Ao de la Inversin para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ABORTO PRETERINTENCIONAL
CURSO : DERECHO PENAL PROFESOR : USAQUI BARBARN EDWARD CICLO : IV TURNO : NOCHE ESTUDIANTE : RENGIFO ARROYO, ESTHEFANY
PUCALLPA- PER 2013
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DEDICATORIA El presente trabajo est dedicado a todos mis compaeros, por ser un tema que nos instruye y otorga conocimientos bastos sobre la tipicidad del aborto.
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INTRODUCCIN
La vida humana independiente constituye el bien jurdico tutelado en el delito de homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurdico-penal, distinguindose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La primera es el objeto de proteccin en el delito de aborto y sus modalidades; mientras que la segunda, el bien jurdico tutelado en los delitos de homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por emocin violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio a peticin e instigacin y ayuda al suicidio. Con todo, el tema del bien jurdico vida humana independiente que aparentemente no presenta mayores dificultades no est exento de problemas dogmticos. Sobre l se presentan hasta tres puntos a tratar. As, en primer lugar, se ha discutido arduamente sobre el contenido de dicho bien jurdico y se hace pregunta de si la proteccin jurdico-penal de la vida debe responder a una consideracin de la misma como una entidad natural es decir, si su contenido debe determinarse desde un punto de vista fsico-biolgico, o, si, por el contrario, es posible introducir juicios valorativos en la proteccin punitiva que recae sobre ella. En segundo lugar, se erige la discusin, motivada por la variedad de opiniones manifestadas al respecto, acerca de la determinacin de los lmites, mnima y mxima, de su proteccin jurdico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar, existe una gran discusin en torno a si la vida humana puede ser objeto de disposicin por parte de su titular. 4
ABORTO PRETERINTENCIONAL I. MARCO CONCEPTUAL 1. Definicin y concepto de aborto 1.1. Concepto Etimolgico Aborto, del latn "abortus" significa lo siguiente "ab", que implica privacin o partcula privativa y "ortus", que significa nacimiento. Es decir que significa "sin nacimiento".
1.2. Concepto Jurdico Diversos autores han intentado dar sus propias opiniones acerca del aborto, las cuales, a travs del tiempo se han convertido en conceptos aceptados por los estudiosos del derecho y por aquellos interesados en el tema en general.
El jurista espaol, Eugenio Cuello Caln, al hacer un profundo anlisis del delito de aborto seala que ste consiste en la "expulsin prematura violenta provocada del feto, o en su destruccin en el vientre materno". Este autor nos seala un concepto de aborto restringido en el sentido que lo limita a la expulsin prematura del feto.
El jurista italiano Francesco Carrera define el aborto como sinnimo de feticidio ya que se refiere a la muerte dada violentamente al feto, sealando que" El feticidio es la muerte dolosa del feto dentro del tero, o se entiende la violenta expulsin del vientre materno, de la que sigue la muerte del feto".
Fontn Balestra se refiere al concepto material del aborto. Seala que la materialidad consiste en la interrupcin del embarazo con la muerte del feto o fruto de la concepcin. Es decir la provocacin de la expulsin del feto por parte de la 5
madre, o de quin sta se auxilie, siendo esto un delito material realizado en forma dolosa.
Sebastin Soler equipara al aborto con la muerte inferida a un feto. Es decir, el homicidio como la muerte inferida a un hombre. "Toda accin destructiva de la vida anterior al momento del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsin prematura.
1.3. Concepto Mdico El Departamento de Informacin Estadstica de la Caja Costarricense del Seguro Social, define el aborto como la "Expulsin o extraccin de toda (completa) o cualquier parte de la placenta (incompleta) o membranas sin un feto identificable o con una defuncin fetal o recin nacido sin posibilidades de sobrevivir, que pesa menos de 500 gramos. En la ausencia del conocimiento del peso puede utilizarse una estimacin de la duracin de la gestacin de menos de 22 semanas completas (154 das) teniendo en cuenta desde el primer da del ltimo perodo menstrual normal; o si no se conociera el periodo de gestacin, la talla menor de 25 centmetros de coronilla a taln."
Otra definicin que se ha dado es que el aborto es la muerte de un nio o nia en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundacin (unin de vulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento.
