Derecho Penal22222

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
Derecho penal especial I

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INDICE

INTRODUCCIN ........................................................................................................................ 2
1.ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD ............................................................. 3
1.1 ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD ......................................................................... 3
1.2 EL DELITO DE SUSTRACCION AL MENOR ............................................................. 5
1.2.1 Tipicidad objetiva ...................................................................................................... 6
1.2.2 Tipicidad subjetiva .................................................................................................. 12
1.2.3 Pena ......................................................................................................................... 12
1.3 INDUCCION A LA FUGA DE MENOR ....................................................................... 12
1.3.1 Elementos constituivos del delito ......................................................................... 15
2.OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR .......................................................................... 15
2.1 ACERCA DE LA OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR .................................... 15
2.2 Generalidades ..................................................................................................................... 16
2.2.1.- Concepto de alimentos. ...................................................................................... 16
2.2.2.- Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos. ................................................ 17
2.2.3.- Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos. .................................................. 17
El Derecho Penal en las Relaciones Familiares ..................................................................... 17
2.2.4 Tipo Penal. ................................................................................................................ 18
2.2.5.- Bien Jurdico Protegido. ...................................................................................... 20
2.2.6.- Sujeto Activo. ........................................................................................................ 20
2.2.7.- Sujeto Pasivo. ....................................................................................................... 21
2.2.8.- Delito de Omisin Propia. ................................................................................... 21
2.2.9- Delito Permanente. ............................................................................................... 21
2.3.- Circunstancias Agravantes. ....................................................................................... 24
2.4.- Tipicidad Subjetiva. ..................................................................................................... 25
2.5.- Antijuricidad. ................................................................................................................. 25
2.6- Culpabilidad. .................................................................................................................. 25
2.7.- Consumacin y tentativa. ........................................................................................... 26
2.8- Penalidad. ...................................................................................................................... 27
2.9 .-Jurisprudencia ................................................................................................................... 27
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 33
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INTRODUCCIN
El siguiente tema trata acerca de los delitos tipificados en el Cdigo Penal
Peruano de 1991, esencialmente los artculos expresados en el 147,
148(Atentados contra la patria potestad) y 149, 150 (Omisin de asistencia
familiar),en donde se desarrolla ampliamente el atentado contra la patria
potestad y la sustraccin del menor, es importante resaltar lo expresado en el
Cdigo Penal porque hoy en da en nuestra sociedad se ve que personas
ajenas a la familia e incluso la misma familia atenta contra la patria potestad de
los hijos, que implicara luego la desintegracin de la familia, y que mucho
despus acarreara problemas sociales. Y acerca de la omisin de asistencia
familiar, se puede mencionar que es un deber de los padres asistir a su familia:
como los hijos, conyugue esencialmente y padres en el caso que fuera
necesario y que la ley lo ordene; la omisin de asistencia familiar est tipificado
como delito y por lo tanto es sujeto de punibilidad, y a la persona que incurra
en este delito, ser reprimido con una pena, como en caso de alimentos en
donde la persona que no cumple con pasar alimentos a sus descendientes es
reprimido con un pena privativa de la libertad.

