potenciales en el desem-
peo pueden ser disipadas si no se presta sufciente atencin a los
aspectos relativos a la implementacin.
70
Ahora bien, la direccin en la que varios de estos enfoques cr-
ticos apuntan, sugiere que los modelos como los propuestos por
la nueva gestin pblica o por la gobernanza en sentido prescrip-
tivo deben ser vistos con gran cuidado y precaucin por parte de
69
OECD, op. cit., p. 27.
70
Ibidem, p. 41.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 47
los Estados latinoamericanos. Esto es as, debido a que los mo-
delos pueden haber sido construidos o diseados con base en pre-
misas, presupuestos y condiciones que probablemente no existen
en todos los pases. De ah que ante dichos modelos, los Estados
harn bien en adoptar una postura crtica, para tomar de ellos lo
que se considere til; para modifcar lo que sea pertinente cam-
biar en ellos, o bien para rechazar lo que se considere que puede
daar los intereses generales del pas en cuestin, en vista de sus
propias condiciones y caractersticas.
Y esta refexin nos obliga a recordar la teora de los modelos
mundiales desarrollada por John Meyer et al., cuya hiptesis
central es la siguiente: muchas caractersticas del Estado-nacin
contemporneo derivan de modelos mundiales construidos y pro-
pagados a travs de procesos culturales y de asociacin de ca-
rcter global.
71
Estos modelos y los propsitos que refejan (por
ejemplo, igualdad, progreso socioeconmico, desarrollo huma-
no) estn altamente racionalizados, articulados, y con frecuencia
estn sorprendentemente consensuados;
72
son de alcance mun-
dial y defnen y legitiman agendas para la accin local, dando
forma a estructuras y polticas de los Estados-nacin y de otros
actores nacionales y locales en prcticamente todos los dominios
de la vida social racionalizada negocios, poltica, educacin,
medicina, ciencia, e incluso familia y religin.
73
Asimismo,
Meyer y sus colegas proponen que la institucionalizacin de los
modelos mundiales ayuda a explicar muchas caractersticas ex-
71
Meyer, John et al., World Society and the Nation-State, American
Journal of Sociology, vol. 103, nm. 1, julio de 1997, pp. 144 y 145.
72
Tambin hay modelos de problemas sociales, defnidos como el fracaso
para realizar dichos propsitos. Ibidem, p. 151.
73
Los modelos se basan en pretensiones de aplicabilidad universal en el
mundo (i. e., modelos de desarrollo econmico, de poltica fscal, de atencin
mdica, etctera). La autoridad de esos modelos generales, sin ser obligatoria,
es difcil de resistir por modelos alternativos, particularistas o locales, en razn
de su alto nivel de desarrollo y articulacin, sus elaboradas justifcaciones ra-
cionalizadas. Se les ve como las correctas y modernas formas de organizacin
y accin. Ibidem, pp. 148 y 149.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
48
traas de las sociedades nacionales contemporneas, tales como
el isomorfsmo estructural en un contexto de enormes diferencias
en recursos y tradiciones,
74
los esfuerzos ritualizados y vagamen-
te relacionados esfuerzos organizacionales, y la elaborada es-
tructuracin al servicio de propsitos que en gran medida tienen
orgenes exgenos. Los modelos mundialessostienen han
estado en operacin por largo tiempo y han dado forma a Estados
y sociedades, pero han adquirido especial importancia en la era
de la posguerra, debido a que el desarrollo cultural y organiza-
cional de la sociedad mundial se ha intensifcado a un ritmo sin
precedentes.
75
Sin embargo, para Meyer los Estados estn caracterizados por
un considerable, y a veces extraordinario, desfase entre propsi-
tos y estructura, intenciones y resultados. Adems, el desfase es
endmico, porque los Estados-nacin son moldeados con base
en una cultura externa que no puede simplemente importarse por
entero como un sistema en pleno funcionamiento. Es decir, para
este autor, la lgica de copiar identidades externamente defnidas
promueve un desfase profundo. Muchas veces, los Estados na-
cionales (en particular los perifricos) realizan un buen nmero
de reformas simblicas, pero sin ningn impacto en la prctica
real de las polticas pblicas que se supone deban cambiar. Para
Meyer, la dependencia del Estado-nacin respecto de modelos
exgenos, combinado con el hecho de que esos modelos estn
organizados como principios culturales y visiones que no es-
tn fuertemente anclados en las circunstancias locales, genera
74
La diversidad de recursos econmicos, caractersticas sociales, confgu-
racin de fuerzas sociales, relaciones de poder, y orgenes culturales que existen
en los diversos pases, haran anticipar una gran diversidad en cuanto a las uni-
dades polticas existentes en el mundo. Sin embargo, de hecho hay gran simi-
litud entre ellas. Los Estados-nacin parecen adoptar estndares y as aparecer
como similares a cientos de otros Estados. Esta circunstancia slo se explica si
hay fuerzas mundiales comunes en operacin, que producen isomorfsmo, por
ejemplo en formas constitucionales relativas al poder estatal y derechos indivi-
duales. Ibidem, p. 152
75
Ibidem, p. 145.
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 49
la estructuracin expansiva al nivel del Estado-nacin y al nivel
organizacional. As, la estructuracin del Estado-nacin excede
grandemente cualquier requerimiento funcional de la sociedad,
especialmente en los pases perifricos. Se crean as gran can-
tidad de estructuras que funcionalmente hablando son bastante
irracionales.
76
En cuanto a los procesos a travs de los cuales la sociedad
mundial impacta a los Estados-nacin, produciendo isomorfs-
mo, Meyer argumenta que hay toda una estructura social que or-
ganiza, conduce y difunde los modelos culturales mundiales. As,
seala este autor que en la cultura mundial casi todo aspecto de la
vida social es discutido, racionalizado y organizado, incluyendo
reglas sobre produccin econmica, y consumo, estructura po-
ltica, educacin, ciencia, tcnica, medicina, etctera. Y en cada
rea hay una gama ms o menos estrecha de formas defendibles
legtimamente. De esta forma es como se generan concepciones
globales, como principios generales aplicables donde sea.
77
76
World culture contains a good many variants of the dominant models,
which leads to the eclectic adoption of conficting principles. Diffusion pro-
cesses work at several levels and through a variety of linkages, yielding in-
coherence. Some external elements are easier to copy than others, and many
external elements are inconsistent with local practices, requirements, and cost
structures. Even more problematic, world cultural models are highly idealized
and internally inconsistent, making them in principle impossible to actualize.
Ibidem, p. 154.
77
Para explicar cmo es que dicha estructura social genera y difunde los
modelos, Meyer observa que existe, para empezar, un marco organizacional
cuya existencia ha intensifcado el desarrollo y el impacto de la estructuracin
global sociocultural, desde el fn de la Segunda Guerra Mundial, conformado
por instituciones como: ONU, NATO, FMI, BM, WTO, entre muchas otras. Este
marco de organizacin y legitimacin global ha facilitado la creacin y conjun-
cin de componentes expansivos de una sociedad mundial activa e infuyente.
En estos foros, una amplia gama de dominios sociales ha sido elegida para la
discusin ideolgica y la organizacin global, y en ellos se genera, en procesos
dinmicos e interactivos en los que participan lo propios Estados y otros agentes
no estatales (empresas, ONG, intelectuales, expertos, cientfcos), modelos que
despus se difunden a lo largo y ancho del orbe. Por otro lado, observa Meyer la
existencia de cientos de entidades intergubernamentales que cubren una amplia
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
50
La referencia a esta teora es til en el presente trabajo desde
una perspectiva crtica, pues ayuda a interpretar algunos aspectos
de la problemtica latinoamericana derivada de la adopcin mo-
delos mundiales, bajo los cuales los pases de la regin imple-
mentan determinadas medidas y polticas pblicas. El riesgo de
desfase sealado por Meyer signifca que en algunas ocasiones
estas medidas y polticas pueden no producir los efectos positi-
vos deseados, o pueden generar consecuencias no previstas, al
ser aplicadas en contextos que no se corresponden con los presu-
puestos bajo los que fueron originalmente concebidas (y esto nos
remite a las observaciones crticas a los modelos de NGP y del
concepto de gobernanza en sentido prescriptivo, que analizamos
lneas arriba).
Ahora bien, las anteriores refexiones crticas nos son tambin
tiles, en razn de que, identifcadas con modelos de solucin
dirigidas a los Estados para lograr la estabilidad econmica, el
cambio estructural y good governance, se encuentran dos temas
que han abierto debates importantes y de relevancia para el Es-
tado y el derecho pblico. Se trata de los temas relativos a la
privatizacin
78
y la nueva regulacin, que han tenido un im-
gama de actividad racionalizada (ciencia, medicina, derechos humanos, educa-
cin, etctera), y miles de ONG que tienen incluso intereses y preocupaciones
ms amplias, organizando casi todo aspecto imaginable de la vida social a nivel
mundial. Todos promueven modelos de racionalizacin de reas de actividad
humana, desde derechos humanos hasta desarrollo econmico y proteccin de
medio ambiente, y apoyan sus modelos con datos, organizacin, propuestas
de polticas pblicas, y programas de entrenamiento. Asimismo, los cientfcos
y profesionales se han convertido en participantes prestigiados y centrales de la
sociedad mundial. Su autoridad deriva no de su fuerza como actores, sino de
su autoridad para asimilar y desarrollar conocimiento racionalizado y universal
que hace la accin y la calidad de actor posibles. Esta autoridad est excepcio-
nalmente bien organizada en organizaciones internacionales, generalmente no
gubernamentales. Esas organizaciones generalmente se dedican a campos de
conocimiento especfcos y su diseminacin, pero su ltimo propsito incluye
el amplio desarrollo de las sociedades. Ibidem, pp. 162-164.
78
Omar Guerrero explica que muchos programas de privatizacin en los
pases subdesarrollados tuvieron su origen en el Informe Berg, documento pre-
EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 51
pacto importante en la organizacin del Estado y han dado lugar
a una serie de debates sobre la forma de concebirlo y teorizarlo,
como se explicar en el prximo captulo. El siguiente captu-
lo examinar estos temas con el objetivo de completar el marco
conceptual que nos permita entender el contexto institucional y
normativo en el que se dieron los trgicos acontecimientos de la
Guardera ABC.
parado para el Banco Mundial por Elliot Berg en 1980. Adems, refere Gue-
rrero que dicho informe se elabor con base en el anlisis de varios pases afri-
canos subsaharianos, aunque sus conclusiones despus se generalizaron como
propuestas aplicables a otros pases. Guerrero, Omar, Del Estado gerencial al
Estado cvico, Mxico, UAEM-Miguel ngel Porra, 1999, pp. 20 y 21.
53
CAPTULO TERCERO
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN
Y NUEVA REGULACIN
I. PRIVATIZACIN
Las ciencias sociales han sido sensibles al cambio de enfoque (e
incluso de paradigma) que implica el concepto de gobernanza en-
tendido de la manera que hemos explicado en el captulo ante-
rior. En este sentido, al explicar algunas de las implicaciones del
concepto de gobernanza, Picciotto ha sealado que se han dado
cambios muy importantes en la esfera pblica del Estado y en la
esfera privada de las empresas, la industria y otras instituciones
sociales, as como en las relaciones entre las dos.
79
En esta trans-
formacin, la privatizacin de funciones y servicios pblicos ha
jugado un papel fundamental. En efecto, desde la dcada de los
ochenta del siglo XX es posible identificar una tendencia mundial
referente a la privatizacin de funciones pblicas (que va desde el
manejo de prisiones hasta la seguridad pblica), servicios pblicos
(que abarca desde la recoleccin de basura hasta la produccin y
distribucin de energa elctrica o los servicios de salud), as como
de empresas pblicas.
80
Igualmente, refiere Picciotto un proceso
79
Picciotto, Sol, Regulatory Networks and Global Governance, ponencia
presentada en el W. G. Hart Legal Workshop, Institute of Advanced Legal Stud-
ies, University of London, 27-29 de junio de 2006, pp. 1 y 2.
80
Para el caso de las privatizaciones en Amrica Latina, se puede consultar
el ensayo de Baer, Werner y Birch, Melissa, Privatization and the Changing
Role of the State in Latin America, New York University Journal of Interna-
tional Law and Politics, vol. 25, nm. 1, otoo de 1992, pp. 1-25.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
54
paralelo por el cual la esfera aparentemente privada de la activi-
dad econmica se ha convertido en ms pblica. Esto se refiere
al surgimiento de una variedad de tipos de regulacin que orientan
y limitan la conducta del mundo de los negocios, que incluye a
los cdigos de conducta corporativa, por los que el sector privado
adopta estndares pblicos para autorregularse.
81
Ahora bien, una visin crtica de las privatizaciones puede lle-
var a concluir que el paso de una funcin o un servicio pblico de
la esfera pblica a la esfera privada conlleva dejar de aplicar
a la actividad privatizada una serie de normas y principios de de-
recho pblico tendientes a garantizar valores como la rendicin
de cuentas, el debido proceso, igualdad, racionalidad y la trans-
parencia. En efecto, en la literatura crtica acerca de los procesos
privatizadores iniciados en muchos pases a partir de mediados
de la dcada de los ochenta del siglo XX se pueden encontrar
opiniones como la de Paul Starr, quien parte de una discusin
sobre la distincin entre lo pblico y lo privado como categoras
bsicas del Estado liberal, para analizar los distintos signifcados
del trmino privatizacin.
82
De esta manera, para Starr la distincin entre pblico/privado
es central en el lenguaje de la formulacin de demandas y gene-
racin de expectativas en el Estado liberal, en particular, dirigi-
das hacia el propio Estado. En este sentido, lo pblico implica
una estructura de reglas que limitan el ejercicio del poder del
Estado.
83
Adems, aquellos que actan en la esfera de lo pblico
son considerados como pblicamente responsables de sus accio-
nes (en particular, ante los ciudadanos). Por otra parte, la expec-
81
Picciotto, op. cit., pp. 1 y 2.
82
Starr, Paul, The Meaning of Privatization, Yale Law Journal and Policy
Review, nm. 6, 1988, pp. 6 y 7.
83
En realidad, el derecho pblico no slo limita, sino que tambin consti-
tuye el propio poder en los Estados modernos. En este sentido, se puede iden-
tifcar en el derecho pblico una funcin constitutiva de la autoridad pblica.
Vese Bogdandy, Armin von et al., Developing the Publicness of Public Inter-
national Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities ,
German Law Journal, vol. 9, nm. 11, 2008, p. 1380.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 55
tativa derivada de lo pblico es que las decisiones pblicas y las
deliberaciones respectivas han de ser reportadas pblicamente y
abiertas a la participacin general.
84
En suma, dice Starr, los ciu-
dadanos de un Estado liberal entienden que tienen el derecho de
esperar que su gobierno sea pblico no solamente en los fnes,
sino tambin en sus procesos.
85
En contraste con lo anterior, apunta Starr, cuando los ciudada-
nos de un Estado liberal piensan en la esfera privada (sus casas,
sus familias, sus empresas), reclaman lmites al poder del Estado,
lmites que no son absolutos, pero que, en casos de intervencin
del Estado en la esfera privada, se exige una justifcacin basada
en el inters pblico.
86
En otras palabras, las expectativas de los
ciudadanos hacia el Estado diferen de acuerdo con la distincin
construida entre lo pblico y lo privado.
Si esto es as, y si de manera general defnimos a la privatiza-
cin como la transferencia de una funcin, servicio o actividad
de la esfera pblica a la esfera privada, entonces la privatizacin
tiene forzosamente un signifcado poltico, puesto que tiene un
impacto en la reordenacin de las demandas y las expectativas
en una sociedad. Decir que alguna actividad es pblica implica
demandas de objetivos y propsitos pblicos, responsabilidad y
rendicin de cuentas de carcter pblico y apertura o transparen-
cia pblicas, de participacin y de discusin que, por lo menos en
84
En su examen de la diferencia entre el derecho pblico y el derecho pri-
vado, as como entre los conceptos de particular y Estado propio del campo
disciplinario del derecho, Gurza observa que de lo que se trata es de distinguir
cundo opera cierta normativa y lgica jurdica y cundo otras en la autoriza-
cin y, prohibicin de actos o en la solucin de querellas. De manera generali-
zada se considera como pblico (perteneciente a la esfera del derecho pblico)
cualquier acto proveniente del estado en el que ste no acte como particular,
o sea, como la parte de un contrato obligada por el derecho privado; y como
privado (adscriptible al terreno del derecho privado) cualquier acto con conse-
cuencias jurdicas en el que los participantes, incluido el Estado, se desempeen
como particulares. Gurza Lavalle, Adrin, Estado, sociedad y medios. Reivin-
dicacin de lo pblico, Mxico, Plaza y Valds, 1998, p. 201.
85
Ibidem, pp. 7-9.
86
Idem.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
56
teora, forman parte de un proceso para la formacin de las prefe-
rencias y decisiones que son consistentes con los intereses de la
sociedad en el largo plazo. Y decir que una actividad es privada
invoca demandas de proteccin respecto de la intervencin del
Estado o de otros ciudadanos. Asimismo, la privatizacin signifca
pasar del mbito que en principio debe ser abierto y visible, a un
dominio que es ms cerrado al escrutinio y con menos acceso.
87
Por otra parte, la reordenacin de demandas y expectativas im-
plicada en la privatizacin tiene efectos distributivos. Es decir,
transfere poder a quienes estn mejor posicionados para ejercer
poder en el mercado. E incluso, en el extremo, puede ser emplea-
da, dice Starr, para reordenar las relaciones de clase (como cuan-
do la privatizacin en Chile fue usada para quebrar el poder de los
sindicatos de trabajadores del Estado y reducir sus prestaciones).
En suma, la privatizacin, al redefnir el espacio de lo pblico y
lo privado, cambia la distribucin de recursos materiales y sim-
blicos que infuyen en la confguracin de la vida poltica.
88
En resumidas cuentas, y mantenindonos en una lnea crtica
como la de Starr, podemos afrmar que las privatizaciones han
signifcado una relocalizacin del poder y, a la vez, la salida de
dicho poder de un rgimen de controles por parte del derecho
pblico. De esta manera, al entrar en la esfera privada una serie
de funciones y actividades desempeadas con anterioridad en la
esfera pblica, quedan sujetas a una lgica distinta: la de la pro-
teccin del inters privado o particular frente al Estado.
87
Ibidem, pp. 11-18 y 35-41. Mindow argumenta algo parecido, al sealar
que los actores pblicos estn sujetos a un rgimen de rendicin de cuentas
como no lo estn los actores privados. As, la privatizacin abre la posibilidad
de debilitar o eludir normas de derecho pblico que estn vinculadas con la
nocin de accin pblica. Por ejemplo, los actores pblicos pueden tener el
deber de dar explicaciones, ya sea por un deber derivado del derecho adminis-
trativo de dar rezones de su actuacin o por medio de normas que garanticen a
los ciudadanos el acceso a la informacin pblica. Minow, Martha, Public and
Private Partnership: Accounting for the New Religion, Harvard Law Review,
vol. 116, nm. 5, marzo de 2003, p. 1246.
88
Idem.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 57
Sin embargo, debe sealarse que en contraste con la perspecti-
va referida, tambin existe la opinin de quienes consideran que
las privatizaciones no necesariamente llevan a la reduccin de lo
pblico frente a lo privado (por ponerlo en trminos simples). De
esta forma, autoras como Freeman han sugerido que la privatiza-
cin puede verse no como un medio para achicar al gobierno,
sino como un mecanismo con el potencial de expandir el alcance
del gobierno en mbitos tradicionalmente considerados privados.
As, la privatizacin puede ser un medio de publifcacin (en
ingls, publicization) por medio del cual actores privados se
comprometen con objetivos tradicionalmente pblicos, como el
precio de tener acceso a oportunidades lucrativas para generar
bienes y servicios, que de otra manera podran ser provistos di-
rectamente por el Estado. Por tanto, afrma la autora, en lugar
de comprometer normas de la democracia, como la rendicin de
cuentas, el debido proceso, igualdad y racionalidad, la privati-
zacin puede extender esas normas a actores privados a travs
de vehculos como el proceso presupuestal, la regulacin y el
contrato. No obstante lo anterior, aclara de inmediato la autora,
esto puede o no puede suceder, porque la circunstancia de
que el Estado pueda efectivamente imbuir a actores privados con
normas pblicas que se atribuyen al gobierno es algo que pueden
resistir y resentir.

89
Freeman propone que la extensin de normas de derecho p-
blico a actores privados puede darse a travs de dos mecanismos:
leyes y decisiones de los tribunales. As, a travs de los mecanis-
mos legislativos se pueden imponer requerimientos y condicio-
nes para dar apoyos o subsidios fscales, todos condicionados a
que los actores privados sujeten sus actividades a valores p-
blicos. Los requerimientos se pueden referir, por ejemplo, a la
transparencia de la informacin, la racionalidad y justifcacin de
las decisiones, equidad y monitoreo por parte de las autoridades.
Por su parte, los tribunales podran interpretar los contratos, la
89
Freeman, Jody, Extending Public Law Norms Through Privatization,
Harvard Law Review, vol. 116, 2003, pp. 1285 y 1286.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
58
responsabilidad civil, los derechos y deberes de las sociedades
mercantiles de forma tal que se pueda obligar a actores privados,
bajo ciertas condiciones, a que cumplan con una serie de normas
de derecho pblico que tradicionalmente se ha entendido se apli-
can exclusivamente a actores estatales (no discriminar, debido
proceso, transparencia). Se podra, incluso interpretar los contra-
tos para dar a los benefciarios de un servicio pblico privatizado
(que no son parte en el contrato, sino terceros), un derecho de
accin para lograr el cumplimiento del contrato, incluso si la ley
no lo dice expresamente.
90
En suma, lo que el debate sobre la privatizacin nos sugiere,
es que la lnea entre lo pblico y lo privado puede perder
sus contornos asumidos como claros y precisos bajo una visin
tradicional. Es decir, bajo esta ltima, la aplicabilidad de un r-
gimen de derecho pblico, por un lado, o la aplicabilidad de un
rgimen de derecho privado, por otro, est determinada por la
calidad de los sujetos involucrados en el ejercicio de ciertas fun-
ciones o desempeo de ciertas actividades.
Sin embargo, el debate sobre la privatizacin y sus implicacio-
nes ha abierto la posibilidad de que, independientemente de la cali-
dad de los sujetos (como personas de derecho pblico, o perso-
nas de derecho privado), lo determinante para defnir qu rgimen
normativo se aplica sea la actividad o funcin desempeada y, es-
pecfcamente, la existencia de un inters pblico que haya de ser
preservado, y valores vinculados con dicho inters, como lo pue-
den ser la necesidad de establecimiento a controles, transparencia y
garantas de racionalidad de las decisiones, entre otros.
90
Ibidem, pp. 1317-1320. En esta misma lnea se encuentra el trabajo de
Trebilcock y Iacobucci, quienes afrman que si los mecanismos privados de ren-
dicin de cuentas (es decir, los derivados del juego de las fuerzas del mercado)
no se consideran adecuados, el Estado puede imponer un rgimen de rendicin
de cuentas a actividades, funciones o empresas privatizadas (si bien esta situa-
cin puede tener un impacto negativo en cuanto a los benefcios derivados de
los mercados privados). Vase Trebilcock, M. y Iacobucci, Edward, Privati- Vase Trebilcock, M. y Iacobucci, Edward, Privati-
zation and Accountability, Harvard Law Review, vol. 116, nm. 5, marzo de
2003, p. 1451.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 59
Por ltimo, debemos mencionar que, en relacin con la pri-
vatizacin de servicios pblicos, Araujo ha identifcado en toda
su complejidad los signifcados que la privatizacin puede tener
en relacin con dichos servicios (complejidad que plantea diver-
sos retos al derecho administrativo, como disciplina cientfca y
como ejercicio profesional). De esta manera, el referido autor
seala lo siguiente:
A este respecto, es necesario de entrada mencionar que esta mo-
dalidad de gestin se corresponde con lo que es el objeto del
presente desarrollo: la privatizacin de los servicios pblicos, si
bien hay que ponerse de acuerdo con su signifcado. Hay priva-
tizacin, referente al plano jurdico, desde el momento en que se
opera legalmente la transformacin de una actividad de servicio
pblico en actividad privada o, en una actividad reglamentada,
esto es, regulada con intensidad por el Estado, pero actividad pri-
vada (privatizacin funcional). La privatizacin puede signifcar
tambin la modifcacin del modo de gestin por efecto del cam-
bio de una gestin pblica a una gestin privada, en todo o parte
de un servicio pblico (privatizacin organizativa). Por ltimo,
la privatizacin se da en razn del cambio de habilitacin, por
ejemplo, cuando se implanta un sistema de autorizacin en susti-
tucin de un sistema de concesin de servicio pblico (privatiza-
cin formal)...
91
Todo lo anterior plantea un reto terico-conceptual, pues se
opone a una visin tradicional de cules son los alcances de las
normas de derecho pblico y cul es el mbito que corresponde
exclusivamente a lo privado y su proteccin frente a la accin
pblica.
II. LA NUEVA REGULACIN
Vinculado con las transformaciones del Estado moderno re-
lativas a las privatizaciones, diversos autores hablan tambin
91
Araujo-Jurez, Jos, Manual de derecho de los servicios pblicos, Cara-
cas, Vadell Hermanos Editores, 2003, p. 219.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
60
del surgimiento de un nuevo Estado regulatorio. Braithwaite,
por ejemplo, seala que las privatizaciones de los aos ochenta
y noventa del siglo XX no siempre fueron acompaadas de una
desregulacin, sino ms bien del surgimiento de nuevas tcni-
cas de regulacin como alternativas al control y el comando
directos.
En este mismo sentido, Martnez ha sealado que en muchos
procesos de privatizacin y de despublifcacin no hay, propia-
mente hablando, desregulacin o slo la hay parcial, sino que
ms bien ha habido un cambio de regulacin, por lo que en
propiedad habra que hablar de neorregulacin o de rerregula-
cin.
92
Por su parte, autores como Vincent-Jones han hablado ms es-
pecfcamente de la contractualizacin de los servicios pblicos
como un instrumento de la nueva regulacin, defnida como el
proceso por el cual los servicios pblicos son desempeados cada
vez ms por empresas privadas o agencias estatales o cuerpos vo-
luntarios semiautnomos en relaciones contractuales con agen-
cias pblicas. La contractualizacin implica el reemplazo de for-
mas burocrticas por formas de cuasi-mercado de provisin.
