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CONTROL DE LECTURA PARA EL DÍA 24 DE JULIO DE 2014

Tema I. El contexto de la definición de derecho.
• La presencia del derecho.
La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente
realizamos acciones de trascendencia ur!dica "compra de periódico...# $in embar%o no somos
tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo m&s
manifiesto y perceptible "compra de un piso# Esto no es sólo por las consecuencias que derivan
de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de
un periódico, sino tambi'n por las solemnidades espec!ficas que acompa(an al proceso de su
realización.
• El sentido de la definición preliminar de derecho.
$e nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de definir el derecho. Es
sorprendente observar que tanto estudiosos del derecho, como operadores ur!dicos e incluso
personas aenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embar%o no se
ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situación no dea de representar importantes
ventaas para el pro%reso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus
herramientas teóricas para obtener la mayor aproximación posible, pero a la vez, nos sumer%e
en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y se%uro para
discernir lo ur!dico de lo que no lo es. )l%unos teóricos reducen el &mbito de lo ur!dico al
conunto de re%las dictadas por el poder le%islativo, en tanto que otros a las re%las que resultan
coincidentes con los preceptos del derecho natural... ) pesar de esto, hay que reconocer un
cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestión, ya que el derecho opera en la vida
social condicionando en buena medida nuestras acciones individuales.
*. +efinición del derecho y an&lisis del len%uae.
*.,. Las ventaas del an&lisis lin%-!stico.
.abr!a que reflear la inexistencia de un v!nculo de necesidad entre la expresión lin%-!stica
derecho y el obeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de atención en los usos
que adquiere la palabra derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta
de la consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bao la denominación de
derecho. /ara esto resultar& muy 0til proceder al an&lisis del si%nificado que adquiere la palabra
derecho en el uso com0n que de la misma se hace en el len%uae ordinario.
*.1. Las insuficiencias del an&lisis lin%-!stico.
Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopción de esta fórmula leos de
proporcionarnos elementos para una inmediata identificación del concepto derecho, nos
suministra al%unos problemas relativos al t'rmino derecho, lo que incide en una desorientación
de los uristas. 2 es que se ha comprobado que la palabra derecho en el len%uae ordinario
adolece de una buena dosis de ambi%-edad, de va%uedad y de car%a emotiva.
*.1.,. La ambi%-edad del t'rmino derecho.
+ecimos que la palabra derecho es ambi%ua porque es usada en el len%uae ordinario con
si%nificados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. /odemos utilizar al t'rmino
derecho como sinónimo de norma o conunto de normas "derecho obetivo#, como equivalente
a facultad o poder "derecho subetivo#, como sinónimo de usticia o como sinónimo de la
ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una !ntima conexión, lo que conlleva a
los autores que se adhieren a tesis normativistas eri%ir como acepción del derecho que reflea
de la forma m&s adecuada el si%nificado del t'rmino al derecho obetivo, y a los que se
adscriben a tesis personalistas eri%ir al derecho subetivo. )hora bien, parece razonable
entender que la palabra derecho en el len%uae ordinario nos sit0a como punto de referencia a
la acepción del t'rmino derecho como norma o sistema de normas "derecho obetivo# Esto es
porque resulta imposible detectar derechos subetivos sin una norma que los reconozca. 2
aunque pueda parecer ló%ico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condición
humana y son derechos subetivos, la referencia a estos derechos como derechos subetivos
presupone la identificación de un sistema ur!dico que los reconozca. /odemos decir tambi'n
que la acepción de la palabra derecho como sinónimo de usticia, presupone la de la norma
ur!dica que se le%itiman por su calidad de ustas o pueden ser obeto de cr!tica por su calidad
de inustas. 3inalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas
ur!dicas que lo constituyen. )s! pues se optar& por derecho obetivo como la consideración
preferente con vistas a la explicación de la consistencia del derecho. /ero a0n estamos muy
leos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los
t'rminos en que se produce la relación entre las diversas acepciones no basta por s! sola para
eliminar la acumulación de usos superpuestos.
*.1.1. La va%uedad del t'rmino derecho.
El t'rmino derecho est& tambi'n afectado por una buena dosis de va%uedad, incluso
reduciendo la variedad de sus si%nificados a su acepción como derecho en sentido obetivo, ya
que no resulta f&cil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios del derecho.
.ay enormes dificultades para encontrar una caracter!stica o un atributo tipificador del derecho
que siendo com0n a cada uno de los usos de la expresión ayude tambi'n a deslindarlo de otros
órdenes diferentes. Es muy com0n la consideración de la coactividad como elemento
caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento ur!dico a los que
parece ser aena esta coactividad. Tambi'n se ha hablado de la imperatividad como
caracter!stica t!pica del derecho, pero por una parte no nos permite distin%uir al derecho de
otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas
ur!dicas traducen una expresión imperativa, ni desarrollan una función imperativa "muchas
normas constitucionales pueden considerarse expresadas en len%uae no imperativo#4tros han
pretendido encontrar en la %eneralidad la caracter!stica identificadora del derecho, pero ello
supondr!a dear fuera del mundo ur!dico a las sentencias udiciales. $on muchos los obst&culos
que estos y otros ensayos han encontrado. La va%uedad no es un problema que afecte de
forma exclusiva, ni siquiera de manera especial, al t'rmino derecho, pero ello no disminuye la
necesidad de reducir al m&ximo el nivel de va%uedad del vocablo derecho con el fin de poder
establecer una serie de caracteres definitorios del mismo.
*.1.5. La emotividad del t'rmino derecho.
La palabra derecho presenta una %ran car%a emotiva. 6o todas las palabras tienen un
si%nificado descriptivo, hay otros t'rminos que se utilizan para expresar emociones. 6o faltan
tampoco las palabras que conu%an su si%nificado descriptivo con una dosis de si%nificado
emotivo. Es bastante frecuente que la car%a emotiva de los t'rminos lin%-!sticos perudique su
si%nificado por la tendencia %eneral de ampliar o restrin%ir el uso del t'rmino. /uede decirse
que la car%a emotiva que conlleva el t'rmino derecho constituye un considerable obst&culo a
efectos definitorios.
• +efinición de derecho y tradiciones ur!dicas.
)nte toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solución del problema a la
tradición. )s! entender!amos derecho como aquello que tradicionalmente viene siendo derecho.
$i ya hemos reconocido la exi%encia de cierto acuerdo o consenso con relación a al%o que
identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave
para obtener una definición de derecho. $in embar%o, esta teor!a encuentra al%unos problemas
dif!ciles de soslayar. 2 es que a0n admitiendo que existe un consenso con relación a la
consistencia del derecho, falta por decidir si se re%istra entre los uristas, o entre los le%os, o si
coinciden las apreciaciones de ambos %rupos, y si no es as!, cual de ellos ser!a el consenso
habilitante. .abr!a que determinar tambi'n cu&l es la concreta tradición que se tiene que tomar
en consideración, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro del propio
mundo de los uristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible.
Tema II. El iusnaturalismo
• Las limitaciones de la caracterización unitaria del iusnaturalismo.
$e conoce bao el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al
fenómeno ur!dico. +esde sus or!%enes en el si%lo 7 a.c. hasta su decadencia en el si%lo 8I8, se
caracteriza como la exposición de una pluralidad de doctrinas que difiriendo en muchos de sus
elementos definitorios coincid!an al menos en al%uno. Los ensayos de caracterización unitaria
del iusnaturalismo se ven limitados al esbozo de unos pocos ras%os comunes, que dif!cilmente
pueden proporcionar una idea aproximada de las se(as de identidad de cada una de las
doctrinas iusnaturalistas.
• La ductilidad ideoló%ica del iusnaturalismo.
Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideoló%ica, pudiendo
hablarse en el terreno estrictamente ideoló%ico pol!tico de una ambivalencia del derecho
natural, y tambi'n del iusnaturalismo, que en al%unos casos asume un ses%o marcadamente
conservador y en otros desempe(a función revolucionaria. 2 es que si por una parte la
distinción entre la naturaleza y la ley humana sirvió a los sofistas para desle%itimar las leyes
humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de quien detenta el poder, por otro
lado llevó a $ócrates a ustificar la obediencia incondicional a las leyes humanas incluso cuando
'stas se separan del orden natural estableciendo situaciones de inusticia. 9omo realización
pr&ctica de los postulados teóricos de las tesis iusnaturalistas destaca el movimiento
revolucionario franc's en el si%lo 87III, en contraposición al precedente modelo del estado
absoluto. Estas mismas tesis son es%rimidas con frecuencia para ustificar la instauración de
determinadas instituciones de car&cter antilibertario.
• Identificación m!nima del modelo iusnaturalista.
/or una parte no se puede discernir un 0nico modelo iusnaturalista, y por otra, la visión que se
tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada por los preuicios ideoló%icos
de cada uno de sus analistas. +e ah! la oportunidad de identificar caracteres comunes a los
variados modelos iusnaturalistas haciendo abstracción de las funciones que desarrollan
"discernir el m!nimo com0n denominador del arquetipo iusnaturalista# El urista italiano
6orberto :obbio define al iusnaturalismo como la doctrina que, distin%uiendo el derecho natural
del derecho positivo, sostiene la supremac!a de aqu'l sobre 'ste. Esta supremac!a adquiere
caracteres diversos en función de los tres modelos distintos de expresión del iusnaturalismo
que se han dado a trav's de la historia "como una ideolo%!a, como una forma de comprensión y
explicación del fenómeno ur!dico y como un peculiar modo de aproximación al conocimiento
del derecho#. :obbio entiende que se puede ser iusnaturalista en al%una o al%unas de las
formas referidas de forma independiente, lo que es demostrado en la historia, que muestra
doctrinas que son iusnaturalistas 0nicamente en al%uno o al%unos de los apuntados aspectos.
Esta opinión ha merecido la en'r%ica cr!tica de ;re%orio <obles, quien desde la perspectiva de
consideración del iusnaturalismo como forma de entender el fenómeno ur!dico concibe como
distorsionante la explicación :obbiana. Es posible admitir la comprensión del iusnaturalismo de
;re%orio <obles y simult&neamente reconocer que a lo lar%o de la historia se han presentado
como iusnaturalistas doctrinas que no responden a este esquema, ya que el uso del vocablo
iusnaturalismo obedece a una convención que experimenta variaciones en el tiempo e incluso
en las personas.
5. La mutabilidad del modelo iusnaturalista.
5.,. Las formas de concebir el dualismo ur!dico.
La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razón de ser en las modificaciones
que se producen en los dos elementos que las definen como tales "el dualismo ur!dico y el
si%nificado del t'rmino naturaleza# Las doctrinas iusnaturalistas se caracterizan por la
existencia de dos derechos "el derecho natural y el positivo#, el diferente %rado de intensidad
de superioridad del derecho natural sobre el positivo abre un %ran abanico de posibilidades.