Segn el Diccionario de Medicina por el Dr. E. Dabout, el aborto es la expulsin de un huevo vivo o muerto antes del sptimo mes de la gestacin (la viabilidad legal es a los 180 das). 6
En sntesis el aborto puede ser inducido o provocado (o sea causado intencional y artificialmente, cualquiera sea el mtodo empleado) y espontneo (el que sucede de una manera natural y por algn accidente no querido). Tambin se debe diferenciar al aborto desde el punto de vista civil y desde el punto de vista penal. En el primero se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del lmite sealado para la vialidad del feto; en el segundo es un gnero de delito consistente en el uso voluntario de medios adecuados para producir un mal parto o la arriesgada anticipacin del mismo, con el fin inmediato o mediato de que perezca el feto.
1.4. Tipos de Aborto
A travs de los aos, se han elaborado diferentes estudios sobre el aborto, en los cuales se han sealado diversas clasificaciones, una de ellas es la que distingue entre el aborto espontneo y el aborto inducido o provocado. Esta distincin supone la aceptacin de la diferencia entre lo natural y lo artificial.
1.5. Primera Clasificacin Aborto espontneo Conocido tambin con el nombre de casual o natural involuntario. Es cuando la muerte del feto es producto de alguna anomala o disfuncin no prevista ni deseada por la madre (tales como insuficiencia de la funcin progestacional del cuerpo amarillo o de la placenta, insuficiencia de la funcin trfica o vegetativa del ovario, algunas ginecopatas, enfermedades del tero, etc.)
El aborto espontneo se produce cuando el tero, por causas no voluntarias, naturales, se contrae durante las etapas tempranas del desarrollo, interrumpindose as el embarazo. 7
Aborto inducido o provocado
Tambin llamado intencionado o artificial o voluntario. Se da cuando la muerte del nio es procurada de cualquier manera: domstica, qumica o quirrgica.
Aborto autoinducido: es el realizado por la misma mujer. Se utilizan objetos tales como agujas de tejer o varillas de paraguas, o sustancias como detergente o vinagre, con el fin de destruir el embrin o simplemente dilatar el cuello uterino.
Aborto emprico: Lo realizan personas sin conocimientos mdicos, generalmente en condiciones de limpieza deficientes y con equipo e instrumentos inapropiados.
1.6. Segunda Clasificacin Otra clasificacin que se ha sealado, es la que distingue entre: Aborto Procurado, Consentido, Sufrido, Consensual, Culposo, Doloso, tico, Eugensico o Eugnico, Honoris Causa, Letal, Preterintencional, Social, Tentado, y Teraputico.
Aborto Procurado
Es aqul en el que la mujer desempea un papel protagnico, actuando como el sujeto activo. Es decir, que la mujer realiza o efecta sobre s misma las maniobras dirigidas a producir la extraccin del feto, causndole la muerte, o ingiere las sustancias adecuadas para alcanzar dicho fin. Aborto consentido Es aqul en donde la mujer es cmplice, es decir, es partcipe del acto a procurarse. La mujer faculta a otro sujeto para que ste practique sobre ella, las maniobras abortivas. Implica la 8
cooperacin de la mujer, lo que significa que su consentimiento es voluntario.
Aborto Sufrido
Es aqul que se manifiesta cuando la mujer es vctima del acto, ya que la conducta del sujeto activo perjudica tanto a la vida del feto como a la mujer.
Aborto Consensual
Se da cuando la mujer acepta la actividad abortiva contribuyendo en la medida de sus posibilidades fisiolgicas a facilitar la expulsin del feto.
Aborto Culposo
Conlleva implcita la imprudencia, negligencia o impericia. Es decir, nada impide la admisin culposa del delito de aborto.
Aborto Doloso
El delito de aborto forma parte de los delitos en los que la culpabilidad se apoya sobre un elemento especfico de la figura, por lo que, no obstante el conocimiento de su embarazo, no basta el ejercicio de violencia sobre la mujer, sino que es preciso que el autor tenga el propsito especfico de causar el aborto.
Aborto tico
Tambin se le conoce como sentimental o humanitario, se refiere a los casos de embarazo resultantes de ciertos delitos como la violacin, el incesto, el estupro, etc. Implica una 9
maternidad violentamente impuesta por lo cual en algunas legislaciones resulta impune.
Aborto Eugensico
Eugenesia proviene de dos palabras griegas: eu que significa bueno y genesia derivado de genes, que han dado nacimiento al verbo engendrar. Eugenesia es por lo tanto engendrar bien.
El aborto eugensico es aqul que es realizado en una mujer demente o con ciertas discapacidades, con el fin de evitar el nacimiento de un vstago con serias incapacidades fsicas y/o mentales.