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1.ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1.1 ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD
Debemos de partir refirindonos en primer trmino a lo concerniente a
la PATRIA POTESTAD, trayendo a colacin para ello la nocin dada por el
tratadista Javier Rolando Peralta Anda[1], quien nos seala que la Patria
Potestad como institucin importante del Derecho de Familia, est constituida
por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su
proteccin y formacin integral desde la concepcin hasta que alcancen
mayora de edad.
Reforzando dicha idea, el artculo 418 del Cdigo Civil para la repblica del
Per, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho
de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe
entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones
y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar
descendencia, y conlleva facultades de representacin durante la minora de
edad del hijo, y la administracin de sus bienes, as como deberes recogidos
en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole[2]; con el
aadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no
constituir su ejercicio acto de disposicin de los padres.
De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en
principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinacin, se
le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido
de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la
patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud
de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o
ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres
sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y,
especialmente, de la situacin de los hijos sean stos matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos[3].
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Es menester desarrollar en sta parte los alcances de la patria potestad para
los HIJOS MATRIMONIALES, sealando que por regla general LA PATRIA
POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la
madre casados; sin embargo por excepcin, este deber-derecho no se ejerce
en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido
privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de
una resolucin judicial, adems que la titularidad y el ejercicio compartido de
la patria potestad se da slo cuando los padres se hallan en una convivencia
normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario
sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en
razn a que ambos padres tropiezan en la prctica con dificultades insalvables,
siendo las situaciones como:desacuerdo o discrepancia artculo 419 el
Cdigo Civil), ser el Juez del Nio y del Adolescentes quien resuelva al
respecto;separacin convencional o separacin de hecho, ser el Juez
quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros
aspectos; separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio,
supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se
confan los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por
ltimo,interdiccin, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro
cnyuge ser quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos.
Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a tenor de lo dispuesto por el artculo 421
del Cdigo Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos
hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos
padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien
corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
intereses del menor; con ello se tiene entonces que el reconocimiento
efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia
del menor.
A rengln seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilcitos
penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir
una Resolucin Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea
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competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le
corresponde el ejercicio de la patria potestad, y ste cnyuge-, es privado de
la misma por el accionar antijurdico del otro. Se entiende entonces que en
atencin a lo preconizado por la Constitucin Poltica del Estado, que en su
artculo 06 seala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos, adems que los hijos tienen el deber
de respetar y asistir a sus padres; y que se acudir ante el Juez de familia,
nicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria
potestad de los hijos.
Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento
judicial que seale expresamente ha quien corresponde la patria potestad del
menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes
referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminacin de ser
casados o no; y que de los derechos-deberes[5] que les otorga la norma a cada
progenitor para el cuidado, educacin, direccin, desarrollo integral, entre otros
derechos-deberes.
1.2 EL DELITO DE SUSTRACCION AL MENOR
En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE
MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo
Penal peruano, el mismo que ad litteram seala lo siguiente:
"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de
edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an
cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."
De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el
ilcito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del
menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria
potestad[6].
Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre[7], el bien jurdico tutelado en
este tipo penal, sera la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos
aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; as
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tambin la libertad y seguridad del menor que puede verse tambin afectados
mediando la perpetracin de este injusto penal.
Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las
conductas punibles descritas, lo constituye lapatria potestad, entendida como
el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes
de sus hijos menores de edad. Y que la realizacin de alguna de las conductas
pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y
conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en
el derecho de familia[8].
Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca
proteger y cautelar como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria
potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de
terceros, que segn el precepto acotado, necesariamente deben de guardar
una relacin parental con el menor agraviado. De dicha afirmacin podemos
concluir, que lo protegido por la norma, seria el libre ejercicio de la patria
potestad con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal
condicin.
1.2.1 Tipicidad objetiva
a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto
activo aqul que ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los
padres. Con la dacin de la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser
autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes,
que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo,
puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados
en una resolucin jurisdiccional (tenencia)[9]. A travs de la incorporacin
efectuada por la Ley N 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las
cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolucin judicial,
un determinado rgimen de visitas u otro derecho familiar que le permita
frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda
sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una
resolucin judicial le ha asignado; y ello en razn a que si bien la patria
potestad a su favor no se encuentra excluida, pero s recortada.
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b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un
menor de edad que segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son
aquellas personas menores de 18 aos de edad. Siendo que otro aspecto que
debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de parentesco con el
sujeto agente del delito, en razn a que de no existir tal condicin no se
configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo, debe acotarse que existe
una posicin dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad,
tambin como sujetos pasivos del delito.
c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha
esbozado anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes y
obligaciones, conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a
sus hijos desde la concepcin hasta la mayora de edad, as como para que
administren sus bienes en igual perodo.
Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a
travs de la descripcin tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia,
amparndola contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus
hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un menor. En el
desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con ttulo de dolo,
exteriorizando su voluntad conciente de apoderarse del menor, sustrayndolo
del poder de sus padres, aprovechando de su relacin parental con stos;
generando con su conducta un estado de inseguridad para el menor[10].
Respecto a la forma de comisin del ilcito en anlisis, sta pueda darse
mediante SUSTRACCIN, que consiste en el hecho de llevarse
intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de edad de quien
legtimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Pea
Cabrera Freyre, el verbo rector sustraccin hace alusin a que el agente extrae
de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente
esta ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance
de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde
sta se desenvolva[11]. Debe sealarse que en el presente delito, carece de
valor toda opinin o decisin que adopte el menor, es decir, si ste decide
libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de
quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor en
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acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atpica,
toda vez que lo decidido por el menor carece para este caso- de validez y
eficacia legal.
Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de
retener indebidamente al menor, negndose a entregarlo a sus padres o a
quien ejerce legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la
sentencia expedida en el expediente N 3808-1998 Corte Superior de Justicia
de Lima, ha sealado que: la conducta de la encausada, consistente en la
negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda,
constituye acto tpicamente relevante del delito contra la patria potestad
sustraccin de menor.
Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta
el agente como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin
legal, propiamente sin disposicin judicial para la tenencia del menor.
Perfeccionndose cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser
pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la
patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendindose
por sustraer como toda accin destinada a apartar o separar a un menor de
quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un
lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que
ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustraccin se realiza con
anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la
sustraccin, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se
apart al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria
potestad[13].
Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE
MENOR, se requiere para su configuracin tpica que se SUSTRAIGA a un
menor de quien ejerce legtimamente la patria potestad, siendo necesario para
detentar ello unaresolucin judicial; y si en caso contrario no existiese dicho
documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los
padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo
ninguno de los dos progenitores cometer tal ilcito penal, por la sencilla razn
de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien
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ejerce la patria potestad, y en consecuencia sera un absurdo lgico-jurdico el
afirmar que uno de los padresostentando la patria potestad podra sustraer a
la menor, dado a que no calza en la descripcin tpica del delito. No debiendo
dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza tambin
con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene
la patria potestad.
Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha
sealado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado
que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su
ex cnyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14].
Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la
consumacin del delito, sta se produce en el mismo momento en que el
agente se lleva (sustraccin) al menor, alejndolo del poder de sus padres o de
quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento
a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su
patria potestad.
A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado
con mayor frecuencia a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las
denuncias formuladas por parte de uno de los progenitores contra el otro, por
haber "sustrado" a su menor hijo del domicilio donde reside con el primero de
ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por
cuestiones de ndole personal, dos cnyuges deciden separarse; sin embargo
acuerdan verbalmente o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se
quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitara al menor los fines
de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la
madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta por
sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo,
pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se prolonga
hasta por tres das. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin
de menor, sindicando al padre de ste como el autor de tal ilcito. Como se
advierte del supuesto fctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se
encuentran separados de hecho; sta situacin no genera de por s, la prdida
o suspensin de la patria potestad, por parte de uno de los cnyuges; ello
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siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entindase
que el rgano jurisdiccional, es el nico ente competente para decidir en caso
de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad;
empero, cuando nicamente los padres se encuentran separados de hecho, y
cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la
patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria
potestad; en tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios
axiolgico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, ste
decida permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no
podra imputrsele la comisin del ilcito penal de sustraccin de menor, dado
a que como ya se ha sealado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de
los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de la misma. Ergo, el hecho
de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este ltimo
cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no
configurara el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas desavenencias
deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia
correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le
corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al
supuesto fctico anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir
una resolucin judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.
De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra
jurisprudencia nacional se ha expresado en los siguientes trminos: () no se
dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto
la accin fue ejecutada por el inculpado cuando an no exista resolucin
judicial que determine quien deba ejercer la tenencia provisional del
menor[15].
Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra
percepcin, un breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N
28760. Sealando prima facie, que en puridad el articulo 147 del Cdigo Penal
hace referencia directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo
la patria potestad o an no habiendo sido excluido (entindase recortado en
ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehsa
entregar a un menor de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el
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articulo in comento exige en el primer supuesto (primer pargrafo) que
nicamente medie una relacin parental entre el sujeto activo con el sujeto
pasivo entindase el menor-, y que su accionar ilcito va dirigido o
encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese
entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre quien
ejecuta la accin y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico
no entra en valoracin si el sujeto agente tenia o no recortado su derecho a la
patria potestad frente al menor, puesto que dicha hiptesis normativa recin
entra en consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera introducido por la
Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo
exige relacin parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la
accin tpica se materializa cuando se sustrae o rehsa a entregarse a quien
legtimamente ostenta la patria potestad. Por otro lado en el segundo supuesto,
la regulacin va en el sentido de que el sujeto agente para la realizacin tpica,
no debe haber sido excluido de la patria potestad an no haber sido excluido,
puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la comisin
del delito sera palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria potestad-,
esto es, el padre o la madre, se les excluy, recayendo en el otro progenitor o
pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido
excluido, pero si recortado o limitado -recurdese la figura de la suspensin de
la patria potestad (artculo 462 Cdigo Civil), siendo all donde efectivamente se
dara el supuesto ilcito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si
suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se
encuentra bajo la patria potestad. debe recordarse que las figuras de la
suspensin de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que debe mediar
una resolucin judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese
sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y
concedindole al otro la misma-.
Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o
ascendientes, no habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio
de la patria potestad puedan cometer el ilcito; desde nuestra ptica,
consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo
supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusin o bien la no exclusin
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(entindase suspensin o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se
anotara, si no media una resolucin judicial donde se priva o suspende la patria
potestad a uno de los progenitores, ste conserva an la patria potestad, por
propio mandamiento constitucional, y por expresa regulacin del cdigo civil,
donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el ejercicio de la patria
potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros institutos
jurdicos conexos a la patria potestad, como es la suspensin, privacin,
perdida, extincin de la patria potestad.
Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o
si bien no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la
patria potestad), no podra cometer el ilcito penal, puesto que no se
encuadrara su conducta en la regulacin tpica del articulo in comento, y ello,
por cuanto el mismo segundo prrafo, refiere al instituto de
laexclusin (debemos entender perdida o extincin), y de all, que dicha norma
ha de interpretarse con las dems instituciones conexas de la patria potestad
como ya se ha anotado, y adems por la sencilla razn, a que la suspensin o
limitacin de la patria potestad debe de mediar una resolucin judicial que as
lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre,
quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la
patria potestad, que stos an mantienen la patria potestad, por propio y
concreto mandato de la norma constitucional y del cdigo civil, ergo, que su
conducta no podra encuadrarse en el ilcito bajo anlisis.