5.1. Las etapas del iusnaturalismo.
5.1.,. El iusnaturalismo de la )nti%-edad.
En el si%nificado de la palabra naturaleza se observa una evolución en el pensamiento %rie%o
desde su consideración de naturaleza f!sica hacia su pro%resiva desmaterialización. $obre esta
base elaborar& )ristóteles la diferenciación entre lo usto por naturaleza y lo usto por
convención. Esta distinción la aplicar& a los tipos de leyes estableciendo el antecedente del
derecho natural. )s! diferenciar& la ley particular, la que cada pueblo se atribuye a s! mismo, de
la ley com0n, conforme a la naturaleza. 9icerón desarrollar& una división tripartita entre el ius
civile, derecho particular de cada pueblo, el ius %entium, derecho universal y el ius naturale,
que fundamente las prescripciones de ambos. )qu! no queda claro el car&cter "natural o
convencional# del ius %entium, pero expresa con nitidez el sentido de la ley humana. ;ayo
distin%ue el ius civile, derecho peculiar de cada pueblo, del ius %entium, derecho establecido
por la razón natural para todos los hombres. =lpiano recupera la denominación ius naturale,
siendo el derecho com0n a todos los animales, el ius %entium, com0n a todos los hombres y el
ius civile, peculiar de cada ciudad. /aulo limita la clasificación al ius civile, el que en cada
ciudad resulta ser 0til a todos o a la mayor!a y el ius naturale, el que siempre es bueno y usto.
5.1.1. El iusnaturalismo medieval.
En esta 'poca se entiende el aspecto racional del derecho natural vinculado a la divinidad. La
razón se orienta teoló%icamente. $an )%ust!n reclama la concepción racionalista que entiende
el derecho natural como un derecho co%noscible por la razón humana, vinculado a la ley
eterna. 9onsidera la idea de la usticia en t'rminos de mandato de +ios. $anto Tom&s de
)quino reformula la división tripartita que estableciera $an )%ust!n, a partir de la consideración
del universo cristiano como una creación de +ios que lo %obierna por medio de la ley eterna.
)s! la ley eterna se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la
participación del hombre a trav's de su razón en la ley eterna. En la ley natural pueden
distin%uirse principios primarios y secundarios. La ley humana tendr& que adaptarse a las
circunstancias de cada sociedad, pero sólo resultar& obli%atoria cuando sea con%ruente con la
ley natural. Esta tesis encuentra una oposición en ;abriel 7&zquez, que en su af&n de obetivar
las prescripciones del derecho natural, desvincula a 'ste totalmente de +ios, fundament&ndolo
en la razón del hombre, constituyendo el precedente inmediato de una nueva forma de
concebir el iusnaturalismo.
5.1.*. El iusnaturalismo de la edad moderna.
El iusnaturalismo experimentar& un cambio radical en la edad moderna. Lo que proporcionar&
sus se(as de identidad al iusnaturalismo moderno va a ser el car&cter estrictamente racional,
desvinculado de consideraciones teoló%icas, y la asunción de una perspectiva subetiva al
derecho natural, reconociendo a los individuos la titularidad de derechos inalienables. .u%o
;rocio ser& el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y tendr& una
importante evolución desde su primera obra, en la que hace depender la usticia de las normas
de la voluntad divina hasta que m&s adelante expone que existir!a derecho natural a0n en el
supuesto de que +ios no existiera. ;rocio entiende que el hombre no es sólo un ser racional,
sino tambi'n social, lo que le lleva a explicar el ori%en de la sociedad civil. Thomas .obbes
define el estado de naturaleza del hombre como un estado de inse%uridad, de %uerra,
fundamentando un pacto de cesión a la autoridad de todos los derechos individuales en
beneficio de la paz y el orden. >ohn Loc?e tambi'n defiende la idea de pacto social,
conduci'ndole a conclusiones contrapuestas a las de .obbes. El estado de naturaleza de los
hombres es vivir %uiados por la razón, disponiendo de derechos innatos, entre los que destacan
la vida, la libertad y la propiedad %enerada por la acción de trabao. Esto no le impide
reconocer la conveniencia de la instauración de una autoridad pol!tica que %arantice el respeto
de tales derechos. $amuel /ufendorf opina que el estado de naturaleza del hombre es un
estado de debilidad e indi%encia, lo que le lleva a buscar se%uridad para su vida y sus derechos
asoci&ndose a otros hombres. >uan >acobo <ousseau por su parte, delinea un estado de
naturaleza caracterizado por la bondad natural del hombre que le permite vivir preservando su
libertad e i%ualdad. $e%0n 'l es a partir de la aparición de la propiedad privada cuando se
%eneran las desi%ualdades humanas y se hace necesario acudir al contrato social. $e produce
de este modo el tr&nsito de los derechos naturales a los derechos civiles "la sociedad instituye
el sometimiento de los individuos a la voluntad %eneral# @ant identifica principios obtenidos
directamente de la razón, al mar%en de cualquier experiencia histórica. Enfatiza el valor del
principio libertad, confi%urando la libertad individual sobre la posibilidad de coexistir con la
libertad de los dem&s. Todas estas doctrinas nos dean a .u%o ;rocio unto con 3rancisco de
7ictoria como creadores del derecho internacional, a Thomas .obbes como el teórico del
absolutismo del Estado, a >ohn Loc?e como teórico de las doctrinas pol!ticas liberales y >uan
>acobo <ousseau como teórico de la democracia.
Tema III. El positivismo ur!dico.
• 9odificación del derecho y positivismo ur!dico.
La codificación se confi%ura como el marco histórico al que se encuentra vinculado el ori%en del
positivismo ur!dico. Este presente caracteres muy variables en cada &rea %eo%r&fica, pudiendo
identificarse tres l!neas tendenciales fundamentales, ubicadas en 3rancia, In%laterra y
)lemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente a la hora de delimitar las notas
caracter!sticas del positivismo ur!dico.
• La escuela de la ex'%esis.
Es un conunto formado por una serie de autores franceses y bel%as condicionados por la
promul%ación del códi%o civil franc's "códi%o de 6apoleón A,BC5#, en el que ve!an su 0nica
expresión y el 0nico instrumento de exposición fidedi%no del derecho civil franc's. ) la hora de
valorar su relevancia histórica hay que tener en cuenta se dedicaban al an&lisis del derecho civil
redimensionado en su influencia, como derecho adaptado a las exi%encias de una sociedad
liberalAbur%uesa. 3ederico 9arlos <au y 9arlos )ubry comparten con los dem&s autores la
reducción del derecho a ley y la veneración del códi%o de 6apoleón, pero se distancian de los
otros al exponer un m'todo basado en la elaboración de conceptos %enerales. Los ep!%onos de
la escuela en cambio, leos de explicar el derecho a trav's de conceptos abstractos, describen
directamente el texto de la ley. $i detectaban contradicciones en esta ley se habilitaba como
0nico m'todo adecuado el an&lisis de los trabaos preparatorios de la ley en busca de la
voluntad del le%islador. Esto constitu!a la re%ulación de cualquier conflicto. $e sacraliza el
do%ma de la plenitud del ordenamiento ur!dico. $on muchos los representantes de la escuela
que insisten en el fundamento de la ley en principios naturales. $in poner en duda la función
del derecho natural como fundamento de la ley positiva, esta queda sacralizada como el 0nico
derecho.
,.1. La urisprudencia anal!tica.
En In%laterra no se produo una codificación del derecho. $in embar%o se lle%ó una conclusión
positivista en el sentido de concebir al derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el
poder pol!tico. >erem!as :entham fue defensor de que In%laterra asumiera el modelo de
codificación ur!dica. 9reó una reforma sustancial del derecho in%l's articulada en tres partes
distintas relativas al derecho civil, al penal y al constitucional. Ten!a pretensiones de
universalidad, pero su propuesta no fue aceptada. $u obra desprende un %ran repudio al
iusnaturalismo que se manifiesta en dos puntos. /or una parte, se rechaza la idea de derecho
natural y de los derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensión que debe
%uiar la vida del hombre "la consecución de la mayor felicidad del mayor n0mero de personas#
/or otro lado, el derecho viene concebido en t'rminos de mandato de quien detenta el poder,
sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por 'ste. >ohn
)ustin tambi'n tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del códi%o para transformar
el derecho vi%ente en In%laterra, sino para dotarle de la estructura unitaria que hac!a imposible
la fra%mentación ur!dica. $u concepción del derecho mantiene postulados positivistas, se
desprende de los elementos valorativos del derecho natural, aunque reconoce al%unos valores
aenos a la ciencia del derecho positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis
desnaturalizo los t'rminos estrictos de su concepción del derecho al reconocer a las sentencias
udiciales como una especie de mandatos indirectos del soberano.
,.*. La escuela histórica del derecho.
$e suele identificar a ;ustavo .u%o, como precursor de la escuela histórica del derecho
"reconoce al derecho positivo como 0nico derecho aut'ntico, ne%ando car&cter ur!dico al
derecho natural# Dantiene una actitud conceptualista. El ori%en de la escuela no puede
desvincularse de la codificación, aunque en este caso comportaba una postura de repudio al
mismo. $e presenta como aut'ntico instaurador de la escuela histórica del derecho 3ederico
9arlos $avi%ny, el cual considera al derecho como un fenómeno m&s de la cultura de cada
pueblo, sin que quepa reconocer nin%0n derecho natural que traduzca los imperativos de la
razón. El derecho se presenta como un producto espont&neo, necesariamente irracional, que
var!a en función de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresión fidedi%na del
derecho pues su car&cter est&tico contrasta con la din&mica de los sentimientos de cada
pueblo. La primera manifestación del derecho no puede ser otra que la costumbre. $avi%ny
rompe con la tradición del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del
soberano. 3ederico /utcha tambi'n tiene una %ran propensión a la sistematicidad. Este autor
introduce el concepto de esp!ritu del pueblo, que m&s tarde aco%er!a $avi%ny, el cual,
considerado como fuente ori%inaria de cualquier manifestación ur!dica, permitir& reconducir el
derecho a una unidad. /utcha consumaba la recepción del derecho romano como modelo de
sistema ur!dico.
1. Las vicisitudes del positivismo ur!dico.
EindscheidF Elaboración ló%ica formal, definiendo conceptos ur!dicos elaborados por deducción
ló%ica e interrelacionados y esto forma el sistema ur!dico, representado por el m'todo de la
urisprudencia de los conceptos. Los m&s representativos son Iherin%, Gitelmann y )dolfo
Der?el.
Der?elF Es su expresión m&s perfecta, con una formulación que aun hoy prevalece como el
an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales obtenidos a partir de la observación de datos
normativos que suministran las diferentes ramas del ordenamiento ur!dico.