Aborto Honoris Causa
Es una clasificacin tpica de las legislaciones latinoamericanas. Se realiza con la intencin de salvar u ocultar la deshonra de la mujer.
Aborto Letal
Esta clasificacin implica una relacin de causa-efecto, es decir que como consecuencia de las maniobras abortivas, sobreviene la muerte de la mujer, causando que en algunas legislaciones, se agrave el delito de aborto, haya o no mediado el consentimiento de la mujer.
Aborto Preterintencional
Es aqul que se da cuando se ocasiona la muerte no querida del feto por el empleo de violencia sobre la mujer.
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Aborto Social
Es aqul realizado por razones de pobreza y an de miseria en los hogares en los que el nacimiento de los hijos constituye un grave problema econmico.
Aborto Tentado
El aborto tentado implica la intencin de la mujer para causar su propio aborto.
Aborto Teraputico
Es aqul provocado para salvar la vida o la salud de la madre, puesta en peligro por el embarazo.
Sobre este tipo de aborto, Garca Man opina que para la ejecucin de un aborto teraputico la enfermedad de la gestante debe ser actual y grave, con diagnstico e indicacin precisos, sin poder estar condicionado al pronstico de la enfermedad padecida, salvo que ste sea absolutamente cierto. En estos casos, lo ideal sera practicar el aborto dentro del primer trimestre, pero, lamentablemente, en la mayora de las veces las enfermedades maternas se agravan durante el ltimo trimestre de la gestacin, cuando el aborto es de prctica peligrosa
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II. MARCO LEGISLATIVO 2. TIPO PENAL DEL ABORTO PRETERINTENCIONAL El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin da servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 2.1. TIPICIDAD OBJETIVA Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o accin final. En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo propuesto. En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluida el agente, es decir, que la gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. 12
El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condori Apaza, conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el da dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada prefirindoles golpes, de puo y patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndoles a esta, quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe". Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio caso contrario, solo se encuadrar la conduca en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energa fsica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrar tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre que la 13
direccin del golpe ser uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el operador jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Segn la redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la accin inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo 118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido. Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo 118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de preterintencionalidad. Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso. 2.1.1. Bien jurdico protegido Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la 14
concepcin, cuando no la integridad fsica u psquica de la mujer grvida. 2.1.2. Sujeto activo AI no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a la propia gestante. 2.1.3. Sujeto pasivo El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano. 2.2. TIPICIDAD SUBJETIVA Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante. El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el deber objetivo de 15
cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En esa lnea de interpretacin el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violen C* 'es posible atribuirle la interrupcin de la gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se convierte en garanta del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece. 2.3. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 2.4. CULPABILIDAD Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto preterintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. 16
En efecto, primero se verificara si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinaren seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupcin violenta de la gestacin, se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. 2.5. CONSUMACIN El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica, es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten violentamente sobre la mujer grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado, gestacional de su vctima, no responder por el aborto preterintencional, limitndose a responder solo por la lesiones que se hubieran producido. 2.6. TENTATIVA Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibi la mujer gestante, est expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad y a 17
intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este nico supuesto. 2.7. PENALIDAD El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.
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CONCLUSIONES Es necesario que las reformas legislativas se produzcan de manera gradual, buscando poco a poco el asentimiento generalizado. La principal resistencia al aborto proviene de convicciones religiosas y no morales a lo que debe tenerse en cuenta lo dicho al comienzo de este trabajo de que las ideas religiosas no deben influir en el contenido del orden jurdico. Las caractersticas que convierten a una ser humano en persona no aparecen durante los primeros trimestres del embarazo por lo que puede considerarse que una etapa es el primer trimestre y la otra el resto del embarazo. Durante la primera etapa debera propiciarse una reforma legislativa tendiente a que el aborto practicado por un mdico no sea incriminado. Durante la segunda etapa slo debera permitirse el aborto cuando a criterio de un medico estuviera en peligro la vida o salud de la madre. Cualquier reforma debera implementarse luego de que le debate hubiera progresado. Esto teniendo presente que el objeto de la proteccin penal del aborto en nuestro derecho es la vida del feto, ser concebido, pero no nacido; una esperanza de vida humana que se convertir en tal al terminar el proceso de gestacin y comenzar el nacimiento. La ley tutela sin embargo la vida del feto independientemente de la vida de la madre. Hasta ahora carece de significado para la ley el tiempo transcurrido desde la gestacin considera suficiente el estado de gravidez, lo que equivale a decir la existencia del feto.