1.2.2 Tipicidad subjetiva
En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan
reprimibles a ttulo de dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica,
es decir el agente debe saber que est sustrayendo y/o negndose a entregar
al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad.
1.2.3 Pena
De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no
mayor de dos aos de pena privativa de la libertad.
1.3 INDUCCION A LA FUGA DE MENOR
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Partamos este somero anlisis sealando que dentro de la actual sistemtica
de nuestro Cdigo Penal de 1991, el delito de Induccin a fuga de menor, se
encuentra normado en el artculo 148, en los ilcitos contra La Familia (Ttulo
III) Atentado Contra La Patria Potestad, prescribiendo ad litteram lo siguiente:
El que induce aun menor de edad a que se fugue de la casa de sus
padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin deservicio comunitario de veinte a cincuentaids jornadas..
De dicha premisa normativa, se tiene entonces que el delito de INDUCCIN A
LA FUGA DE MENOR, se configura cuando el sujeto agente instiga e induce,
aconsejando, persuadiendo o insinuando a un menor de edad a que se fugue
del lugar en que reside (casa paterna, internado, etc.) .
El bien jurdico tutelado en el delito de Induccin a la Fuga de Menor, importa la
afectacin a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada
del menor, ejercen legalmente, importando una anulacin de los deberes de
guarda y/o amparo, no circunscribindose el radio de proteccin de la norma a
los deberes estrictamente provenientes de la patria potestad, dado a que tal
como fluye de la propia estructura tpica, que la custodia puede derivarse de
una persona encargada.
De otro lado debe sealarse, que la Induccin a que hace alusin el artculo
148, requiere de una presin psicolgica intensa, en razn a que no se
consideran como tales los meros y llanos consejos y/o sugerencias que pueda
realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el instigado debe
aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la persuasin
psicolgica que el inductor provoca en el menor; y que adems la induccin
tiene generalmente como presupuesto bsico, la ausencia previa de una
resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor. Entindase que
para configurarse el supuesto fctico del injusto penal, es necesario que el
agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse,
la decisin de hacerlo.
Como vemos, en el delito de Induccin a Fuga de Menor, se requiere que el
sujeto agente o indiciado, despliegue tamaa accin de inducir-, al sujeto
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pasivo, de tal forma que lo convenza decididamente de fugarse de su
residencia
Se debe agregar en este extremo, que cuando se denuncia por Induccin a la
Fuga de Menor, mnimamente debe de acreditarse en primer lugar la accin de
INDUCIR a un menor de edad, quien obviamente debe de encontrarse en
condiciones de asimilar dicha induccin, es decir, debe de posicionarse
psicolgica y fsicamente en condiciones de interiorizar el mensaje, con lo cual,
lo conlleve decididamente a FUGARSE de su domicilio. Dicha acreditacin de
la INDUCCIN, debe ser pues con elementos idneos, en donde se advierta
que de no ser por dicha induccin objetivada mediante instigaciones,
persuasiones, incitaciones, estimulaciones, motivaciones, etc.-, el menor no
hubiera procedido de tal manera fugndose; debiendo desterrarse la idea de
que las meras y sencillas inducciones, como consejos espordicos, bromas
encubiertas, ideas sueltas, etc, puedan ser capaces de generar en el menor la
idea matriz de fugarse de su domicilio. Por otro lado, corresponde tambin
acreditarse que dicha INDUCCIN, gener la IDEA en el menor de FUGARSE
de su domicilio, y que ste el menor- se dispusiera a realizar la fuga. Vale
decir, que debe constatarse que dicho menor se dispuso en fugarse de su
domicilio (hecho concreto) gracias a la IDEA inducida por el sujeto agente (dolo
del agente= conocimiento y voluntad que se trataba de un menor de edad y
que a travs de sus consejos generara la idea decidida de fugarse de su
domicilio), obviamente y siguiendo la posicin mayoritaria, es indiferente si el
menor llega o no a fugarse, lo dicho por cuanto es un delito de mera actividad.
As lo ha inferido y sentenciado nuestra jurisprudencia nacional, cuando ha
sealado que en el delito de Induccin a Fuga de Menor, la conducta rectora de
dicho ilcito consiste en la instigacin o persuasin al que debe ser sometido el
menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el
agente . Atindase adems, que en el presente delito resulta necesario que la
accin instigante del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por
el menor, es decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas, moviendo el nimo
del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin
donde se encuentra vigilado .
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15