9on 4tto Dayer se consolidan estas teor!as positivistas. Esto cambia a finales del si%lo 8I8
cuando se produce la revolución industrial y empieza la crisis de estos planteamientos, lo que
propicia un cambio de perspectiva. Iherin% elabora un sistema ur!dico en el que se observan
dos etapas. /rimero rene%ando cualquier consideración ur!dica del derecho natural,
identificando como derecho 0nico al derecho positivo "norma estatal# +espu's mantiene que el
derecho es la norma estatal proponiendo un m'todo que atienda a los intereses y fines que
tutelan las proposiciones ur!dicas. Esto conecta con una nueva tendencia, la urisprudencia de
los intereses. $u representante .ec? considera que la función de la ciencia ur!dica es el inter's
social y a(ade que no es posible defender la plenitud del ordenamiento ur!dico porque la teor!a
del +erecho debe descubrir cu&l es el inter's social. =na orientación similar mantienen los del
movimiento del derecho libre, cuyo precursor fue 4scar 7ul%o, con su representación de la
función del uez como creador del derecho. @antoroHicz tambi'n entiende como derecho libre,
el inte%rado por las sentencias de los ueces y las opiniones de los cient!ficos del derecho. El
iniciador de la sociolo%!a del derecho, Ehrlich, consolidó lo que lue%o se ha venido a reconocer
como la teor!a del pluralismo ur!dico, al admitir unto al derecho estatal la existencia del
derecho social. En ,B5C sur%e la crisis del positivismo. @elsen intenta elaborar una teor!a pura
del derecho libre de cualquier elemento pol!tico, social, etc. .ace distinción entre el mundo del
ser "naturaleza# y el del deber ser "norma ur!dica#, caracterizando al derecho por el principio
de la imputación "consecuencia ur!dica# La solución es el elemento caracter!stico de la norma
ur!dica. .ace una pir&mide y construye una erarqu!a de normas, constitución, leyes
ordinarias, leyes extraordinarias y re%lamentos. Todo su planteamiento bao el m'todo ur!dico
formal. $e encontró a la ideolo%!a del positivismo como responsable de %obiernos autoritarios,
por lo que al%unos reivindican la idea eterna del iusnaturalismo. La crisis tuvo un doble efecto,
por un lado el postpositivismo ur!dico y por otro plantear la ur%ente necesidad de determinar
que si%nifica ser positivista.
*. El concepto de positivismo ur!dico.
.emos incluido dentro del per!metro conceptual del positivismo a doctrinas que tienen poco
que ver unas con otras "incluso antinómicas# La caracterización de las doctrinas que abo%an
por la codificación del derecho positivistas traer!a como contrapartida la necesaria
desconsideración de las que se oponen a semeante fenómeno. Esto m'todo trae unos
resultados desalentadores, por varios motivos. /or un lado el positivismo ur!dico abri%a tanto a
doctrinas ur!dicas formalistas como a antiformalistas. /or otro lado tambi'n existe un consenso
a la hora de identificar como iusnaturalistas a doctrinas formalistas y tambi'n a doctrinas
antiformalistas. En realidad buena parte de los equ!vocos existentes a la hora de determinar
unitariamente el si%nificado del positivismo ur!dico derivan de la confusión entre positivismo
filosófico y positivismo ur!dico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos
suministra la experiencia y de la elaboración de las posibles teor!as %enerales sobre la base de
tales datos. /ero unos entienden la expresión dato de la experiencia en un sentido amplio,
como hecho real y efectivo "positivismo filosófico# y otros la circunscriben estrictamente al dato
normativo "positivismo ur!dico# Dientras el primero se puede aplicar a diferentes obetos de
conocimiento, el se%undo sólo puede tomar por obeto al derecho. +e esta forma el
historicismo ur!dico y las doctrinas ur!dicas antiformalistas se pueden considerar positivistas
en el sentido del positivismo filosófico. 2 la escuela de la ex'%esis y del formalismo ur!dico
podr!an ser positivistas en el sentido del positivismo ur!dico. La distinción entre positivismo
filosófico y positivismo ur!dico en estos t'rminos no responde a una necesidad, tiene un
car&cter convencional, y resulta bastante operativa a los efectos de clasificación y explicación
de las teor!as ur!dicas. Duchas doctrinas ur!dicas presentan elementos de ambos %'neros
como la teor!a del derecho de @elsen, aunque se considera positivista en el sentido del
positivismo ur!dico, ya que dar fundamento a la elaboración formal constituye su ran%o m&s
caracter!stico. En cualquier caso nin%uno de los dos puede ser conceptuado como
iusnaturalista, ya que nin%uno de los dos reconoce a nin%una entidad ur!dica que se llame
derecho natural. El positivismo se considera una doctrina monista "solo reconoce un derecho#,
lo cual lo diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista "reconoce dos derechos#. $u
caracterización como doctrina del monismo ur!dico no impide que la misma sea usada en
contextos diferentes ori%in&ndose tres formas diferentes de positivismo ur!dico. :obbio alude a
ella cuando se(ala que puede presentarse como una ideolo%!a de usticia "obediencia
incondicional a la ley#, una teor!a del derecho "reduce el derecho al derecho estatal, y este a la
ley# y una forma de entender el estudio cient!fico del derecho "el obetivo de la ciencia es el
an&lisis del derecho que existe en la realidad# ) pesar de todo no existe unanimidad de
pareceres a la hora de establecer que es el derecho positivo.
• El positivismo ur!dico.
La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo ur!dico de inspiración
@elseniana ha tra!do como consecuencia que muchos teóricos del derecho orienten sus tesis en
la alternativa iusnaturalismoApositivismo ur!dico. El postpositivismo ur!dico es a fin de cuentas
una serie de doctrinas que lle%an a la cr!tica del positivismo ur!dico observado sus
insuficiencias desde el conocimiento de lo que supone posicionarse en la actitud metódica.
Duchas de ellas asumen determinados elementos de teor!as iusnaturalistas y positivistas, que
al ser defendidos desde perspectivas diferentes resultan compatibles en el conunto de la
teor!a. $e vive en una 'poca de indefinición, pero de aqu! sur%e la creatividad. La insuficiencia
de ambas doctrinas como teor!as inte%rales del derecho constituye una buena prueba de la
compleidad del fenómeno ur!dico.
Tema I7. El realismo ur!dico.
,. Las acepciones del realismo ur!dico.
<ealismo ur!dico es una expresión suficientemente ambi%ua como para haber caracterizado al
menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron su aparición en un momento anterior a
la crisis del positivismo ur!dico, pero se van a ver favorecidas por ella. $on muchas y muy
diferentes las doctrinas ur!dicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del
antiformalismo ur!dico como en las del formalismo ur!dico han existido autores que afirman
que sus doctrinas est&n abri%adas bao el manto del realismo ur!dico. <esulta paradóico que
podamos incluir a estas doctrinas en el realismo ur!dico, cuando este se presente como
alternativa al positivismo ur!dico. Incluso se detecta ese uso de la expresión realismo ur!dico
en referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo. Existe tambi'n un uso
extendido de la expresión realismo ur!dico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimso
ontoló%ico. /ues bien la expresión realismo ur!dico es usada %eneralmente con un valor
emotivo para distin%uir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El
problema sur%e ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan
como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... ;iovanni Tarello
identifica hasta ,I acepciones diferentes de la expresión realismo ur!dico en la literatura
ur!dica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo ur!dico
americano y por el realismo ur!dico escandinavo. 4bviamente estas preferencias de Tarello
responden a su propia orientación teóricaAur!dica.
1. El realismo ur!dico americano.
1.,. El contexto de la formulación de las tesis del realismo ur!dico americano.
El realismo ur!dico americano est& inte%rado por una serie de uristas que durante los a(os
treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una actitud a%resiva y cr!tica contra
muchos de los valores entendidos del sistema ur!dico common laH. .ay que tener en cuenta la
peculiar situación de los Estados =nidos a principios de si%lo, con un sistema que resultaba muy
diferente al que re%!a en Europa. $e trataba de un r'%imen udicialista. La uducial revieH
"posibilidad del uez de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales# constituyó un
instrumento muy eficaz. El uez era visto como un aut'ntico ór%ano de producción del derecho,
y sin embar%o se encontraba vinculado por las decisiones que con anterioridad hubiesen
dictado otros ueces. $e introduc!a as! la doctrina del precedente udicial. El establecimiento de
este m'todo creó enormes dificultades para el estudio del derecho, as! que fue tomando cuerpo
el case method "an&lisis de casos protot!picos que eran considerados por su relevancia di%nos
de influir en la vida ur!dica, operando como normas ur!dicas# +e ah! se elaboraron los
conceptos fundamentales, lo que nos proporciona un sistema basado en la creación udicial del
derecho, con un brote de formalismo ur!dico de caracter!sticas semeantes al del continente
europeo. /ero este asentamiento del formalismo ur!dico en Estados =nidos ten!a que ser
ef!mero, pues no cumpl!a sus necesidades, as! que no tardó en adue(arse del panorama de la
ciencia ur!dica norteamericana el antiformalismo ur!dico. >ohn +eHey predicar& el car&cter
social del derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conunto el que
determina las re%las que si%uen los ueces en sus decisiones. 4liver Eendell .olmes acentuar&
la necesidad de aplicar al an&lisis del derecho un m'todo socioló%ico. :enam!n 9ardozo
remitir& al uez a la vida social para determinar los intereses que deben tomar en consideración
las sentencias. /ara la satisfacción de 'stos se pueden utilizar el m'todo filosófico "an&lisis
ló%ico#, el m'todo evolutivo "an&lisis histórico#, el m'todo de la tradición "an&lisis de la
costumbre# y el m'todo socioló%ico "an&lisis del bienestar de la sociedad# <oscoe /ound es el
m&s relevante de los miembros de la urisprudencia socioló%ica americana, pero va a mantener
actitudes cr!ticas hacia al%unas de las tesis realistas. Esto se explica debido a su evolución, ya
que en su pensamiento pueden distin%uirse dos etapas, un primera fase en la que presenta una
concepción del derecho relativista e historicista, y una se%unda fase en la que intenta combinar
su primitivo historicismo con valores inmutables, criticando el relativismo extremo del
movimiento realista americano.
