Imposibilidad de vida en comn como causal

de separacin legal o divorcio

Benjamn AGUILAR LLANOS (*)

INTRODUCCIN

La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida
en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se hace a
las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artculo 333
del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de hecho
de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin
adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido
a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por
la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades
existentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese
supuesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o
divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si
bien es cierto no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que
resulta siendo la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio, segn la Ley N 27495, puede interpretarse
como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio
remedio, en tanto que lo nico que habra que probar es la existencia de
la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior
a la celebracin del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados
estn interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio
sancin, en tanto que se imputa a uno de los cnyuges la enfermedad
grave de transmisin sexual y acreditado ello, en consecuencia, procede
la demanda de separacin o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no
se permite accionar al cnyuge enfermo para solicitar la separacin o
divorcio, por la presencia del artculo 335 del Cdigo Civil, que alude a
que nadie puede fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto,
convierte a esta causal, en una causal de imputacin o de culpa.

I. BREVE RESEA DE CMO APARECE LA CAUSAL DE
IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN

Cuando se discuta el proyecto de ley referido a la separacin de hecho
como causal de separacin legal o divorcio, un congresista, fiel a sus
principios respecto de que la citada causal no poda estar en nuestra
legislacin, porque incluso el culpable de la interrupcin de la vida en
comn, poda solicitar la separacin o el divorcio basndose en su propio
hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba
contradictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilcito como es el
abandono, surga un derecho a favor del abandonante, y en esa medida
propuso como alternativo al proyecto de separacin de hecho, se
discutiera una causal que basndose en opinin de profesionales de la
psicologa, arriben a la conclusin de que determinada pareja de
casados no podan seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era
tal, que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y
principalmente a la prole que haban procreado, y en esa situacin era
conveniente, considerarlo como un supuesto en el que deba proceder la
separacin legal o divorcio.
Cuando el pleno del Congreso vot el proyecto de ley sobre separacin
de hecho, tambin se aprovecharon del planteamiento del congresista
que de buena fe haba trado como proyecto alternativo, para votar no
solo la separacin de hecho como causal de separacin legal, sino
igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en
comn, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o anlisis de la
nueva causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a
nivel de magistratura y de abogados, para interpretar cundo estamos
ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.


II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL

De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia,
tomo II, extraemos la referencia del artculo 151 de la legislacin
italiana, que a la letra dice () la separacin puede ser pedida cuando
se verifican, an independientemente de la voluntad de uno o de ambos
cnyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecucin de la
convivencia o que ocasione grave perjuicio a la educacin de la prole
(); obsrvese que si bien es cierto la redaccin no es igual a la
peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar
hechos que hacen difcil, o como dicen los italianos, intolerable la vida
en comn, sin embargo se aade un elemento que no est presente en
la causal que estamos comentando, y est referido a los hijos, que se
ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres,
empero la causal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que
igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en comn de sus
padres, termina siendo perjudicial para ellos, no solo en el mbito
educativo, sino en su formacin plena que se ve alterada y con riesgo de
causar problemas psicolgicos a ellos.

Otro referente lo encontramos en el Cdigo Cannico, si revisamos el
canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la
separacin legal, aluden al supuesto producido por uno de los cnyuges
creando una situacin que pone en grave peligro espiritual o corporal al
otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en
comn. En este caso el citado cdigo alude a la convivencia entre
cnyuges que debe ser pacfica y de respeto, y no conflictiva, dura,
entre ellos. Represe en el trmino duro, que a no dudar implica
sufrimiento, angustia en la relacin de pareja.

III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON
ESPECIALISTAS

La redaccin de la norma referida a esta causal, denota claramente que
la imposibilidad de hacer vida en comn no fue debidamente estudiada y
mucho menos consultada con especialistas, y esto es as, por lo que
hemos descrito en la resea histrica, en tanto que lo discutido
ampliamente y consultado con las facultades de derecho fue la
separacin de hecho de los cnyuges, pero el proyecto alternativo no lo
fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y
por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redaccin
de la norma, surgen una serie de inquietudes que resulta difcil resolver,
como por ejemplo qu es una imposibilidad de hacer vida en comn,
teniendo en cuenta que todas las otras causales del artculo 333 del
Cdigo Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a
ello, ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave,
pues viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe
existir entre los cnyuges, y traza una lnea demarcatoria de un antes y
un despus, y cuando la cnyuge agraviada acciona es porque siente
que ya no es posible la vida en comn con su consorte, entonces cmo
debemos entender esta causal; por otro lado, la redaccin de la norma
nos refiere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan
obvio como ocioso consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho
tiene que probarlo, entonces a qu se refiere cuando se seala que la
causal debe ser probada; as mismo cabe preguntarse, qu hechos
diferentes a los hechos que justifican las otras causales, debemos
tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de
hacer vida en comn. Todas estas inquietudes trataremos de abordar en
el presente artculo.