93
En esta lnea, Vincent explora la idea de la regulacin por
contrato. En este esquema, las agencias estatales como compra-
doras son reguladas y ellas mismas ejercen funciones regulato-
rias, las cuales pueden actuar a travs de los estndares contrac-
tuales que pueden establecer, y del monitoreo de las prcticas de
ejecucin del contrato celebrado con el proveedor (privado) del
servicio (pblico).
94
Finalmente, Vincent-Jones concluye que la
92
Martnez Lpez-Muiz, J. L., Nuevo sistema conceptual, en Ario Or-
tiz, Gaspar (ed.), Privatizacin y liberalizacin de servicios, Madrid, Universi-
dad Autnoma de Madrid, Boletn Ofcial del Estado, 1999, p. 137.
93
Si bien para este autor dichas formas tienen un futuro, es incierto
en el largo plazo, pues ha habido experiencias negativas en el Reino Unido, en
salud y educacin. Vincent-Jones, Peter, The Regulation of Contractualisation
in Quasi-Markets for Public Services, Public Law, verano de 1999, p. 304.
94
Public purchasers may make various uses of contract as a regulatory
mechanism and management tool. Once contracts have been awarded, it is in
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 61
contractualizacin de servicios pblicos, y la creacin de cuasi-
mercados, puede en ciertos casos y con el establecimiento de
ciertas limitaciones, ofrecer ventajas signifcativas en compara-
cin con formas burocrticas de organizacin que han dominado
los servicios pblicos en el Reino Unido y otras sociedades capi-
talistas. Bajo condiciones regulatorias apropiadas afrma la
gobernanza contractual puede ayudar a generar soluciones al
problema de cmo valores democrticos tales como la apertura,
participacin y rendicin de cuentas pueden hacerse efectivos en
este tipo de arreglos, para lograr una ms efciente, efectiva y
responsable provisin de servicios pblicos.
95
Por otro lado, resulta interesante mencionar la propuesta teri-
ca de Colin Scott, quien busca disear un modelo conceptual no-
vedoso para explicar las posibilidades de la regulacin en el mar-
co de las transformaciones que estn experimentando los Estados
modernos. Colin Scott propone el empleo de la metfora que lla-
ma espacio regulatorio, como un modelo (normativo) que sir-
va de base para un mejor diseo institucional de la regulacin.
96

Para este autor, en el tema de la regulacin, el problema central
del control (o falta de control) est estrechamente vinculado a la
the interest of public authorities to use contract as a mechanism for control-
ling the quality and cost of service provision. The performance of contracts
is of obvious interest to public purchasers. The transaction costs of running
contractual relationships in terms of monitoring, defaults, sanctions, penalties,
dispute resolution and termination of contracts are likely to be critical indica-
tors of regulatory success or failure. Ibidem, p. 316.
95
Ibidem, p. 326.
96
Scott defne la regulacin como un proceso o conjunto de procesos por
medio de los cuales se establecen normas y se monitorea la conducta de aque-
llos que estn sujetos a las normas o retroalimentan (feedback) el rgimen, para
lo cual existen mecanismos destinados a mantener la conducta de los actores
regulados dentro de los lmites aceptables del rgimen (ya sea por accin eje-
cutiva o por otros mecanismos). Asimismo, admite que puede darse una nocin
ms estrecha, hablando de regulacin como un instrumento de gobernanza que
tiene como eje principal el despliegue de autoridad. Scott, Colin, Analysing
Regulatory Space: Fragmented Resources and Institutional Design, Public
Law, verano de 2001, pp. 329 y 330.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
62
circunstancia de la posesin fragmentada de recursos clave.
97
Es
decir, los lmites al poder regulatorio en los Estados modernos
estn marcados por el hecho de que los recursos relevantes para
tener dicho poder y ejercer capacidades estn dispersos o frag-
mentados entre distintos tipos de actores, estatales y no estatales
(aqu hay un obvio eco del concepto de gobernanza explicado en
el captulo anterior). Segn este autor:
Estos recursos no estn restringidos a la autoridad formal del es-
tado derivada de la legislacin o de contratos, sino que tambin
incluye informacin, riqueza y capacidades organizacionales. La
posesin de estos recursos est fragmentada entre agencias esta-
tales, y entre entes estatales y no-estatales. La combinacin de
informacin y capacidades organizacionales puede dar a una em-
presa que est regulada autoridad informal considerable, que es
importante en el resultado hasta de la formacin de reglas forma-
les o de procesos de aplicacin de las normas. Puesto de otra ma-
nera, las capacidades derivadas de la posesin de recursos clave
no son necesariamente ejercitadas jerrquicamente dentro del es-
pacio regulatorio, del regulador hacia el regulado. Consideramos
la presencia dentro del espacio son solamente de reguladores y
regulados, sino de otras organizaciones interesadas, estatales y no
estatales, que poseen recursos en un grado variable. Las relaciones
pueden ser caracterizadas como complejas, dinmicas y horizon-
tales, incluyendo interdependencia negociada. Esta re-conceptua-
lizacin de los procesos regulatorios es importante para entender
los lmites del derecho en la regulacin. La naturaleza dispersa
de los recursos entre organizaciones en el mismo espacio regula-
torio signifca que los reguladores no tienen el monopolio sobre la
autoridad formal e informal. Esta observacin dirige nuestra aten-
cin a la necesidad de concebir estrategias de regulacin consis-
tentes en una amplia gama de procesos negociados, de los que la
formacin de reglas y su implementacin son slo dos.
98
97
Idem.
98
Como observa este autor, la metfora del espacio regulatorio propuesta
a cerca a la nocin de gobernanza que hemos examinado lneas arriba. Ibidem,
p. 330.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 63
En suma, la metfora del espacio regulatorio (cuya afnidad
con la nocin de gobernanza resulta evidente) sugiere fjarnos en
la circunstancia de que la autoridad regulatoria y la responsabi-
lidad estn en muchas ocasiones dispersas entre varias organiza-
ciones, pblicas y privadas, y que la autoridad pblica-estatal no
es la nica fuente de poder e infuencia dentro del dominio regu-
lado. En este sentido, el modelo propuesto por Scott orienta su
atencin en las interacciones de cada uno de los que participan en
el espacio, y est abierto a la posibilidad de reconocer sistemas
plurales de autoridad (formal e informal) y de otros recursos y un
complejo de intereses y acciones.
99
Como puede apreciarse, el modelo del espacio regulatorio
plantea una serie de retos a presupuestos tradicionales del dere-
cho administrativo, pues por un lado su lgica lleva a cuestionar
una visin de la regulacin basada en el ejercicio jerrquico del
poder del Estado sobre el sector privado. Y, por otro lado, el
modelo conlleva el cuestionamiento de la distincin convencio-
nal entre actores pblicos y actores privados. En lugar de
ello, la metfora lleva a una idea de la regulacin como producto
de relaciones horizontales entre los actores involucrados, y de un
espacio en el que se funden (por as decirlo) actores pblicos y
privados para generar orden.
Adems, el modelo lleva tambin a repensar la concepcin
tradicional de autoridad, pues, en palabras del propio Scott, [l]
a posesin de autoridad jurdica formal no determina de ninguna
manera la forma en que la autoridad es ejercida, y puede ser sig-
nifcativamente atemperada por autoridad informal poseda por
otros actores.
100
En este esquema, la posesin de uno o ms de
otros recursos clave, como informacin, riqueza y organizacin,
con frecuencia confere autoridad informal que a su vez, puede
estar dispersa en el espacio regulatorio entre actores estatales
y no estatales. En ltima instancia, la formacin de las reglas y
los procesos de implementacin de las mismas estarn domina-
99
Ibidem, p. 331.
100
Ibidem, pp. 336 y 337.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
64
dos por las interacciones de dichos actores, y el despliegue que
hagan de los recursos a su disposicin. Esto puede llevar, en el
extremo, a situaciones en las que los procesos regulatorios estn
dominados por actores privados, a pesar de que no tengan ningn
tipo de autoridad formal. A su vez, esta forma de concebir la au-
toridad obliga tambin a repensar cuestiones relacionadas con la
naturaleza de la rendicin de cuentas, y temas vinculados con el
control democrtico sobre los procesos regulatorios.
101
Cabe aclarar que Scott no propone que su modelo del espa-
cio regulatorio sirva para explicar la totalidad de los procesos
101
Quiz uno de los ejemplos que nos permiten ver con mayor claridad lo
que sugiere esta postura pueda encontrarse en lo que se ha dado en llamar las
autoridades reguladoras autnomas, que han proliferado en muchos pases en
las ltimas dcadas, como instrumentos alternativos de regulacin econmica
y social, que en buena medida se alejan del modelo de intervencin directa
por parte del Estado. En este sentido, Jordana ha observado que: Sin embar-
go, para completar el anlisis de los procesos polticos en las nuevas polticas
regulativas, tambin es necesario considerar la dimensin de los actores: tener
en cuenta el papel de las redes de actores, pblicos y privados, y su interrela-
cin con las constelaciones institucionales antes descritas. En este sentido, ms
que plantear la clsica teora de la captura del regulador, donde un grupo de
intereses empresariales consigue dominar las decisiones del rgano regulador,
debemos entender que las polticas regulativas pueden favorecer a complejas
coaliciones de actores, donde participen tanto representantes de intereses pri-
vados como tambin distintos segmentos del mbito pblico, que tengan una
visin compartida sobre la orientacin de la poltica pblica, y consigan man-
tener con sufciente estabilidad un cierto predominio sobre el proceso de toma
de decisiones en la poltica. Para observar estas confguraciones de actores con
intereses en las distintas polticas regulativas, su confguracin y dinmica, po-
demos emplear la aproximacin de las redes polticas (policy networks), cuyos
elementos de anlisis nos permiten identifcar aspectos como el tamao de las
redes, los actores participantes, los mecanismos de relacin entre stos, su gra-
do de formalizacin, o la intensidad de los contactos que establecen, entre otras
variables. Identifcando las coaliciones existentes de actores, o los ncleos de
relacin estable que se forman, podemos luego aproximarnos al estudio de su
impacto en el proceso poltico, discutiendo hasta qu punto distintas confgu-
raciones de actores (o su transformacin) inciden en el contenido de las deci-
siones polticas adoptadas con relacin al sector analizado. Jordana, Jacint,
Hacia un nuevo Estado regulador? Las autoridades reguladoras autnomas,
Sistema, nms. 184-185, enero de 2005, p. 107.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 65
regulatorios, ni que sea aplicable a todo tipo de relacin entre
reguladores-regulados en los Estados modernos (admite que la
idea de las relaciones jerrquicas y de la distincin clara entre
lo pblico y lo privado sigue dominando en muchas ocasiones la
percepcin y las prcticas en el ejercicio de los poderes regulato-
rios). Sin embargo, s sugiere el autor que los Estados modernos
han experimentado ciertas transformaciones, por lo menos desde
la dcada de los ochenta del siglo pasado, que obligan a crear
nuevos conceptos por parte del derecho pblico.
102
En conclusin, como en el caso de la privatizacin, los fen-
menos vinculados con la nueva regulacin plantean tambin
una serie de retos terico-conceptuales: cul es el locus de la
autoridad?; si hay un tipo de autoridad informal, quin la con-
trola y cmo?; o simplemente no se le puede (debe) controlar?;
sobre qu base podra concebirse un rgimen que garantice la
proteccin de valores caros al derecho pblico en relacin con
formas noestatales de autoridad (en caso de que stas existan)?
stos son los tipos de preguntas que tienen que contestar los
estudios que examinen los fenmenos vinculados con la gober-
nanza desde la perspectiva domstica a que nos hemos referido
en el anterior captulo y en el presente.
III. LA DISTINCIN ENTRE LO PBLICO Y LO PRIVADO:
HACIA UNA RECONCEPTUALIZACIN
Como se desprende de la discusin desarrollada en los dos
apartados anteriores, uno de los temas ms relevantes que me-
rece ser reconsiderado es el de la distincin entre lo pblico y
lo privado. Qu es lo pblico?, y cul su diferencia con lo
privado? Adrin Gurza Lavalle ofrece una conceptualizacin
interesante y novedosa sobre lo pblico, que resulta til para la
discusin que venimos desarrollando en el presente trabajo. Para
este autor:
102
Ibidem, p. 352.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
66
Lo pblico es una dimensin social que obliga al Estado a salva-
guardar un conjunto de intereses (que por medio de un conficto
de ndole poltica terminan por ser) considerados como priorita-
rios por la sociedad. Ms propiamente, lo pblico es una dimen-
sin impuesta al Estado por la sociedad bajo una determinada co-
rrelacin de fuerzas, en la que sta consigue poner al margen de la
lgica del mercado un complejo de tareas socialmente necesarias
para la reproduccin y desarrollo de la sociedad como un todo.
Al considerar como un deber la proteccin de ciertas actividades,
funciones o espacios considerados socialmente valiosos, la comu-
nidad decide fnanciarlos colectivamente.
103
Es decir, lo pblico implica un proceso por el cual ciertas acti-
vidades se llegan a considerar y defnir como socialmente valio-
sas (este es el contenido tico que se encuentra en la base de lo
pblico), lo cual tiene como consecuencia que el Estado se erija
en el garante de la reproduccin de dicha actividad. Asimismo,
lo pblico requiere de un reconocimiento por parte del Estado
(siendo la ley el mecanismo fundamental para tal reconocimien-
to). En otras palabras, es el Estado el que reconoce (o no) una
actividad, funcin o espacio social con un valor tal, que justifca
su desmercantilizacin. De esta manera, el Estado otorga el
estatuto de pblico a una necesidad social, a una actividad o
funcin, y con ello los excluye del mercado y se asume como el
garante no necesariamente el administrador de su satisfac-
cin o reproduccin.
104
Por otro lado, la determinacin de lo pblico no es algo que
ocurra de una vez y para siempre. Al contrario, se trata de una
defnicin que puede cambiar y variar en el tiempo, por lo que
puede extenderse o estrecharse para cubrir o dejar de cubrir cier-
tas actividades.
105
Adems afrma Gurza esa determinacin
103
Gurza Lavalle, Adrin, Lo pblico, un descuido de la administracin
pblica, Estudios Polticos, nm. 5, 1994, p. 147.
104
Gurza Lavalle, Adrin, Estado, sociedad y medios. Reivindicacin de lo
pblico, cit., pp. 188 y 189.
105
Lo pblico incorpora un determinado carcter general que permite com-
prenderlo como un producto histrico, vale decir, que explica qu tipo de inte-
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 67
es producto del conficto, resuelto de acuerdo con una correla-
cin de fuerzas que cristaliza en un pacto social o consenso que
cimienta una especfca confguracin histrica del Estado.
106
Lo anterior signifca que a pesar de que es el Estado el que
reconoce y otorga estatuto de pblico a una actividad o funcin
social, ese reconocimiento depende de un proceso confictivo que
se da en la sociedad en general y que termina por transmitir al
propio Estado una defnicin de qu actividad o funcin ha de
considerarse como pblica. Por ello es que Gurza afrma que lo
pblico es una dimensin impuesta al Estado por la sociedad
bajo una determinada correlacin de fuerzas enfrentadas en una
lucha poltica e ideolgica.
107
reses pueden ser incluidos dentro de l y a qu obedece esta inclusin Por su
naturaleza, lo pblico es tambin la cristalizacin de un determinado nivel de
fuerzas. En tanto que correlacin de fuerzas, lo pblico no es una dimensin so-
cial inmutable, tiene posibilidades de extensin o estrechamiento para cubrir o
desconocer ciertas demandas sociales especfcas como pblicas; todo depende
del nivel de fuerzas en el momento preciso del conficto. No obstante, la con-
fguracin bsica de lo pblico, anteriormente explicada, opera como la matriz
fundamental que determina lo que es y lo que no es obligacin del Estado frente
a la sociedad, vale decir, que preclasifca las necesidades sociales en su viabi-
lidad de ser acogidas en el seno estatal como parte integrante de lo pblico,
Gurza Lavalle, Adrin, La reestructuracin de lo pblico. El caso Conasupo,
Mxico, ENEP Acatln, 1994, pp. 65 y 67.
106
Lo considerado valioso, como producto directo de una tica social bajo
determinada correlacin de fuerzas entre poseedores y desposedos, implica
generalmente la defensa de ciertos factores nacionales necesarios para un mejor
destino comn, o la universalizacin de ciertas posibilidades de progreso que
igualan un estndar comn para todos como miembros de una misma patria.
Claro est que el consenso de estos comunes, en un primer momento, no es sino
producto del desgarramiento social y de las luchas en que ste se manifesta,
pero al paso del tiempo, algunos de estos consensos se impregnan de tal mane-
ra en el tejido social que terminan por perder su carcter poltico, tornndose
en normas culturales de convivencia civilizada. Gurza, Lo pblico, cit.,
p. 147.
107
En este tenor, afrma Gurza que la administracin pblica trabaja sobre
el sistema de necesidades sociales, pero no in toto, sino sobre la parte de l que
ha sido legitimada para justifcar su atencin prioritaria frente a otros intere-
ses potencialmente esgrimibles bajo el rubro de inters pblico. Del sistema de
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
68
Asimismo, esa dimensin, que es lo pblico, implica una
tensin entre diversos sentidos, que en conjunto caracterizan el
contenido de aqulla:
Lo pblico-estatal alude a lo que es para todos, por lo que la idea
asociada de amplitud o libertad de acceso encontrara en l una
adecuacin de signifcado pertinente; no obstante, cuando lo que
es de importancia para el cuerpo social en su conjunto debe ser
administrado por la autoridad competente para el caso, se hace
necesaria cierta vigilancia colectiva de dicha autoridad. La so-
ciedad no tiene derecho de intervencin sobre el desempeo de
la benefcencia pblica si sta se encuentra en manos privadas,
pero lo tiene en cambio frente a cualquier acto o decisin de au-
toridad pblica. La transparencia o vigilancia pblica est indiso-
lublemente vinculada a la constitucin de una autoridad pblica.
As, en un trmino como presupuesto pblico se combina el triple
sentido de pblico propio de sta tensin: pblico porque es para
benefcio del todo social, pblico porque es administrado por el
Estado y pblico porque debe ser ejercido de manera transparen-
te, a la vista de todos y entregando cuentas al pblico, es decir, no
ocultamente, de cara a la vigilancia social, con responsabilidad
pblica que supone cuidado en el manejo de los asuntos pblicos
y rendicin de cuentas a los interesados.
108
Ahora bien, qu es publifcable?,
109
qu actividades o fun-
ciones sociales debe entenderse que son para benefcio del todo
necesidades sociales slo una porcin es publifcada asumiendo el estatuto de
necesidad pblica, mientras que el resto permanece en el terreno de los intereses
sociales de ndole individual o colectiva, pero no pblica, es decir, sin derecho a
una satisfaccin instrumentada en la esfera de la administracin pblica y garan-
tizada en la esfera del estado. Gurza, Estado, sociedad y medios, cit., p. 203.
108
Ibidem, pp. 55 y 56. Las cursivas son nuestras.
109
Contraria a la publifcacin se puede identifcar a la despublifcacin
que Martnez Lpez-Muiz caracteriza por su signifcacin precisa y no sus-
ceptible de graduacin, por cuanto se trata pura y simplemente de un acto
jurdico-pblico de contrario imperio a la publicatio, por el que se suprime la
reserva a la titularidad exclusiva de los Poderes pblicos sobre un determinado
tipo de actividad o servicio, devolvindolo en consecuencia al mbito del ejer-
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 69
social, y por tanto deben ser administradas por el Estado y
deben ser ejercidas de manera transparente, a la vista de todos
y entregando cuentas al pblico? En el esquema que venimos
explicando, consideramos que en principio, cualquier actividad
o funcin social podra llegar a considerarse como pblica, de-
pendiendo de las condiciones, problemtica y evolucin histri-
ca de cada sociedad. Sin embargo, Gurza sugiere que distintos
modelos de Estado establecen una especie de predeterminacin
o preclasifcacin poltica y cultural de las materias consideradas
como legtimamente publifcables y de los medios privilegiados
para la realizacin de su estatuto pblico. As, el modelo de Esta-
do liberal clsico ver como legtima a la publifcacin de ciertos
dominios y como ilegtima la publifcacin de otros, y lo propio
har el modelo del Estado de bienestar.
110
cicio de la libertad de empresa, del derecho de propiedad y del conjunto de las
libertades econmicas-bajo la pertinente regulacin alternativa. En toda despu-
blifcacin hay pues siempre, claramente, un antes y un despus bien defnidos,
determinados de ordinario por la entrada en vigor de la ley que la formalice.
Martnez Lpez-Muiz, J. L., Nuevo sistema conceptual, en Ario Ortiz,
Gaspar (ed.), Privatizacin y liberalizacin de servicios, Madrid, Universidad
Autnoma de Madrid, Boletn Ofcial del Estado, 1999, p. 137.
110
El modelo liberal se tipifca por el carcter restringido de la publifca-
cin polticamente legitimable y por el recurso preferente de la regulacin para
incidir en el trfco socioeconmico, que de tal manera, permanece en manos de
los privados. De hecho, el supuesto ltimo est en la premisa de que la garanta
estatal pblica se satisface con la vigilancia y sancin de los derechos polticos
fundamentales, ya que stos aseguran la participacin de los privados en la vida
pblica. Por el contrario, el Estado de bienestar supone una tendencia publifca-
dora de reas importantes de la vida social y una recurrencia a la intervencin
directa por la va del gasto y de la creacin de un aparato pblico administrati-
vo, sustrayendo de la acumulacin econmica privada las materias investidas
de estatuto pblico. El primado de los derechos polticos individuales, sobre
los que se produce la vida pblica del Estado liberal, se ve desplazado por el
primado de los derechos sociales que fundamentan la accin publifcadora del
Estado de bienestar, una vez que los derechos individuales ceden paso a los
de carcter social y que se afanza este cambio en la percepcin de la socie-
dad sobre el sentido de legitimidad de la esfera pblica, se consolida y ampla
considerablemente el efecto desmercantilizador de lo pblico. Gurza, Estado,
sociedad y medios, cit., pp. 190 y 191.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
70
Desde una perspectiva de derecho administrativo, se puede
plantear igualmente la pregunta de qu hace que un servicio sea
pblico. Qu es lo que hace que una actividad, que tiene ciertos
aspectos empresariales (manejo de recursos humanos, servicios,
capitales y tecnologa), sea considerada como un servicio pbli-
co? Consideramos que la respuesta consiste en un reconocimien-
to colectivo de la existencia de una necesidad de inters general,
y la valoracin y decisin del Estado de satisfacerla invistiendo a
la administracin pblica de potestades para hacerlo.
111
Por ltimo, resulta interesante destacar que en la perspectiva
de Gurza, lo pblico no es sinnimo de lo estatal. Es decir, tanto
actores privados pueden hacerse cargo de lo pblico (una nece-
sidad pblica, considerada as como producto de una valoracin
social avalada por el Estado), como actores estatales pueden con
su actuacin no conducirse conforme al contenido tico inherente
en el concepto de lo pblico (o sea, pueden no conducirse para
benefcio del todo social, y ejercer sus funciones estatales de
manera no transparente, fuera de la vista de todos y sin entregar
cuentas al pblico). En este sentido, afrma Gurza:
Que lo pblico no es sinnimo del Estado es de fcil demostra-
cin con un ejemplo que nos regala la historia reciente del pas.
Una de las constantes y ms reiteradas demandas en el proceso
de reforma poltica que se ha vivido en los ltimos aos es que el
Estado, por sus peculiares caractersticas, no puede ser el respon-
111
Como cuestin previa interesa destacar que el servicio pblico por ser lo
primero (servicio), ha de consistir en la actividad de prestacin asumida por una
organizacin, destinada a aportar alguna utilidad a los particulares; y por ser lo
segundo (pblico), ha de ser gestionado en nombre de la colectividad y ofrecido
por el Estado. De ah que el elemento orgnico de la nocin de servicio pblico
referido a la asuncin de la actividad por el Estado, si bien signifca la respon-
sabilidad de garantizar la real prestacin, no comporta la de excluir necesaria-
mente la realizacin de la prestacin por sujetos distintos al Estado, partiendo
del hecho de que aqul es libre para elegir el sistema de prestacin que consi-
dere ms idneo para cada servicio pblico y cada momento. Araujo-Jurez,
Jos, Manual de derecho de los servicios pblicos, Caracas, Vadell Hermanos
Editores, 2003, pp. 195 y 211.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 71
sable de los procesos electorales y que stos deberan quedar en
manos de la sociedad civil y de los partidos polticos. La peticin
considera que el Estado no asegura la claridad, imparcialidad, le-
galidad y credibilidad de tales eventos, es decir, que el Estado
no garantiza la publicidad o el carcter pblico de los mismos.
En efecto, en Mxico el poder del Estado en muchas de sus ma-
nifestaciones no es pblico, y lo mismo podra asegurarse de los
cargos pblicos, de algunas partidas del presupuesto pblico
y de muchos organismos de la administracin pblica Por la
naturaleza y defnicin de lo pblico el Estado no puede ser su
sinnimo, pero adems en Mxico no lo es porque el Estado no
garantiza la publicidad de sus actos, valga decir, no obra confor-
me a criterios pblicos.
112
Que lo pblico no necesariamente coincide con el aparato
estatal o aparato gubernamental, se manifesta en el debate
actual sobre la redefnicin del objeto de estudio de la adminis-
tracin pblica como disciplina cientfca y como ejercicio profe-
sional. En este sentido, afrma Gurza que si lo pblico constituye
el objeto de estudio de la ciencia de la administracin pblica,
es posible proponer que sta, en tanto ejercicio profesional, sea
112
De esta manera, el Estado debe hacerse cargo de lo pblico en tanto
que matriz de su pacto social fundante y por ello, se le confunde con lo pblico
mismo; no obstante, la sociedad puede perfectamente guardar para s el cui-
dado de ciertos intereses pblicos: la institucin del ombudsman en Europa es
un ejemplo de organismo no estatal con carcter y desempeo pblicos. Muy
tpicamente, las funciones pblicas que la sociedad recupera se relacionan con
aspectos en los que el Estado, al ser juez y parte, se desempea defcientemen-
te como tutor obligado de los derechos sociales de carcter pblico: procesos
polticos, imparticin de justicia, etctera. En todo caso, lo pblico requiere del
Estado con independencia de que tenga lugar en el aparato administrativo esta-
tal o en el seno de la sociedad civil, pues lo pblico deviene tan slo mediante
su explcito reconocimiento por parte del Estado, quien as le otorga a esta di-
mensin de la sociedad un carcter regulativo universal que no podra adquirir
de otra forma. Por ello, no toda demanda social se convierte inmediatamente en
necesidad pblica, slo cuando su satisfaccin se considera obligatoria median-
te el reconocimiento poltico de la misma, es posible hablar de que ha adquirido
un carcter pblico. Gurza, Lo pblico, cit., pp. 138 y 146-148.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
72
entendida como el complejo de procesos decisorios, actividades,
funciones, y medios tendientes a la mejor resolucin de las nece-
sidades pblicas segn los mecanismos sociales o polticos con
que stas se determinen. Pero, por otro lado, sostiene que la ad-
ministracin pblica, como disciplina cientfca, ha de servir a lo
pblico no slo mediante el anlisis del aparato gubernamental
pblico, sino a travs del estudio y comprensin ms amplia de
la gestin de lo pblico como problema social, es decir, a travs
de la produccin de conocimiento efectivo sobre la conforma-
cin de necesidades pblicas, la mejor resolucin de stas y el
debido comportamiento de las formas organizativas, de carcter
gubernamental o social, que garantizan el inters pblico me-
diante la administracin de lo pblico mismo. Por lo anterior,
concluye Gurza, es necesario entender la administracin pblica
como administracin de lo pblico antes que como ejercicio de la
actividad gubernamental.