1.1 El contenido doctrinal del realismo ur!dico americano.
El primer problema que se plantea es que los autores no forman escuela, sino que sus
ar%umentos son independientes pero si se puede destacar un %rupo. La inadaptación de los
ueces a la r&pida evolución de la realidad social americana fomenta la corriente de un m'todo
socioló%ico, ya que por otra parte el sistema udicial americano se complica debido a la multitud
de estados. :in%ham critica el af&n de vac!a estructuración ló%ica de los sistemas de filosof!a
del derecho tradicionales. ) partir de los a(os 5C, el realismo ur!dico dear& de constituir el
obeto preferente de discusión de los teóricos del derecho quedando al%unas propuestas
incorporadas a la cultura americana y otras cayendo en el olvido. EE== a lo lar%o del si%lo se
ha caracterizado por su celeridad, la depresión económica del 1J y el posterior esfuerzo. Esta
inestabilidad social se traduc!a ló%icamente en una inestabilidad ur!dica. El sur%imiento de un
an&lisis socioló%ico del derecho y la asimilación del derecho a la realidad de los hechos
provocaban en los uristas tradicionales un desmoronamiento en los pilares b&sicos de sus
creencias y m'todos. $e hace dif!cil destacar los caracteres %enerales del realismo ur!dico
americano puesto que, en ocasiones, sus exposiciones no diferencian el m'todo descriptivo "lo
que los ueces hacen# del m'todo prescriptivo "lo que los ueces deben hacer#, sin que se
pueda deducir a ciencia cierta en que plano est&n ubicados en cada momento. $e%0n @arl
LleHellyn, los ras%os fundamentales de esta corriente sonF
• El derecho est& en permanente movimiento.
• El derecho tiene su razón de ser para conse%uir determinados fines sociales.
• La sociedad va m&s deprisa que el derecho.
• )ctuación real de los tribunales y de los funcionarios administrativos.
• La desconfianza hacia las re%las y a los conceptos ur!dicos tradicionales.
• La consideración de que no son las re%las ur!dicas tal como tradicionalmente son
entendidas.
• La conveniencia de utilizar conceptos que refleen la realidad de las cosas.
• La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho.
• La necesidad de plantear cada problema ur!dico conforme a lo rese(ado en los puntos
anteriores.
La doctrina realista nie%a el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisión de los
ueces, por tanto la ciencia del +erecho es la previsibilidad del comportamiento de los ueces.
Los dos m&ximos teóricos del realismo ur!dico @arl LleHellyn y >erome 3ran?. El primero
defiende que s! se tiene en cuenta las circunstancias ambientales que rodean al uez, pero
>erome dice que no. Esto da lu%ar a dos posiciones, escepticismo de las re%las "las re%las no
determinan la decisión udicial, sino el an&lisis socioló%ico# y el escepticismo de los hechos "son
muchas los hechos y datos que intervienen en la decisión udicial#.
*. El realismo ur!dico escandinavo.
*.,. Los or!%enes de la escuela de =psala.
:ao la denominación de realismo ur!dico escandinavo se reconocen las teor!as de una serie de
autores que vinculados a las ense(anzas de su fundador, )xel .K%erstrLm. +esarrollaron su
actividad a lo lar%o de nuestro si%lo en $uecia y +inamarca fundamentalmente, manteniendo
una actitud cr!tica frente al iusnaturalismo y al positivismo ur!dico. )cusan a estas doctrinas de
elaborar y utilizar una serie de nociones que no encuentran nin%0n si%nificado en la realidad.
Entienden que el iusnaturalismo racionalista y el positivismo ur!dico usan el mismo aparato
conceptual. )xel .K%erstrLm define su tesis de la realidad, la cual entiende el acto de
conocimiento como una relación entre un sueto y un obeto perteneciente al mundo de la
realidad. )s! el &mbito del conocimiento real queda limitado a los obetos f!sicos, no siendo
posible obtenerlo de entidades como la norma ur!dica, el derecho subetivo... Ello no quiere
decir que estas entidades carezcan de eficacia, sino que no cuentan con una referencia
sem&ntica en el mundo de la realidad f!sica, constituy'ndose como simples nociones ideales.
)xel .K%erstrLm cr!tica por irreal el concepto de voluntad del Estado y la consi%uiente
caracterización del derecho en tales t'rminos. Lle%a a analizar las instituciones en el
ordenamiento romano, as! como el formalismo de esas normas ur!dicas. Expresa que el
sometimiento a la norma, no es por consenso sino por ri%or formalista, se obedece a derecho
por h&bito, presión social... Los disc!pulos de )xel .K%erstrLm en sus seminarios asimilaron su
planteamiento metodoló%ico, de ah! que se llame escuela de =psala al %rupo de estudiosos que
componen el movimiento del realismo ur!dico escandinavo. +estacan Lundstedt, 4livecrona y
<oss.
*.1. El desarrollo de las tesis del realismo ur!dico escandinavo.
7ilhelm Lundstet ne%ó el car&cter cient!fico a la denominada ciencia ur!dica. <echazaba la
caracterización tradicional del derecho positivo por entender que ni la usticia ni las normas
pueden ser consideradas entidades reales. /ara 'l no hay m&s realidad que el mecanismo del
derecho entendido como or%anización de fuerza. El derecho debe servir para realizar el
bienestar social, eliminando del discurso ur!dico toda la serie de nociones metaf!sicas e
irreales. 9ontempla a la noción de derecho subetivo como un %rave obst&culo para la paz entre
las naciones. @arl 4livecrona no fue un autor espacialmente ori%inal, pero supo dar un
tratamiento sistem&tico que favoreció la divul%ación de muchas ideas que ya hab!an expresado
)xel .K%erstrLm y Lundsted. Tambi'n fundamentó su concepción ur!dica en la realización de
estudios sobre el derecho romano. El concepto de fuerza vinculante del derecho no es m&s que
una noción ideal, al i%ual que el derecho subetivo y la norma ur!dica, nociones que aunque
carezcan de referencia sem&ntica, desarrollan una extraordinaria influencia condicionando los
comportamientos de las personas. 9ritica el car&cter metaf!sico de la concepción tradicional de
las normas ur!dicas como expresión de la voluntad del Estado. )lf <oss por su parte propone
un realismo ur!dico mucho m&s atenuado. <ealza una combinación de elementos normativistas
"consideración de las normas ur!dicas como directivas de comportamiento# y de elementos
realistas "vi%encia del derecho en función de la eficacia de las normas, y de 'sta en función de
su aplicación por parte de los ueces# 9uanto m&s se violen las normas ur!dicas, m&s
oportunidades se le dan al uez de poner en relieve su vi%encia. )lf <oss procede a rehabilitar a
las denostadas nociones cl&sicas de la ciencia ur!dica, no nie%a que carezcan de referencia
sem&ntica, pero entiende que constituyen un instrumento eficac!simo del len%uae ur!dico.
Tema 7. +erecho natural, derecho positivo, derecho real
,. La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes
tradiciones ur!dicas.
6in%una de las tradiciones ur!dicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. 2
es que cada una de las tradiciones ur!dicas va a ofrecer una solución distinta al problema. La
respuesta al eni%ma que nos ocupa se obtendr& tras un an&lisis cr!tico de las diferentes
nociones de derecho que manean tales doctrinasF derecho natural, derecho positivo y derecho
real.
1. El derecho natural.
La primera cuestión es su indeterminación sem&ntica, derivada de la plurivocidad del t'rmino
naturaleza. /ara representar al derecho natural, podemos decir que es el que meor encaa con
la idiosincrasia de la sociedad en la que se ri%e. +esde esta perspectiva, el derecho natural
seria el derecho consuetudinario en cuanto forma espont&nea de manifestación ur!dica, en
contraposición al derecho le%islativo. .an sido siempre m&s numerosos los uristas e individuos
que han concebido el derecho natural como un mandato divino cuya confi%uración viene
determinada libremente por +ios. Es la denominada teor!a del derecho natural voluntarista.
Tambi'n es frecuente la caracterización del derecho natural como un conunto de re%las
inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razón. Es la
denominada teor!a del derecho natural racionalista. Existe una cuarta acepción, entendiendo al
derecho natural como un conunto de re%las deducidas por la razón humana, pero que %uardan
conformidad con la voluntad divina. 6o estamos ante una doctrina voluntarista sino
racionalista, ya que no es +ios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la denominada
teor!a teoló%ico racional del derecho natural. ) pesar del car&cter contradictorio de todas ellas,
hay un elemento com0n, su criterio para determinar los ordenamientos ur!dicos positivos
le%!timos o ile%!timos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la
sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las obeciones que puedan tener las otras tres
acepciones de derecho natural. 6orberto :obbio establece M puntos de obeción respecto al
derecho naturalF
• 6o es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece
de un aparato coactivo.
• 6o lle%a a alcanzar el obetivo que se atribuye a los sistemas ur!dicos porque no
%arantiza la paz ni la se%uridad.
• Todos los campos que ven!an asi%nados a 'l han sido invadidos poco a poco por el
derecho positivo.
• La noción de naturaleza es tan equ!voca que han sido considerados como naturales
derechos opuestos.
• =n hipot'tico acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad de
pareceres de lo que es usto e inusto.
• La hipótesis de un acuerdo un&nime sobre lo que es usto o inusto por ser natural no
supone que el mismo haya de ser v&lido tambi'n en la actualidad.
La inexistencia de un códi%o del derecho natural constituye una consecuencia directa de su
car&cter ideal. .abr!a que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas
subetivas, pero nunca como una realidad obetiva. Todo esto no impide que la idea de derecho
natural, entendido como sinónimo de usticia, opere como criterio subetivo de le%itimación de
ordenamiento ur!dico positivo y de las acciones individuales.
• El derecho positivo.
La locución Ndictar una leyO tiene su ori%en en el si%lo 7I. +e ella derivar& la expresión Nderecho
positivoO. /or otro lado en un primer momento constitu!a un concepto que en%lobaba tanto a la
costumbre como a los textos de las autoridades y al derecho establecido por una voluntad. El
derecho positivo ser!a el derecho que traduce una voluntad. $e podr& hablar pues de derecho
positivo divino y de derecho positivo humano. /osteriormente con el apo%eo de derecho como
sinónimo de derecho estatal, se sacraliza la expresión de derecho positivo en su acepción m&s
t'cnica, que incluye a toda norma producida por los ór%anos que representan a la voluntad del
estado. En la actualidad puede decirse que la caracterización ur!dica del derecho positivo no
plantea tantos problemas como la del derecho natura. Tanto los iusnaturalistas como los
positivistas coinciden en un si%nificado un!voco "con un 0nico sentido e interpretación posible# y
coinciden en caracterizarlo como derecho aut'ntico conforme a ese si%nificado com0nmente
aceptado. El derecho positivo desarrolla la función de proporcionar se%uridad ur!dica, de
brindar un modelo de resolución de conflictos y de or%anización de la convivencia. Ello no
supone que del hecho de resultar admitido su car&cter ur!dico haya que cole%ir que su
contenido sea usto, ni que la autoridad que lo dicta sea le%!tima. 9on todo, la doctrina cl&sica
del derecho positivo ha sido obeto de consistentes cr!ticas, al menos desde dos perspectivasF
• Es imposible identificar un contenido un!voco del derecho positivo. $u caracterización de
los documentos normativos dictados por autoridades le%itimadas nos permite determinar la
existencia de enunciados lin%-!sticos. Estos documentos son entendidos de forma diferente en
función del uez llamado a resolver la cuestión, lo que provoca que el postulado de la se%uridad
ur!dica quede convertido en pura fantas!a y el si%nificado un!voco del derecho positivo en una
ilusión.