1.3.1 Elementos constituivos del delito
1) Existencia de un menor de edad que tenga capacidad de entendimiento
2) Que el agente aconseje o induzca al menor a que fugue de su hogar, o del
lugar de residencia
3) Que en la concurrencia del delito no se emplee la coaccin o violencia
4) Que la induccin haya sido eficaz y real, de tal forma que haya convencido
al menor
5) Que se produzca la fuga del menor
6) Voluntad del agente de inducir del menor a que se fugue, conociendo su
edad (dolo)

2.OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR
2.1 ACERCA DE LA OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR
La omisin de asistencia familiar, en Per, es un delito contra
la familia tipificado en los artculos 149 y 150 del Cdigo Penal de 1991.
1

Estos artculos castigan con penas de privacin de libertad, servicio
comunitario y/o multa:
La omisin en el deber de prestacin alimenticia cuando esta haya sido
establecida por resolucin judicial, agravada en caso de lesin o muerte.
El abandono de la mujer gestante en situacin crtica por el padre
del nasciturus.

Antiguamente, el incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos
establecida por mandato judicial se trataba en losfueros civiles. En el Per, la
tipificacin como delito se introdujo en la legislacin penal por medio de la ley
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16

N 13 906 de 1962. La razn por la que este hecho pasa a regularse por
el derecho penal se debe, fundamentalmente a que el incumplimiento de los
deberes alimentarios pona en la mayora de casos, en peligro la vida y la salud
de algunas personas. A esto se une que, en la actualidad, la familia se
convierte en el ncleo bsico de la sociedad en la que vivimos.
Todo esto queda plasmado en la Constitucin del Per que establece, en su
artculo nmero 4, que la comunidad y el Estado protege a la familia
reconocindola como una institucin natural y fundamental de la sociedad.
Teniendo esto en cuenta el actual Cdigo Penal acoge un captulo
denominado Omisin de asistencia familiar. El bien jurdico protegido en l es
la familia, dado que este captulo est ubicado en el Ttulo III De los delitos
contra la familia. Pero es necesario precisar este bien jurdico puesto que no se
protege toda la familia si no, especficamente, deberes de tipo asistencial
donde prevalece la idea de seguridad de las personas afectadas.
2.2 Generalidades
2.2.1.- Concepto de alimentos.
Por el trmino alimentos, no solo nos podemos referir a aquellas sustancias
que, introducidas en el aparato digestivo son capaces de ser asimiladas por el
organismo humano, sustancias que pueden ser de origen animal, vegetal o
mineral y que tienen como finalidad nutrir los tejidos y reparar las energas
perdidas. Esto es entendindolo en un sentido restringido, pero en un sentido
amplio y el cual nos interesa; alimentos significa segn nuestro Cdigo Civil en
el artculo 472 establece que: "Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn
la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de
edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin
y capacitacin para el trabajo.
En la jurisprudencia nacional se ha expresado que: "se entiende por alimentos
la vivienda, vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica los dems
factores externos que requieran tanto los nios como los adolescentes para su
normal desarrollo psico-biologico" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE
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SUPERIOR DE LIMA DEL 16 DE JULIO DE 1998, EXP. N 2158-98 BACA
CABRERA NEIRA ROJAS VARGAS NEIRA HUAMAN
JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA, GACETA
JURIDICA, 1999, P. 192. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.135)
En definitiva alimentos son todos aquellos recursos y elementos que permiten
el adecuado desarrollo de la persona humana, tanto biolgica, espiritual,
material, y culturalmente. De este modo, los alimentos se constituyen en un
deber impuesto por la ley a toda persona o personas de asegurar su
subsistencia de otra u otras personas.
2.2.2.- Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos.
Segn el artculo 475 del Cdigo Civil, los que se deben alimentos son y se dan
en el siguiente orden: Cuando sean dos o ms los obligados a darlos, se
prestan en el orden siguiente: Por el cnyuge, por los descendientes, por los
ascendientes, por los hermanos. Tambin en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en el artculo 102 se establece que es obligacin prestar
alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden
siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes
colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor.
Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el
obligado este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en
peligro su subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de
prelacin para brindar los alimentos como ya veamos.
2.2.3.- Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos.
En el ordenamiento jurdico se establece que tienen derecho a los alimentos,
son los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms edad a
la establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en
aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 CC) o, en su caso, siga
estudios superiores con xito (artculo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los
alimentos los cnyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los
hermanos (artculo 474 CC)
El Derecho Penal en las Relaciones Familiares
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18