113
Como puede apreciarse, en esta afr-
macin existe un eco del enfoque de la gobernanza, tal y como lo
examinamos en el captulo precedente.
Detrs de los debates sobre la privatizacin y la nueva regu-
lacin est el tema de lo pblico en las sociedades contempo-
rneas. Como se desprende del anlisis previo, la privatizacin
puede signifcar la sustraccin de una actividad social del campo
conducido bajo criterios de inters pblico. Sin embargo, esto no
necesariamente tiene que ser as. La publifcacin de funciones
o tareas privatizadas (o, por qu no?, tambin de funciones no
privatizadas sino simplemente privadas), es una opcin como
tcnica de intervencin capaz de extender lo pblico ms all
del Estado y su maquinaria administrativa.
Lo mismo puede decirse respecto de la idea de la contractua-
lizacin de los servicios pblicos, contenida en el concepto de
la nueva regulacin, que es capaz de extender lo pblico a
mbitos de actividad desempeados por particulares, a travs de
los estndares contractuales que se puede establecer, y del moni-
toreo sobre las prcticas de ejecucin de los contratos.
113
Ibidem, p. 144.
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 73
IV. RECAPITULACIN
La globalizacin est teniendo un impacto sobre los Estados
nacionales. En otras palabras, los cambios y procesos que ocu-
rren dentro y alrededor del Estado en el mundo actual (identif-
cados con el concepto de globalizacin), han venido provocando
una serie de transformaciones en el Estado mismo. No obstante,
y como ya hemos mencionado, esto no signifca que el Estado-
nacin est desapareciendo ni que se est disolviendo su poder de
regulacin y de organizacin de las conductas sociales. Ms bien,
el Estado retiene hoy da sus caractersticas bsicas como Estado
territorial, Estado constitucional, Estado-nacin democrtico y
Estado intervencionista, si bien cada vez ms comparte responsa-
bilidades en la provisin de seguridad fsica, seguridad jurdica,
autodeterminacin democrtica y bienestar social, con institucio-
nes al nivel internacional. As, en cada vez ms casos los Estados
estn entrelazados con nuevos sitios de responsabilidad.
Lo anterior es ilustrado por el concepto de gobernanza, que
en su sentido descriptivo nos muestra cmo, en los hechos, ac-
tores no gubernamentales, como empresas, organizaciones de la
sociedad civil, centros de pensamiento autnomos, organismos
fnancieros internacionales, tienen hoy da una gran capacidad de
decisin e infuencia en el procesamiento de los asuntos pblicos,
en la defnicin de la orientacin e instrumental de las polticas
pblicas y los servicios pblicos; a su vez, y al tenor de esta ten-
dencia, han surgido nuevas formas de asociacin y coordinacin
del gobierno con las organizaciones privadas y sociales en la im-
plementacin de las polticas y la prestacin de servicios.
114
Asimismo, en su sentido prescriptivo el concepto de gober-
nanza se identifca con ciertos procesos referidos a verdaderos
modelos de solucin de problemas sociales, generados y difundi-
dos en una compleja estructura social mundial, dinmica, compe-
titiva y confictiva, que tiene como actores a los propios Estados,
114
Recordar el anlisis de Aguilar referido supra, pp. 28 y 29.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
74
pero tambin a entidades como organismos internacionales de
diverso tipo, empresas transnacionales, ONG nacionales e inter-
nacionales, instituciones acadmicas, think-tanks, comunidades
cientfcas y de expertos, entre otros.
La privatizacin y toda una variedad de instrumentos regulato-
rios nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte de
esos modelos de solucin de problemas, generados y difundidos
en una estructura social mundial, en la que ciertos agentes juegan
un papel fundamental, caracterizado por su capacidad para impul-
sar ciertos modelos. Entre esos agentes se encuentran institucio-
nes como el BM y el FMI, o bien la OCDE que, como se ha refe-
rido, promueven (prescriben) ciertas ideas acerca de lo que ha de
considerarse como las mejores prcticas o el buen gobierno
en la resolucin de una diversidad de problemas que enfrentan los
pases. Los Estados, por su parte, adoptan, modifcan o resisten
dichos modelos, dependiendo de una serie de caractersticas de
los propios Estados, de sus sociedades y sus procesos polticos y
econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y regional.
115

Manifestacin de ello es que algunos pases del Este asitico han
podido adoptar medidas distintas a las del modelo promovido por
el Consenso de Washington cuando lo han considerado pertinen-
te para el inters nacional, con resultados positivos.
116
115
Held, op. cit., pp. 165 y 166.
116
En su explicacin de la reaccin de algunos pases ante las recomenda-
ciones del llamado Consenso de Washington, Stiglitz explica: Las polticas
del Consenso de Washington enfatizaron la privatizacin, pero los Gobiernos
nacionales y locales ayudaron a crear empresas efcientes que desempearon un
papel crucial en el xito de varios pases. Segn el Consenso de Washington,
las polticas industriales, mediante las cuales los Estados procuran bosquejar
la futura direccin de la economa, son un error. Pero los Gobiernos del Este
asitico las tomaron como una de sus principales responsabilidades. En parti-
cular, pensaron que si iban a cerrar la brecha de ingresos que los separaba de
los pases ms desarrollados tendran que cerrar la brecha del conocimiento
y la tecnologa, y para ello disearon polticas de educacin e inversin. Las
polticas del Consenso de Washington no atendieron a la desigualdad, pero los
Gobiernos del Este asitico trabajaron activamente para reducir la pobreza y
limitar el crecimiento de la desigualdad, porque crean que esas polticas eran
GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 75
Finalmente, nos permitimos plantear una serie de preguntas
que refejan una inquietud en relacin con la adopcin acrtica de
ciertos modelos, y que de alguna forma nos dan la apertura hacia
la siguiente seccin del presente libro:
Qu impacto puede tener la nueva perspectiva de la go-
bernanza en pases con sociedades civiles dbiles y poco
organizadas, en las que tradicionalmente han existido
grupos de inters particulares muy poderosos, y que no
han desarrollado poderes pblicos con capacidad y forta-
leza sufciente para imponer una disciplina social en aras
de defender y hacer prevalecer los intereses generales?
Qu consecuencias puede tener el dar por supuestas cier-
tas condiciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad
de los actores implcitas en algunas de las recomendacio-
nes (por ejemplo, de la nueva gestin pblica)?
Qu tan exportable es el modelo de la nueva gestin p-
blica, y qu tan viable es en funcin de las peculiaridades
de los pases de Amrica Latina, tales como el exceso de
informalidad; la prevalencia de sistemas de tipo cliente-
lar o patrimonialista, una cultura administrativa que busca
y permite privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bs-
queda de rentas; la debilidad del Estado de derecho; la
ausencia de mecanismos de supervisin, donde los proce-
dimientos escritos pueden ser desechados; la ausencia de
cuerpos de administradores de carrera regidos por siste-
mas de mrito, la discontinuidad y prdida de memo-
ria institucional, as como problemas de coordinacin e
inestabilidad?
importantes para preservar la cohesin social y que dicha cohesin social era
necesaria para generar un clima favorable a la inversin y el crecimiento. En
trminos ms generales, las polticas del Consenso de Washington apuntaban
a un papel minimalista del Estado, mientras que en el Este asitico los Estados
ayudaron a perflar y dirigir los mercados. Stiglitz, Joseph E., El malestar con
la globalizacin, Mxico, Taurus, 2006, p. 125.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
76
Cules son los riesgos que los esquemas fexibles, des-
centralizados, delegativos, pueden tener en cuanto a la
fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia y
consistencia en las polticas en contextos de administracio-
nes pblicas como las que caracterizan a Amrica Latina?
Que problemas pueden derivar de la implementacin
de instrumentos como el contracting out en la presta-
cin de servicios pblicos, en condiciones en las que
no existen mercados competitivos entre los oferentes ni
tampoco procedimientos de contratacin gubernamental
abiertos y verifcables, ni una slida experiencia y peri-
cia en la administracin de contratos?
Todas estas preguntas y dudas nos permiten ir perflando un
marco terico crtico, que nos permita generar una interpretacin
acerca de las razones y circunstancias que pueden haber contri-
buido a la produccin de la tragedia de la Guardera ABC, a la
cual nos referiremos en el captulo siguiente.
77
CAPTULO CUARTO
EL CASO DE LA GUARDERA ABC
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
Los trgicos acontecimientos relacionados con la Guardera ABC,
ocurridos en el estado de Sonora en junio de 2009, a raz de los
cuales fallecieron 49 menores de edad, conforman un caso que
merece ser examinado desde la perspectiva conceptual que aqu
venimos desarrollando.
117
Como se ver, el desarrollo de los acon-
tecimientos que deriv en la tragedia involucra, por una parte, la
transferencia de una responsabilidad pblica (la provisin del ser-
vicio de guarderas, en los trminos de la Ley del Seguro Social)
a particulares. Por otro lado, implica tambin la existencia de un
instrumento de gobernanza contractual como lo es el convenio
de subrogacin suscrito entre el IMSS y la Guardera ABC, S. C.,
temas ambos que, en lo conceptual, han sido motivo de anlisis en
la seccin precedente de este trabajo.
Asimismo, la transferencia del servicio pblico de guarderas
a particulares parece estar vinculada (por lo menos en parte) con
un modelo de solucin difundido a escala mundial. Decimos que
en parte, porque el rgimen de subrogacin en realidad existe
117
Leal resume as los hechos: La guardera ABC subrogada por el
IMSS operaba habilitada en un antigua nave industrial, al lado de una bode-
ga industrial, en un espacio de 50 por 30 metros que apenas hace 3 aos era una
maquiladora de ropa. No tena salidas de emergencia. No contaba con extingui-
dores. Su personal eran empleadas o maestras. Atenda a ms de 200 menores de
entre 6 meses y 5 aos. 142 estaban dentro a las 15 horas de ese 5 de junio. La
peor tragedia de que se tenga registro. Leal Fernndez, Gustavo, Guarderas,
Mxico, ADN Editores, 2009, p. 36.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
78
desde el origen mismo del IMSS. Sin embargo, la gran expansin
en el empleo de este instrumento (en el caso de las guarderas)
se dio a partir del ao 2000, en el marco de una reforma del sec-
tor salud diseada de acuerdo con un esquema impulsado por el
Banco Mundial, como se ver ms adelante.
En las pginas que siguen nos referiremos a algunos aspectos
del marco general y antecedentes de la privatizacin de algu-
nos servicios que en principio son responsabilidad de las institu-
ciones pblicas de seguridad social, para despus examinar algu-
nos datos relevantes relacionados con el rgimen de subrogacin
aplicable a la provisin del servicio no slo de guarderas, sino
de otro tipo de servicios, que, en principio, corresponde al IMSS
prestar. A partir de este examen procederemos posteriormente a
extraer algunas conclusiones referidas a varios de los temas desa-
rrollados en la parte conceptual del presente trabajo.
II. MARCO GENERAL DE LA TRANSFERENCIA
DE SERVICIOS DEL IMSS A PARTICULARES
Como seala Nstor de Buen, la posibilidad de subrogacin
de los servicios mdicos del IMSS a particulares estaba prevista
desde el origen mismo de dicha institucin. Esto afrma De
Buen era necesario, en razn de que, al nacer, el IMSS no tena
capacidad para prestar servicios mdicos sufcientes. El prop-
sito era entonces aprovechar instalaciones mdicas privadas ya
existentes para prestar un servicio que, en principio, correspon-
da al IMSS, pero que por sus condiciones no estaba en situacin
de prestar.
118
As, el artculo 65 de la Ley del Seguro Social de 1943 (LSS)
prevea el otorgamiento de concesiones a particulares para que se
encargaran de impartir los servicios de la rama de Enfermeda-
des no Profesionales y Maternidad y proporcional las prestacio-
118
Buen, Nstor de, La decadencia de la seguridad social, en Kurczyn,
Patricia (coord), Evolucin y tendencias recientes del derecho del trabajo y de
la seguridad social en Amrica, Mxico, UNAM, 2006, pp. 149-153.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 79
nes en especie y subsidios de la rama de Accidentes del Trabajo
y Enfermedades Profesionales, siempre bajo la vigilancia y res-
ponsabilidad del Instituto.
119
La LSS vigente a partir del 1 de julio de 1997
120
establece la
misma regla en su artculo 89, fraccin II, si bien ya no se refere
a la fgura de la concesin:
Artculo 89. El Instituto prestar los servicios que tiene encomen-
dados, en cualquiera de las siguientes formas:
II. Indirectamente, en virtud de convenios con otros organis-
mos pblicos o particulares, para que se encarguen de impartir los
servicios del ramo de enfermedades y maternidad y proporcionar
las prestaciones en especie y subsidios del ramo de riesgos de
trabajo, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del Institu-
to. Los convenios fjarn el plazo de su vigencia, la amplitud del
servicio subrogado, los pagos que deban hacerse, la forma de cu-
brirlos y las causas y procedimientos de terminacin, as como las
dems condiciones pertinentes:
A su vez, la fraccin III del mismo artculo dispone que
III. Asimismo, podr celebrar convenios con quienes tuvieren
establecidos servicios mdicos y hospitalarios, pudiendo conve-
nirse, si se tratare de patrones con obligacin al seguro, en la
reversin de una parte de la cuota patronal y obrera en propor-
cin a la naturaleza y cuanta de los servicios relativos. En dichos
convenios se pactar, en su caso, el pago de subsidios mediante
un sistema de reembolsos. Estos convenios no podrn celebrarse
sin la previa anuencia de los trabajadores o de su organizacin
representativa.
En su prrafo fnal, el artculo 89 de la LSS establece que en
todo caso, las personas, empresas o entidades a que se refere este
artculo estarn obligadas a proporcionar al Instituto, los infor-
mes y estadsticas mdicas o administrativas que ste les exigiera
119
Ibidem, p. 152.
120
Se public en el DOF el 21 de diciembre de 1995.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
80
y a sujetarse a las instrucciones, normas tcnicas, inspecciones y
vigilancia prescritas por el mismo Instituto, en los trminos de
los reglamentos que con respecto a los servicios mdicos se ex-
pidan.
Por su parte, y en relacin con las guarderas, queda claro que
la prestacin del servicio es responsabilidad de una institucin
pblica (el IMSS) en relacin con los trabajadores sujetos al rgi-
men de dicho instituto, como se desprende del artculo 123, apar-
tado A, fracciones XI, inciso C, y XXIX,
121
y del artculo 171 de
la Ley Federal del Trabajo.
122
Estamos, adems, ante un derecho
social, que el Estado est obligado a garantizar, en benefcio de
sus titulares.
Asimismo, y despus de ubicar al seguro de guarderas dentro
del rgimen obligatorio (artculo 11, LSS), los artculos 203 y
204 de la LSS establecen, respectivamente, que los servicios de
guardera infantil sern proporcionados por el Instituto, en los
trminos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo
Tcnico, y que para otorgar la prestacin de los servicios de guar-
dera el Instituto establecer instalaciones especiales, por zonas
121
Artculo 123, fraccin XI, inciso C: La seguridad social se organizar
conforme a las siguientes bases mnimas: C).- Las mujeres durante el embara-
zo no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifquen un
peligro para su salud en relacin con la gestacin; gozarn forzosamente de
un mes de descanso antes de la fecha fjada aproximadamente para el parto y
de otros dos despus del mismo, debiendo percibir su salario ntegro y conser-
var su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacin de trabajo.
En el periodo de lactancia tendrn dos descansos extraordinarios por da, de
media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Adems, disfrutarn de asisten-
cia mdica y obsttrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio
de guarderas infantiles. Artculo 123, fraccin XXIX: Es de utilidad publica
la Ley del Seguro Social, y ella comprender seguros de invalidez, de vejez,
de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de
servicios de guardera y cualquier otro encaminado a la proteccin y bienestar
de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus
familiares.
122
Artculo 171 de la Ley Federal del Trabajo: Los servicios de guardera
infantil se prestarn por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformi-
dad con su Ley y disposiciones reglamentarias.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 81
convenientemente localizadas con relacin a los centros de tra-
bajo y de habitacin, y en las localidades donde opere el rgimen
obligatorio.
No obstante lo anterior, el artculo 213 de la LSS abre la posi-
bilidad de que el servicio de guarderas infantiles se proporcione
por parte de particulares, en los siguientes trminos:
Artculo 213. El Instituto podr celebrar convenios de reversin
de cuotas o subrogacin de servicios, con los patrones que tengan
instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos, cuando
renan los requisitos sealados en las disposiciones relativas.
Es decir, a travs del rgimen de subrogacin es posible que un
particular, y no el Estado (a travs del IMSS, en este caso), preste
el servicio de guardera directamente a los derechohabientes, con-
forme a los requisitos sealados en las disposiciones relativas.
Los requisitos son expedidos por reglas de carcter general
expedidas por el Consejo Tcnico del IMSS.
123
Es decir, para ser
elegible como subrogatario se debe cumplir con tales requisitos.
E igualmente, para conservar el carcter de subrogatario y reno-
var el convenio es preciso cumplir con los referidos requisitos.
Ntese, por otra parte, que el artculo 213 abre la posibilidad de
celebrar convenios de subrogacin con los patrones que tengan
instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos, y no
con particulares que no sean patrones en los trminos referidos.
Ahora bien, el rgimen de subrogacin de guarderas del IMSS
existe desde 1973 (se prevea en el artculo 192 de la LSS). Sin
embargo, es a partir del ao 2000 cuando se da la gran expansin
de este tipo de guarderas. Como reportan Jorge Ramos y Ricardo
Gmez, del 2000 al 2008 el IMSS apost todo a la subrogacin
de guarderas y dej de lado la prestacin directa del servicio.
Como se desprende del Informe al Ejecutivo Federal y al Con-
greso de la Unin sobre a situacin fnanciera y los riesgos del
IMSS 2008-2009, entregado el 1o de julio de 2009 al Congreso
123
Vase anexo I al fnal de este libro.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
82
de la Unin por parte del IMSS, en 2000 haba 142 guarderas de
prestacin directa y 757 subrogadas. Sin embargo, la cifra de las
guarderas de prestacin directa se mantuvo intacta hasta 2008,
mientras que las subrogadas pasaron a un total de 1,412.
124
Esta extraordinaria expansin de guarderas subrogadas pare-
ce enmarcarse en un cuadro ms general, que tiene que ver con
la reorganizacin corporativa del IMSS, promovida desde fnales
de la dcada de los noventa del siglo pasado. Una estrategia que,
segn Laurell, tiene como objetivos bsicos contener costos para
no desequilibrar las fnanzas pblicas e introducir la lgica de
mercado para la asignacin de los recursos de salud dentro del
IMSS.
125
Cabe resaltar que segn Laurell, el giro dado en Mxico
a la poltica social en el tema de salud pblica est vinculado a la
condicin establecida por el Banco Mundial para que el gobierno
mexicano pudiera tener acceso a un prstamo por 700 millones
de dlares, en 1998.
126
Para Laurell, la reorganizacin del IMSS parte de la separa-
cin de las funciones de normatizacin, fnanciamiento y pres-
tacin, antes todas ellas en manos del propio IMSS. Sin embargo,
para esta autora la reforma del IMSS implica que en adelante, la
administracin central de ste slo recaudar las cuotas y nor-
mar las actividades de otras instancias.
127
En este esquema, se
transferen tramos importantes de responsabilidades pblicas al
sector privado.
128
124
Artculo periodstico de Jorge Ramos y Ricardo Gmez, El Universal, 2
de julio de 2009.
125
Laurell, Asa Cristina, El Banco Mundial en la reforma de los servicios
mdicos del IMSS, Salud Problema, nueva poca, ao 3, nm. 4, junio de
1998, p. 58.
126
Laurell cita como un documento referencial el trabajo titulado Mexico:
Health System Reform (World Bank, 1998). Ibidem, pp. 58 y 59. Vase tambin
su trabajo titulado Structural Adjustment and Globalization of Social Policy in
Latin America, International Sociology, vol. 15, nm. 2, 2000, pp. 306 y ss.
127
Ibidem, p. 59.
128
La iniciativa privada, por su parte, resulta favorecida por la reforma
con la apertura y fuerte impulso de tres mbitos de los negocios privados: la
gestin del fnanciamiento de salud y la organizacin de sistemas de atencin;
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 83
Ahora bien, sin ser servicios mdicos, la evolucin que ha te-
nido la prestacin del servicio de guarderas del IMSS puede en-
marcarse en la tendencia general arriba aludida. Una tendencia
que impacta en diversas reas del IMSS, y que en relacin con to-
das abre cuestionamientos acerca del trazado de la lnea entre lo
pblico y lo privado, amn de incidir sobre temas de responsa-
bilidad pblica y privada y la rendicin de cuentas de los distintos
tipos de proveedores del servicio. En el nivel ms general, los
desarrollos aludidos enfrentan una lgica mercantil que choca (o
puede chocar) con la lgica pblica que obedece (o debiera obe-
decer) al inters comn de satisfaccin de necesidades y garanta
de derechos.
129
Este tema ser discutido con mayor profundidad
ms adelante; pero antes, debemos examinar el rgimen normati-
vo de los convenios de subrogacin de servicios de guardera.
III. EL MARCO NORMATIVO ESPECFICO
DE LOS CONVENIOS DE SUBROGACIN
Como ya sealamos, el artculo 213 abre la posibilidad de ce-
lebrar convenios de subrogacin con los patrones que tengan
la prestacin privada de servicios mdicos y la venta de seguros adicionales
de salud. En este esquema, seala Laurell, los empresarios de la salud se
convertirn en interlocutores privilegiados para la formulacin de la poltica de
salud y seguramente defendern sus intereses particulares. Ibidem, p. 61.
129
Esta es la preocupacin fundamental de Laurell, idem. Adems, en otro
ensayo sostiene igualmente Laurell, que: La primera premisa de esta propuesta
es que los servicios mdicos son bienes privados dado que son apropiados por
los individuos y en cantidades variables (Akin, 1987). De all se desprende que
la salud es una responsabilidad privada, por lo que los individuos deben resol-
ver sus necesidades de salud en la familia o adhirindose a formas de prepago
que garanticen su acceso al mercado de servicios. Por tanto, el Estado slo debe
hacerse cargo de aquello que no le interesa a los privados producir por la falta
de rentabilidad o que los individuos no pueden comprar por falta de recursos
econmicos. En esta concepcin no cabe la nocin del derecho a la salud y
su correlato lgico, o sea, la obligacin del Estado a garantizarlo. Laurell, Asa
Cristina, La globalizacin y las polticas de salud, Salud Problema, nueva
poca, ao 3, nm. 4, junio de 1998, p. 41.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
84
instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos. Esto,
de entrada, pone en duda la legalidad de cualquier convenio de
subrogacin que se celebre en relacin con particulares que no
sean patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas
o establecimientos.
Ahora bien, en el anlisis del marco normativo de este tipo de
convenios resaltan dos aspectos en los que de manera preferente
debemos fjar la atencin. Uno de ellos es el rgimen de subroga-
cin en s mismo, y el otro es el relativo a la adjudicacin de los
contratos o convenios respectivos (conforme a lo establecido por
la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector
Pblico).
1. El rgimen de subrogacin
A. Guarderas: es un servicio pblico
Las actividades realizadas por las guarderas del IMSS son un
servicio pblico que, en principio, corresponde ser provedo por
el propio Instituto. El carcter de servicio pblico se aclara
al contrastar la defnicin doctrinaria de dicho trmino, con las
caractersticas propias del servicio de guardera examinado. De
esta forma, y tomando una defnicin de servicio pblico amplia-
mente aceptada en la doctrina mexicana, Fernndez Ruiz consi-
dera que servicio pblico
es toda actividad tcnica destinada a satisfacer una necesidad de
carcter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba
ser permanentemente asegurado, reglado y controlado por los go-
bernantes, con sujecin a un mutable rgimen jurdico exorbitan-
te del derecho privado, ya por medio de la administracin pbli-
ca, bien mediante particulares facultados para ello por autoridad
competente, en benefcio indiscriminado de toda persona.
130
130
Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios pblicos),
Mxico, Porra, 1995, pp. 162 y 163.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 85
Ahora bien, siguiendo esta defnicin, podemos apreciar que
el servicio de guarderas del IMSS conforma:
i) Una actividad: no es una estructura ni un rgano, sino una
actividad, en el caso que nos ocupa, consistente en el cuidado de
la salud, educacin, alimentacin, aseo y recreacin de los meno-
res hijos de trabajadoras y trabajadores asegurados en el rgimen
del IMSS.
131
ii) Una actividad que adems es tcnica: es decir, requiere de
personal capacitado, as como de materiales y equipos especia-
les, y que debe realizarse de acuerdo con procedimientos espe-
cfcos predeterminados. En el caso de las guarderas del IMSS,
su carcter tcnico puede verse claramente a partir del examen
de diversas disposiciones que les son aplicables. Por ejemplo,
la disposicin 7.1.1 de la Norma que establece las disposicio-
nes para la operacin del servicio de guardera,
132
dispone que
para la prestacin del servicio, la guardera deber contar con
los recursos fnancieros, mobiliario, equipo, as como material
131
Para ms detalle, el artculo 201 de la Ley del Seguro Social dispone
que:
El ramo de guarderas cubre el riesgo de no poder proporcionar cuidados
durante la jornada de trabajo a sus hijos en la primera infancia, de la mujer
trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aqul al que judicialmente
se le hubiera confado la custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento de las
prestaciones establecidas en este captulo.
Este benefcio se podr extender a los asegurados que por resolucin judicial
ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estn
vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan proporcionar la atencin
y cuidados al menor.