• $u dependencia de un concepto tan irreal como la voluntad del Estado. El
funcionamiento del estado se fundamenta en el derecho, y el ori%en del estado se encuentra en
el respeto al derecho. El derecho positivo or%aniza el funcionamiento del estado de los ór%anos
que expresan esa pretendida voluntad estatal. <esulta muy dif!cil encontrar una voluntad
concreta, ya que son muchos los funcionarios y las autoridades que intervienen en el proceso
de producción normativa aportando su voluntad individual "desconectadas unas de otras#
*. El derecho real.
Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir
diferentes si%nificados en función de quien lo lea. +e ah! la conveniencia de que los analistas
del derecho fien su atención en la asimilación del uez y el ciudadano puedan hacer de la
intención del le%islador. 9on todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta
unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. =nos lo identificar&n con las sentencias
udiciales, otros con la representación del mandato normativo... En buena medida, esta
disparidad de opiniones obedece a que los teóricos del derecho real se han preocupado casi
siempre m&s de rebatir los do%mas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teor!a
constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicoló%icos y
socioló%icos en el proceso de formación del derecho real. ) esta concepción del derecho real se
le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicoló%icos y socioló%icos en la
determinación de la actuación de los destinatarios del derecho. El uez se ve obli%ado a realizar
una serie de circunloquios ar%umentales diri%idos a mostrar que su decisión se fundamenta en
la letra de la ley "derecho positivo# El reconocimiento de que cada una de las concepciones del
derecho en t'rminos del derecho real haya podido contribuir a superar al%unas de las
insuficiencias de la concepción tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a la
hora de buscar una definición del derecho.
Tema 7I. El concepto de derecho.
,. La teor!a tridimensional del derecho.
La insatisfacción que produce el an&lisis de las nociones de derecho "natural, positivo y real#
para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la %eneralización de una tendencia
doctrinal con el obeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. $olo una
inte%ración adecuada servir!a para proporcionar una consideración %lobal del derecho. La teor!a
tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que dar!an lu%ar a tres
perspectivas de an&lisis de la realidad ur!dica. El derecho puede ser contemplado desde un
punto de vista f&ctico "derecho como hecho social#, desde un punto de vista normativo "el
derecho como norma# y desde un punto de vista valorativo "el derecho como representación de
la usticia# Esta tesis alcanzó una %ran difusión dentro de la teor!a del derecho espa(ola. La
aceptación de las tres teor!as no se produo de forma id'ntica en todos los uristas que abrazan
las tesis tridimensionalistas. /or un lado es consideración %eneral que las tres perspectivas
deben ser inte%radas con vistas a la comprensión de la realidad ur!dica, sin embar%o hay voces
aisladas que insisten en el car&cter independiente y autónomo de cada una de ellas. +e i%ual
modo hay quien entiende que deber!a a(adirse a estas tres perspectivas la competencia de la
filosof!a del derecho. Esto hace que leos de posibilitar la percepción correcta de una esencia
del derecho, la teor!a tridimensional constituye una simple herramienta metodoló%ica para la
m&s adecuada comprensión de la realidad ur!dica. La consideración de otras hipot'ticas
dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su an&lisis nos
corrobora las limitaciones de un esquema teórico que debe ser completado con otras
aportaciones teóricas como el ori%en del derecho y las relaciones existentes entre derecho y
poder.
1. El ori%en de derecho.
Existe una estrecha correlación entre derecho y sociedad "se dice que incluso necesidad de una
para existir la otra# $e puede poner en duda la existencia de derecho en estadios muy poco
desarrollados de la vida en sociedad, al menos no de un derecho que responda a las
caracter!sticas que se le atribuyen en la actualidad. +avid .ume expone una doctrina acerca de
las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las re%las ur!dicas,
resultando las tres si%uientesF
• La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de
todos los miembros de la sociedad.
• El e%o!smo moderado de los hombres en relación con los bienes.
• La i%ualdad relativa de las capacidades f!sicas e intelectuales de los individuo "les
conduce a someter sus relaciones a un conunto de re%las %eneralmente aceptadas#
9oinciden en buena medida las que expuso .erbert .art para ustificar la existencia misma del
derechoF
• La vulnerabilidad humana "conduce al establecimiento de re%las que restrin%en el uso de
la violencia#
• La i%ualdad aproximada.
• El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la a%resión en la vida social.
• La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad y su
re%ulación ur!dica.
• La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de
intereses en aras al sometimiento a re%las ur!dicas.
Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El
derecho no sur%e de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ah! que se presente
el poder como hecho fundante de cualquier realidad ur!dica.
*. +erecho y poder.
Es com0n en la doctrina ur!dica entender que la consideración del poder como hecho fundante
b&sico proporciona una visión m&s precisa y real que la concepción del derecho natural como
fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresión fundamento del derecho es
habitualmente usada para remitir la idea de ustificación y la de ori%en del derecho. /or el
contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresión
como sinónimo de ori%en con independencia de que pueda tambi'n referirse como ustificación
del derecho. Esta consideración en cambio se queda muy leos de posibilitar un panorama
completo de las relaciones existentes entre derecho y poder, ya que, la le%itimidad del poder
que produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la
definición del derecho que produce como derecho le%!timo y usto. /or otro lado, hay que
resaltar que la relación entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la %arant!a
del cumplimiento del derecho, y es que dif!cilmente podr!a concebirse un derecho eficaz si no
dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones. La mayor
parte de la doctrina ur!dica ve en la coactividad a una de las notas definitorias del fenómeno
ur!dico, pero esta doble representación de la relación se limita a ofrecer una visión unilateral al
problema. 2 es que tan cierto es que el poder produce y ase%ura la eficacia del derecho, 'ste
0ltimo determina cu&les son los ór%anos que se encuentran capacitados para producir y
ase%urar su propia eficacia. /odemos decir por tanto que el derecho se constituye como el
hecho fundante b&sico del poder de producción y %arant!as ur!dicas. La circularidad de este
planteamiento no menoscaba las posibilidades que ofrece la remisión a la idea de poder en
orden a la m&s adecuada percepción del fenómeno ur!dico. EL orden ur!dico debe reconocer
que el mismo es instituido por un poder que carece de cualquier posible referencia en una
norma ur!dica preestablecida, por lo que se presenta como aut'ntico principio de cualquier
realidad ur!dica.
5. La definición del derecho.
5.,. Las definiciones insuficientes del derecho.
La consideración de este conunto de elementos nos permite excluir por insuficientes al%unas
de las definiciones del derecho que ha venido avanzando la doctrina ur!dica. Entre ellas
destacan las que identifican al derecho en su referencia 'tica o al valor de la usticia, ya que
incurre en la falacia al considerar que todo derecho es usto. Esta dificultad se ha intentado
solucionar definiendo al derecho como Nun punto de vista sobre la usticiaO, pero la historia nos
ense(a que no todos los ordenamientos ur!dicos son producidos con la idea de reflear
soluciones ustas. .ay quienes identifican en la or%anización del uso de la fuerza como nota
tipificadora de las normas ur!dicas, pero no se puede considerar la coactividad como elemento
definitorio. $imilarmente se puede rebatir a quien reconoce en su aplicabilidad por parte de los
ór%anos udiciales la caracter!stica espec!fica de las normas ur!dicas, pues son frecuentes las
disposiciones ur!dicas que no tienen por obeto la re%ulación de nin%0n tipo de controversia.
9ensurable es tambi'n el que reconoce a las normas ur!dicas por su ori%en estatal, ya que el
Estado constituye una or%anización pol!tica muy reciente con relación al fenómeno ur!dico.
5.1. Las notas distintivas del derecho.
6o parece que se pueda ir mucho m&s all& en el an&lisis de los atributos del derecho de lo que
supone la especificación de su car&cter humano, social, normativo e institucionalizado. En
referencia a su car&cter humano nos permite emplazar al fenómeno ur!dico como una creación
de los hombres establecida para la re%ulación de las situaciones y de los comportamientos
humanos. La identificación del car&cter social pone el acento pluripersonal que el derecho
requiere, puesto que el conflicto de intereses es el %ermen del derecho y da buena cuenta de
su car&cter necesariamente social. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un
mayor detallismo de todas sus facetas. 3inalmente la identificación del derecho como una
realidad institucionalizada en la que deben existir los ór%anos que formen y %aranticen la
eficacia del derecho, y que determina, su inte%ración en el sistema ur!dico.
5.*. Los elementos de la definición del derecho.
.emos asumido como inherente al fenómeno ur!dico el elemento normativo, as! que cualquier
definición de derecho tendr& que tomar como base el contenido de la re%ulación de tales
normasF
• <epresión de conductas lesivas para bienes p0blicos o privados.
• La incentivación de actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo de
la vida social.
• El status que corresponde a cada individuo en la actualidad.
• La distribución de bienes y servicios entre los inte%rantes de la comunidad.
• La institución de poderes p0blicos con sus respectivas competencias.
=na definición provisional del derecho lo concebir!a como un conunto de re%las que el hombre
impone para la re%ulación de la vida social a trav's de esas normas. )s! hablaremos de dos
tipos de sanciones, ur!dicas ne%ativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de
desobediencia, y ur!dicas positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular
la realización de las conductas. En esta definición sólo se pretende destacar en que consiste el
derecho, pero una cosa es la definición, y otra los diferentes puntos de vista desde los que el
derecho puede ser analizado. Lo que queremos decir es que el derecho es derecho con
independencia de que sus normas resulten m&s o menos eficaces o ustas. Tampoco
constituyen la eficacia y la usticia atributos de id'ntico calibre definitorio, =n ordenamiento
ur!dico ineficaz perder!a consistencia ur!dica, pero no pasa lo mismo si se calificara como
inusto. En la medida en que nuestra definición haya de reflear no sólo las realidades ur!dicas
históricas, sino tambi'n las potenciales, resulta rechazable cualquier intento definitorio que
considere al derecho como realización de valores. Tampoco resultar!an aceptables los ensayos
de definición sint'tica que han proliferado a partir de la teor!a tridimensional del derecho. Este
elenco de definiciones incurre en el defecto de suponer que todo derecho traduce una exi%encia
de valor. =na reflexión especial merece la tesis de ;re%orio /eces :arba, quien opta por una
definición normativa del derecho, que debe tomar en consideración a la realidad social y a los
valores ur!dicos. Toma en consideración al ordenamiento ur!dico Espa(ol. /uede parecer
correcto definir al derecho espa(ol como un orden normativo que realiza determinados valores,
pero no todos los ordenamientos ur!dicos asumen a nivel normativo la realización de valores
/odemos incluso decir que todo derecho traduce valores o desvalores, y que todo derecho es
susceptible de ser definido en función de los valores o desvalores que traduce. El problema es
que tales valores no resultan coincidentes en los diferentes ordenamientos ur!dicos. /or todo
esto se consolida la tesis que circunscribe los t'rminos de la relación derechoAvalor al terreno
de la le%itimidad del ordenamiento ur!dico, excluy'ndola por completo de la problem&tica de la
definición del derecho.