IV. ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?

De la redaccin de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que
se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es comprobar
que la vida en comn ya no es posible en la pareja, y siendo esa la
situacin, en consecuencia debera proceder la separacin o el divorcio,
es decir, que al juez solo le tocara comprobar este hecho de la
inviabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada la
situacin, entonces proceder a resolver por la separacin o divorcio. Sin
embargo, represe que del texto de la norma no se desprende que el
artculo 335 del Cdigo Civil, referido a que nadie puede invocar hecho
propio para demandar separacin o divorcio, haya sido dejado de lado,
como s expresamente lo establece cuando se trata de la causal de
separacin de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos
ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el
divorcio sancin, en donde se imputa a alguien una conducta que da
lugar al rompimiento de la vida en comn, y verificado por el juzgador al
responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que
separa o rompe el vnculo, vienen una serie de medidas sancionadoras
para el causante de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta
causal de imposibilidad de hacer vida en comn, uno de los cnyuges
debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al
rompimiento de la vida en comn, y por ello en estos procesos
encontramos a un demandante y un demandado que sera el
presuntamente responsable de esa conducta.


V. QU COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN
COMN?
Debemos entender que esta surge cuando los cnyuges no encuentran
salida para sus conflictos, y se debilita la intencin de hacer vida en
comn; la perturbacin es tan profunda que ya no esperan que la
convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes
de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente
se obvia estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de
uno de los cnyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo,
esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser recproca entre
los cnyuges.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL
El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La
permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se
trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los
hechos que impiden la vida en comn, es decir, no son simples
diferencias entre los cnyuges, sino que se trata de hechos de suma
gravedad que hacen dura y difcil la comunidad de vida. Estos hechos
pueden haber motivado que los cnyuges continen viviendo juntos
pero en una situacin de conflicto permanente o ya no vivan juntos, sin
embargo, el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito
indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede
recurrir a la va judicial demandando separacin o divorcio por esta
causal aun cuando la pareja ya no siga viviendo bajo el mismo techo;
sobre el particular bueno es precisar que tal como ocurre con la
conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, causal
interpretada por nuestros magistrados que igualmente procede aun
cuando los cnyuges ya no vivan juntos, tambin debe ser interpretada
por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de hacer
vida en comn, en el sentido de que procede la causal an viviendo
juntos la pareja e incluso, cuando esta dej de vivir juntos, en tanto que
al existir una causal como la comentada, no posibilitara una
reconciliacin de la pareja, en conclusin, puede demandarse la causal
cuando los cnyuges viviendo juntos invocan la causal que no les
permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven
juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la causal, y no
hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.



VII. CMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para
hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para
hacerla; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las
relaciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en comn,
significar la falta de actitud de los cnyuges para continuar un proyecto
de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya
que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la
comunidad de vida como supuesto bsico para el cumplimiento de los
fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intencin
de hacer vida en comn, se produce la quiebra o el fracaso y el fi n de la
relacin matrimonial.
Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia
del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en el caso que
comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los
cnyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebracin
del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibilidad de
hacer vida en comn, es la disposicin, la voluntad y el nimo de vivir
juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cnyuges.


VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y
PERMANENTES

No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre
los cnyuges, sino que los hechos estn referidos a conductas que por
sus implicancias conspiran con una relacin de pareja, distanciando a los
cnyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emocional
del cnyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es
posible soportar, decidiendo por la separacin o el divorcio; asimismo,
se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni
espordicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van
socavando la unin que debe existir entre los cnyuges, en tal mrito
por ejemplo, un acto de violencia fsica o psicolgica de uno de los
cnyuges respecto del otro, segn nuestro ordenamiento legal es causal
de separacin o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es
denunciada, o habindose denunciado, el cnyuge agraviado no acciona,
en la idea de que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y
as sucesivamente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de
violencia, si podr ser demandado como una imposibilidad de hacer vida
en comn, en atencin a que esa situacin permanente de violencia
conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida.



IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CNYUGES Y SIN
EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL

Hemos sealado que aparentemente esta causal es objetiva, sin
embargo, por la redaccin de la norma termina siendo subjetiva, esto
es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en comn,
porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la
relacin matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen
supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cnyuges,
pero que imposibilitan la vida en comn, como puede ser el caso de uno
de los cnyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta,
convirtindose por su insania un peligro para todos (esquizofrnico,
paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los
cnyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir
compartiendo la vida en comn; ahora bien, presentado un caso como
el planteado, el juzgador deber sopesar la situacin del cnyuge sano y
resolver amparndose en la causal bajo comento, aun cuando ello
pareciera una falta al deber de asistencia entre los cnyuges.