Como bien sabemos, el Derecho Penal es un medio de control social formal,
pero este control social es de ltima ratio, es decir, solo se pone de manifiesto
cuando otros medios de control blandos han fracasado. Es as que en la
doctrina no pocos entendidos han sealados que la intervencin en las
relaciones familiares del Estado va derecho punitivo, en lugar de resultar
beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no daina (Salinas Siccha
2008, p. 403). Contina el mismo profesor afirmando que no se contribuye de
manera alguna a mejorar la situacin econmica de la familia ni lograr su
unidad. Se afirma que el estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio.
Sin embargo tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos
dolosamente pretenden librarse. En efecto la criminalizacin de tal omisin se
sustenta en la proteccin del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento
puede hacer peligrar la salud o la integridad fsica de la persona e incluso sus
posibilidades de desarrollo integral.
2.2.4 Tipo Penal.
La obligacin de dar alimentos y su correspondiente omisin se encuentra
regulada en el artculo 149 del Cdigo Penal y establece:
"El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que
establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena
ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y
no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte."
Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar
naturaleza ha dado lugar a la formacin de capitulaciones diversas. (Pea
Cabrera 2008, p. 427). En suma el tipo penal en anlisis se configura cuando el
agente intencionalmente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos,
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establecido en una resolucin judicial como pensin alimentaria despus de
agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. (Salinas Siccha 2008, p.
404). Efectivamente comete delito de omisin a la asistencia familiar, el que
voluntariamente, sin justificacin ni motivo legtimo alguno, dejare de cumplir,
pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o
matrimonio.
Necesariamente, para que se configure este ilcito tiene que existir una
resolucin judicial en donde se le incrimine al agente a prestar alimentos, de lo
contrario no se configurara el ilcito penal. Se debe sealar que este ilcito es
de peligro, la victima no requiere probar haber sufrido algn dao con
la conducta omisiva del agente (Salinas Siccha 2008, p. 405). En concreto solo
basta con dejar de cumplir la obligacin para configurar el ilcito.
La jurisprudencia nacional se ha manifestado en la ejecutoria Suprema del 01
de julio de 1999, donde seala "que conforme a la redaccin del articulo ciento
cuarenta y nueve del cdigo penal el delito de omisin de asistencia familiar se
configura cuando el agente omite cumplir con la prestacin de alimentos
establecido por una resolucin judicial, razn por la que se dice que es un
delito de peligro. Es decir, basta con dejar de la obligacin para realizar el tipo,
sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a
la salud del sujeto pasivo". (Salinas Siccha 2008, p. 405).
Como se puede notar es un delito de peligro, ya que su consumacin tpica, no
esta condicionada a la concrecin de un resultado exterior alguno, basta con
que el autor no de cumplimiento efectivo a la prestacin alimenticia, sin
necesidad de que ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesin para el
bien jurdico protegido, por lo que es de peligro abstracto y no de peligro
concreto. (Pea Cabrera 2008, p. 434).
Tambin para la configuracin del ilcito en comente, se requiere que
previamente el imputado, haya sido demandado en un proceso de familia de
alimentos donde previamente se haya expedido una resolucin jurisdiccional
firme de intimacin judicial bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente
si no cumple con la pretensin alimenticia establecida. Sin previo proceso de
alimentos de ninguna manera se puede configurar el delito.
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Adems, resulta indispensable que el obligado tenga conocimiento pleno del
proceso sobre alimentos que le corresponde, contrario sensu si el obligado
nunca tuvo conocimiento del proceso de alimentos, seria imposible imputarle el
delito de omisin de asistencia alimentaria.
Es as que jurisprudencialmente, se ha expresado que: "El delito de omisin de
asistencia familiar se produce cuando el infractor incumple dolosamente su
o0bligacion alimentaria judicialmente declarada; en el presente caso, al hallarse
tal obligacin sealada en resolucin judicial superior debidamente notificada al
procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones devengadas, las
mismas que no han sido canceladas, existen suficientes fundamentos para que
el encausado sea pasible de condena" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.135)
En definitiva, solo ser imputado por el ilcito de omisin de asistencia familiar;
el sujeto que ha sido una vez notificado una asignacin provisional o la
sentencia por la cual se le obliga pagar determinada cantidad de dinero por
concepto de pensin alimenticia, no lo hace.
2.2.5.- Bien Jurdico Protegido.
El bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo
asistenciales. Es as que jurisprudencialmente se ha sostenido que:
"El comportamiento punible en esta clase de ilcitos es el de omitir la
observancia de la prestacin de alimentos ordenada por resolucin judicial,
teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y
especficamente los deberes de tipo asistencial, como obligacin de los padres
con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)
2.2.6.- Sujeto Activo.
El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a
prestar una pensin alimenticia fijada previamente por resolucin judicial. De
este mado entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolucin
judicial sern, los cnyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos.
Este ilcito se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga
obligacin de prestar alimentos como consecuencias de una resolucin judicial
consentida, puede ser sujeto activo.
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El sujeto activo en especifico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano,
el to, respecto de la victima, asimismo puede ser el cnyuge respecto del otro
o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de
tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a
pasar pensin en mrito a resolucin judicial.
2.2.7.- Sujeto Pasivo.
Es aquella persona beneficiaria de una pensin alimentaria mensual por
mandato de resolucin judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo,
el padre, el hijo, el hermano, el to, respecto de la victima, asimismo puede ser
el cnyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por
mandato legal, una funcin de tutela, curatela o custodia.
2.2.8.- Delito de Omisin Propia.
Un delito de omisin propia es aquel que supone la desobediencia de un
mandato de orden jurdico con independencia de los efectos que puedan
generarse. Por ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el
derecho de familia (art. 149). (Hurtado Pozo, 2005, p. 746)
El delito de omisin de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los
delitos de omisin propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de
asistencia alimenticia, pese a que existe una resolucin judicial que as lo
ordena, esto es, prestar los alimentos al agraviado. As lo tiene aceptado la
Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde
se sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito
consiste en omitir el cumplimiento de prestacin de alimentos establecidos por
una resolucin judicial, siendo un delito de omisin propia donde la norma de
mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir
con sus deberes legales de asistencia". (Salinas Siccha 2008, p. 410).
2.2.9- Delito Permanente.
Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente
o un delito instantneo. Segn la teora que propone que este es un delito
permanente, la consumacin de la conducta delictiva dura tanto como dure el
incumplimiento; es decir que la omisin de cumplir con la resolucin judicial que
obliga a pasar una pensin alimenticia se produce en cada instante sin
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intervalo alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden
judicial. Esta teora descarta que se interrumpa la permanencia del delito con
las espordicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende
que este pago parcial es insuficiente para la manutencin del alimentista.
(Donna Edgardo 2001, p. 428)
Por su parte la doctrina que profesa que el delito de omisin de asistencia
familiar no es un delito permanente; as no lo fuera de todas
maneras "prescribira", ya que la prescripcin opera desde la fecha
del vencimiento del requerimiento judicial que ordena el pago, por lo que
la accin penal para este hecho va a prescribir.
En el delito en comento la omisin de cumplir con la resolucin judicial que
obliga a pasar una pensin alimenticia mensual y por adelantado se produce en
el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye
cuando el obligado, quien tiene dominio de la permanencia concluye cuando el
obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide
acatar la orden judicial o poir la intervencin de autoridad judicial que
coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se
ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de
prescripcin que de acuerdo al inciso 4 del artculo 82 del cdigo penal
comienza a partir del da en que ces la permanencia. (Salinas Siccha 2008, p.
411).
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es as que la Corte
Superior de Lima por Resolucin del 01 de Julio de 1998, en la que se
afirma: "Que en los delitos de Omisin de delitos de asistencia familiar, el bien
jurdico protegido es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial,
prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de
las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-fsico es puesto en
peligro, por lo que es un delito de Omisin y de naturaleza permanente, cuyos
efectos duran mientras exista la situacin de inasistencia, esto es, mientras el
agente no cumple con la obligacin alimentaria el delito subsiste" (Exp. N
1202-98, Prado Saldarriaga, 1999, p. 442)
Cuando se afirma que casi todos los delitos de omisin propia son
de carcter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo
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momento en que, cualquier motivo, no exista ms la posibilidad que el agente
cumpla con el deber de prestacin esperado o cuando se decida a proceder de
conformidad con su deber. (Roy Freyre, 1997, p.71.)
En esta misma lnea, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los
trminos siguientes: "A efectos de establecer le naturaleza del delito en cuanto
al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepcin del verbo rector
omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de
consumacin instantnea, toda vez que la accin omisiva tambin ostenta
dicho carcter, mxime si el tipo penal, anotado, no se describe ninguna accin
complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta,
como en el delito extorsin por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el
artculo doscientos del Cdigo Penal consistente en mantener de rehn a una
persona); que, desde el momento consumativo del delito, a la fecha, al haber
transcurrido ms de cinco aos, la accin penal que genero la conducta
omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectado extintivamente, pues
segn la pena mxima de tres aos prevista en el numeral citado, concordante
con los artculos ochenta y ochentitres del Cdigo penal, la vigencia de la
accin panal qued limitada al plazo de cuatro aos y seis meses, situacin
fctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepcin de prescripcin
acorde a los establecido en el ltimo prrafo del articulo quinto del Cdigo
de Procedimientos Penales" (Salinas Siccha 2008, p. 413).
No puede ser un delito continuado, ya que el mismo se caracteriza porque cada
una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito;
es decir, la conducta punible es continuada cuando el hecho constituye en
varias infracciones a la ley que responden a una nica resolucin criminal
fraccionada en su realizacin o ejecucin. Ejemplo de delito continuado es
aquel en donde el sujeto hurta vino de una bodega en la que trabaja,
sistemticamente y en oportunidades diversas durante siete das consecutivos
(artculo 185 C.P.). Resultara absurdo procesar al sujeto por la cantidad de
micro-hurtos realizados. Situacin que no se evidencia en el delito de omisin
de asistencia familiar desde que el estado de consumacin en ningn momento
se fracciona.
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2.3.- Circunstancias Agravantes.
Adems del tipo base, la norma del artculo 149 del Cdigo Penal establece
agravantes en los dos ltimos prrafos, las cuales agravan
la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena.
Simular otra obligacin de alimentos. Esta agravante se configura cuando el
agente obligado a prestar la pensin alimentaria, en connivencia con una
tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con
la nica finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de
ese modo, hacer que el monto de la pensin se mnimo en perjuicio del
beneficiario. La simulacin puede ser antes que el real beneficiario inicie su
proceso sobre alimentos, o ste en trmite tal proceso sobre alimentos, o ste
en trmite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso
inicie un prorrateo de pensin alimenticia.
Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la nica
finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer
imposible el cumplimiento de la resolucin judicial, renuncia a su trabajo
permanente que se le conoca. Puede tomar tal actitud en pleno tramite del
proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad
jurisdiccional como insolvente y solicite una disminucin de pensin.
Abandono malicioso al trabajo. Esta agravante se evidencia cuando el
obligado, en forma maliciosa y perversa y con la nica finalidad de presentarse
como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo,
originando que sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un
calculo real del monto de la pensin alimenticia a que esta obligado.
Lesin grave previsible. Esta agravante se configura cuando el obligado con
una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o
genera una lesin grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o
atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella
lesin era imposible de prever no aparecer la circunstancia agravante.
Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su conducta
omisa a cumplir con la pensin alimentaria a favor del beneficiario origina de
modo previsible la muerte de aquel.
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2.4.- Tipicidad Subjetiva.
La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la
comisin de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aqu, el autor
debe tener conocimiento de que esta obligado mediante resolucin judicial a
prestar la pensin alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligacin
impuesta.
As, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la Resolucin Superior del 21 de
setiembre de 2000 en donde se expresa que: "el delito de omisin de
asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta
descrita en el articulo 149 del Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar,
esto es, con la conciencia y voluntad de que esta incumpliendo una obligacin
alimentaria declarada judicialmente" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.136)
En consecuencia, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el
obligado por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no
cumple con prestar la pensin alimentaria al beneficiario, o cuando conociendo
aquella resolucin judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos
exigidos. (Salinas Siccha 2008, p. 415). Cabe precisar que el obligado debe
estar en condiciones de prestar los alimentos, es decir, que cuando presta los
mismos no compromete su propia subsistencia. As, lo prev el Cdigo Civil en
los artculos 478 y 479, en donde se extiende la obligacin de prestar
los servicios alimentarios segn la prelacin establecida.
2.5.- Antijuricidad.
En este elemento del delito, el operador jurdico verifica si en la conducta del
agente concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la
antijuricidad.
2.6- Culpabilidad.
En esta fase el operador jurdico deber determinar si el autor es imputable, es
decir, tiene capacidad para responder por sus propios actos y no sufre de
alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique
que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al momento de
omitir cumplir con su obligacin alimentaria dispuesta por resolucin judicial, el
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autor actu conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, saba
que su conducta estaba prohibida.
Es posible invocar error de prohibicin cuando el agente actu en la creencia
que su conducta no estaba prohibida, vg, se configura un error de prohibicin
cuando un padre religiosamente vena cumpliendo con pagar la pensin
alimentaria ordenada por resolucin judicial en favor de su hija, sin embargo, al
cumplir la alimentista sus 18 aos de edad y seguir estudios universitarios, deja
de consignar la pensin en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad
ha desaparecido su obligacin de prestarle asistencia alimenticia.
Caso contrario, de verificarse que el agente actu conociendo la antijuricidad
de su conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al
momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la
conducta punible. Aqu, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad
exculpante. Este se presentar por ejemplo, cuando un padre por ms
intensiones que tiene que cumplir con la obligacin alimenticia en favor de sus
hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente
de transito qued con invalidez permanente que le dificulta generarse los
recursos econmicos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este
supuesto modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues
como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados.
2.7.- Consumacin y tentativa.
La consumacin constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un
delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los
elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien
jurdico protegido.
El delito de omisin a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando
el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolucin judicial
que le ordena pasar determinada pensin alimentaria mensual al beneficiario,
dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que
el obligado no cumple con la resolucin judicial que ordena prestar los
alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede
acreditar la concurrencia de algn peligro como resultado de la omisin.
(Salinas Siccha 2008, p. 417).
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Cuestin diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la
finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolucin judicial. Ello
simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer
viable la accin penal respecto de este delito. El requerimiento que se hace al
obligado que de cumplimiento lo ordenado en resolucin judicial, bajo
apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de
procedibilidad. (Salinas Siccha 2008, p. 417).
En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar
positivamente la accin penal pese que el hecho punible aparece debidamente
consumado. Sin requerimiento previo prospera la accin penal respecto del
delito de omisin de asistencia familiar. Respecto de esta situacin, si bien no
existe norma positiva que as lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).
En cuanto a la categora de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en
considerar que es imposible su verificacin en la realidad toda vez que se trata
de un delito de omisin propia.
2.8- Penalidad.
La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena
privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o
abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. De presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto
pasivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de
muerte, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
2.9 .-Jurisprudencia
Como sabemos, se entiende por jurisprudencia a las resoluciones de los
tribunales de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus
fallos, constituyen antecedentes de fallos futuros en casos anlogos. La
jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea
contenidos jurdicos para casos futuros anlogos. En ese sentido es
conveniente tratar jurisprudencialmente el delito de omisin a la asistencia
familiar, para ello, lo trataremos de una manera similar al anlisis dogmtico
que hemos hecho de tal figura delictiva.
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a) Precisiones y bien jurdico.
"Conforme a la redaccin del articulo ciento cuarenta y nueve del cdigo penal
el delito de omisin de asistencia familiar se configura cuando el agente omite
cumplir con la prestacin de alimentos establecido por una resolucin judicial,
razn por la que se dice que es un delito de peligro. En la medida que basta
con dejar de cumplir con la obligacin para realizar el tipo, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del
sujeto pasivo, requirindose que dicho comportamiento se realice
necesariamente a ttulo de dolo" EJECUTORIA SUPREMA DEL 1/7/99, EXP.
N 5425-98 LAMBAYEQUE REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA,
TRUJILLO, EDITORA NORMAS LEGALES, AO II-N 3, 2000, P. 322. (Rojas
Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)
"El comportamiento punible en esta clase de ilcitos es el de omitir la
observancia de la prestacin de alimentos ordenada por resolucin judicial,
teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y
especficamente los deberes de tipo asistencial, como obligacin de los padres
con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 27 DE SETIEMBRE DE
2000, EXP. N 2612-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA
PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 484. (Rojas Vargas;
Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)
"La imputacin formulada contra el encausado por el delito previsto en el
articulo 149 del Cdigo Penal, se sustenta en la conducta omisiva que habra
mostrado respecto de su obligacin alimentaria cumplimiento le fue requerido el
nueve de agosto de 1995, tal como se aprecia de la constancia de notificacin,
considerndose sta tanto el momento consumativo del ilcito; que, a efectos
de establecer la naturaleza del verbo omitir, de lo que se colige que nos
encontramos frente a un delito de consumacin instantnea, toda vez que la
accin omisiva tambin ostenta dicho carcter, mxime si en el tipi penal
anotado no se describe ninguna accin complementara al verbo citado que
implique la permanencia de la conducta, como el delito de extorsin por
29