Tema 7II. Las divisiones del derecho.
,. +erecho p0blico y derecho privado.
• Evolución histórica.
Los or!%enes de la división se remontan al derecho romano, suele considerarse a =lpiano como
el art!fice de la misma. La concreción del sentido del texto de =lpiano plantea ciertas dudas,
puesto que al%unos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros
que expresa el criterio de distinción relativo a la materia re%ulada. 6o se trata de un criterio
definitivo, pero la plasticidad de su formulación hizo que superase la ordenación ur!dica feudal
para adquirir carta con el sur%imiento del Estado en la 'poca absolutista. La implantación del
estado liberal provocar& una reinterpretación de los t'rminos de la distinción, que reduce el
contenido del derecho p0blico a la re%ulación de la acción de un Estado limitado a la
determinación del marco de las relaciones individuales, que constituir&n el obeto del derecho
privado. La crisis de la fórmula pol!tica que representaba el Estado liberal y su consi%uiente
sustitución por el Estado social, traer& consi%o la restricción del derecho privado en favor de la
mayor relevancia del derecho p0blico. La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en
la actualidad, %arantiza el difuso predominio del derecho p0blico. La distinción entre el derecho
p0blico y el privado ha servido parar reflear el car&cter inestable de las re%ulaciones ur!dicas.
$e nos ha mostrado como una 0til herramienta para el an&lisis del derecho. @elsen desde los
presupuestos de su teor!a del derecho le nie%a a la distinción todo su sentido, atribuy'ndole un
car&cter ideoló%ico.
,.1. 9riterios distintivos.
$e han presentado una serie de doctrinas que han pretendido fundar los t'rminos de la división
en la consideración de determinados criterios distintivosF
a# La tesis del inter's, en la cual el derecho p0blico se encar%ar!a de los intereses %enerales, y
el derecho privado de los intereses particulares. $e trata de una tesis de dif!cil aceptación.
b# La tesis del contenido de la re%ulación, que divide en función del car&cter p0blico o privado
que ten%an los asuntos que constituyen el contenido de la re%ulación de las normas ur!dicas.
6o permite ir muy leos porque dea sin esclarecer cual es el criterio de determinación del
car&cter, p0blico o privado.
c# La tesis del sueto interviniente, adscribe al derecho p0blico las normas que re%ulan
relaciones en las que interviene el Estado o al%uno de sus or%anismos, y al derecho privado las
que re%ulan relaciones en las que no se produce tal intervención. $in embar%o en muchas
ocasiones el Estado o sus or%anismos realizan operaciones en i%ualdad con los particulares.
d# La tesis de la naturaleza re%ulada, siendo relaciones del derecho p0blico aqu'llas en las que
el Estado o sus or%anismos no se sit0an en posición de i%ualdad con la otra parte de la
relación, y relaciones de derecho privado aquellas en las que no dispone el Estado ni sus
or%anismos de nin%una posición de he%emon!a sobre la otra parte. Tampoco resulta
satisfactorio porque no prev' la posibilidad de que la relación se establezca entre los
or%anismos p0blicos situados en posición de i%ualdad entre s!.
e# La tesis de la especialidad de la normativa ur!dica que re%ula la relación. $e considerar&
derecho p0blico cuando la intervención del or%anismo p0blico est& sometida a una normativa
ur!dica especial, y derecho privado cuando est& sometida a una normativa %eneral. ) pesar de
la obetividad que incorpora este criterio, no sirve por desconsideración de la posibilidad de
le%islaciones especiales diri%idas a re%ular la intervención de los poderes p0blicos con
particulares atribuy'ndoles una posición id'ntica.
f# La tesis de la participación del sueto en la producción de relación ur!dica. <elaciones de
derecho privado ser&n las que se ori%inan como consecuencia de la participación de los suetos
obli%ados, mientras que relación del derecho p0blico las que se producen sin mediar
participación de al%unos de los suetos intervinientes en la relación. $alta a la vista la fra%ilidad
de este criterio, puesto que todas las relaciones ur!dicas tienen su ori%en en la voluntad de las
partes que intervienen en la relación.
,.*. El sentido de la división.
Estamos muy leos de poder discernir un 0nico criterio de distinción entre el derecho p0blico y
el derecho privado. $in embar%o la división continua vi%ente en la doctrina ur!dica, favorecida
por la sólida tradición que la inspira. La división del derecho en derecho p0blico y derecho
privado ha en%endrado una interpretación distorsionante de la realidad ur!dica, pero ha
contribuido a conformar la realidad de la interpretación predominante del fenómeno ur!dico.
/or consi%uiente, cualquier intento de comprensión del fenómeno ur!dico, deber& tomar en
consideración la inconveniencia de la abstracción de la cultura de la división.
1. La división sectorial del derechoF Los sectores ur!dicos tradicionales.
=na atenta contemplación de la interpretación predominante del fenómeno ur!dico nos
permitir!a percibir que 'ste suele presentarse fra%mentado en sectores ur!dicos
independientes, cuyo an&lisis es obeto de disciplinas ur!dicas parciales. La división sectorial
del derecho %arantiza un cierto incremento de se%uridad ur!dica y estimula la profundización
en el conocimiento de determinados aspectos. La división sectorial ha venido de%enerando en
una atomización del fenómeno ur!dico en parcelas incomunicadas que hace a los cultivadores
atribuirles un sentido unitario frente al resto de la masa in%ente del derecho. Esta din&mica
tiende a purificar cada sector normativo de la consideración de principios definitorios de otras
parcelas ur!dicas extra(as a su propia identidad. Es sin duda un proceso ter%iversador de la
realidad ur!dica. En estas circunstancias la apelación al incremento de se%uridad no puede
resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta ur!dica inadecuada.
La división sectorial del derecho se presenta como una operación ur!dica innecesaria que leos
de reflear el panorama que ofrece el fenómeno ur!dico lo complica sin razón al%una. 9abr!a
esperar que esta individualización de los sectores ur!dicos %uardara una cierta correspondencia
con la de cada una de las funciones del derecho, pero los propios hechos se encar%an de
desmentir esta previsión. En cualquier caso, por muy distorsionante que sea la partición
sectorial no conviene despreciar el papel relevante que desempe(a porque los propios ór%anos
encar%ados de la administración de usticia suelen venir estructurados conforme a este tipo de
división. La circunstancia de que los propios centros de formación ur!dica or%anicen su
docencia conforme a la división disciplinar contribuye a reproducir los ras%os de un m'todo de
aproximación al conocimiento del derecho.
*. +erecho material y derecho formal.
$e reconoce como derecho material al conunto de normas que establecen los derechos y
obli%aciones de los miembros de la comunidad social re%ida por el ordenamiento ur!dico, y
como derecho formal al conunto de normas que re%ulan las %arant!as del eercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obli%aciones que establece el derecho material.
5. +erecho %eneral y derecho particular.
+erecho %eneral "civil# es el que ri%e en todo el territorio de un pa!s, y derecho particular
"foral# es el que sólo extiende su &mbito de aplicación a un determinado espacio f!sico del
mismo.
I. +erecho com0n y derecho especial.
+erecho com0n es el que re%ula el conunto de soluciones y situaciones que confi%uran la vida
social. +erecho especial atender& a la re%ulación de determinadas instituciones o de relaciones
y situaciones espec!ficas.
M. +erecho normal y derecho excepcional.
+erecho normal es el dictado conforme al principio ordinario de re%ulación de la vida social, y
derecho excepcional el emanado para dar satisfacción a determinadas situaciones que se
estiman merecedoras de un espec!fico principio re%ulador.
Tema 7III. +erecho y moral.
,. Evolución histórica.
La distinción entre el derecho y la moral tiene un ori%en mucho m&s reciente de lo que su
aceptación %eneralizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban
re%idas por un sistema de re%las de conducta que a%rupaba normas morales, re%las del trato
social y normas ur!dicas. Ello era debido al sentido profundamente reli%ioso que portaban. La
evolución del pensamiento permitió esbozar paulatinamente la separación entre las re%las
ur!dicas y las re%las morales sin que lle%ara a plasmarse de manera definitiva. La civilización
%rie%a realizó un esfuerzo teórico diri%ido a elucidar la m&s adecuada forma de actuación
moral, no lle%ó a desembocar en una teorización concluyente de la distinción entre el derecho y
la moral. La filosof!a escol&stica no lle%a a alcanzar mayores resultados, y es que aunque
identificó a la moral como re%la de conciencia, derivó en una uridización de la moral cuyas
especificidades quedaban diluidas en la tr!ada normativa que representaban la ley eterna, la ley
natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad reli%iosa que trao consi%o la Edad
Doderna presentar& el terreno abonado para la desvinculación. La necesidad de mantener al
derecho como una instancia 'ticamente neutral constitu!a el presupuesto ló%ico de cualquier
sociedad abierta a la pluralidad de creencias. /ufendorf hace la distinción entre el foro humano
y el foro divino, atribuye al derecho la re%ulación de las acciones externas sin consideración a
sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separación
entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificación de los tres sectores
normativos que representan el decoro, la honestidad y la usticia. +e esta forma la moral se
ocupar!a de las re%las de honestidad, que afectar!an a las acciones internas del hombre
imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se ver!a %arantizado por el uso de la fuerza, y el
derecho plasmar!a las re%las de la usticia, que afectar!an a las acciones externas del hombre
resultando %arantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coacción.
@ant plantea un criterio de distinción diferente, identifica al deber moral como un deber
autónomo "el individuo se somete al deber# y al derecho como un deber heterónomo "deber
impuesto por voluntades aenas# La separación entre el derecho y la moral viene a constituir
casi una de las se(as de identidad del positivismo ur!dico. Ello no quiere decir que exista
unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciación.