X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A
LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES

Decamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en
su gran mayora, los supuestos fcticos del artculo 333 del Cdigo Civil,
dan lugar a la imposibilidad de vida en comn, ejemplo claro de ello,
son las causales referidas al adulterio, violencia fsica o psicolgica,
injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien, qu hechos
serviran para sustentar la causal que estamos comentando y que
pueden dar lugar a la resolucin judicial que ampare una demanda de
esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y as tenemos, por ejemplo,
el problema econmico derivado de que uno de los cnyuges se niega a
trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento
a prcticas sexuales aberrantes contra uno de los cnyuges, a quien se
quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre
la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de
cohabitacin lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de
los consortes, o el hecho de que la cnyuge se haya hecho inseminar
con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de
su cnyuge, situacin esta que si bien es cierto no constituye adulterio,
tambin lo es, que constituye una falta seria a la relacin y armona de
la pareja, actuando sobre la base del inters personalsimo del cnyuge
infractor, o los repetidos actos de violencia fsica o psicolgica y que no
han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos
ellos, acredita fehacientemente que algo serio est ocurriendo con la
pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cnyuges, y aun
cuando ello cueste aceptarlo como hecho fctico que funde la causal,
puede y de hecho se dan, cuando uno de los cnyuges, tiene un serio
problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su propia
higiene como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple
desaliado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto
avergenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del
hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cnyuge
se abstiene de toda reunin social en la que son invitados como pareja
matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro
existirn otros hechos que conduzcan a que uno de los cnyuges recurra
a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en comn.





XI. CMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALUDE
EL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO

Como habamos sealado al inicio de este artculo, el congresista que
present como alternativa al supuesto de separacin de hecho, refera
en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psicologa,
que haban comprobado que una determinada pareja matrimonial no
poda seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se separen
o divorcien para no seguir hacindose dao, ahora bien, planteado el
tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que
esa conclusin era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un
proceso anticipado, y con dicho documento, recin se iba al Poder
Judicial demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la
presente causal no fue analizada, estudiada ni consultada, su
aprobacin fue con la redaccin de que la imposibilidad de vida en
comn debe ser probada en proceso judicial, en consecuencia, al
invocarse la causal, el hecho fctico que la sustenta, debe ser probado
en la estacin correspondiente, habindose presentado oportunamente y
diligenciado en la etapa correspondiente.
Decamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso y, por ende,
innecesario, pues todo aquel que afirma un hecho debe ser probado y si
no lo es, la parte demandada deber ser absuelta de la imputacin que
se le hace.


XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA
UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN

El presente punto se desarrolla en el mbito personal y patrimonial.

1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn
Se trata de suspender la vida en comn si fuera el caso de demanda de
separacin legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitacin, si
fuera el caso de un divorcio; los cnyuges separados o de ser el caso
divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo
que el demandante demuestre inters en seguir usndolo, todo ello con
la debida autorizacin judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores
de edad, ambos cnyuges, o excnyuges siguen ejerciendo patria
potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se
establece un rgimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en
cuanto a los alimentos entre los cnyuges, habr que estar al caso
concreto, pues si se trata del cnyuge demandante que alega
dependencia econmica respecto de su consorte que lleva al estado de
necesidad, entonces debe ser beneficiado con una prestacin
alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye
fijar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir
con esta obligacin, y que segn normas legales, estn referidas a las
posibilidades econmicas de cada uno de ellos. Si se trata de una
solicitud de separacin legal, se mantiene el vnculo conyugal y los
deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que
ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vnculo persiste,
pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban
definitivamente y en el caso del varn puede volver a contraer
matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los
300 das a que alude el artculo 243 del Cdigo Civil, salvo que
demuestre con certificado mdico que no se encuentra gestando.

2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de
hacer vida en comn

Si el supuesto es de una separacin legal, termina la sociedad de
gananciales, debiendo producirse su liquidacin, situacin idntica se da
cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no
haber establecido la excepcin de aplicacin del artculo 335, nos lleva a
afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal
subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sancin, y en esa
circunstancia la sentencia tendr que pronunciarse sobre indemnizacin,
si ello hubiera sido demandado, la prdida de los gananciales
provenientes de los bienes propios del otro, la prdida del derecho
hereditario del cnyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 343 del Cdigo Civil, o 353 si se trata de divorcio.

APRECIACIONES FINALES

El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de
promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en
tanto que existen normas protectoras y garantistas para que la familia,
fundada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines
propios de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se
dictan, y seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe
o divorcie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin
reconoce la separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la
ley, pero lo que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado
debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio,
aumentando causales para su procedencia, recortando trminos para la
conversin de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para
declarar separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin
del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una
respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que
no hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es
peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se
puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con
previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan
derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios
realizados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de
imposibilidad de hacer vida en comn.