El servicio de guardera se proporcionar en el turno matutino y vespertino
pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jor-
nada de labores sea nocturna.
Las actividades que comprende la guardera infantil se contienen en el
artculo 203 de la LSS:
Artculo 203. Los servicios de guardera infantil incluirn el aseo, la ali-
mentacin, el cuidado de la salud, la educacin y la recreacin de los menores
a que se refere el artculo 201. Sern proporcionados por el Instituto, en los
trminos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Tcnico.
132
Clave 3000-001-009.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
86
didctico y de consumo, que el Instituto establece para su ptimo
funcionamiento; por su parte, la disposicin 7.1.4 ordena que la
guardera deber brindar atencin integral a la poblacin infantil
de acuerdo con los programas, procedimientos y grupos de edad
establecidos por la Coordinacin de Guarderas.
Asimismo, la disposicin 7.3, relativa a recursos humanos, in-
cluye normas como las siguientes: la plantilla de personal deber
estar cubierta de acuerdo con los indicadores establecidos por
la Coordinacin de Guarderas, considerando el ausentismo del
personal para garantizar la atencin y seguridad integral de los
menores; el proceso de seleccin de personal se deber realizar
de acuerdo con las polticas y procedimientos establecidos por el
Instituto; el personal que labore en las guarderas deber cumplir
con los requisitos y perfl acadmico establecidos por el Instituto
y/o contar con la certifcacin de competencias laborales; previo
a la contratacin y de manera permanente, el personal debe reci-
bir capacitacin terica y prctica que le permita obtener los co-
nocimientos y aptitudes, as como mantenerse actualizado para el
desarrollo de sus funciones, conforme lo establece la Ley Federal
del Trabajo.
Queda claro, conforme a lo anterior, que el servicio de guar-
deras del IMSS consiste en una serie de actividades de carcter
tcnico, cuya realizacin requiere de especializacin y capaci-
tacin.
iii) Se destina a satisfacer una necesidad de carcter general:
Fernndez Ruiz distingue entre las necesidades pblicas (del Es-
tado y dems entes pblicos), cuya satisfaccin se logra mediante
el ejercicio de las funciones pblicas, y las necesidades gene-
rales, producto de la suma de muchas necesidades individuales
iguales.
133
133
Sanz Rubiales explica que el servicio responde a fnes sociales, de pres-
tacin a los particulares, mientras que la funcin pblica responde a fnes jur-
dicos, de justicia y seguridad del Estado. Esta distincin que se mantiene an
hoy entre la doctrina espaola y, sobre todo, italiana resulta fundamental para
la sistemtica del Derecho Administrativo, aunque la diversa catalogacin de
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 87
En el caso de las guarderas del IMSS, estamos ante una nece-
sidad general, producto de la suma de las necesidades de muchas
y muchos trabajadores asegurados al IMSS, quienes requieren
del auxilio del Instituto para atender a sus hijos menores de edad
durante su jornada de trabajo.
iv) Que el Estado debe asegurar, regular y controlar en cuan-
to a su prestacin: es decir, el Estado, ante la necesidad general,
asume la responsabilidad de atenderla, mediante la realizacin
de la actividad tcnica correspondiente. El Estado, a travs del
IMSS, asume esa responsabilidad, como se desprende de los ar-
tculos 201-207 de la LSS. Sin embargo, esto no implica que el
Estado (en nuestro caso el IMSS) necesariamente deba ser quien
directamente preste el servicio, pues puede delegar dicha presta-
cin a ciertos particulares, pero conservando el poder de regular
y controlar a estos ltimos.
En el caso de las guarderas del IMSS, ya hemos visto que
el artculo 213 permite la delegacin a particulares de dicho
servicio,
134
delegacin que est sujeta a una serie de normas ex-
pedidas por el propio IMSS, como, por ejemplo, el Acuerdo del
Comit Tcnico del IMSS 602/2002 del 13 de noviembre de 2002
(modifcado por el Acuerdo 159/2003 del 23 de abril de 2003 del
propio Comit).
135
v) Actividad sujeta a un mutable rgimen exorbitante del dere-
cho privado: es decir, se trata de un
actividades no resulta siempre fcil. En todo caso, de acuerdo con esta distin-
cin, la actividad de servicio pblico se caracteriza por la prestacin de utilidad
y la ausencia de poderes tpicos de la funcin pblica, que son poderes jurdico-
pblicos que derivan a su vez de la autoridad y soberana estatales y que, en
sentido estricto, se identifcan con los poderes de imperio. De forma sinttica,
puede decirse que la funcin pblica supone participacin del poder del Es-
tado y tiene carcter jurdico, mientras que el servicio pblico es de carcter
material y tcnico y normalmente no puede utilizar el poder pblico. Sanz
Rubiales, igo, Poder de autoridad y concesin de servicios pblicos locales,
Valladolid, Universidad de Valladolid, 2004, p. 13.
134
A los patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas o esta-
blecimientos.
135
Vase anexo I en este libro.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
88
rgimen jurdico que rebasa la rbita, los lmites del derecho pri-
vado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun in-
admisibles en ste, como son la posibilidad de su modifcacin, o
de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin unila-
teral, por parte de la autoridad contratante.
136
El servicio de guarderas del IMSS es, por todo lo anterior, un
servicio pblico, que en principio y como regla general corres-
ponde al propio instituto prestar. Sin embargo, el derecho admi-
nistrativo mexicano admite otras posibilidades, como se explica-
r a continuacin.
B. Gestin directa y gestin indirecta
Como ya se entrev en las pginas anteriores, el desempeo
de las actividades relativas a los servicios pblicos admite diver-
sas formas de gestin. Esto es, como dice Araujo, una cosa es la
creacin del servicio pblico, que se da con el reconocimiento
de la existencia de una necesidad de inters general, y la deci-
sin de satisfacerla invistiendo de potestades a la administracin
pblica; y otro asunto distinto son las modalidades posibles de
gestin del servicio pblico, que son variadas y alternativas. De
esta manera, el rgimen jurdico de los servicios pblicos reco-
noce que la administracin pblica tiene la potestad de poder or-
ganizar, modifcar o reorganizar la forma de gestin del servicio
pblico de la manera que el inters pblico demande, tendiendo
en cuenta, sin embargo, que hay una reserva legal en cuanto a la
defnicin de la forma de gestin en cada caso.
137
136
De no ser as, es decir, si el derecho privado fuese sufciente para re-
gular los negocios contractuales que la administracin pblica celebra en los
trminos previstos en el troquel del contrato administrativo, ste no tendra
razn de ser, ya que slo se justifca siempre y cuando su rgimen jurdico sea
sustancialmente distinto del que rige las relaciones contractuales de los parti-
culares. Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, Mxico,
Porra, 2000, pp. 86 y 87.
137
En este sentido, la primera cuestin a tener en cuenta respecto a los
modos de gestin de los servicios pblicos es que la eleccin del sistema de
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 89
En este sentido, y como seala Fernndez Ruiz, los servicios
pblicos pueden ser prestados por entes de derecho pblico, por
personas de derecho social y por personas de derecho privado.
138

En el presente apartado nos concentraremos en la tercera hipte-
sis, por ser sta en la que se encuadra el rgimen de subrogacin
de las guarderas del IMSS.
En efecto, Fernndez Ruiz explica las distintas formas en que el
derecho administrativo admite la prestacin de servicios pblicos
por medio de personas de derecho privado. No obstante, para los
efectos de este trabajo, nos interesa resear aqu el rgimen relativo
a dos mecanismos especfcos: la concesin y la subrogacin.
139
Por concesin entendemos el acto administrativo a travs del
cual la administracin pblica, concedente, otorga a los particu-
lares, concesionarios, el derecho para explotar un bien propiedad
del Estado o para explotar un servicio pblico.
140
Por subrogacin entendemos, siguiendo a Fernndez Ruiz, el
aprovechamiento de las instalaciones o infraestructura que tienen
instituciones pblicas o privadas, para lo cual el ente pblico a quien
est atribuido el servicio, contrata con el poseedor de las instalacio-
prestacin corresponde al legislador, que es quien, en cada caso, establece el
modo ms adecuado para cada actividad, aunque en determinados supuestos,
delegue en la Administracin Pblica respectiva esta eleccin dentro de una
gama de posibilidades previamente establecidas. Araujo-Jurez, Jos, Ma-
nual de derecho de los servicios pblicos, Caracas, Vadell Hermanos Editores,
2003, pp. 196 y 211.
138
Ibidem, p. 183.
139
En realidad, hay otros mecanismos, como la locacin, entendida como el
sistema por el cual la administracin pblica locataria encarga a un particular
locador, por tiempo determinado y mediante la remuneracin convenida de
antemano, la prestacin de un servicio pblico gratuito u oneroso, por lo ge-
neral ya organizado. Y la gestin interesada, ubicada en un punto intermedio
entre la gestin en rgie y la concesin. Implica la celebracin de un contrato
societario mediante el cual la administracin pblica se asocia con un particular
para la prestacin de un servicio pblico, sin crear por ello una nueva persona
jurdica, lo cual puede efectuarse conforme a dos alternativas o modalidades
opuestas. Ibidem, pp. 202-204.
140
Nava Negrete, Alfonso, voz Concesin administrativa, Diccionario ju-
rdico mexicano, t. I (A-CH), Mxico, Porra-UNAM, 1998, p. 566.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
90
nes o infraestructuras mencionadas la prestacin de ese servicio a
los usuarios respectivos. En opinin de este autor, el concierto o
subrogacin se considera como una forma provisional, conforme
a la cual la prestacin del servicio queda a cargo de persona, de de-
recho pblico o de derecho privado, diferente a la que legalmente
le est atribuido, sin que ello implique, en el segundo de los casos,
que el prestador sustituto adquiera carcter pblico.
141
Dicho lo anterior, parece lgico y adecuado que en el caso de
la delegacin de servicios mdicos o de guarderas se haya opta-
do por el trmino de subrogacin, y no por el de concesin.
Esto es as, porque el objetivo de la primera es aprovechar por
parte del ente pblico que subroga, la infraestructura e instala-
ciones de los particulares subrogatarios, para que stos presten el
servicio que, en principio, corresponde al referido ente pblico.
Cabe sealar que ambas fguras pueden verse como formas de
gestin delegada de un servicio pblico. Sin embargo, como
bien seala Araujo, entre el elenco de formas de gestin dele-
gada, uno es preponderante: la concesin de servicio pblico,
en relacin con la cual ser posible tambin defnir y situar los
otros modos de gestin delegada, pues la teora de los servicios
pblicos, puede decirse, se ha formado al comps de la evolu-
cin de la tcnica concesional.
142
Por ello, y sin pretender aqu
desarrollar una extensa discusin dogmtica acerca de las formas
de gestin indirecta de servicios pblicos, y en un esfuerzo de
sntesis de los caracteres de la concesin que pueden entenderse
tambin como propios de la subrogacin,
143
para los efectos del
presente trabajo podemos explicitar lo siguiente:
144
141
Fernndez Ruiz, Derecho administrativo (servicios pblicos), cit., pp.
202-204.
142
Ibidem, p. 222.
143
De hecho, como ya se mencion, la Ley del Seguro Social de 1943, al
referirse a la posibilidad de que el IMSS posibilitara a particulares para la pres-
tacin de servicios mdicos, hablaba de concesiones y no de subrogacin.
Vase supra, p. 65.
144
En esta sistematizacin recurrimos de manera preponderante al excelente
anlisis dogmtico realizado por Araujo, op. cit., pp. 201-220.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 91
i) Se trata, en ambos casos, de actos jurdicos complejos, a
travs de los cuales la administracin pblica habilita a un parti-
cular para que preste un servicio pblico; dicha complejidad se
manifesta en su carcter mixto, es decir, son actos integrados por
diversos elementos. En el caso de la concesin, la doctrina ha-
bla de la existencia de un elemento reglamentario y un elemento
contractual.
El elemento reglamentario fja las normas a que ha de sujetar-
se la organizacin y funcionamiento del servicio, y se refere a
las normas tcnicas necesarias para el manejo y organizacin del
servicio pblico en cuestin (disposiciones referentes a horarios,
tarifas, modalidades de prestacin del servicio, derechos de los
usuarios). El carcter de acto reglamentario implica tambin que
la administracin pblica concedente puede variarlo en cualquier
instante, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con el
servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesio-
nario.
145
Esta caracterstica deriva de la naturaleza exorbitante
del derecho privado que corresponde al rgimen de los servicios
pblicos.
146
Por otro lado, la concesin (y tambin la subrogacin) tiene
un elemento contractual, cuya fnalidad es proteger los intereses
legtimos del particular concesionario, creando a su favor una
situacin jurdica individual que no puede ser modifcada uni-
lateralmente por la administracin pblica concedente. As, el
elemento contractual crea derechos para el concesionario (y tam-
bin para el subrogatario), y representa para l la proteccin de
sus intereses y la garanta para sus inversiones.
147
ii) Ninguna de las dos fguras conlleva la delegacin de la ti-
tularidad de las competencias de la administracin pblica sobre
el servicio pblico; ello implica que la responsabilidad por la
actividad relativa al servicio pblica corresponde primariamen-
145
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1968, pp.
263-265.
146
Vase supra, pp. 73 y 74.
147
Idem.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
92
te al Estado, a travs de la administracin pblica; asimismo,
la conservacin de la titularidad por parte del Estado es la base
del poder que la administracin pblica conserva para organizar,
controlar y supervisar la prestacin del servicio pblico a travs
de la reserva legal y de la potestad reglamentaria; es la base tam-
bin del ejercicio de la potestad sancionatoria, en relacin con
el prestador del servicio o el usuario del mismo que violente las
reglas que norman el servicio pblico en cuestin; asimismo, la
titularidad del servicio conlleva la discrecionalidad de la admi-
nistracin pblica en la seleccin del particular que habr de ha-
cerse cargo de un servicio pblico, si bien bajo las pautas que la
ley correspondiente establezca.
148
iii) Presuponen una habilitacin administrativa; en ambos ca-
sos, el ttulo habilitante es de carcter contractual-administrativo.
A su vez, esta habilitacin supone el poder de supervisin de
la administracin pblica habilitante sobre la actividad, gestin,
ejecucin realizada por la persona privada habilitada. Asimismo,
la naturaleza administrativa de la habilitacin tiene como conse-
cuencia la competencia de la justicia administrativa en caso de
confictos en relacin con el ttulo habilitante.
iv) La gestin indirecta de un servicio pblico no puede ser
perpetua (pues ello supondr una transmisin de la plena propie-
dad de la titularidad jurdica del servicio pblico que constituye
una competencia pblica) ni puede transferirse a otras personas
(pues la delegacin se otorga en razn de las caractersticas per-
sonalsimas del sujeto habilitado, es decir, intuitu personae).
148
Afrma Fernndez Ruiz: Como el Estado originariamente tiene atribuida
la prestacin del servicio pblico, cuando otorga concesin a un gobernado para
que se haga cargo del mismo, conserva sus poderes de control, vigilancia y fs-
calizacin del funcionamiento del servicio, que le permiten cerciorarse de que
ste se presta en los trminos establecidos por la ley y en la concesin, aprobar
las tarifas aplicables, e imponer, en su caso, las sanciones a que se haga acree-
dor el concesionario, incluida la declaracin de caducidad de la concesin.
Pero adems, de todo lo anterior se desprende que es un deber del concedente
proteger al usuario del servicio. Fernndez Ruiz, Derecho administrativo (ser-
vicios pblicos), cit., p. 255.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 93
En resumen, el rgimen de subrogacin de servicios pblicos
(que corresponde a la idea del contracting out referido en los
primeros captulos de este libro), habilita a un particular para la
prestacin del mismo. Sin embargo, el titular contina siendo el
Estado, titularidad de la que derivan potestades de vigilancia,
inspeccin, sancin, modifcacin de los trminos y aun termi-
nacin del contrato correspondiente, si as lo requiriera el inters
pblico.
2. La adjudicacin de los contratos o convenios
de subrogacin
El artculo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos
y Servicios del Sector Pblico establece como regla general
para la adjudicacin de adquisiciones, arrendamientos y ser-
vicios del sector pblico, la licitacin pblica.
149
En esencia,
la licitacin viene a ser un factor que coarta la libertad de la
administracin pblica para seleccionar a su cocontratante en
un contrato administrativo (no en todos), y es un requisito a sa-
tisfacer previamente a la celebracin de un contrato pblico.
150

Esta limitacin a la administracin pblica se justifca en razn
de la proteccin de una serie de valores pblicos (en los que se
involucran intereses tanto del Estado como de los particulares),
valores que se pueden deducir a partir de una revisin de lo que
149
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico,
artculo 26, prrafo 2o: Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se ad-
judicarn, por regla general, a travs de licitaciones pblicas, mediante convo-
catoria pblica, para que libremente se presenten proposiciones, solventes en
sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fn de asegurar al Estado las
mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, fnanciamiento,
oportunidad, crecimiento econmico, generacin de empleo, efciencia energ-
tica, uso responsable del agua, optimizacin y uso sustentable de los recursos,
as como la proteccin al medio ambiente y dems circunstancias pertinentes,
de acuerdo con lo que establece la presente Ley.
150
Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, cit., p. 170.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
94
la doctrina identifca como los principios fundamentales de la
licitacin, a saber:
151
a. Concurrencia: necesaria para que pueda darse la contienda
entre particulares que aspiran a ser cocontratantes, y obtener as
un benefcio econmico de tal calidad.
b. Isonoma: que implica la igualdad de los particulares frente
a la administracin pblica, y que en el caso de la licitacin im-
porta el tratamiento igual (no discriminatorio) en situacin igual
de quienes contienden por convertirse en cocontratantes de la ad-
ministracin pblica.
c. Competencia: que supone la concurrencia de aspirantes a
convertirse en cocontratantes de un contrato administrativo, lo
cual implica la ausencia de acuerdos entre ellos para propiciar el
triunfo de alguno en particular, o para que quienquiera que gane
obtenga una utilidad desmesurada.
152
d. Imparcialidad: la administracin debe ser imparcial en el
desarrollo del procedimiento.
e. Transparencia: debe permitirse a todos los interesados, co-
nocer las condiciones y requisitos bajo los que la licitacin se ce-
lebra, as como las causas, razones y motivos de las resoluciones
producidas a lo largo del procedimiento.
f. Publicidad: que garantiza la transparencia del procedimiento
de licitacin, propicia la crtica pblica, la participacin ciudada-
na y el control judicial.
Ms en concreto, se ha dicho que la razn o fundamento de
los principios de publicidad y concurrencia en la contratacin
pblica se halla en la efciencia, ya que la defensa y promocin
del inters pblico que todo contrato de la administracin pbli-
ca persigue se obtendr en grado ptimo si el contrato se celebra
151
Los principios enunciados a continuacin los hemos tomado, con leve re-
formulacin de nuestra parte, de Fernndez Ruiz, Jorge y Herrera Garca, Jos
Alfonso, Teora y praxis de la contratacin administrativa. El caso del estado
de Guerrero, Mxico, UNAM, 2004, pp. 25 y 26.
152
Ibidem, p. 26.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 95
con el particular que ofrezca las mejores condiciones. Adems, va
involucrado el respeto al principio de igualdad de oportunidades,
que es una manifestacin del principio de igualdad ante la ley. Fi-
nalmente, la transparencia en las decisiones de contratacin busca
garantizar la mayor objetividad e imparcialidad en stas.
153
Ahora bien, precisamente en atencin al cuidado de los intere-
ses pblicos en los procesos de contratacin de la administracin
pblica, es que el prrafo cuarto del artculo 134 de la Constitu-
cin general de la Repblica consagra como regla general la lici-
tacin para la adjudicacin de los contratos pblicos:
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo
de bienes, prestacin de servicios de cualquier naturaleza y la
contratacin de obra que realicen, se adjudicarn o llevarn a
cabo a travs de licitaciones pblicas mediante convocatoria p-
blica para que libremente se presenten proposiciones solventes en
sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fn de asegurar al
Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio,
calidad, fnanciamiento, oportunidad y dems circunstancias per-
tinentes.
Sin embargo, el propio artculo 134 constitucional, en su p-
rrafo quinto, abre la posibilidad de que existan otras formas de
adjudicacin de contratos por parte de la administracin pblica.
El texto de dicha disposicin establece que
Cuando las licitaciones a que hace referencia el prrafo anterior
no sean idneas para asegurar dichas condiciones, las leyes es-
tablecern las bases, procedimientos, reglas, requisitos y dems
elementos para acreditar la economa, efcacia, efciencia, impar-
cialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para
el Estado.
154
153
Ministerio de Hacienda, Informe y conclusiones de la Comisin de Ex-
pertos para el Estudio y Diagnstico de la Situacin de la Contratacin Pbli-
ca, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 2004, p. 57.
154
Reformado mediante decreto publicado en el Diario Ofcial de la Fede-
racin el 28 de diciembre de 1982.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
96
En sintona con la anterior disposicin constitucional, el artcu-
lo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Pblico indica otras dos formas de adjudicacin distintas
a la licitacin pblica, a saber: la invitacin a cuando menos tres
personas, y la adjudicacin directa. Por su parte, las excepciones
concretas a la regla general de adjudicacin por licitacin, a nivel
federal, se encuentran en el artculo 41 de la Ley de Adquisicio-
nes, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico. As, el refe-
rido artculo dispone que las dependencias y entidades, bajo su
responsabilidad, podrn contratar adquisiciones, arrendamientos
y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitacin pblica,
a travs de los procedimientos de invitacin a cuando menos tres
personas o de adjudicacin directa, en diversos supuestos. En al-
gunos de ellos, la justifcacin est relacionada, entre otras razo-
nes, por una imposibilidad lgica;
155
por la necesidad de guardar
el orden pblico
156
o por razones de seguridad nacional.
157
Para los efectos de este trabajo, nos queremos fjar en la frac-
cin III del artculo 41, pues es la que se invoc para justif-
car el convenio de subrogacin de la Guardera ABC, por el
mecanismo de adjudicacin directa. Dicha fraccin indica que
se podrn contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios,
sin sujetarse al procedimiento de licitacin pblica, a travs de
los procedimientos de invitacin a cuando menos tres personas
o de adjudicacin directa, cuando: III. Existan circunstancias
que puedan provocar prdidas o costos adicionales importantes,
cuantifcados y justifcados.
Como se puede ver, el lenguaje de esta fraccin es sumamente
general y vago; no hay ningn elemento que permita precisar en
155
Por ejemplo, que en el mercado slo exista un posible oferente (frac-
cin I).
156
Cuando peligre o se altere el orden social, la economa, los servicios
pblicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o regin del
pas como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor (fraccin II).
157
Cuando la contratacin mediante licitacin pblica ponga en riesgo la se-
guridad nacional o la seguridad pblica, en los trminos de las leyes de la mate-
ria (fraccin IV).
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 97
qu puedan consistir las circunstancias referidas ni manera de
tener una idea de saber cundo estamos ante prdidas o costos
adicionales importantes, cuantifcados y justifcados.
Pero, desde nuestra perspectiva, el tema esencial es el de la
justifcacin. Como seala Gil Ibez en una refexin sobre
este tema en el caso espaol, la exigencia de la justifcacin de
la eleccin del procedimiento y la forma de adjudicacin en la
contratacin pblica pretende hacer frente a los posibles abusos
que la administracin puede cometer en este mbito. Cierto es que
la eleccin del mtodo ha de ser discrecional (tomando en cuenta
una serie de circunstancias, como las que se encuentran en el
artculo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servi-
cios del Sector Pblico, y que bien podran precisarse ms), pero
no debe ser arbitraria, y para no serlo debe haber de parte de la
autoridad una justifcacin de la eleccin del procedimiento que
ha de constar en el expediente respectivo. A su vez, la eleccin
del procedimiento debe basarse en razones que atiendan a la me-
jor satisfaccin del inters pblico.
158
Por otro lado, de manera ms precisa, seala Gil:
Por lo dems, esta justifcacin debe ser lo sufcientemente expl-
cita como para comprender los motivos que han llevado al rgano
de contratacin a la eleccin, sin que sea vlida una referencia
genrica, pero sin que se requiera una exposicin pormenorizada.
Lo ideal sera una sucinta referencia en la que se hicieran constar
las ventajas y los inconvenientes de las distintas opciones con
que se cuenta y la conclusin derivada de ello, en relacin con el
concreto contrato de que se trate no basta la mera motivacin,
sino que se precisa la justifcacin, concepto ste que entiendo es
de mayor amplitud y que va a permitir, en su caso, como he ad-
vertido, mayor control de la adecuacin a derecho de la actuacin
administrativa por los Tribunales de Justicia.
159
158
Gil Ibez, Jos Luis, Procedimientos y formas de adjudicacin de los
contratos administrativos, Madrid, La Ley-Actualidad, 1998, pp. 55 y 56.
159
El Tribunal Supremo de Espaa, en la sentencia del 23 de abril de 1996,
seal que en cualquiera de las diversas formas de contratacin de los servicios
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
98
Lo anterior nos lleva a la siguiente refexin: si en la contrata-
cin pblica no se establecen estndares ms precisos acerca del
tipo de criterios que pueden justifcar las excepciones a la regla
general de adjudicacin previa licitacin; o bien, si una vez esta-
blecidos dichos estndares no existen o no funcionan los meca-
nismos para garantizar que aqullos se apliquen, entonces se abre
la puerta a la subversin de toda la lgica de la contratacin p-
blica (que busca, en teora, la satisfaccin y proteccin del inte-
rs pblico). Si las anteriores condiciones no se dan, entonces la
fraccin III del artculo 41 se erige en una disposicin que tiene
el potencial de convertir a la excepcin (la adjudicacin directa),
en la regla general de facto (en lugar de la licitacin pblica), con
todas las consecuencias que por lgica esto tiene en el sentido de
desproteger el inters pblico y de benefciar a algunos intereses
privados.
No pretendemos sugerir con lo anterior que la adjudicacin di-
recta como opcin en la contratacin pblica deba dejar de exis-
tir. Pero deben precisarse las hiptesis que la hacen necesaria, as
como los criterios para su justifcacin, y tambin debe estable-
cerse con toda claridad el deber de la autoridad de justifcar con
toda amplitud en el expediente respectivo, que tales hiptesis se
han dado en el caso concreto, lo cual ha de permitir un control
ms adecuado. Nuestra observacin se vincula con la preocu-
pacin externada en el documento de la OCDE analizado en el
captulo segundo de este libro, segn el cual la experiencia con
el contracting out sugiere ciertas condiciones esenciales para al-
canzar benefcios reales: la existencia de un mercado competitivo
entre los oferentes; de procedimientos de contratacin guberna-
mental abiertos y verifcables, y de una slida experiencia y peri-
cia en la administracin de contratos.