1. Las acepciones de la moral.
/odr!amos hablar de morales derivadas de la opción doctrinal que representan. =na buena
forma de estudiar los problemas morales consistir!a en analizar las disparidades existentes
entre los modelos morales de las distintas reli%iones, doctrinas filosóficas o pol!ticas. )un
vincul&ndose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en s! mismo
un universo. =tilizar!amos la expresión moral individual para referirnos al conunto de
convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento
correcto. Emplear!amos la expresión moral social para referir el conunto de convicciones que
reflean los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a
la idea de bien. /odr!amos pues distin%uir dos tipos de adhesión, la de ori%en y la de
conocimiento. )s! a los preceptos que constituyen la moral social no se les exi%ir!a una
adhesión absoluta de ori%en por parte de los miembros de la comunidad, pero s! una adhesión
de conocimiento, puesto que sólo se instituir!an como preceptos inte%rantes de la moral social
aquellas convicciones %enerales sentidas por todos y cada uno de os inte%rantes de la
colectividad. 6i siquiera esta 0ltima matización nos proporciona un criterio definitivo, pues no
tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo de
NsocialO nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como %rupos o
colectividades sociales podamos re%istrar, una moral universal resultar!a difusa por su propia
naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral m!nima, que vendr!a
inte%rada pos el conunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa
ambos tipos de adhesiones. Puedar!a reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la
propia existencia y reflean los elementos inherentes a la condición humana. En muchas
ocasiones se ha identificado a la moral m!nima con la moral natural, con una denominación que
ha merecido, no obstante, la desaprobación de quienes entienden que no hay nin%0n principio
ni convicción que pueda ser deducido de la naturaleza humana.
*. Los criterios de distinción entre el derecho y la moral.
.an sido muy numerosos los criterios de distinción entre el derecho y la moral. /odr!amos
destacar los si%uientesF
• El car&cter de los actos re%ulados. $e ha entendido tradicionalmente que la moral atender!a
a la re%ulación de actos internos en tanto que el derecho se ocupar!a exclusivamente de los
actos externos. /odr!amos contraponer a 'ste criterio los si%uientes ar%umentosF
• 6o se puede hablar de actos puramente externos "con la excepción de los actos refleos#
• La moral tambi'n se ocupa de la re%ulación de los actos que poseen una manifestación
externa.
• El derecho tiene en cuenta en su re%ulación tambi'n determinados elementos internos
de las acciones humanas.
• .ay acciones que son obeto tanto de la re%ulación ur!dica como de la moral
"prohibiciones de matar, robar...#
• La importancia de la materia re%ulada. Existir!an determinadas materias cuya relevancia les
hace ser obeto de re%ulación moral mientras que otras de menor entidad quedar!an sometidas
a la re%ulación ur!dica. 6o parece tampoco satisfactorio este criterio de distinción porque la
moral tambi'n se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa.
• La formulación lin%-!stica de las normas. 7iene a indicar este criterio que el derecho sólo
contiene preceptos ne%ativos a diferencia de la moral que incluye tambi'n otros positivos. Es
obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideración no intervencionista del
derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia %eneralizada en los
ordenamientos ur!dicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes
los preceptos de car&cter ne%ativo.
• La estructura ló%ica de las normas. La norma ur!dica re%ula relaciones bilaterales, y en la
norma moral no hay m&s relación que la que pueda establecer el obli%ado consi%o mismo.
/odr!a obetarse que tambi'n hay derechos morales que se predican del individuo sin que se d'
su reconocimiento por nin%una norma ur!dica.
• La forma de imposición de las normas. Las normas morales ser!an las normas autónomas "es
el mismo sueto obli%ado a su cumplimiento# y las normas ur!dicas caracterizadas por la
heteronom!a "son producidas por personas aenas a la titularidad del deber que imponen. Este
criterio de distinción ha sido impu%nado desde dos perspectivas diferentesF
• /or una parte, las normas que componen la moral individual no son autónomas en el
sentido estricto de la expresión, puesto que las normas morales est&n sometidas a una serie de
condicionamientos ambientales "pautas de moral %eneralmente percibidas como correctas#
.ablamos pues de una autonom!a matizada.
• /or otro lado, se ha indicado que las normas ur!dicas no son absolutamente
heterónomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el
proceso de su creación, resultando muy dif!cil de ima%inar un ordenamiento ur!dico cuya
composición se muestre aena a las voluntades de sus destinatarios.
El criterio de distinción apuntado resultar!a v&lido si lo matiz&ramos convenientemente.
• La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye uno
de los criterios con mayor fundamento. =na visión simplista de este criterio es la que proponen
quienes identifican a las normas morales normas sin sanción en contraposición a las normas
ur!dicas. La %eneralidad de la doctrina entiende que tambi'n las normas morales disponen de
sanciones cuya presencia ase%ura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son
incluso m&s %raves que las sanciones ur!dicas. Las sanciones ur!dicas disponen de una
duración limitada "se extin%ue cuando se cumple el veredicto#, mientras que los sentimientos
de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duración indeterminada, pudiendo prolon%arse
ilimitadamente. $e ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sanción moral en su car&cter
interno que se contrapondr!a a la naturaleza externa de la sanción ur!dica, pero la realización
de actos externos puede producir la extinción de una sanción moral. La sanción ur!dica
resultar& externa en el sentido de que es eecutada por un ór%ano establecido al efecto por la
sociedad, mientras que la sanción moral es eecutada por el mismo individuo. ) pesar de su
car&cter aleatorio e indeterminado, la sanción moral resulta de aplicación m&s inmediata.
• La institucionalización del proceso de creación normativa. Las sanciones ur!dicas son
eecutadas por los ór%anos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no
requieren nin%una confi%uración institucional.
• La diversificación normativa. Tal vez sea el criterio m&s n!tido de distinción entre el derecho y
la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, as! que
el derecho presenta un espectro normativo mucho m&s amplio. )s! la moral incluir!a
exclusivamente re%las de conducta, a diferencia del derecho que inte%rar!a re%las de conducta,
de procedimiento y de or%anización.
5. Las relaciones entre el derecho y la moral.
$e reconoce que entre el derecho y la moral hay al%0n tipo de relación, pero esta se presenta
como una relación muy estrecha, ya que ambas contienen referencias rec!procas del uno sobre
el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre id'nticos campos de acción, aunque en
ocasiones se produce una coincidencia de re%ulación por parte de ambos órdenes normativos.
)s! pues el an&lisis de la relación entre el derecho y la moral podr& asumir la forma de relación
de coherencia "la solución a una misma situación resulta id'ntica# o de relación de conflicto
"cuando se producen diver%encias entre ambas re%ulaciones# La relación entre el derecho y la
moral individual se presentar& en la mayor!a de las ocasiones como una relación de tensión, ya
que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al un!sono con el
ordenamiento ur!dico. $in embar%o la relación entre derecho y la moral social deber!a ser una
relación de coherencia, pues se ha pensado incluso que sólo era aut'ntico derecho el derecho
le%!timo. 9on la eclosión del positivismo ur!dico como doctrina dominante asistimos a la
definitiva separación entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condición ur!dica
por haber sido dictadas con arre%lo al procedimiento que el propio derecho establece y no por
nin%una consideración moral. Es evidente la conveniencia de miti%ar las diver%encias entre el
derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el
derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podr!a
acarrear %raves consecuencias.
Tema I8. +erecho y usos sociales.
,. +elimitación conceptual de los usos sociales.
Duchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a
nin%0n imperativo "ni moral ni ur!dico# 9on esto me estoy refiriendo a los h&bitos. )l%unas de
estos h&bitos resultan indiferentes al &mbito normativo, otros en cambio, parecen reflear una
cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a trav's de la implantación de normas sociales.
/arece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no
normativos, y es que, cabe ima%inar a individuos neuróticamente obsesionados que se dicten
tales h&bitos para el meor desarrollo de su vida, y que se implantar!an sanciones "mal humor,
ansiedad...# si no los cumplieran. )s! resulta m&s oportuno hablar de usos individuales en vez
de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos "aunque no ofrezca dudas
el car&cter normativo de estos h&bitos# La expresión usos sociales puede ser entendida en una
doble acepción se%0n se refiera a h&bitos que la voluntad colectiva impone al individuo o
h&bitos que 'ste realiza en su esfera social. 6ada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido
de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión social.
/odr!amos identificar en los usos sociales las si%uientes caracter!sticasF
• $e reflean en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social
"directa o indirectamente#
• Traducen la obli%ación de realizar nuestros comportamientos con arre%lo al modelo que
pudi'ramos denominar habitual.
• $u ori%en normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone
el comportamiento en cuestión.
• La exi%encia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque
carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la
sanción.
• La frecuencia de su reiteración no %uarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso,
que depender& de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su contravención.
• La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo de
comportamiento prescrito.
• Los usos sociales presentan un &mbito de vi%encia variable, en función de la fuente
normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los %rupos sociales m&s
reducidos.
1. La calificación normativa de los usos sociales.
1.,. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector
normativo autónomo.
La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado pac!fica.
Entre las posturas que se han manifestado ne%ativamente al respecto destaca la de ;ior%io del
7ecchio para quien existen dos tipos de obli%acionesF
• =nilaterales o subetivasF La relación que establece que el individuo consi%o mismo
"acciones morales#
• :ilaterales u obetivasF que reflear!an una relación del sueto con al menos otro
individuo "relacionadas con el derecho#
Entiende que la 0nica razón que se puede es%rimir para atribuirle naturaleza autónoma es la
dificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del universo
normativo. El car&cter del uso social, leos de identificar una fi%ura normativa autónoma, da
cuenta de la efectiva observancia de la norma. $e presentar!an as! como normas efectivamente
acatadas por sus destinatarios. ;ustav <adbruch lle%ar& a la misma conclusión, aunque
mediante la identificación de tres valores fundamentales, bondad, usticia y belleza, que
constituir&n el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se
pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipot'tica autonom!a normativa de
los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes se%0n se trate de h&bitos ancestrales
"li%ados a la moral y el derecho# o de convicciones sociales de la 'poca. 4tra perspectiva ha
impu%nado la hipot'tica autonom!a de la normatividad de los usos sociales al si%nificar que la
obli%ación sólo puede ser entendida como obli%ación moral o ur!dica. Tambi'n desde otra
postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la
normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la
traducción directa de las m&s elevadas exi%encias 'ticas.