29

ejemplo". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP.
N 2414-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y
PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 486. (Rojas Vargas; Infantes
Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)
b) Actos Tpicos.
"La conducta tpica del procesado se encuentra acreditada adems por lo
vertido en su declaracin instructiva en cuanto refiere que l ha ofrecido
entregar en vveres la pensin, pero que su cnyuge quiere en dinero y que
hace aproximadamente cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir
sus gastos porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de
defensa mxime sino lo acredita" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS
LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 12 DE
SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N 2407-2000 ROJAS VARGAS,
FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA.
2002. P, 489. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)
"Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a la universidad, y al no
extinguida la obligacin alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y
la responsabilidad penal del procesado" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS
ENERO DE 1988, EXP. N 5642-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS-
NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA,
GACETA JURIDICA. 1999. P, 200. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.136)
"El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de
la prestacin de alimentos establecida por una resolucin establecida por una
resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir con la obligacin para
realizar el tipo penal, teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido
es la familia y especialmente los deberes de tipo asistencial" EJECUTORIA
SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
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30

SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA DEL 21 DE MAYO DE 1998, EXP. N 600-98, BACA CABRERA-ROJAS
VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS
SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 189. (Rojas Vargas; Infantes
Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)
c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificacin.
"Si bien el encausado no pago totalmente dentro del plazo determinado, s
empez a cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata despus
de haber sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que
en su nimo no existi intencin o dolo de evadir o incumplir mandato judicial"
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE 1998, EXP. N 6937-98, BACA
CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL
PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 194. (Rojas
Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)
"Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda vez que constantemente
ha realizado motu proprio los pagos de la pensin alimenticia, as como se le
ha hecho los descuentos correspondientes, los mismos que han sido
entregados directamente a la agraviada, no se ha acreditado la existencia del
delito" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE JULIO DE 1998, EXP. N
2512-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA
HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA,
GACETA JURIDICA. 1999. P, 196. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.137)
"El delito previsto en el artculo 149 del Cdigo Penal sancione a quien omite
cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una relacin
jurdica; que, de la revisin y anlisis de lo actuado se advierte que tanto la
comisin del delito as como la responsabilidad del procesado se encuentran
acreditadas, pues este solamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto
de lo adecuado, conforme a la liquidacin de pensiones; no siendo causal de
31

31

justificacin el que ste haya adquirido otros compromisos; circunstancias que
si bien refleja la culpabilidad del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta
al momento de imponerle la pena respectiva. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS
SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N 2650-2000, ROJAS VARGAS,
FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA.
2002. P, 488. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)
d) Requisitos de procedibilidad.
"El delito de omisin de asistencia familiar tiene como requisito de
procedibilidad, el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de
la pensin alimenticia, debiendo realizarse la liquidacin de las pensiones
devengadas. El delito se configura con la negativa de pago del inculpado ante
requerimiento judicial de pago. No constituye requerimiento legal de pago el
realizado sin aprobarse la liquidacin de pensiones, ni sealarse el monto de la
deuda, en tal sentido el hecho denunciado no constituye delito" SENTENCIA
DE JUSGADO PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
HUANCABELICA DEL 25 DE ENERO DE 1999, EXP. N 99-0015-110901-
JXPOI ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE DE JURISPRUDENCIA
4, LIMA 2000, p. 147. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)
"Uno de los requisitos para abrir instruccin en este tipo de delitos es que el
demandado haya sido notificado con el requerimiento de ley en su domicilio
real y legal". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA s/ F, EXP. N 7270-97, ROSA
GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL
SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas;
Quispe Peralta, 2007, p.137)
e) Simulacin de la obligacin alimenticia.
"No habindose probado que la encausada, madre del procesado, se haya
puesto de acuerdo con ste para simular obligaciones alimentarias, resulta
procedente absolverla; en todo caso, es responsabilidad del encausado haber
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32

asumido la obligacin, simulando asistir con pensin alimenticia a su seora
madre cuando tenia la misma obligacin con sus menores hijos" EJECUTORIA
SUPREMA DEL 24/10/96. EXP. N 5083-95-B PUNO. ROJAS VARGAS,
FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL, LIMA. GACETA JURIDICA. 1999. P. 342.
(Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138)
f) Determinacin de pena.
"No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha amortizado siquiera parte
de las pensiones devengadas en todo el transcurso del proceso penal, por lo
que dndose los requisitos del artculo 62 del Cdigo Penal no procede tal
reserva del fallo" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 3 DE SETIEMBRE DE 1997,
EXP. N 2679-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE,
MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA,
GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)

33

33

CONCLUSIONES

34

34

FUENTES
1.http://www.monografias.com/trabajos93/delito-omision-asistencia-familiar-art-
149-del-codigo-penal/delito-omision-asistencia-familiar-art-149-del-codigo-
penal.shtml#ixzz32SjBVkxp
2. PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op.cit. Pgina 466-467.
3.HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- Son aquellos concebidos y nacidos fuera
de una unin matrimonial, no interesa que los padres sean solteros,
divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un anterior matrimonio. Y de
acuerdo al artculo 386 del Cdigo Civil, seala que son hijos
extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio
4.Artculo 74 del Cdigo de Nios y Adolescentes.- Patria Potestad-
5.http://www.articuloz.com/leyes-articulos/la-patria-potestad-y-el-delito-de-
sustraccion-de-menor-2664442.html
6.http://www.monografias.com/trabajos37/sustraccion-menores/sustraccion-
menores2.shtml

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