160
pblicos, es fundamental y bsico para la existencia y validez de tales contratos,
la justifcacin concreta del supuesto que da lugar a la forma de contratacin
elegida, y la constancia de ello en el respectivo expediente. Cita tomada de
idem.
160
OECD, op. cit., p. 41. Vase captulo II, p. 38.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 99
IV. EL CONTRATO DE SUBROGACIN ENTRE
EL IMSS Y LA GUARDERA ABC, S. C.
161
El contrato suscrito por el IMSS y la Guardera ABC el 20
de diciembre de 2006 fue elaborado con base en un modelo de
contrato que a lo largo de varios aos ha experimentado una evo-
lucin propia, impulsada por las distintas administraciones fe-
derales.
162
Sin embargo, la esencia del rgimen de subrogacin,
independientemente del contrato-modelo, es la que ya se explic:
el objeto es transferir a particulares (personas morales) el des-
empeo del servicio pblico de guarderas, en el marco de un
rgimen exorbitante del derecho privado. En las lneas que si-
guen se analizarn los elementos distintivos de los contratos de
subrogacin.
1. Clusulas relevantes del contrato de prestacin del servicio
de guardera que celebraron el IMSS y la Guardera ABC
(29 de diciembre de 2006)
163
En las declaraciones I.1 y I.2 el IMSS seala que est a car-
go de la organizacin y administracin del seguro social como
un servicio pblico de carcter nacional, y reconoce que est
obligado a cubrir el servicio de guarderas de acuerdo con lo es-
tablecido en el artculo 11, fraccin V, de la LSS. Asimismo, en la
declaracin I.3 del IMSS justifca la subrogacin en los siguien-
tes trminos:
Siendo muy amplio el mbito geogrfco y el universo de asegura-
dos y tomando en consideracin que no cuenta con las sufcientes
161
El artculo 213 de la LSS habla de convenios de subrogacin, pero la
denominacin del instrumento que habilit a la Guardera ABC para prestar el
servicio correspondiente, es la de contrato.
162
Gustavo Leal Fernndez analiza las distintas administraciones del IMSS
de los ltimos sexenios en su libro Guarderas, Mxico, ADN Editores, 2009.
163
Disponible en la pgina http://aplicaciones.imss.gob.mx/guarderias/
principal.htm
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
100
instalaciones ni los recursos humanos necesarios y especializados
ante la necesidad que tiene de continuar cubriendo el servicio de
guarderas a sus asegurados, celebra el presente contrato con EL
PRESTADOR, en virtud de contar ste con los recursos, tc-
nicos, humanos, fnancieros, administrativos y la infraestructura
necesaria para proporcionar el servicio requerido.
Adems, en su declaracin I.7, seala el IMSS que el Comit
Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, en
la sesin ordinaria 24/2006, y mediante acuerdo 112/2006, del 15
de noviembre de 2006, autoriz dictaminar procedente la adjudi-
cacin directa del contrato.
Por su parte, en la declaracin II, EL PRESTADOR, es decir, la
Guardera ABC, declar ser una persona moral legalmente cons-
tituida conforme a las leyes mexicanas, cuyo objeto social con-
siste en la asesora y prestacin de servicios de guardera y edu-
cacin de menores, y contar con los recursos tcnicos, humanos,
fnancieros, administrativos y la infraestructura necesaria para
proporcionar el servicio requerido por el IMSS.
164
En las lneas que siguen se podrn encontrar algunas clusulas
del contrato que hemos seleccionado, para dar al lector una idea
de las obligaciones de las partes:
SEGUNDA. SERVICIO. EL PRESTADOR deber proporcionar el
servicio atendiendo a cuidar y fortalecer la salud del nio y su
buen desarrollo futuro, as como a la formacin de sentimientos
de adhesin familiar y social, a la adquisicin de conocimientos
que promuevan la comprensin, el empleo de la razn y de la
imaginacin, a constituir hbitos higinicos y de sana conviven-
cia, cooperacin en el esfuerzo comn con propsitos y metas
comunes, todo ello de manera sencilla y acorde a su edad y a la
realidad social y con absoluto respeto a los elementos formativos
de estricta incumbencia familiar. Los servicios de guardera in-
fantil incluirn el aseo, la alimentacin, los cuidados de la salud,
la educacin y la recreacin de los menores.
164
Declaraciones II.1 y II.5 de EL PRESTADOR.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 101
CUARTA. LUGAR. El servicio lo proporcionar EL PRESTA-
DOR en el inmueble al que se refere el numeral II.4 de la Decla-
racion II, del presente instrumento y deber contar con el mobi-
liario, equipo y material didctico y de consumo adecuado para
dicho servicio, mantenindolo en condiciones ptimas de manera
permanente para la realizacin de las actividades educativas, asis-
tenciales y administrativas de la guardera, conforme a la relacin
de mobiliario, equipo, material didctico y de consumo a que se
refere el ANEXO UNO que frmado por las partes forma parte inte-
grante de este contrato.
QUINTA. CAPACIDAD INSTALADA DEL INMUEBLE. EL PRESTA-
DOR se obliga a que, de acuerdo a la capacidad instalada del in-
mueble que es de 196 lugares, la distribucin por sala de atencin
sea la especifcada en el plano arquitectnico de la guardera, que
se adjunta como ANEXO DOS y conforme a la plantilla de personal
y distribucin por sala de atencin que se especifca como ANEXO
TRES que, formados por las partes, forman parte integrante del
presente contrato, no pudiendo rebasar la capacidad instalada por
sala de atencin.
OCTAVA. CALIDAD. EL PRESTADOR deber cumplir con la
normatividad vigente en materia de salud, regmenes de alimen-
tacin, programa educativo y dems relativas al servicio de guar-
dera establecidas por EL INSTITUTO para la atencin integral y
armnica del nio y que regula, de conformidad con los artculos
202 y 203 de la Ley del Seguro Social, los aspectos de fomento de
la salud, pedaggico y nutricional. Asimismo, EL PRESTADOR
se obliga a adoptar la normatividad que para el efecto establezca
EL INSTITUTO.
DCIMA TERCERA. LICENCIAS. EL PRESTADOR ser respon-
sable de obtener y mantener actualizadas las licencias, permi-
sos y autorizaciones gubernamentales necesarios para el ptimo
funcionamiento de la guardera, de manera que los servicios que
preste se encuentren ajustados a los ordenamientos legales co-
rrespondientes.
DCIMA CUARTA. CONSERVACIN Y MANTENIMIENTO. EL
PRESTADOR se obliga a mantener el inmueble en que se propor-
ciona el servicio objeto del presente contrato as como sus instala-
ciones, en condiciones adecuadas de utilidad, y funcionamiento.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
102
Por su parte, EL INSTITUTO queda facultado para efectuar en
cualquier momento la supervisin al mismo y solicitar por escrito
a EL PRESTADOR se ejecuten las obras, reparaciones o mejoras
necesarias para tal efecto.
DCIMA SPTIMA. RECURSOS HUMANOS. EL PRESTADOR se
obliga a que el servicio de guardera lo proporcionar con perso-
nal propio, por lo que seleccionar al personal que emplee bajo
su ms estricta responsabilidad y de acuerdo a los perfles que
se requieren para el servicio de guardera establecidos por EL
INSTITUTO, de conformidad con el ANEXO CUATRO que debida-
mente frmado por las partes, forma parte integrante del presente
contrato.
VIGSIMA. CUOTA UNITARIA POR LA PRESTACIN. EL INSTI-
TUTO cubrir a EL PRESTADOR por el servicio de guardera ob-
jeto y materia de este contrato, una cuota mensual de $2,110.45
(Dos mil ciento diez pesos 45/100 M.N.) por cada nio derecho-
habiente usuario del servicio y ser cubierta de conformidad con
la frmula de pago establecida en la clusula vigsima segunda.
Esta cuota, incluye todos los gastos derivados de la prestacin del
servicio.
VIGSIMA QUINTA. SEGUROS. EL PRESTADOR deber contar
con un seguro en materia de responsabilidad civil y los seguros
adicionales que se requieran, de manera que cubran cualquier
eventualidad de la que pudieran desprenderse responsabilidades
de cualquier ndole y que llegaran a suscitarse con motivo de la
prestacin del servicio de guardera objeto de este contrato. La
falta de dichos seguros no eximir a EL PRESTADOR de las res-
ponsabilidades en que pudiera incurrir conforme a las disposicio-
nes legales aplicables. EL PRESTADOR se compromete a eximir
y liberar de cualquier responsabilidad a EL INSTITUTO, por los
conceptos previstos en la presente clusula.
VIGSIMA SEXTA. ACCIN DE SUPERVISIN Y EVALUACIN. EL
INSTITUTO queda facultado para realizar las acciones de super-
visin, evaluacin y control de los servicios prestados, utilizando
los medios e instrumentos administrativos y tcnicos que para tal
propsito EL INSTITUTO determine, por lo que EL PRESTADOR
permitir en cualquier momento el libre acceso, en horas y das
hbiles, a la Jefa del Departamento de Guarderas, las Coordina-
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 103
doras Zonales, el personal comisionado por la Coordinacin de
Guarderas o cualquier otra persona fsica o moral que el Instituto
determine ya sea conjunta o separadamente, las que se identifca-
r con credencial ofcial y mediante ofcio de presentacin, el cual
ser frmado ya sea por el Delegado Estatal del IMSS, la Titu-
lar de la Coordinacin de Guarderas, por el Jefe de Servicios de
Prestaciones Econmicas y Sociales o en su caso, alguna entidad
fscalizadora, mismo que ser entregado a EL PRESTADOR por
nica vez y tendr vigencia en tanto no sea modifcado o revoca-
do por EL INSTITUTO.
VIGSIMA SPTIMA. INFORMES. EL PRESTADOR deber ren-
dir a EL INSTITUTO, los informes relativos a la operacin del
servicio de guardera, objeto del presente instrumento legal, con
la periodicidad y caractersticas que EL INSTITUTO determine.
Asimismo, EL PRESTADOR deber aplicar los indicadores de
desempeo e informar de los resultados a EL INSTITUTO en los
trminos que ste determine.
TRIGSIMA SEGUNDA. TERMINACIN ANTICIPADA. EL INSTI-
TUTO podr dar por terminado en forma anticipada el presen-
te contrato, cuando concurran razones de inters general o bien,
cuando por causas justifcadas se extinga la necesidad de requerir
los servicios contratados, y se demuestre que, de continuar con
el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionara un
dao o perjuicio a EL INSTITUTO, sin que por ello incurra en
responsabilidad alguna, en cuyo caso EL INSTITUTO deber
notifcar por escrito a EL PRESTADOR una vez que ocurra este
supuesto y en caso de ser factible, con 15 das naturales de anti-
cipacin.
CUADRAGSIMA. INTERPRETACIN Y SOMETIMIENTO. Las par-
tes se obligan a sujetarse estrictamente para la ejecucin de los
servicios objeto de ete contrato, a todas y cada una de las Clusu-
las que lo integran, as como a lo dispuesto por la Ley del Seguro
Social, el Reglamento para la Prestacin de Servicio de Guar-
dera, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Pblico, el Cdigo Civil Federal, la Ley Federal de pro-
cedimiento Administrativo, Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles as como a la normatividad administrativa e institucional
que le sean aplicables.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
104
CUADRAGSIMA PRIMERA. COMPETENCIA. Para la interpreta-
cin, cumplimiento y ejecucin de este contrato, as como para
todo aquello que no est estipulado en el mismo, las partes se
someten a la jurisdiccin de los Tribunales Federales competentes
con asiento en la Ciudad de Hermosillo, Sonora, con renuncia ex-
presa a cualquier fuero que pudiera corresponderles por razn de
sus domicilios presentes, futuros o por cualquier otra causa.
Ahora bien, lo interesante para nuestro anlisis, ms all de los
aspectos formales del contrato, es la identifcacin de una serie de
irregularidades que se fueron tejiendo alrededor del instrumento,
durante el proceso de adjudicacin y ejecucin del mismo. Se
trata de irregularidades que manifestan cierto tipo de ambiente
cultural, poltico y administrativo. Ms en general, ejemplifcan
todo un contexto dentro del cual se suscribi el contrato, contex-
to que, cabe suponer, es el mismo en el que se suscriben muchos
de los convenios o contratos de subrogacin de guarderas (y de
otros servicios pblicos) en Mxico.
2. Irregularidades encontradas por la CNDH en relacin
con el contrato de subrogacin celebrado entre el IMSS
y la Guardera ABC
La recomendacin 49/2009 de la CNDH document una se-
rie de irregularidades en relacin con la suscripcin del contra-
to
165
de subrogacin. Consideramos que su examen es esencial
para entender todas las implicaciones relevantes para la discusin
que desarrollamos en el presente trabajo, por lo que nos permiti-
mos transcribir in extenso la parte correspondiente de la referida
recomendacin:
A. El 27 de marzo de 2001, PR17 y PR20, requirieron al doctor
SP1, Delegado del IMSS en el Estado de Sonora, la autorizacin
165
El artculo 213 de la LSS habla de convenios de subrogacin. La reco-
mendacin de la CNDH se refere al contrato de subrogacin, por as deno-
minarse precisamente el ttulo que habilit a la Guardera ABC para prestar el
servicio correspondiente
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 105
para el establecimiento de una guardera, en atencin al Esquema
de Guarderas Vecinal Comunitaria, externando su intencin de
adecuar un local para su funcionamiento, acatando las normas y
disposiciones establecidas en dicho esquema, indicando que el
local se ubicaba en las calles de Ferrocarrileros y Mecnicos en la
Colonia Y Griega, en Hermosillo, Sonora.
Posteriormente, el 9 de mayo de 2001, PR17 y PR20, constitu-
yeron la Sociedad Civil denominada Guardera ABC, S.C., con
un capital social de $50,000.00 pesos, designndose un Consejo
de Administracin.
As, mediante ofcio 270501613200/19311, del 11 de mayo
de 2001, el Jefe de Prestaciones Econmicas y Sociales en la
Delegacin del IMSS en el Estado de Sonora, inform a PR16,
Presidente del Consejo de Administracin de la Guardera ABC,
S.C., que su proyecto para la instalacin de una guardera del Es-
quema Vecinal Comunitario con capacidad para 170 nios haba
sido aprobado por esa Jefatura para el inicio de operaciones en
ese ao, por lo que le pidi informara la fecha de inicio de las
mismas, peticin que se reiter por ofcio 270501613200/23779
del 6 de junio de 2001.
En atencin a lo anterior, por escrito sin fecha, PR21, en su
carcter de Secretario del Consejo de Administracin de la Guar-
dera ABC, S.C., envi al IMSS diversa documentacin relativa
al inmueble donde se establecera la guardera, acompaando al
mismo el plano arquitectnico, licencia de uso de suelo, contrato
de arrendamiento, plantilla de personal y distribucin de horarios
y dictamen tcnico de seguridad.
Por su parte, el Director General de Desarrollo Urbano y
Obras Pblicas del Municipio de Hermosillo, Sonora, comunic
al representante legal de la Guardera ABC, S.C., mediante ofcio
DUYOP/3995/2001 de fecha 2 de agosto de 2001, el otorgamien-
to de la licencia de uso de suelo, condicionada a que se contara
con un rea de estacionamiento, segn lo establecido por la frac-
cin V del artculo 33 del Reglamento de Construccin para dicho
Municipio.
Asimismo, mediante ofcio DUYOP/3996/2001 de la misma
fecha, la citada autoridad aprob el anteproyecto para el predio
ubicado sobre la calle Mecnicos y Avenida de los Ferrocarri-
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
106
leros de la Colonia Y Griega, por considerar que reuna los re-
querimientos tcnicos para el funcionamiento de una guardera,
debiendo respetar las disposiciones establecidas en la licencia de
uso de suelo otorgada mediante ofcio DUYOP/3995/2001.
Posteriormente, a travs del diverso 09E1613200/437 del 2
de marzo de 2002, el Titular de la Coordinacin de Guarderas
del IMSS en el Distrito Federal, notifc a los Delegados Esta-
tales, Regionales y del D.F., que la Secretara de Contralora y
Desarrollo Administrativo, a travs del ofcio UNAOPSPF/309/
AD/0-1125/2001, emiti una opinin con relacin a la contrata-
cin de los servicios de guardera, sealando que dichos servicios
tendran que contratarse mediante los procedimientos previstos
en el artculo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Pblico, pudiendo ser bajo el supuesto de
excepcin contemplado en la fraccin III, del artculo 41 del ci-
tado ordenamiento, considerndose factible que la autorizacin
del procedimiento respectivo lo emitiera el Comit Institucional
de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del IMSS, lo que
motiv que en la sesin 2/2002 (extraordinaria) del citado Comit
realizada el 7 de marzo de 2002, a travs del acuerdo No. 16 de
la misma fecha, se considerara procedente la contratacin directa
por adjudicacin, debiendo suscribir los contratos el Delegado
correspondiente e informar de las contrataciones al Comit de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de la Delegacin.
El 31 de octubre de 2003, el apoderado legal del IMSS, el Jefe
Delegacional de Prestaciones Econmicas y Sociales, la Titular
de la Coordinacin de Guarderas del IMSS y el representante
legal de la Guardera ABC, S.C., suscribieron un nuevo contrato
en virtud de que por acuerdo 602/2002 del 13 de noviembre de
2002, en relacin con el diverso 159/2003 del 23 de abril de 2003,
el Consejo Tcnico del IMSS autoriz se realizaran contratos
multianuales; asimismo, el Comit Institucional de Adquisicio-
nes, Arrendamientos y Servicios en su sesin ordinaria 11/2003
autoriz procedente la adjudicacin directa de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 41, fraccin III, de la Ley de Adquisi-
ciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico.
El 5 de septiembre de 2006, se suscribi un convenio modifca-
torio respecto de la vigencia del contrato del 31 de octubre al 31
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 107
de diciembre de 2006, frmndolo el Director General del IMSS,
el Director Jurdico y la Coordinadora de Guarderas del IMSS, as
como el Delegado Estatal de ese Instituto en Sonora y la represen-
tante legal de la Guardera ABC, S.C.
El 8 de noviembre de 2006, la Titular de la Coordinacin de
Guarderas del IMSS en el Distrito Federal, someti a considera-
cin del Comit Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos
y Servicios, la procedencia de un dictamen en el cual qued bajo
la responsabilidad de la Coordinacin de Guarderas, dependiente
de la Direccin de Prestaciones Econmicas y Sociales del IMSS,
las Delegaciones Estatales, Regionales y del Distrito Federal,
efectuar la contratacin multianual de la prestacin del servicio
de guardera del Esquema Vecinal Comunitario nico para ga-
rantizar la continuacin de los servicios, aplicando para ello el
procedimiento de adjudicacin directa.
En ese orden de ideas, de las evidencias que se alleg esta
Comisin Nacional se desprenden lo siguiente:
a) El plano arquitectnico del inmueble que el representante
legal de la Guardera ABC, S.C., present al Instituto Mexicano
del Seguro Social mediante escrito sin fecha, con el propsito de
cubrir los requisitos establecidos en las Bases para la Subroga-
cin de Servicios de Guardera del Esquema Vecinal Comunitario
y en el cual se especifcaron las reas con que contara dicho in-
mueble; sin embargo, consta en el mismo una anotacin en la que
se seala la carencia de estacionamiento, siendo que al momento
en el que se suscit el siniestro del 5 de junio de 2009, dicha rea
se encontraba ocupada por el almacn de papelera del Gobierno
del Estado, con lo cual implic un incumplimiento a lo estableci-
do por la fraccin V del artculo 33 del Reglamento de Construc-
cin para el Municipio de Hermosillo, Sonora, que establece que
la Direccin General de Desarrollo Urbano y Servicios Pblicos
del Municipio de Hermosillo, Sonora, expedir las constancias de
zonifcacin en las que se indique el rea de estacionamiento con
que debern contar las edifcaciones que se pretendan construir,
situacin que fue corroborada con la declaracin de E32, asistente
educativo del rea de Lactantes A y B de la citada Guardera, ren-
dida el 9 de junio de 2009, ante el agente del Ministerio Pblico
del fuero comn en el Estado de Sonora, en la que indic que la
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
108
guardera careca de un estacionamiento propio para el personal
y usuarios, por lo que deban estacionarse en las calles vecinas o
enfrente a la Guardera.
b) De acuerdo a lo dispuesto en el apartado 1, de las Bases para
la Subrogacin de Servicios de Guardera del Esquema Vecinal
Comunitario, expedidas por la Coordinacin de Guarderas de la
Direccin de Prestaciones Econmicas y Sociales del IMSS en el
mes de mayo de 1999, la delegacin estatal certifcara median-
te escrito la existencia de la demanda sufciente del servicio de
Guardera en la localidad y zona propuesta del ofertante para la
instalacin de la unidad, con el propsito de asegurar la ptima
ocupacin de la guardera y el mximo benefcio a la poblacin
asegurada con derecho a los servicios.
Sin embargo, no obra dentro de las constancias remitidas por
el Instituto Mexicano del Seguro Social, documento alguno en el
que se acredite la existencia de la demanda que motive el servicio
de guardera y no obstante ello, con fecha 11 de mayo de 2001, el
Jefe de Prestaciones Econmicas y Sociales de la Delegacin Es-
tatal de Sonora del propio Instituto, comunic al apoderado legal
de la guardera que el proyecto propuesto para la instalacin de
una guardera quedaba aprobado por esa Jefatura de Prestaciones
Econmicas y Sociales.
c) Por otra parte, el Punto 2 de las Bases para la Subrogacin de
Servicios de Guardera del Esquema Vecinal Comunitario estable-
cen que la Carta de Intencin y Oferta del Servicio de Guarderas
debera estar elaborada en hoja membretada de la empresa, a fn
de que el IMSS verifcara que la razn social correspondiera a la
escritura constitutiva de la misma, debiendo adems acompaar
la licencia sanitaria, de uso de suelo de funcionamiento, dictamen
estructural del inmueble, exposicin fotogrfca del inmueble y
dictamen tcnico de seguridad.
Contrario a ello, de las constancias allegadas a esta Comisin
Nacional se desprende que el 27 de marzo de 2001, PR17 y PR20,
en su carcter de personas fsicas, solicitaron al entonces Dele-
gado del IMSS en el Estado de Sonora, la autorizacin para el
establecimiento de una guardera, en funcin al esquema de Guar-
dera Vecinal Comunitaria, externando su intencin de adecuar un
local para su funcionamiento y acatar las normas y disposiciones
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 109
establecidas en dicho esquema, expresando que el inmueble se
ubicaba en las calles de Ferrocarrileros y Mecnicos en la Colonia
Y Griega, en Hermosillo, Sonora, an sin contar la citada hoja
membretada, toda vez que fue hasta el 9 de mayo de 2001, cuando
se suscribi el contrato constitutivo de Sociedad Civil Guardera
ABC, S.C., sin que pase desapercibido que tampoco contaban
con el inmueble ofrecido, toda vez que fue hasta el 21 de junio de
2001 que se celebr el contrato de arrendamiento del local donde
se habilit la Guardera ABC, S.C.
d) Asimismo, las citadas Bases establecen en su punto 2.3, que
los inmuebles propuestos por los ofertantes debern ser evaluados
por las instancias delegacionales del IMSS, considerando que las
edifcaciones funcionaran o pudieran operar como guardera en
inmueble ex-profeso o casa-habitacin adaptada y estar alejada
de zonas que presentaran entre otras, vas rpidas o carreteras,
gasolineras o cualquier otra circunstancia que constituyera algn
motivo de riesgo, adems de contar con todos los servicios muni-
cipales entre los que se encuentran agua, energa elctrica, alum-
brado pblico, banquetas, guarniciones, entre otras.
Lo anterior, se puede presumir, no fue efectuado por el IMSS,
en razn de que no obra documento alguno que lo acredite ya que
la ubicacin del inmueble que ocup la guardera se encuentra a
unos metros del Perifrico Sur y colinda con un expendio de llan-
tas instalado antes que la propia guardera se estableciera, adems
meses despus de la existencia de sta se instal un expendio de
gasolina; aunado a que en la actualidad como los medios de co-
municacin han reportado, parte del frente del inmueble sobre
la calle de Mecnicos no cuenta con banqueta y por el lado de la
calle de Ferrocarrileros no hay banqueta ni guarnicin ni calle pa-
vimentada, lo cual tambin qued evidenciado en las impresiones
fotogrfcas tomadas por personal de esta Comisin Nacional.
166
Lo que esta resea extrada de la recomendacin de la CNDH
nos dice, es que el convenio o contrato de subrogacin en el pre-
sente caso, lejos de funcionar bajo una concepcin de regula-
cin por contrato que salvaguarde el inters pblico, funcion
166
CNDH, Recomendacin 49/2009 publicada el 3 de agosto de 2009.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
110
como un mecanismo para desresponsabilizar a actores estata-
les y a particulares involucrados en el esquema de subrogacin
de la guardera. El cmulo de irregularidades que documenta la
recomendacin de la CNDH,
167
cometidas en torno y en relacin
con el contrato de subrogacin (desde la adjudicacin hasta
las condiciones de ejecucin del mismo), evidencian un esquema
que, para aludir a la metfora antes empleada, podra denominar-
se espacio desregulatorio.
Se trata de una falla inherente al rgimen de subrogacin?
Dudamos que as sea. Es decir, no consideramos que el rgimen
de subrogacin, en abstracto, en todo caso, necesariamente deba
llevar a un escenario del espacio desregulatorio arriba referi-
do, ni a desresponsabilizar a los actores estatales y no estatales
involucrados en el esquema de subrogacin. Ms bien, lo que se
plantea en este trabajo es que la falla deriva de las prcticas de
adjudicacin y ejecucin de los contratos; de la ausencia de meca-
nismos de control, supervisin, monitoreo y rendicin de cuentas
en relacin con dichos contratos. La falla deriva en gran parte de
la ausencia de las condiciones que la OCDE ha sealado como
necesarias para que este tipo de esquema genere benefcios
reales,
168
como lo ilustra y confrma un anlisis elaborado por la
Auditora Superior de la Federacin, al que nos referiremos en el
siguiente apartado.
V. LOS CONVENIOS DE SUBROGACIN COMO REAS
DE OPACIDAD EN LA ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL
En nuestra discusin, y vinculado con nuestras observaciones
precedentes, resulta importante examinar ahora un documento
producido por la Auditora Suprerior de la Federacin (ASF), en
el cual incluye a los fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos
anlogos como reas de opacidad en la administracin p-
167
Aqu nos hemos referido tan slo a algunas de ellas.
168
Vase supra, p. 38.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 111
blica de la federacin. Es decir, reas en las que no se ejerce el
control y rendicin de cuentas en el manejo de recursos pblicos
federales de manera adecuada.
169
En su diagnstico, la ASF seala que los fdeicomisos, fondos,
mandatos y contratos anlogos se han constituido en importantes
instrumentos fnancieros en la administracin pblica que mane-
jan cuantiosos recursos pblicos. Asimismo, destaca el documento
que estas fguras son ya sujetas de fscalizacin, gracias a la nueva
normativa en materia de fscalizacin superior de la Federacin,
que tuvo como propsito fundamental explicitar que las atribu-
ciones de revisin y fscalizacin comprendan la administracin y
ejercicio de toda clase de recursos federales, independientemente
de quin los ejerza.
170
Dicha normativa se apoy en la considera-
cin de que una gran parte de recursos pblicos quedan ajenos a
los procedimientos de fscalizacin, en virtud de que un nmero
importante de fdeicomisos, fondos y mandatos que operan ex-
clusivamente con fondos federales no rinden cuentas, ya que no
se incluye el resultado de sus operaciones dentro de la cuenta p-
blica que presenta el Ejecutivo federal a la Cmara de Diputados,
situacin que neutraliza, en los hechos, la facultad exclusiva de la
propia Cmara de vigilar el origen, administracin y destino de los
recursos pblicos.
171
En este tema, es esencial tener una idea clara de los trminos
relativos a las facultades de control que ejerce la ASF, por lo que
transcribimos ntegro el artculo 37 de la Ley de Fiscalizacin y
Rendicin de Cuentas vigente:
Artculo 37. La Auditora Superior de la Federacin fscalizar
directamente los recursos federales que administren o ejerzan
169
Auditora Superior de la Federacin, reas de opacidad y riesgo en el
Estado federal mexicano, Oportunidades de mejora, Mxico, 2008.
170
Ibidem, pp. 11-13.
171
Se refere a la aprobacin de la Ley de Fiscalizacin y Rendicin de
Cuentas publicada en el DOF el 29 de mayo de 2009, que abrog la Ley de Fis-
calizacin Superior de la Federacin (publicada en el DOF el 20 de diciembre
de 2000).
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
112
las entidades federativas, los municipios y los rganos poltico-
administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Fe-
deral, con excepcin de las participaciones federales; asimismo,
fscalizar directamente los recursos federales que se destinen y
se ejerzan por cualquier entidad, persona fsica o moral, pblica
o privada, y los transferidos a fdeicomisos, mandatos, fondos o
cualquier otra fgura jurdica, de conformidad con los procedi-
mientos establecidos en otras leyes y sin perjuicio de la compe-
tencia de otras autoridades y de los derechos de los usuarios del
sistema fnanciero.
Para el cumplimiento de las atribuciones establecidas en el p-
rrafo anterior y en trminos de la fraccin XIX del artculo 15
de la presente Ley, la Auditora Superior de la Federacin podr
celebrar convenios con los gobiernos de las entidades federativas,
legislaturas locales, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
y las entidades de fscalizacin superior, con el objeto de que co-
laboren con aqulla en la verifcacin de la aplicacin correcta de
los recursos federales recibidos por dichos rdenes de gobierno,
conforme a los lineamientos tcnicos que seale la Auditora Su-
perior de la Federacin. Dichos lineamientos tendrn por objeto
mejorar la fscalizacin de los recursos federales que se ejerzan
por las entidades federativas, por los municipios y por los rga-
nos poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales del
Distrito Federal, incluyendo a sus administraciones pblicas pa-
raestatales y paramunicipales.
Los lineamientos comprendern adems, la verifcacin del
desempeo y la comprobacin de la aplicacin adecuada de los
recursos que reciban las personas fsicas o morales, pblicas o
privadas, en concepto de subsidios, donativos y transferencias
otorgados por las entidades federativas, los municipios y los r-
ganos poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales
del Distrito Federal con cargo a recursos federales.
La Auditora Superior de la Federacin establecer los sujetos,
objetivos, alcance y procedimientos de las auditoras y estructura
de los informes de auditora a practicar sobre los recursos federa-
les entregados a entidades federativas, municipios y los rganos
poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales del
Distrito Federal, para asegurar una rendicin de cuentas oportuna,
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 113
clara, imparcial y transparente. El conjunto de los trminos acor-
dados con las entidades de fscalizacin de las entidades federati-
vas no podrn ser inferiores a los determinados en la ley.
En el caso de que las entidades de fscalizacin superior de
las entidades federativas detecten irregularidades que afecten el
patrimonio de la hacienda pblica federal, debern hacerlo del co-
nocimiento inmediato de la Auditora Superior de la Federacin,
para que en trminos de la presente Ley inicie la responsabilidad
resarcitoria correspondiente y promueva las responsabilidades ci-
viles, penales, polticas y administrativas a las que haya lugar.
La Auditora Superior de la Federacin verifcar que las en-
tidades fscalizadas lleven el control y registro contable, patri-
monial y presupuestario de los recursos de la Federacin que les
sean transferidos y asignados, de acuerdo con las disposiciones
aplicables.
Ahora bien, con base en estas facultades, la ASF realiz una
evaluacin sobre el tipo de fguras referido, a raz de la cual de-
tect una serie de debilidades como las siguientes:
El sistema no tiene registrado el universo total de este
tipo de fguras jurdicas, ya que los poderes Legislativo y
Judicial, as como los rganos constitucionalmente aut-
nomos, no estn obligados a reportar, en dicho sistema,
los actos jurdicos que constituyen.
El sistema operado por la Secretara de Hacienda y Cr-
dito Pblico no dispone de un mecanismo que garantice
que las dependencias y entidades den de alta la totalidad
de estas fguras jurdicas.
Se detectaron fallas en la operacin del sistema, al no
contar con datos y soporte documental respecto de la re-
novacin de la clave de registro de algunos de estos ins-
trumentos.
El diseo del sistema no considera la emisin de repor-
tes globales sobre los activos, pasivos y patrimonio del
conjunto de fguras jurdicas. Al respecto, se recomend
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
114
establecer la obligatoriedad de dictaminar los estados f-
nancieros de estas fguras jurdicas por parte de auditores
externos.
El nmero de fguras jurdicas vigentes y no vigentes que
en 2004 eran de 1,387, se incrementaron en 2005 a 1,409,
y el monto de sus activos pas de 675 mil millones de pe-
sos a 742 mil millones, equivalentes al 8.9% del PIB.
Por otra parte, seala el documento de la ASF que de las re-
visiones efectuadas en cuentas pblicas anteriores sobre la situa-
cin que guardan estos instrumentos se detectaron las siguientes
debilidades de carcter general:
Del total de fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos
anlogos registrados en el sistema, el 49% no se encuen-
tran ya vigentes, por haberse dado de baja, por haberse
extinguido, o bien por encontrarse en su proceso de ter-
minacin.
Del resto de instrumentos que an estn vigentes, el 85%
tiene vigencia indefnida, debido a que la normativa pre-
supuestaria no establece plazos de vigencia, situacin que
contraviene su propia naturaleza relativa a la anualidad.
Se observ que no se cuenta con un adecuado control y
seguimiento global de los recursos federales aportados a
estos instrumentos, as como de su adecuado reintegro al
erario cuando son extinguidos o cancelados.
172
Por todo lo anterior, la ASF reiter la apremiante necesidad de
continuar impulsando una mayor transparencia en la operacin
de estos instrumentos, tanto en los tres poderes de la Unin como
en los entes constitucionalmente autnomos. Asimismo, seal
que es necesario incorporar todas las fguras constituidas en el
sistema de registro, fortalecer los controles y supervisin de su ad-
ministracin, y propiciar, sin excepciones, la rendicin de cuen-
172
Ibidem, pp. 12 y 13.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 115
tas y la fscalizacin del uso y destino de los recursos pblicos
asignados a los fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos an-
logos, incorporando los resultados de su ejercicio en las cuentas
pblicas anuales.
173
Por otro lado, en una segunda versin (ampliada) del mismo
documento,
174
la ASF es ms especfca, al desarrollar toda una
refexin de diagnstico acerca de la regulacin y supervisin
del estado sobre la delegacin y autorizaciones a particulares
de responsabilidades y tareas pblicas. En este sentido, el docu-
mento observa que ante la complejidad que han registrado las
relaciones econmicas y sociales, as como la diversifcacin de
los agentes que intervienen en los diversos sectores de la admi-
nistracin pblica federal, est presente un signifcativo proceso
de delegacin de actos jurdicos y de autorizaciones a particula-
res para participar en reas estratgicas reservadas al Estado, a
travs de distintos instrumentos, tales como concesiones, permi-
sos, contratos y licencias, principalmente. Sin embargo, tambin
aclara la ASF que el Estado federal mexicano, al delegar actos y
funciones que son de su exclusiva competencia, es responsable
de regular, normar y verifcar, mediante ordenamientos legales y
acciones de vigilancia, las actividades que, con su autorizacin,
desarrollan los particulares, cuidando que los intereses privados
no se privilegien sobre el inters pblico.
175
Despus de dar ejemplos de una serie de actividades en las que
se ha dado este tipo de autorizaciones a particulares,
176
refexio-
na la ASF que el cmulo de autorizaciones y de actos delegatorios
173
Ibidem, p. 13.
174
Auditora Superior de la Federacin, reas de opacidad y riesgo en el
Estado federal mexicano. Oportunidades de mejora, Mxico, 2009, pp. 68-72.
175
Ibidem, p. 68.
176
Tales como autorizaciones efectuadas para la operacin de instituciones
fnancieras; para la prestacin de servicios pblicos en materia de ferrocarriles,
carreteras y transporte areo; para la exploracin y explotacin minera; para el
uso y disfrute de las reas federales (playas); para la explotacin, uso y apro-
vechamiento de aguas nacionales; para la generacin de energa elctrica; para
la prestacin de servicios de seguridad privada; para la imparticin del servicio
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
116
emitidos es tan extenso, que supondra que el universo de regu-
ladores, supervisores, visitadores e inspectores debiera ser, pro-
porcionalmente, igual de amplio adems de especializado, con el
fn de brindar al Estado una confanza razonable de que los par-
ticulares, efectivamente, cumplen con la normativa que rige las
funciones a ellos confadas y con las obligaciones establecidas en
los ttulos o instrumentos de autorizacin expedidos.
177
Sin embargo, observa la ASF con preocupacin la presencia
de importantes debilidades en los procesos de autorizacin, regu-
lacin y supervisin de diversos actos transferidos a particulares,
entre las cuales destacan las siguientes:
En el otorgamiento de las autorizaciones no siempre se
observa el cumplimiento de los requisitos que establece
la normativa.
Los servidores pblicos que participan en los procedi-
mientos de otorgamiento de estas autorizaciones, en oca-
siones, desconocen la legislacin que los regula.
Escasa supervisin por parte de las autoridades para exi-
gir el puntual cumplimiento de las obligaciones de los
particulares debido a la falta de personal capacitado, ya
que las reas encargadas de esta funcin han sido las ms
afectadas por los procesos de recorte de personal; esto ha
ocasionado que en algunos casos la capacidad de supervi-
sin slo alcance el 1 o 2% del universo por supervisar.
Falta de infraestructura para el establecimiento de contro-
les que permitan una adecuada y efciente supervisin por
parte del Estado.
Percepcin de prcticas irregulares por parte del personal
que desarrolla funciones de supervisin, lo cual le facilita
al particular eludir, en muchas ocasiones, el cumplimiento
de sus obligaciones sin ser sancionado.
pblico de educacin y salud; para el uso y disfrute del espectro radioelctrico;
y para el uso de monumentos arqueolgicos, entre otras.
177
Ibidem, p. 69.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 117
Por ltimo, las auditoras han evidenciado que los con-
cesionarios y permisionarios son omisos en el cumpli-
miento de sus obligaciones; que adems de exigua, la
supervisin es defciente; que en el caso de sanciones
administrativas y fscales, no existe un adecuado segui-
miento, y las que se imponen no siempre se ejecutan,
debido a defciencias y violaciones en el procedimiento,
a prescripcin de algunas de ellas, o a negligencia y co-
rrupcin en general; por ltimo, los crditos fscales no
cuentan con el debido seguimiento por parte de la autori-
dad sancionadora.
178
Asimismo, y despus de citar una serie de casos especfcos
derivados de la revisin de la cuenta pblica de 2007 efectuada
por la ASF en los que se documentan diversas irregularidades,
la seccin respectiva del documento analizado concluye con una
referencia directa al caso de la Guardera ABC:
Con base en estos resultados, se requiere refexionar sobre la im-
portancia de vigilar celosamente el cabal cumplimiento de las
obligaciones de los particulares respecto de los actos que el Es-
tado les concede realizar en su nombre, reconociendo, al mismo
tiempo, los efectos que stos tienen en la sociedad y, por consi-
guiente, la obligada proteccin que se debe ofrecer a la ciudada-
na para evitar cualquier mal uso de las facultades delegadas que
obre en su perjuicio, o bien, de cualquier eventualidad que afecte
sus derechos e integridad, como fue el caso del siniestro ocurrido
en una guardera subrogada del Instituto Mexicano del Seguro
Social en el estado de Sonora, la cual no cumpla con las medi-
das de seguridad requeridas ocasionando la prdida de la vida de
muchos infantes.
179
Por ltimo, y ms all del caso de la Guardera ABC, se pro-
nuncia la ASF por una revisin profunda de las normas y las
178
Ibidem, pp. 69 y 70.
179
Ibidem, p. 71.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
118
prcticas que se dan alrededor de la transferencia a particulares
de servicios y funciones pblicas, en los siguientes trminos:
Una inadecuada e insufciente regulacin y supervisin del Esta-
do impacta determinantemente en la economa y en la sociedad en
general, genera distorsiones en los objetivos, propsitos y metas
de las polticas pblicas, propicia la discrecionalidad en las deci-
siones y autorizaciones, e invita a la negligencia, al dispendio, a
la inefciencia y al mal uso de los recursos pblicos, lo que facilita
el contubernio y las prcticas de corrupcin.
El Estado debe impulsar una administracin efciente de todas
las autorizaciones emitidas y contar con personal sufciente y es-
pecializado para supervisar, verifcar, vigilar, inspeccionar y dar
seguimiento al cumplimiento cabal de las obligaciones por parte
de los particulares. Estas tareas deben considerarse estratgicas,
toda vez que cuidan la convivencia y el buen uso de los bienes y
recursos pblicos de todos los mexicanos.
Con base en el objetivo de impulsar la transparencia y la ren-
dicin de cuentas en todos los mbitos de la gestin pblica, es
imperativa la atencin inmediata de esta rea de alto riesgo, me-
diante la aplicacin de programas de gran aliento con acciones y
mecanismos puntuales orientados a fortalecer las atribuciones de
los entes pblicos encargados de las funciones de regulacin y su-
pervisin de las actividades y procesos que han sido delegados a
particulares, teniendo como premisa que ello es, desde cualquier
ptica o perspectiva, una responsabilidad insoslayable del Estado
Federal Mexicano.
180
El documento de la ASF nos remite a la preocupacin por las
consecuencias que puede tener el dar por supuestas ciertas con-
diciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad de los acto-
res implcitas en algunas de las polticas pblicas implementadas
en Mxico para resolver graves problemas sociales. Las pecu-
liaridades de las administraciones pblicas de los pases latinoa-
mericanos en general, de Mxico en lo particular, obligan a una
180
Ibidem, pp. 71 y 72.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 119
refexin sobre la viabilidad de ciertos modelos, en contextos di-
ferentes a los asumidos por muchas propuestas.
En el caso especfco de los convenios de subrogacin, y como
la ha sealado la OCDE, resulta evidente que en condiciones en
las que no existen mercados competitivos entre los oferentes, ni
procedimientos de contratacin gubernamental abiertos y verif-
cables, ni una slida experiencia y pericia en la administracin de
contratos, es muy probable que surjan problemas no esperados ni
previstos, en cuanto a la efcacia, la efciencia y la seguridad para
los benefciarios de dichos servicios.
VI. IRREGULARIDADES EN LOS SERVICIOS DE GUARDERAS
DE OTROS PROGRAMAS GUBERNAMENTALES
Por ltimo, y para completar nuestro cuadro analtico, debe-
mos sealar que en otro documento la ASF da cuenta del Pro-
grama de Guardera y Estancias Infantiles para Apoyar a Madres
Trabajadoras, creado por la Secretara de Desarrollo Social (SE-
DESOL),
con el objetivo de disminuir la vulnerabilidad de los hogares en
condiciones de pobreza, en los que la jefatura de una familia con
nios entre uno o dos aos 11 meses de edad recae en una madre
trabajadora o que est buscando trabajo, o bien de un padre solo.
El programa brinda al jefe de familia un espacio seguro para el
cuidado de sus hijos, para que tenga la oportunidad de trabajar o
buscar empleo.
181
El rgimen de las guarderas y estancias incorporadas a este
programa es distinto al de las guarderas subrogadas del IMSS.
Incluye tres modalidades distintas. Una de ellas es de Apoyo a
madres y padres trabajadores, la cual se enfoca en brindar un
181
Auditora Superior de la Federacin, Informe del resultado de la revi-
sin y fscalizacin superior de la cuenta pblica, t. VIII, Mxico, 2007, pp.
103 y ss.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
120
apoyo mensual a los padres de familia (benefciarios) de hasta 700
pesos por cada nio(a) de entre uno y tres aos once meses de
edad, inscrito en alguna de las estancias infantiles del Programa.
Una segunda modalidad, llamada de Impulso a los servicios de
cuidado y atencin infantil, brinda un apoyo de hasta 35,000 pe-
sos a quien quiera crear una estancia infantil, para la adecuacin y
equipamiento de los hogares o inmuebles, para el inicio de la ope-
racin de la estancia infantil. Asimismo, estas estancias infantiles
reciben directamente el apoyo mensual otorgado a los padres de
familia benefciarios de la modalidad de Apoyo a Madres y Pa-
dres Trabajadores (que va de 450 a 700 pesos mensuales por cada
nio(a) inscrito). Por ltimo, la tercera modalidad, denominada de
Afliacin a la red de Guarderas y Estancias Infantiles, brinda la
oportunidad a las guarderas y estancias infantiles ya establecidas,
de afliarse al Programa, y as formar parte de la red de estancias
infantiles. Al afliarse a la red, las guarderas y estancias infantiles
ya establecidas reciben el apoyo mensual otorgado a cada benef-
ciario de la modalidad de Apoyo a Madres y Padres Trabajadores
(de 450 a 700 pesos mensuales por cada nio(a)).
182
A pesar de que el rgimen de las guarderas y estancias infan-
tiles integradas al Programa de Guardera y Estancias Infantiles
para Apoyar a Madres Trabajadoras de la SEDESOL y el de las
guarderas subrogadas del IMSS es distinto, resulta interesante
analizar el documento de la ASF, pues nos permite apreciar una
serie de irregularidades en las que se incurre en el esquema del
referido Programa, y que tambin nos da una idea del contexto
administrativo en el que se establecen este tipo de programas.
En su anlisis, la ASF dio cuenta de diversas irregularidades,
entre las cuales se encuentran las siguientes:
A. El Manual de Organizacin Especfco y el Manual de
Procedimientos de la Direccin General de Polticas Sociales
(DGPS) no estaban actualizados;
182
Informacin tomada de www.trabajo.com.mx/su_estancia_infantil_o_
guarderia_con_la_sedesol.htm
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 121
B. En el caso de la delegacin de Hidalgo, se encontr que se
realizaron nueve pagos en demasa al mismo nmero de guarde-
ras y estancias infantiles por 11.4 miles de pesos, los cuales, al
trmino de la auditora (diciembre de 2008) no se haban recupe-
rado y reintegrado a la Tesorera de la Federacin;
C. En el caso de una guardera y estancia infantil ubicada en el
estado de Hidalgo, no se encontr evidencia de la celebracin del
convenio de concertacin y del acta de certifcacin de acciones
que por ley debe existir, en el marco del Programa;
D. En siete guarderas ubicadas en el estado de Hidalgo se
encontr la falta del recibo y comprobacin del importe otor-
gado a las responsables de las guarderas y estancias infantiles
por concepto de impulso (de hasta 35.0 miles de pesos); falta de
anexos tcnicos para el pago de lo sapoyos (de hasta 0.7 miles
de pesos); faltas e inconsistencias en listas de los nios y nias;
falta de solicitud de apoyo por parte de la madre o padre de los
nios; expedientes extraviados y falta de convenios de termina-
cin anticipada;
E. De la aplicacin de cuestionarios a las responsables y asis-
tentes de 10 y 8 guarderas y estancias infantiles, del D.F. y de Hi-
dalgo, respectivamente, as como de la inspeccin fsica de dichas
estancias, se concluy lo siguiente:
En cinco casos se encontr que los benefciarios del programa no
requisitan correctamente el Formato de Control de Asistencias y
Clculo de Subsidios en virtud de que registran y frman la hora
de entrada y salida de los menores por adelantado e inclusive fr-
maron en das que an no haban transcurrido; en dos casos, el
responsable de la estancia no acredit la propiedad del inmueble
o el contrato de arrendamiento; en dos casos, no se cuenta con
sufcientes asistentes para el cuidado de los nios; en un caso, al
momento de la verifcacin no se encontr la responsable de la
estancia; en otro caso, no se contaba con el botiqun; en un caso,
se encontraron contactos elctricos descubiertos; en dos casos, las
responsables no contaron con la preparacin mnima necesaria
que exigen las Reglas de Operacin; en un caso, no se contaba
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
122
con el Reglamento Interior; en un caso, el Reglamento Interior
no cumpla con los requisitos de las Reglas de Operacin y no lo
tenan en un lugar visible; y, por ltimo, en un caso, la estancia no
mantena el Reglamento Interior en un lugar visible.
183
F. A partir de la revisin de 27 expedientes de guarderas y es-
tancias infantiles (16 del D. F.) y 11 de Hidalgo), se observ
que stos no contaron con toda la documentacin requerida, como
se menciona a continuacin: en cinco casos faltaba el anexo tc-
nico de pago del impulso por 35.0 miles de pesos (formato que
sirve para reportar a la DGPS el monto del impulso que deber
pagarse); en 11 casos, el presupuesto para la compra de lo nece-
sario para el inicio de la operacin; en seis casos, el reglamento
interno de la guardera y estancia infantil; en 17 casos, eviden-
cia de la visita inicial del Sistema Nacional para el Desarrollo
Integral de la Familia (DIF); en nueve casos, la constancia de
capacitacin inicial de la responsable de la guardera y estancia
infantil; en dos casos, el Formato para la Afliacin a la Red de
Guarderas y Estancias Infantiles; y, por ltimo, en 18 casos, la
Cdula de Informacin Socioeconmica. Lo anterior contravino
el lineamiento IV.16 de los Lineamientos de 2007 para los Pro-
gramas de Desarrollo Social y Humano y el numeral 4.3.2. de
las Reglas de Operacin del Programa de Guarderas y Estancias
Infantiles para Apoyar a Madres Trabajadoras, para el Ejercicio
Fiscal 2007, publicadas en el Diario Ofcial de la Federacin del
10 de enero de 2007 y, reformadas y publicadas en el mismo me-
dio el 15 de enero de 2007.
184
G. Asimismo, a partir de la revisin de los expedientes de los
nios y nias benefciarios, en el prrafo anterior, la ASF encon-
tr que stos no contaron con toda la documentacin requerida,
pues en un buen nmero de casos faltaban actas de nacimiento,
solicitudes de apoyo del benefciario, declaraciones en escrito
simple de la madre o padre de familia responsable, de que trabaja
183
Ibidem, p. 125.
184
Ibidem, p. 133.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 123
o est buscando trabajo; identifcaciones ofciales, y fotografas
del nio o nia incorporado al programa.
185
Entre las recomendaciones emitidas, la ASF seala que la Se-
cretara de Desarrollo Social debe fortalecer los mecanismos de
supervisin, y verifcar que las guarderas y estancias infantiles
cumplan con todos los requisitos establecidos en las Reglas de
Operacin del Programa de Guarderas y Estancias Infantiles
para Apoya a Madres Trabajadoras que se encuentren vigentes.
El diagnstico y anlisis de la ASF puede verse como una es-
pecie de radiografa de lo que caracteriza en muchos casos al
corazn del Estado mexicano: el aparato gubernamental, la admi-
nistracin pblica, en todos sus niveles: federal, estatal y munici-
pal. Se trata de una radiografa que muestra varios de los defectos
de las administraciones pblicas, defectos y vicios que derivan de
factores normativos (hay vacos, lagunas, vaguedades), diseos
institucionales inadecuados, falta de infraestructura y de perso-
nal sufciente y capacitado para realizar tareas de adopcin de
medidas, ejecucin de polticas pblicas, monitoreo, control y
supervisin. Todo ello, como lo seala el documento de la ASF,
se traduce en la debilidad de los entes pblicos. En el agregado, se
trata de la debilidad del Estado mexicano. Bajo estas condicio-
nes, vale decirlo, el esquema de regulacin por contrato no es
ms que una utopa.
VII. RECAPITULACIN
Las actividades realizadas por las guarderas del IMSS consti-
tuyen un servicio pblico. Esto signifca que en relacin con ellas
ha habido un reconocimiento colectivo de la existencia de una
necesidad general (de los trabajadores bajo el rgimen del IMSS,
cuyos hijos requieren ser atendidos durante la jornada de trabajo
de los primeros), y una valoracin y decisin del Estado (expre-
sada en la Constitucin y en la Ley de Seguridad Social) de sa-
185
Idem.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA
124
tisfacerla, invistiendo a la administracin pblica (el IMSS) de
potestades para hacerlo.
Sin embargo, como hemos, visto lo pblico no es sinnimo de
lo estatal. Es decir, actores privados pueden hacerse cargo de lo
pblico, y el derecho administrativo ha diseado diversos instru-
mentos para que ello sea posible. Los regmenes de la llamada
gestin indirecta de servicios pblicos forman parte de dichos
instrumentos, y entre ellos se encuentran los convenios de subro-
gacin de las guarderas del IMSS.
Como acto jurdico complejo, la subrogacin contiene un ele-
mento reglamentario y un elemento contractual. El primero im-
plica que el IMSS tiene la potestad de regular, controlar, vigilar
la prestacin del servicio de guarderas, a travs, por ejemplo, de
normas como el Acuerdo del Comit Tcnico del IMSS nmero
602/2002 del 13 de noviembre de 2002 (modifcado por el Acuer-
do 159/2003 del 23 de abril de 2003 del propio Comit).
Asimismo, la delegacin de la prestacin del servicio pblico,
bajo el rgimen de subrogacin, no implica la delegacin de la
titularidad de las competencias de la administracin pblica ni
de la responsabilidad, en ltima instancia, en relacin con la ca-
lidad, efciencia y seguridad en la operacin del servicio. En este
punto, el aspecto reglamentario del rgimen de subrogacin es
esencial para cuidar el elemento pblico en el marco del rgi-
men de subrogacin. Es decir, del ejercicio efcaz de esas potes-
tades (de control, vigilancia, monitoreo) depende el cuidado de
lo pblico en dicho esquema.
Pero el cuidado de lo pblico tambin depende del respeto a
los principios de concurrencia, isonoma, competencia, imparcia-
lidad, transparencia y publicidad
186
en los procedimientos de ad-
judicacin de los contratos o convenios de subrogacin. Dichos
principios, articulados dentro de la normativa y el procedimiento
de licitacin pblica, buscan defender y promover el inters p-
blico.
186
Vase supra, pp. 79 y 80.
EL CASO DE LA GUARDERA ABC 125
Por ello es que las excepciones a la licitacin pblica, como
la adjudicacin directa, deben estar sujetas a un rgimen ms es-
tricto, en el cual las causales que las permiten se establezcan con
mayor precisin, y en el que se exija tambin que la decisin
de adjudicar directamente est ampliamente justifcada en el ex-
pediente respectivo. De no existir estas condiciones, se abre la
puerta a la desproteccin del inters pblico y a la prevalencia
de intereses privados involucrados en la prestacin del servicio
pblico subrogado.
En nuestra opinin, lo sucedido en la Guardera ABC no es
ajeno a la existencia de un esquema de adjudicacin directa ba-
sado en causales imprecisas y a la falta de un deber de justifca-
cin amplia, relativo a la decisin de optar por esta alternativa,
y no por la licitacin pblica. Asimismo, lo sucedido tampoco
es ajeno a la forma en que se ejercen (o se dejan de ejercer) las
potestades del IMSS (pero tambin otras autoridades municipa-
les y estatales), correspondientes al elemento reglamentario del
rgimen de subrogacin (vigilancia, control, monitores y, en su
caso, sancin). Todas estas son piezas fundamentales para enten-
der cmo es que se fue integrando un escenario que, junto con
otros desafortunados factores, llevaron a la tragedia ocurrida el 5
de junio de 2009 en la Guardera ABC.
127
CAPTULO QUINTO
REFLEXIONES FINALES
Por su ubicacin geogrfica, por la dimensin y las caractersticas
de su economa, por su tradicin histrica y vnculos culturales,
entre otros factores, Mxico est plenamente inmerso en los pro-
cesos identificados con la globalizacin. Como pocos pases en el
mundo, Mxico ha abierto su economa y ha liberalizado su comer-
cio internacional a un grado tal, que ha entrado de lleno en el pro-
ceso caracterizado por la intensificacin de la competencia eco-
nmica mundial, con todas las consecuencias que esto ha tenido
para las empresas, los trabajadores y para el propio Estado.
187
Asi-
mismo, la presencia y penetracin social de las nuevas tecnologas
de la comunicacin y la informacin en nuestro pas nos expone
permanentemente a los flujos culturales globales o al menos trans-
nacionales, a travs de intensas comunicaciones y encuentros, con
todos los efectos que de esto derivan sobre las formas simblicas,
las imgenes sociales, las prcticas culturales, los estilos de vida y
la des-territorializacin de la cultura.
188
Como un elemento relevante de los referidos procesos de glo-
balizacin en los que est inmerso nuestro pas, destaca el cre-
ciente impacto que a nivel domstico tienen las organizaciones
internacionales de carcter intergubernamental. La infuencia de
187
A la fecha, Mxico ha suscrito once tratados de libre comercio y un
Acuerdo de Asociacin Econmica con Japn. Vase www.economia.gob.mx .
188
Utilizo aqu los conceptos de Therborn para caracterizar lo que deno-
mina, en plural, globalizaciones. Therborn, Gran, Globalizations, Dimen- Therborn, Gran, Globalizations, Dimen-
sions, Historical Waves, Regional Effects, Normative Governance, Interna-
tional Sociology, vol. 15, nm. 2, junio de 2000, pp. 151-153.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 128
dichos organismos en el mundo es patente: si en algo estn de
acuerdo la mayora de los autores inmersos en el debate sobre
globalizacin y gobernanza global, es en la creciente importancia
que tienen las organizaciones intergubernamentales en la pol-
tica global y su impacto en la poltica domstica. El fenmeno
ha sido apuntado por lo menos desde la dcada de los setenta, a
travs de contribuciones, como la de Luard, quien en 1977 ob-
servaba el gran crecimiento de lo que l denomina el gobierno
internacional.
189
Es decir, ante el surgimiento de problemas de carcter inter-
nacional,
190
que los Estados no pueden resolver de manera aislada
por s solos, stos han entrado en asociaciones cooperativas con
otros Estados, creando instituciones y normas que sirvan para re-
solver dichos problemas, y que estn dispuestos a acatar. Se trata,
adems, de una tendencia que viene desde el siglo XIX, como
lo ilustran el manejo de los servicios postales y telgrafos, a
travs de uniones internacionales. Sin embargo, en particular
despus de la Segunda Guerra Mundial han surgido una gran can-
tidad de instituciones internacionales, agencias, consejos y otras
organizaciones, cuya tarea es dar soluciones a los problemas a
nivel mundial, lo cual ha ocasionado una importante transforma-
cin de la poltica internacional. sta dice Luard es la revo-
lucin silenciosa de nuestra generacin.
191
Luard describe a esta situacin como la sobreimposicin de
un nuevo estrato o nivel (layer) de gobierno sobre los que tradi-
cionalmente han desempeado las administraciones nacionales,
y que adems tiene sus propios problemas: sobre la mejor ma-
nera de organizar ese amplio espectro de tareas, las difcultades
189
Para un anlisis ms amplio sobre este tema se puede consultar mi trabajo
titulado Refexiones en torno al concepto de gobernanza global y su impacto
en el mbito jurdico, cit., nota 28.
190
Problemas relativos a materias como energa, alimentacin, explosin
demogrfca, medio ambiente, terrorismo, crimen organizado, uso de recursos
del lecho martimo profundo, regulacin de multinacionales, telecomunicacio-
nes, etctera.
191
Ibidem, p. vii.
REFLEXIONES FINALES 129
de coordinar las muchas y totalmente independientes agencias
involucradas, las tcnicas que esas agencias han tenido que desa-
rrollar para asegurar la cooperacin de los gobiernos nacionales
y algunos de los problemas polticos que han surgido dentro de
algunas de esas agencias internacionales, sobre todo entre pases
ricos y pobres.
192
Pero ms all de las decisiones vinculantes que los organismos
de este tipo pueden adoptar, debemos mencionar que stos tam-
bin estn involucrados en la adopcin de declaraciones y cartas
adoptadas por consenso, y que constituyen lo que se denomina
soft law. No es este el lugar para hacer un anlisis exhaustivo del
llamado derecho blando o soft law.
193
Por ahora, baste mencio-
nar que, asociado a la literatura sobre la gobernanza global, sue-
len aparecer, cada vez con mayor intensidad, referencias a una
serie de instrumentos normativos que se han identifcado con el
nombre de soft law, caracterizados por su falta de obligatoriedad,
uniformidad, justiciabilidad, sanciones y de estructuras de eje-
cucin. Se trata de instrumentos de diverso tipo que comparten,
al menos, un punto en comn: tienen un contenido normativo, si
bien formalmente no son vinculantes, aunque pueden tener re-
levancia jurdica y, por tanto, producir efectos prcticos.
194
Este
tipo de normas tienen cada vez una mayor importancia en la go-
bernanza global (y en la gobernanza domstica).
Finalmente, y como seala Delbrck, ya sea con respecto al
derecho blando o al derecho duro, un gran nmero de instan-
cias en que el derecho domstico parece ser genuinamente ela-
borado en casa, de hecho no es sino una normativa diseada
afuera a nivel de organismos internacionales de carcter inter-
192
Ibidem, p. viii.
193
Para una revisin amplia y detallada de este debate se puede consultar
Toro Huerta, Mario Ivn del, El fenmeno del soft law y las nuevas perspec-
tivas del derecho internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
vol. VI, 2006, pp. 513-549.
194
Trubek, D., Cottrell, P. y Nance, M., Soft Law, Hard Law, and Euro-
pean Integration: Toward a Theory of Hybridity, Jean Monnet Working Paper
02/05, Jean Monnet Program, NWY School of Law, Nueva York, 2005, p. 5.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 130
gubernamental, por parte de equipos de administradores y servi-
dores pblicos nacionales e internacionales.
195
En muchos casos
los diseos, normas e instituciones producidos por dichos orga-
nismos conforman verdaderos modelos de solucin de proble-
mas, generados en circuitos que trascienden al Estado-nacin y
en el que participan diversos actores (estatales y no estatales);
modelos que a su vez se difunden a nivel global a travs de di-
versos mecanismos.
Ahora bien, resulta importante recalcar que el proceso de ge-
neracin y difusin de modelos a nivel global se da como sos-
tiene Meyer dentro de una estructura social mundial dinmica,
competitiva y confictiva, en la que ni los Estados ni las orga-
nizaciones intergubernamentales son los nicos protagonistas.
196

Al lado de ellos, y de manera cada vez ms relevante, actan
entidades como empresas transnacionales, ONG nacionales e in-
ternacionales, instituciones acadmicas, think-tanks y comuni-
dades cientfcas y de expertos.

Inmersos en esta estructura, los
Estados adoptan, modifcan o resisten los modelos, dependiendo
de una serie de caractersticas de los propios Estados, de sus so-
ciedades y de sus procesos polticos y econmicos, o bien de su
localizacin geopoltica y regional. Lejos de proponer una visin
maniquea segn la cual existen agentes externos malos y Es-
tados buenos a quienes se les imponen modelos por la fuerza,
consideramos que la generacin de modelos de solucin de pro-
blemas puede contribuir a lograr benefcios para los pases; sin
195
This is particularly true in the case of so-called framework conventions
that are continuously amended according to the standards of expert knowledge,
as either Protocols to conventions, or as recommendations that in turn are often
implemented on the domestic level, through executive orders or other regu-
latory means, below the level of parliamentary legislation, thereby bypassing
the national legislative process. Delbrck, Jost, Exercising Public Authority
Beyond the State: Transnational Democracy and/or Alternative Legitimation
Strategies?, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 10, nm. 29, 2003,
pp. 29 y 30
196
Vase pp. 39-41, nuestra referencia a la propuesta terica de Meyer, so-
bre los modelos mundiales.
REFLEXIONES FINALES 131
embargo, a los Estados y sus sociedades les corresponde desarro-
llar una postura crtica respecto de ellos, para tomar lo positivo y
desechar lo que se considere que puede producir consecuencias
negativas. Como apuntamos desde la introduccin de este traba-
jo, los Estados deben estar dispuestos a adoptar las recomenda-
ciones que generen benefcios y a adaptarlas a las circunstancias
particulares de cada pas y tambin a rechazarlas cuando sean
contrarias el inters general y al bienestar pblico.
Asimismo, cabe destacar que la infuencia ejercida por los
modelos generados en crculos globales no es homognea en
todos los pases. Como bien han sealado Held y McGrew, el
impacto de la globalizacin es irregular, lo que impide que sta
sea un proceso universal que se experimenta de forma uniforme
en todo el planeta.
197
En buena medida, el impacto concreto en
cada pas depende de las caractersticas de los Estados, de sus
estructuras polticas y econmicas, o bien de su localizacin re-
gional.
198
Ya hemos mencionado el ejemplo de algunos pases del
Este asitico que en su momento adoptaron medidas distintas a
las del modelo promovido por el Consenso de Washington cuan-
do lo consideraron pertinente para el inters nacional, con resul-
tados positivos.
199
Sin embargo, debemos reconocer que en la estructura social
mundial descrita existen asimetras de poder e infuencia, tanto
en razn de las diferencias muy pronunciadas entre los Estados
que conforman la comunidad internacional (en trminos polti-
cos, militares, econmicos) como por el hecho de que algunos
actores (por ejemplo, el BM y el FMI) cuentan con el formidable
instrumento de la condicionalidad en el otorgamiento de sus
prstamos, para impulsar la adopcin de sus recomendaciones.
De esta forma, como observa Held, a todo gobierno que pretenda
obtener su ayuda fnanciera, el FMI y el BM le requerirn, entre
otras medidas y va la condicionalidad, que restrinja la expan-
197
Held y McGrew, op. cit., p. 13.
198
Held, op. cit., pp. 165 y 166.
199
Vase nota 115.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 132
sin del crdito, achique el gasto pblico, limite los salarios y
los empleos del sector pblico, devale su moneda y reduzca los
programas de asistencia social,
200
todo lo cual abre la discusin
acerca de la existencia de actores hegemnicos en los procesos
de generacin y difusin de modelos, y la medida en que stos
refejan la estratifcacin mundial.
Adicionalmente, lo anterior nos lleva a refexionar acerca de
las implicaciones que de los modelos implcitos o explcitos en
el concepto de gobernanza pueden tener en un contexto como el
que caracteriza a nuestro pas. Esto es, el concepto de gobernan-
za prescribe ciertas frmulas de asociacin y coordinacin del
gobierno con las organizaciones privadas y sociales en la imple-
mentacin de las polticas y la prestacin de servicios. Adems,
la gobernanza recomienda la privatizacin de servicios o funcio-
nes pblicas, y la promocin del reemplazo de estructuras alta-
mente centralizadas y jerarquizadas, por ambientes administrati-
vos descentralizados, horizontales, fexibles, en los que las
decisiones sobre distribucin de recursos y provisin de servicios
son hechas en el punto ms cercano a la provisin, as como la
creacin y expansin de instrumentos diseados como alternati-
vas a la provisin pblica directa de servicios pblicos.
Sin embargo, y a pesar de que como formulacin terica y con-
ceptual la propuesta no deja de tener su atractivo, es preciso plan-
tear una serie de interrogantes relativas al efecto que este tipo de
medidas pueden tener en contextos en los que existen sociedades
civiles dbiles y poco organizadas, en las que tradicionalmente
han existido grupos de inters particulares muy poderosos, y en
sociedades, adems, que no han desarrollado poderes pblicos
con capacidad y fortaleza sufcientes para imponer una disciplina
social en aras de defender y hacer prevalecer los intereses genera-
les (es decir, en contextos existentes en pases como Mxico).
En este tipo de contextos existe el riesgo de que las priva-
tizaciones puedan efectivamente signifcar cruda y llanamente
(como apunta Starr) una relocalizacin del poder y, a la vez, la
200
Held, op. cit., p. 140.
REFLEXIONES FINALES 133
salida de dicho poder de un rgimen de controles por parte del
derecho pblico (tendientes a garantizar valores como la rendi-
cin de cuentas, el debido proceso, igualdad, racionalidad y la
transparencia),
201
con lo cual se estara contribuyendo a la pro-
fundizacin de los desequilibrios y las asimetras en la sociedad
respectiva y a perpetuar una situacin en la que el Estado se en-
cuentra en una posicin dbil para cumplir con la funcin que le
corresponde de garantizar la prevalencia del inters general.
La metfora del espacio regulatorio de Scott abre la posi-
bilidad de aproximarnos de otra forma al problema planteado.
Es decir, si, por un lado, efectivamente, hay casos en los que la
formulacin de polticas pblicas y la regulacin pblica se dan
dentro de esquemas en los que interactan actores estatales y no
estatales que poseen uno o ms de otros recursos clave, como
informacin, riqueza y organizacin, y si, por otro lado, dichos
actores operan en un contexto caracterizado por una situacin
de gran desequilibrio entre ellos (medido segn la posesin de
los referidos recursos clave), entonces se puede llegar a una si-
tuacin en la que los procesos regulatorios estn dominados por
los actores (privados) ms poderosos, a pesar de que no tengan
ningn tipo de autoridad formal.
202
Asimismo, si ciertas propuestas relativas a la gestin indirecta
de los servicios pblicos presuponen condiciones de certidum-
bre, estabilidad y racionalidad de los actores, mientras que en
realidad muchas de las administraciones pblicas de Amrica
Latina se caracterizan por otro tipo de condiciones,
203
puede uno
201
Starr, op. cit., pp. 45-47.
202
Scoot, op. cit., pp. 50-53.
203
Tales como el exceso de informalidad; la prevalencia de sistemas de
tipo clientelar o patrimonialista, una cultura administrativa que busca y per-
mite privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bsqueda de rentas; la debilidad
del Estado de derecho; la ausencia de mecanismos de supervisin, donde los
procedimientos escritos pueden ser desechados; la ausencia de cuerpos de ad-
ministradores de carrera regidos por sistemas de mrito, la discontinuidad
y prdida de memoria institucional, as como problemas de coordinacin e
inestabilidad.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 134
entonces por lo menos preguntarse qu efectos prcticos habrn
de tener las referidas propuestas en el mundo social. Asimismo,
es necesario refexionar sobre los posibles riesgos que los es-
quemas fexibles, descentralizados, delegativos, pueden tener en
cuanto a la fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia
y consistencia en las polticas en contextos de administraciones
pblicas como las que caracterizan a Amrica Latina.
Debemos aclarar, sin embargo, que lo anterior no signifca que
rechacemos de manera absoluta y por principio las privatizacio-
nes o las formas de gestin indirecta de servicios pblicos (ni
tampoco los esfuerzos por introducir racionalidad gerencial en el
sector pblico). Al contrario, reconocemos, como seala Aguilar,
que estas medidas han sido una respuesta a los problemas cre-
cientes de operacin del gobierno, al dfcit fscal creciente, a la
calidad incierta de servicios pblicos, a los efectos de polticas
econmicas errneas, a la inefciencia e irresponsabilidad pbli-
ca de los gobiernos, que produjo en muchos pases la desconfan-
za de los ciudadanos en relacin con la capacidad y la seriedad
directiva de los gobiernos.
204
Nuestro apunte, como explicamos desde la introduccin de
este trabajo, es una nota de cuidado, de precaucin, que sostiene,
por un lado, la conveniencia de un detallado anlisis contextual,
crtico, previo a la adopcin de frmulas y medidas como las arri-
ba referidas, y, por otro lado, la necesidad de acompaarlas de un
programa ms acabado e integral de desarrollo de las institucio-
nes polticas y de las administraciones pblicas en los tres nive-
les de gobierno de nuestro sistema federal, que adems involucre
a la sociedad. Nuestra apuesta no es por la defensa a ultranza
del sector pblico como proveedor nico, monoplico, de servi-
cios, sino por un rgimen en el cual, cuando se considere nece-
saria y conveniente la participacin de actores no estatales en la
provisin de servicios pblicos, el legislador, la administracin
pblica e incluso los tribunales contribuyan a crear un ambiente
regulatorio que vele por el inters general.
204
Aguilar, op. cit., p. 140.
REFLEXIONES FINALES 135
Ahora bien, la prestacin de servicios pblicos por particu-
lares abre cuestionamientos acerca del trazado de la lnea entre
lo pblico y lo privado, amn de incidir sobre temas de res-
ponsabilidad pblica y privada y la rendicin de cuentas de los
distintos tipos de proveedores del servicio. Pero en el nivel ms
general, la privatizacin y la gestin indirecta de los servicios p-
blicos parecen enfrentar una lgica mercantil que choca (o puede
chocar) con la lgica pblica que obedece (o debiera obedecer)
al inters comn de satisfaccin de necesidades y garanta de
derechos. Sin embargo, lo anterior no necesariamente tiene que
suceder as. El Estado debe disear mecanismos de intervencin
que publifquen la accin de los particulares que presten ser-
vicios pblicos, que los comprometan con objetivos pblicos, a
cambio de tener acceso a oportunidades lucrativas en la genera-
cin de bienes y servicios, que de otra manera podran ser provis-
tos directamente por el Estado. Como afrma Freeman, en lugar
de comprometer normas de la democracia, como la rendicin de
cuentas, el debido proceso, igualdad y racionalidad, por medio
de medidas de publifcacin se pueden extender esas normas
a actores privados a travs de vehculos como el proceso presu-
puestal, la regulacin y el contrato.
205
Por otro lado, no debe perderse de vista que muchos servi-
cios pblicos estn vinculados con los derechos sociales de los
ciudadanos (ciertamente, tal es el caso del servicio pblico de
guarderas del IMSS). En estos casos, la efcacia del derecho so-
cial respectivo, el ejercicio del mismo por parte de sus titulares,
depende de la provisin del servicio pblico. Y la provisin de
servicios pblicos por parte de particulares no debe convertirse
en pretexto para desvincular al Estado de su calidad de responsa-
ble y garante primario de los derechos sociales. Esto, adems, ha
205
Pero recordemos que la autora aclara que esto puede o no puede
suceder, porque la circunstancia de que el Estado pueda efectivamente imbuir
a actores privados con normas pblicas que se atribuyen al gobierno es algo
que stos pueden resistir y resentir.

Freeman, Jody, Extending Public Law
Norms Through Privatization, Harvard Law Review, vol. 116, 2003, pp. 1285
y 1286.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 136
de justifcar y legitimar los mecanismos de publifcacin que
se pudieran crear.
Por ltimo, debemos recordar que en la perspectiva de Gurza
examinada en el captulo tercero, lo pblico no es sinnimo de lo
estatal.
206
Es decir, tanto actores privados pueden hacerse cargo
de lo pblico (una necesidad pblica, considerada as como pro-
ducto de una valoracin social avalada por el Estado) como ac-
tores estatales pueden con su actuacin no conducirse conforme
al contenido tico inherente en el concepto de lo pblico (o sea,
pueden no conducirse para benefcio del todo social, y ejercer
sus funciones estatales de manera no transparente, fuera de la
vista de todos y sin entregar cuentas al pblico). En otras pala-
bras, el hecho de que una tarea socialmente relevante se encuen-
tre atribuida a rganos pblicos o a servidores pblicos no
necesariamente signifca que en su desempeo real dichos acto-
res estatales acten en benefcio del inters pblico. Bien pue-
de suceder que acten en benefcio de ciertos intereses privados
(de ellos como particulares o de otras personas). Llevado al te-
rreno de los convenios de subrogacin, esto signifca que uno de
los retos que enfrenta el Estado mexicano es crear un ambiente
administrativo y regulatorio que garantice que los actores esta-
tales y no estatales encargados de lo pblico se desempeen de
acuerdo con la garanta de los intereses pblicos (lo cual no es
incompatible con la obtencin de un benefcio econmico por
parte de los concesionarios o subrogatarios).
En suma, consideramos que debiera darse una refexin en tor-
no al concepto de gobernanza que concentre su atencin en la re-
levancia de las condiciones y el contexto, para el efecto de medir
de alguna manera el impacto que las distintas opciones de poltica
pblica (los distintos modelos) pueden tener en las diversas so-
ciedades. Y es que, si bien el concepto de gobernanza comprende
las dimensiones de Estado, sociedad civil y sector privado,
207
no
206
Gurza, op. cit., pp. 57 y 58.
207
Recurdese que el documento del PNUD en el que se da una defnicin
de gobernanza, citado en la nota 48, no puede considerarse en sentido estricto
REFLEXIONES FINALES 137
ha tomado sufciente cuenta de la existencia de relaciones asim-
tricas entre los diferentes actores (poseen y controlan recursos
y poderes diferenciados), y las relaciones de conficto que entre
ellos se entablan. La conduccin de los asuntos pblicos, la or-
ganizacin de la accin colectiva para la resolucin de los pro-
blemas del conjunto social, es en realidad un proceso confictivo
en el que se enfrentan gran variedad de intereses, apoyados en
poderes, capacidades y recursos distintos.
Dicho lo anterior, resulta interesante apreciar cmo, a travs de
su anlisis relativo a los procesos de privatizacin impulsados por
el FMI y aplicados con decisin por muchos Estados, Stiglitz en-
trev los peligros que se pueden dar a raz de un contexto caracte-
rizado por un desequilibrio en las relaciones de fuerza entre quie-
nes participan en lo que Scott llamara el espacio regulatorio:
El FMI arguye que es muy importante privatizar a marchas forza-
das; ms tarde ser ver el momento de ocuparse de la competen-
cia y la regulacin. Pero el peligro estriba en que una vez gene-
rado un grupo de inters ste cuenta con el incentivo, y el dinero,
para mantener su posicin monoplica, paralizar las regulaciones
y la competencia y distorsionar el proceso poltico. Existe una
razn natural por la cual el FMI ha estado menos preocupado por
la competencia y la regulacin de lo que podra haber estado. La
privatizacin de un monopolio no regulado puede aportar ms
dinero al Estado y el FMI enfatiza ms los temas macroecon-
micos, como el tamao del dfcit pblico, que los estructurales,
como la efciencia y competitividad de la industria. Fueran o no
los monopolios privatizados ms efcientes que los estatales a la
hora de producir, a menudo resultaron ms efcientes a la hora de
explotar su posicin dominante: el resultado fue que los consumi-
dores sufrieron.
208
En otras palabras, las privatizaciones que no toman en cuenta
un contexto caracterizado por la ausencia o defciencia de meca-
como un documento acadmico, pues por su origen necesariamente tiene un
sesgo diplomtico que tiende a inhibir la idea de conficto.
208
Stiglitz, op. cit., p. 84.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 138
nismos de regulacin estatal pueden llevar a la creacin de situa-
ciones monoplicas; a distorsionar el libre mercado y a debilitar
an ms las capacidades regulatorias del Estado. Puede afrmarse
entonces que Stiglitz coincidira con Scott, cuando ste afrma
que en el extremo, la idea de un espacio regulatorio en el que
coexisten actores estatales y actores privados en una situacin
de desequilibrio en favor de los segundos, puede llevar a que los
procesos regulatorios puedan estar dominados por los actores
privados que no tienen ninguna autoridad formal.
209
Ahora bien, la refexin que venimos desarrollando en este ca-
ptulo es til para entender el contexto normativo e institucional
del rgimen de subrogacin de las guarderas del IMSS. En efec-
to, la reforma del IMSS aludida en el captulo anterior,
210
vincu-
lada al desarrollo y a la extraordinaria expansin del rgimen de
subrogacin de las guarderas del propio Instituto, no es ajena
a ciertos modelos impulsados por diversas agencias fnancieras
internacionales (y no slo por ellas). De esta manera, la reforma
del IMSS puede ser interpretada como parte de la adopcin de un
modelo de solucin de problemas relacionados con la economa
de la salud, generada en crculos internacionales (especfcamen-
te, el Banco Mundial) y adoptada por Mxico, en los trminos
sealados en el captulo precedente. Este hecho, adems, puede
interpretarse como parte de lo que Held ha denominado la inter-
nacionalizacin del proceso de elaboracin de decisiones polti-
cas, lo cual ha dado lugar a una notable tensin entre la idea de
Estado centrado en la poltica nacional y en las instituciones
nacionales y la naturaleza del proceso de elaboracin de deci-
siones a nivel internacional.
211
209
Ibidem, p. 52, nota 100.
210
Ibidem, pp. 68 y 69.
211
Las operaciones del FMI y del Banco Mundial ofrecen interesantes ilus-
traciones de algunos de los temas ms controvertidos que plantean las organi-
zaciones internacionales. Si bien el FMI fue fundado en 1944 durante la Confe-
rencia de Breton Woods para supervisar las reglas globales que gobernaban las
relaciones monetarias y de cambio, su principal propsito actualmente es su-
ministrar recomendaciones tcnicas, orientaciones econmicas y prstamos f-
REFLEXIONES FINALES 139
Asimismo, el modelo de subrogacin de guarderas implica la
existencia de un instrumento de gobernanza contractual, cuyo
anlisis resulta muy relevante para la presente refexin. En efec-
to, un anlisis ms cuidadoso de los contratos pblicos que per-
miten a los particulares prestar o realizar servicios y funciones
pblicos puede servir para ilustrar la importancia de medir sus
efectos segn el contexto. Es decir, el contrato pblico puede ser
un instrumento de regulacin, si hay las condiciones para que su
adjudicacin se realice de acuerdo con el mejor cuidado de las ne-
cesidades pblicas y para que opere un monitoreo y supervisin
efcaz sobre su ejecucin. Pero si esas condiciones no se dan, en-
tonces el inters pblico puede ser hecho a un lado y dar as lugar
a la prevalencia de los intereses particulares involucrados. Lleva-
do al terreno de los convenios de subrogacin de las guarderas
del IMSS, la anterior observacin nos permite sostener que ante
un escenario caracterizado por la falta de dichas condiciones, lo
que veremos ser un conjunto de actores (estatales y no estatales)
actuando en benefcio de algunos intereses privados.
En el caso de la Guardera ABC, la serie de irregularidades
documentadas por la recomendacin de la CNDH nos permite
concluir que se descuid el inters pblico (adjudicar el servicio
a quien mejor garantice la provisin del servicio, en las mejo-
res condiciones de seguridad, higiene, localizacin, etctera), y
se benefci el inters privado de los particulares subrogatarios
(obtener ganancias econmicas, aun sin cumplir con las condi-
ciones legales para la provisin del servicio de guardera); por
no hablar de la posibilidad de algn inters privado (como hip-
tesis, pues esto no est probado en el caso), de los actores estata-
nancieros a las economas con graves difcultades, especialmente las del mundo
en desarrollo En la mayora de los casos, el acceso a la asistencia fnanciera
del FMI est sujeto a condiciones especfcas, habitualmente conocidas como el
principio de condicionalidad. A todo gobierno que pretenda obtener su ayuda
fnanciera, el FMI le requerir que restrinja la expansin del crdito, achique el
gasto pblico, limite los salarios y los empleos del sector pblico, devale su
moneda y reduzca los programas de asistencia social. Held, La democracia y
el orden social, cit., pp. 140 y 141.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 140
les involucrados que haya salido benefciado con la adjudicacin
del contrato o en el proceso de su monitoreo y supervisin. Y
esto nos permite entender el convenio de subrogacin IMSS-
Guardera ABC como una especie de microespacio regulatorio,
con todas sus potencialidades, y con todos los riesgos sealados
por Scott.
212
Consideramos que el examen del caso de la Guardera ABC
permite sealar que en el tema de la contratacin pblica hay
toda una agenda abierta en cuanto a cambios normativos por rea-
lizar y temas por explorar y analizar en el caso de Mxico, para el
efecto de contribuir a generar las condiciones que el esquema de
regulacin por contrato funcione. En dicha agenda, algunos te-
mas se referen al rgimen de la contratacin pblica en s mismo
(perspectiva interna), y otros al contexto poltico, administrativo
y cultural de los contratos pblicos (perspectiva interna).
En la perspectiva interna, y tomando como base el ilustrativo
ensayo del administrativista argentino Luis Cordero Vega,
213
po-
demos hacer la siguiente sistematizacin de temas para la agenda
referida:
En lo normativo:
A. Revisar las normas sobre procedimientos de adjudicacin
de contratos, para garantizar que sean verdaderamente p-
blicos, transparentes y competitivos en la seleccin de los
participantes;
214
212
Op. cit., pp. 51-53.
213
Cordero Vega, Luis, Los contratos pblicos como medio de interven-
cin y regulacin estatal, en Fernndez Ruiz, Jorge y Santiago Snchez, Javier
(coords.), Contratos administrativos, Mxico, UNAM, 2007, pp. 46-66.
214
Recurdese lo que hemos mencionado en el captulo IV sobre la nece-
sidad de establecer estndares ms precisos acerca del tipo de criterios que
pueden justifcar las excepciones a la regla general de adjudicacin previa lici-
tacin en la contratacin pblica no se establecen, as como la necesidad de que
existan y funcionen los mecanismos para garantizar que aquellos estndares se
apliquen. Vase supra, pp. 82 y 83.
REFLEXIONES FINALES 141
B. Establecer reglas y pautas claras de evaluacin y monitoreo
de la ejecucin de los contratos;
C. Disear frmulas para que algunos aspectos de la toma de
decisiones que el derecho administrativo exige de los acto-
res pblicos, como la transparencia, ecuanimidad, partici-
pacin, consistencia, racionalidad e imparcialidad, se exija
tambin de los particulares cocontratantes;
D. Determinar con toda precisin cules son los requerimien-
tos legales a los que han de ajustarse los actores privados
que desempean funciones pblicas.
En la agenda de investigacin acadmica:
A. Estudiar a los contratos pblicos como un instrumento posi-
ble de intervencin;
B. Revisar las categoras tradicionales del derecho administra-
tivo para explicar la participacin de privados en funciones
pblicas;
C. Examinar al contrato administrativo como modelo de in-
tervencin administrativa que permite ms fexibilidad, e
identifcar y evaluar las consecuencias de largo alcance ge-
neradas por este mtodo de regulacin;
D. Estudiar la tensin entre el organismo pblico que adjudi-
ca un contrato pblico a un particular y los que tienen las
facultades de supervisin y monitoreo de la ejecucin del
contrato, y la capacidad que el actor privado cocontratante
tiene para interpretar y aplicar las reglas del contrato, dn-
doles contenido prctico y atenuando la lnea divisoria en-
tre la elaboracin de polticas pblicas y la implementacin
de funciones;
E. Analizar las situaciones bajo las cuales el ejercicio de fun-
ciones gubernamentales por parte de actores privados pue-
de crear tambin confictos de inters entre los fnes priva-
dos y los pblicos por la ausencia de responsabilidad o la
prdida de otros valores del derecho administrativo, como
la participacin y la imparcialidad;
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 142
F. Defnir criterios para determinar cundo los actores priva-
dos deben ser tratados como pblicos;
G. Determinar en qu medida o grado se pueden ver frustrados
los benefcios de la participacin privada en la provisin de
servicios y funciones pblicos (tales como el conocimiento
experto, la capacidad de innovacin, y efciencia), debido a
la imposicin de controles a los que tpicamente estn suje-
tos los entes pblicos
H. Reorientar el derecho administrativo hacia el estudio de ac-
tuaciones pblico-privadas complejas que caracterizan la
relacin contempornea y recoger en las categoras tradi-
cionales del derecho administrativo el rol del sector priva-
do como descubridor de hechos, elaborador de polticas y
administrador;
I. Identifcar y analizar las hiptesis y circunstancias bajo las
cuales debieran preferirse los medios de intervencin tradi-
cionales del derecho administrativo, y no los contratos p-
blicos con particulares.
En suma, se trata de crear las condiciones normativas e institu-
cionales para que los instrumentos de contracting out empleados
en la prestacin de servicios pblicos puedan generar benefcios
reales. Deben, por tanto, crearse mercados verdaderamente com-
petitivos entre los oferentes y disearse procedimientos de con-
tratacin gubernamental abiertos y verifcables.
Pero la perspectiva externa nos lleva a otro terreno de refexin.
En este caso, se trata de idear la forma de generar un ambiente
regulatorio adecuado, para que la administracin pblica pueda
establecer estndares contractuales y monitorear efcazmente las
prcticas de ejecucin de los contratos celebrados con los provee-
dores (privado) del servicio (pblico). Esto es, cuando se analiza
con mayor profundidad el caso de la Guardera ABC, puede con-
cluirse que el problema no est en el rgimen de subrogacin en
s mismo, sino en lo que ha identifcado la ASF en su diagnstico.
El problema est en una inadecuada e insufciente regulacin y
REFLEXIONES FINALES 143
supervisin del Estado, en la ausencia de una administracin
efciente de todas las autorizaciones emitidas, en la carencia de
personal sufciente y especializado para supervisar, verifcar, vi-
gilar, inspeccionar y dar seguimiento al cumplimiento cabal de
las obligaciones por parte de los particulares. El problema est
en la ausencia de mecanismos efcientes para garantizar la trans-
parencia y la rendicin de cuentas en todos los mbitos de la
gestin pblica; en ltima instancia, en la debilidad de los entes
pblicos encargados de las funciones de regulacin y supervisin
de las actividades y procesos que han sido delegados a particula-
res. Como afrma el diagnstico de la ASF, todas estas carencias
y debilidades generan distorsiones en los objetivos, propsitos y
metas de las polticas pblicas, propicia la discrecionalidad en las
decisiones y autorizaciones, e invita a la negligencia, al dispendio,
a la inefciencia y al mal uso de los recursos pblicos, lo que faci-
lita el contubernio y las prcticas de corrupcin.
215
En nuestra opinin, el gran tema es la debilidad del Estado
en nuestro pas. En un momento en el que se debate sobre el im-
pacto de la globalizacin sobre los Estados modernos (en el que
para algunos el Estado se diluye y para otros se transforma), en
Mxico debemos entrar en esta discusin teniendo en cuenta que
todava hay asuntos y temas ms bsicos relativos a la construc-
cin de nuestro Estado y que, vale decirlo, forman parte de las
especifcidades del contexto regional.
De esta forma, consideramos que el tema de la debilidad del
Estado merece una refexin ms profunda, pues una mirada su-
perfcial a la poltica en Mxico, y en general, en Amrica Lati-
na, podra llevar al observador lejano a concluir que los Estados
de la regin han sido fuertes, perfectamente capaces de guiar y
orientar a la sociedad en la direccin en la que los lderes polti-
cos han pensado ser la ms adecuada. Y en verdad, una historia
plagada de lderes polticos percibidos como hombres fuertes
o caudillos parecera inducir a pensar que el Estado ha sido capaz
215
ASF, op. cit., pp. 93-100.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 144
de ordenar y dominar a la sociedad de una manera efciente, a lo
largo de la historia de nuestros pases.
216
Sin embargo, esta visin es lejana a la realidad. Muy al con-
trario, hay evidencia sufciente para mostrar que los Estados en
Amrica Latina, y Mxico en particular, han sido tradicional-
mente dbiles frente a poderosos grupos sociales que frecuente-
mente han conseguido imponer sus intereses a la autoridad pol-
tica formal. Asimismo, la mayora de los Estados de la regin no
han sido capaces de desarrollar a plenitud instituciones pblicas
relativamente autnomas de la sociedad, capaces de establecer y
mantener un orden poltico y capaces de administrar el inters
pblico.
Durante los siglos XIX y principios del XX, por ejemplo, la re-
gin estuvo caracterizada por la existencia de los llamados Esta-
dos oligrquicos;
217
esto es, Estados en los que las instituciones
polticas estaban controladas por unas cuantas familias identif-
cadas con un pequeo grupo de terratenientes. En esos aos, los
intereses del Estado fueron los intereses de esas familias.
Otra manifestacin de la condicin histrica del Estado en
Amrica Latina es su debilidad fscal. Por ejemplo, en la segunda
mitad del siglo XX los Estados latinoamericanos tenan niveles
de carga fscal sumamente bajos, en relacin con los niveles de
otros pases; por ejemplo, algunos de Europa occidental. As, en
los aos cincuenta la carga impositiva en Argentina y Brasil era
de 18%, y la de Mxico, del 10.1%; mientras que la de Italia
equivala a 36%, la de Noruega a 41 % y la del Reino Unido a
42%.
218
En la actualidad, dichos porcentajes equivalen en Argen-
216
Este razonamiento puede encontrarse in extenso en Serna, Jos Ma., Go-
vernability and Governance in Latin America: a Regional perspective, en la
conferencia internacional Globalisation and Sustainable Good Governace: Op-
portunities and Challenges, Delhi, India, University of Delhi, 15 al 22 de marzo
de 2005.
217
Vase Kaplan, Marcos, Estado y globalizacin, Mxico, UNAM, 2002.
218
Comisin Econmica para Amrica Latina, Estudio econmico de Am-
rica Latina, ECLA, 1955. Citado por Cervantes, Alejandro, La poltica fscal,
Cuestiones Nacionales, Mxico, nm. 4, 1957, p. 35.
REFLEXIONES FINALES 145
tina a 18.1%; en Brasil a 21.2%; en Mxico a 15.4%; en Italia a
30%; en Noruega y Reino Unido a 31.2%.
219
Asimismo, los altos niveles de violencia social que han ex-
perimentado algunos pases latinoamericanos constituyen otra
manifestacin de la debilidad del Estado en la regin. Resulta
interesante aludir en este tema al programa diseado por el pre-
sidente de Colombia, Csar Gaviria, en la dcada de los noventa
del siglo XX, que llam Estrategia Nacional contra la Violen-
cia. La premisa bsica de dicha iniciativa consisti en reconocer
que la violencia en Colombia estaba estrechamente vinculada a
la debilidad del Estado. Por tanto (y esto es una clara leccin en
relacin con lo que sucede en Mxico hoy da), la pacifcacin
requera el fortalecimiento de la presencia del Estado a lo largo
de todo el pas.
De esta manera, los objetivos de la estrategia fueron: a) ga-
rantizar el monopolio estatal del uso de la fuerza; b) recuperar la
capacidad del Estado para combatir al crimen y la impunidad, y
c) ampliar la cobertura de las instituciones estatales en el territo-
rio nacional colombiano.
220
Las polticas especfcas para alcan-
zar esos objetivos fueron:
La descentralizacin el poder y la autoridad a las auto-
ridades locales, bajo la premisa de que la violencia te-
na diferentes causas en diferentes regiones, por lo que
las autoridades locales deban tener capacidad de deci-
sin, as como medios para luchar contra la violencia de
acuerdo con las condiciones especfcas de sus respecti-
vas regiones;
El fortalecimiento de las agencias de aplicacin de la ley,
particularmente las fuerzas de polica y los tribunales;
219
Fuente: ww3.diputados.gob.mx/comparativointernacionalrecaudaciontri
butaria.pdf
220
Puede observarse que se trata de un programa eminentemente hobbesia-
no, y, por tanto, de alguna manera, bsico, pero clave en el desarrollo y conso-
lidacin de un Estado moderno.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 146
La eliminacin de formas no judiciales de resolver dis-
putas;
El establecimiento de criterios orientadores para conducir
plticas de paz con la guerrilla;
La proteccin de los derechos humanos.
221
Cabe observar que diagnsticos como el del documento arriba
referido, centrados en las caractersticas de los gobiernos e ins-
tituciones pblicos latinoamericanos, bien podran ser completa-
dos con alguna referencia a la debilidad estatal, explicada en tr-
minos del endeble pacto fundacional, lo cual no es ajeno a las
grandes desigualdades y contrastes que caracterizan a la regin y
a la poca cohesin social.
Por su parte, otra manifestacin ms de la debilidad del Estado
en Amrica Latina es lo que algunos analistas han denominado
la incompleta penetracin del sistema jurdico formal en los pa-
ses de la regin. Esta perspectiva fue usada por Keith Rosenn en
el caso de Brasil, cuando observ que
Muchas reas de este enorme pas son todava inaccesibles, a pe-
sar de los avances en las comunicaciones y transporte modernos.
Gran parte del interior rural todava es solo nominalmente bajo
el control de las autoridades formales. El grueso de la poblacin
rural permanece en gran parte sin ser afectada por la estructura ju-
rdica formal el derecho federal y aun estatal es poco conocido
o aplicado en gran parte del interior. La tolerancia continuada de
un sistema de autoridad local es un compromiso tcito, en el que
los jefes polticos locales aseguran el voto rural a las autoridades
federales y estatales, a cambio de amplia autonoma extralegal
No solo en las regiones rurales ha sido limitada la penetracin
221
Luis Carlos Galn, quien fuera asesinado cuando se presentaba como
candidato presidencial en Colombia, afrm en alguna ocasin que Nuestras
numerosas guerras civiles muestran que no hemos sido capaces de construir
un estado slido, capaz de tener presencia real en todo el territorio, y capaz de
desempear funciones fundamentales como la administracin de justicia y el
mantenimiento del orden pblico. Tomado de Alape, Arturo, La paz, la violen-
cia: testigos de excepcin, Bogot, Planeta Colombiana Editorial, 1985.
REFLEXIONES FINALES 147
del sistema jurdico. Millones de brasileos de las zonas urbanas
viven en favelas, cinturones de pobreza alrededor de las ciudades
ms importantes. La penetracin de la estructura jurdica formal
en la favela es fragmentaria y precaria, pues la existencia misma
de la favela se basa en una legalidad dudosa. En lugar de ello, la
favela es gobernada por una mezcla de sistema jurdico formal y
un sistema informal, consuetudinario, as como un curioso con-
junto de leyes y regulaciones diseadas para permitir a las autori-
dades formales tratar con los favelados sin tener que reconocer la
legalidad de la existencia de la favela.
222
La discusin sobre la debilidad del Estado en Amrica La-
tina y la incompleta penetracin del sistema jurdico formal
nos da una clave para entender el contexto en que operan los
convenios de subrogacin de guarderas del IMSS. Un contexto
caracterizado por la falta de capacidad para desempear funcio-
nes fundamentales, tales como el mantenimiento del orden pbli-
co, la administracin de justicia, el desarrollo de infraestructura
administrativa para implementar polticas de manera efcaz, y, en
el esquema del presente trabajo, la incapacidad para establecer y
mantener un marco regulatorio adecuado. Frente a esto, muchos
modelos de solucin de problemas dan por un hecho que estas
capacidades (entre otras condiciones) existen.
Por ltimo, debemos mencionar un tema que el referido diag-
nstico de la ASF ya apuntaba, y que constituye una cuestin
esencial, no resuelta en la agenda nacional, y que a nivel gene-
ral puede identifcarse con el tema del desarrollo administrati-
vo. Esto es, la creacin de un aparato administrativo profesional,
efciente y efcaz, capaz de implementar de manera consistente
las polticas pblicas, en todos los niveles de nuestro sistema fe-
deral, lo cual es todava un objetivo pendiente de alcanzar en el
Mxico actual.
En cuanto a este tema, podemos decir con Riggs que la evo-
lucin de estructuras administrativas del Estado es un proceso
222
Rosenn, Keith, Brazils Legal Cultura: The Jeito revisited, Florida In-
ternational Law Journal, vol. 1, 1984, pp. 1-30.
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 148
complejo, atravesado por dos dinmicas bsicas, una poltica y
otra tcnica. Ambas se combinan en un solo proceso de creacin
de patrones de conducta, instituciones, divisin del trabajo, y re-
laciones entre las diferentes estructuras del Estado. La dinmica
poltica se relaciona con la defnicin de la esfera vlida de ac-
cin de la administracin pblica frente a la sociedad, as como
a la defnicin de poderes entre las agencias administrativas, la
creacin de valores que orienta a los distintos segmentos de la bu-
rocracia, y a la funcionalidad de la administracin pblica para el
orden poltico existente. La dinmica tcnica se refere a la intro-
duccin de racionalidad gerencial en la organizacin y procesos
internos de las agencias pblicas; tiene que ver con elementos
tales como la organizacin del fujo del trabajo, la distribucin
de la carga de trabajo, las etapas y secuencias del proceso de
trabajo, la racionalizacin de la infraestructura fsica, entre otros
aspectos organizacionales. Sin embargo, la separacin de estas
dos dinmicas es meramente analtica, pues en realidad estn n-
timamente amalgamadas, ya que interactan en la generacin de
lo que puede denominarse desarrollo administrativo.
223
223
Para Riggs, el desarrollo administrativo de un Estado implica una com-
pleja transformacin sociopoltica. Este autor, sin llegar a dar una defnicin
defnitiva de lo que desarrollo adminstrativo signifca, sugiere los elementos
de una posible defnicin. Primero, signifca un patrn de efectividad creciente
en la utilizacin de los medios disponibles para lograr los fnes planteados.
Pero admite, esto puede ser la consecuencia del desarrollo administrativo, y
no este ltimo en s mismo. Un segundo elemento, en la visin de Riggs, sera
la diferenciacin estructural, que ocurre cuando cada una de las etapas en la
elaboracin de las decisiones de la administracin pblica obtiene reconoci-
miento como un procedimiento distinto y, por lo menos en alguna medida, los
diferentes roles para la realizacin de uno o ms de esas etapas, se especializan.
Un tercer elemento, que es necesario especialmente para lograr la efcacia en
la operacin de la administracin, es el patrn cambiante de interdependencia
entre las distintas instituciones, por el que los poderes internos y externos de la
administracin pblica son capaces de revisar el desempeo de las diferentes
agencias pblicas. Para una discusin ms amplia de estos temas se puede ver el
trabajo pionero de Riggs, Fred W., Administrative Development: An Elusive
Concept, en Montgomery, J. and Siffn, W. (eds.), Approaches to Development,
Politics, Administration and Change, McGraw-Hill Book Company, 1966.
REFLEXIONES FINALES 149
En otras palabras: no alcanzaremos un mejor nivel de desarro-
llo administrativo si no se conjugan la decisin y la conduccin
polticas necesarias que la realizacin de tal proyecto conlleva,
con los diseos tcnicos y organizacionales ms adecuados para
tal efecto. Y el reto no es menor, como lo demuestra la situacin
en la que ahora nos encontramos, a casi dos siglos de haber naci-
do como Estado-nacin independiente.
Al parecer, es verdad que eso que denominamos globalizacin
est teniendo una serie de efectos e impactos sobre los Estados
nacionales. Como ya hemos dicho en diversas ocasiones en el
presente libro, los cambios y procesos que ocurren dentro y al-
rededor del Estado en el mundo actual han venido provocando
una serie de transformaciones en el Estado mismo, lo cual no
signifca que el Estado-nacin est desapareciendo ni que se est
disolviendo su poder de regulacin y de organizacin de las con-
ductas sociales. Ms bien, los Estados retienen hoy da sus carac-
tersticas bsicas como Estado territorial, Estado constitucional,
Estado-nacin democrtico y Estado intervencionista, si bien sus
capacidades varan enormemente, en ese mosaico tan diverso
formado por los Estados que existen en la actualidad. Pero tam-
bin debemos reconocer que los Estados cada vez ms comparten
responsabilidades en la provisin de seguridad fsica, seguridad
jurdica, autodeterminacin democrtica y bienestar social, con
instituciones y actores de diverso tipo al nivel internacional.
El examen del sentido descriptivo del concepto de gobernanza
nos ha mostrado un ngulo de algunas de las referidas transfor-
maciones del Estado en la era de la globalizacin. Como se expli-
c, en los hechos, se pueden identifcar una variedad de actores
no gubernamentales, como empresas, organizaciones de la socie-
dad civil, centros de pensamiento autnomos, organismos fnan-
cieros internacionales, que tienen hoy da una gran capacidad de
decisin e infuencia en el procesamiento de los asuntos pblicos,
en la defnicin de la orientacin e instrumental de las polticas
pblicas y los servicios pblicos. Junto a este fenmeno, han sur-
gido nuevas formas de asociacin y coordinacin del gobierno
GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 150
con las organizaciones privadas y sociales en la implementacin
de las polticas y la prestacin de servicios.
Por su parte, el concepto de gobernanza se identifca tambin
(en su sentido prescriptivo) con diversos procesos de construc-
cin y diseo de verdaderos modelos de solucin de problemas
sociales, generados y difundidos en una compleja estructura so-
cial mundial, dinmica, competitiva y confictiva, en la que los
protagonistas no son solamente los Estados, sino entidades, como
organismos internacionales de diverso tipo, empresas transnacio-
nales, ONG nacionales e internacionales, instituciones acadmi-
cas, think-tanks y comunidades cientfcas y de expertos.
La privatizacin y toda una variedad de instrumentos regula-
torios nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte
de esos modelos de solucin de problemas, generados y difun-
didos en una estructura social mundial, en la que ciertos agen-
tes juegan un papel fundamental, caracterizado por su capacidad
para impulsar ciertos modelos. Entre esos agentes se encuentran
instituciones como el BM y el FMI; o bien la OCDE que, como
se ha referido, promueven (prescriben) ciertas ideas acerca de lo
que ha de considerarse como las mejores prcticas o el buen
gobierno en la resolucin de una diversidad de problemas que
enfrentan los pases. Los Estados, por su parte, adoptan, modi-
fcan o resisten dichos modelos dependiendo de una serie de ca-
ractersticas de los propios Estados, de sus sociedades y procesos
polticos y econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y
regional.
224
Mxico est inmerso en una compleja estructura social global,
que genera y difunde modelos de solucin relativos a una gran
variedad de problemas que enfrentan las sociedades actuales. En
la solucin de su problemtica particular, el Estado mexicano
participa de eso que se ha denominado la internacionalizacin
del proceso de elaboracin de las decisiones polticas. La re-
forma del IMSS y la expansin del rgimen de subrogacin de
las guarderas del propio instituto no son ajenas a esos procesos.
224
Held, op. cit., pp. 165 y 166.
REFLEXIONES FINALES 151
Sin embargo, y con esto concluimos nuestro anlisis, considera-
mos necesario aclarar que en nuestra opinin, lo sucedido en la
Guardera ABC no es atribuible, en ltima instancia, a la globa-
lizacin (malvado favorito de muchos) ni a la gobernanza o a la
privatizacin y la nueva regulacin ni a agencias u organismos
internacionales. Nos debe quedar claro que la tragedia deriv de
una problemtica esencialmente interna, relacionada con la inca-
pacidad de construir un Estado efcaz y responsable, no digamos
ya de un verdadero Estado constitucional y democrtico de de-
recho.
157
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