1.1 La cr!tica de las tesis ne%adoras de la autonom!a normativa de los usos sociales.
Estas ar%umentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las si%uientes premisasF
6o est& claro que la obli%ación moral ten%a en todo caso un car&cter obetivo, pues hay
tambi'n obli%aciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras
personas y viceversa. 6o hay por qu' excluir tampoco la posibilidad de que otros órdenes
normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello
perder su autonom!a. 6o est& tampoco claro que los convencionalismos sociales representen
una contradicción consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. 6o parece
tampoco que la apreciación al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema
de su hipot'tica autonom!a normativa. 6o hay razones para inferir que una hipot'tica
coincidencia con las obli%aciones ur!dicas eliminara la posibilidad de identificar una valoración
social independiente de la valoración ur!dica. Tampoco se pueden reducir las obli%aciones
derivadas de los usos sociales al %'nero de los deberes morales, porque esa ar%umentación
ser!a tambi'n aplicable a la obli%ación de obedecer las normas ur!dicas sin que ello supon%a la
desvirtuación del derecho como sector normativo autónomo.
*. Las l!neas de demarcación de los usos sociales frente a la moral y al derecho.
*.,. La distinción entre los usos sociales y la moral.
La distinción entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida.
Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional "lo que supone la imposibilidad
de la utilización de la fuerza para provocar la realización de la conducta sancionada# tanto a los
usos sociales como a la moral. La identificación de los usos sociales como pauta de
comportamiento dificulta cualquier intento de separación entre ambos sectores. La autonom!a
normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculación tan directa como la idea del bien
como la que es propia de la moral. ) diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de
conformidad interna del propio sueto con la conducta prescrita. $e presentan 'stos como
exi%encias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obli%ación moral,
'sta desplie%a toda su influencia sin l!mites espacioAtiempo. 3inalmente, la sanción derivada de
la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sueto, mientras que la sanción
que experimenta el tras%resor del uso social es decretada y eecutada por la colectividad.
*.1. La distinción entre los usos sociales y el derecho.
Duchos menos problemas plantea la distinción entre usos sociales y derecho. Es cierto que
existen al%unos puntos de contacto entre ambos órdenes normativos, pero parece admitirse en
la doctrina ur!dica el car&cter autónomo de los mismos. Estos son los elementos que
conforman la base de ese car&cter autónomoF
• La especificidad de la materia re%ulada. 9on ello se alude a la existencia de una especie
de adscripción natural de materias de los diferentes órdenes normativos. Esta tesis incurre en
el equ!voco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son
re%uladas por otro diferente. 6o tendr!a mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio de
distinción que provoca una contradicción entre la naturaleza y los datos que suministra la
experiencia.
• El ori%en de las normas. El ori%en de los usos sociales radicar!a en la sociedad mientras
que las re%las ur!dicas derivar!an del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender
que el Estado constituye la 0nica fuente de producción ur!dica. <esultar!a superable si se
a(adiera el matiz de que la idea del ori%en estatal se refiere la de una voluntad estatal. 2a no
resulta tan dif!cil de superar la cr!tica que destaca el olvido de distinción del derecho
consuetudinario como orden ur!dico de procedencia social.
• El %rado de pretensión de validez de las normas. Las normas ur!dicas comportar!an una
exi%encia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales
0nicamente constituir!an una invitación a que cada individuo acomodara su comportamiento
social al modelo que la colectividad considera m&s adecuado. La aceptación de un criterio
semeante podr!a privar de car&cter obli%atorio a los usos sociales.
• La estructura ló%ica de las normas. Los usos sociales establecer!an 0nicamente
obli%aciones "unilaterales#, mientras que el orden ur!dico reconocer!an tambi'n derechos o
facultades "bilaterales# 9uando se dice que los usos sociales no establecen derechos se quiere
expresar que no establecen facultades ur!dicas, olvidando que hay tambi'n derechos no
ur!dicos. )s! pues estos 0ltimos dispondr!an de un derecho correlativo, que ser!a ur!dicamente
ineecutable, porque no encontrar!a su ori%en en una re%la ur!dica, sino en un acuerdo de
voluntades. /ero la circunstancia de que un derecho no sea eecutable, no le hace perder su
condición de derecho.
• La forma de la manifestación. Los usos sociales emer%en en la sociedad de una manera
directa y espont&nea, sin la intervención de cueros intermedios a los que se asi%ne capacidad
normativa. Esta ar%umentación no toma en consideración al derecho consuetudinario, que se
manifiesta de manera directa y espont&nea sin que su ori%en dependa de nin%0n ór%ano
institucionalmente establecido "si ocurre con el derecho le%islativo y el cient!fico# En cualquier
caso, el superior nivel formal que ri%e el proceso de creación de normas ur!dicas en relación a
los usos sociales constituye uno de los m&s evidentes criterios de distinción entre ambos
órdenes.
• La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye
uno de los m&s contrastados criterios de distinción entre las normas ur!dicas y los usos
sociales. $e puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree
en la ausencia de sanción para la inobservancia de los usos sociales. 2 es que es obvio que la
realización de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicación de una
sanción %rav!sima por parte de la colectividad que puede lle%ar a la exclusión de un individuo
de su c!rculo social. 6o se puede por tanto instituir un criterio de distinción basado en la
%ravedad de la sanción. D&s sentido tiene la identificación del criterio de distinción en el %rado
de determinación de la sanción que vaya a ser infli%ida al tras%resor. El principio de se%uridad
ur!dica exi%e que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento ur!dico. $in
embar%o, la sanción que se ori%ina del quebrantamiento de un uso social resulta menos
previsible, ya que no se puede conocer que reacción tomar& cada miembro de la colectividad.
5. Las relaciones entre el derecho y los usos sociales.
La relación entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni
preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de re%ulación. )s! ser& el derecho
el que decidir& cu&les son los modelos de conducta que estime merecedores de su re%ulación,
constituyendo el resto el &mbito de los usos sociales. 6ada impide que haya conductas que
merezcan la re%ulación de ambos órdenes normativos. $e plantean dos opcionesF o una
coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. 6o hay razones para extender un
uicio ne%ativo a los ordenamientos ur!dicos que se separen de las soluciones que ofrecen los
usos sociales, de hecho los pro%resos de la vida social se han producido por la acción
renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales
constituyen buena prueba de la interacción que se da entre ambos órdenes normativos.
Tema 8. La teor!a de la norma ur!dica I.
,. 6ormas ur!dicas y decisiones ur!dicas.
El derecho se presenta como un fenómeno normativo pero Qqu' entendemos por normaR El
orden ur!dico se presenta inte%rado por una serie de decisiones que intentan responder a las
necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. )l%unas tratan de resolver un conflicto
espec!fico, que ya ha tenido lu%ar "decisiones udiciales# y otras se proponen una finalidad m&s
amplia intentando proporcionar la solución a una cate%or!a %eneral de problemas que pueden
plantearse en el futuro "decisiones le%islativas# Las primeras son dictadas por el uez, mientras
que las se%undas por el ór%ano ur!dico le%islador. La decisión le%islativa se muestra impotente
para prever todo el c0mulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuy'ndoles
soluciones satisfactorias. La decisión extrasistem&tica, de trata de una decisión ur!dica desde
la perspectiva del resultado que produce y aur!dica por el proceso de su producción. 2 es que
el ordenamiento ur!dico nace con la propia decisión extrasistem&tica. En cualquier caso, al ser
decisión fundante del orden ur!dico, se le reconoce pleno car&cter ur!dico. Es la denominada
constitución. 6o hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificación de estos tres tipos
de decisiones ur!dicas como normas ur!dicas.
1. La naturaleza de la norma ur!dica.
1.,. La teor!a imperativista.
1.,.,. El si%nificado de las tesis imperativistas.
.a resultado frecuente entre la doctrina ur!dica concebir a la norma ur!dica como un mandato
imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos
refieren modelos de comportamiento. La ló%ica del imperativismo de la norma ur!dica explica
que se haya comprendido la amenaza de sanción como un elemento inte%rante de la misma
"efectividad# ) la idea de imperatividad de la norma ur!dica no le ha resultado siempre
inherente la de la coacción. /odr!amos distin%uir dos formas de comprender la imperatividad de
la norma ur!dicaF la que atiende a la forma de expresión y al sentido directivo de conductas, y
la que centra su atención en la coacción. Los or!%enes de la teor!a imperativista se encuentran
en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al &mbito del positivismo
ur!dico. $e presentar& un planteamiento inte%ral de la imperatividad de la norma ur!dica
diversificado en dos vertientesF la de la necesidad "Iherin%# y la de la aleatoriedad de la norma
ur!dica "Thon#
1.,.1. La norma ur!dica como imperativo necesariamente coercitivo.
9reada por <udolf Iherin%, manifiesta que un imperativo sólo tiene sentido en boca de quien
puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ah! que la
naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podr!an dividirse en concretos y abstractos.
El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El
mundo est& re%ido por tres especies de imperativos abstractosF los del derecho, los de la moral
y los de las buenas costumbres. Iherin% los llamo imperativos sociales "todos tienen un fin
social# <econoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas ur!dicas,
aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de
imperativos. Iherin% lo resuelve ale%ando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma
imperativa, todas estas normas contienen aut'nticos imperativos diri%idos al uez. 6o quiere
decir que todas las órdenes de poder p0blico constituyan normas, pero si expresa de forma
fehaciente que las autoridades p0blicas son el aut'ntico destinatario de las normas ur!dicas.
1.,.*. La norma ur!dica como imperativo eventualmente coercitivo.
)u%ust Thon coincide con Iherin% en la caracterización de la norma ur!dica como un
imperativo, aunque se separa de 'ste en la consideración que le merece la coercibilidad de las
normas ur!dicas. Thon caracteriza a las consecuencias ur!dicas de la trans%resión de una
norma como la entrada en vi%or de nuevos imperativos o la p'rdida de vi%encia de imperativos
que hasta entonces la pose!an. $e pueden se%uir dos v!as, o eliminación de los imperativos del
orden ur!dico que prote%en al tras%resor de la misma forma que prote%en a toda la
colectividad, o el sur%imiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la trans%resión. La
semeanza entre las tesis termina cuando se determina que papel desarrolla la coacción en
cada una. /ara Thon, la coercibilidad de las normas ur!dicas constituye un elemento
condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la
existencia de la norma ur!dica. 9onstata que dentro del propio derecho interno hay normas
ur!dicas que no llevan apareada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la
sanción, y no por ello dean de ser normas o imperativos. /ara fundamentar la efectividad de
este tipo de mecanismos, recurre Thon a la noción de fuerza ideal de la voluntad de la
sociedad. +e ah! que no pueda considerarse a la coacción como un elemento esencial al
concepto derecho. Ssta teor!a recurre en el vicio de la recursividad.
1.,.5. La norma ur!dica como imperativo independiente.
)l mar%en de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes
diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresión
%ramatical con vistas a la propia identificación del imperativo. Tambi'n es com0n a la mayor
parte de ellas la consideración del imperativo como una expresión que requiere la concreción
unto al sueto que lo emana, de las condiciones que concurren en las personas a quienes va
destinado el imperativo. =na excepción a esta tendencia %eneral la constituye la teor!a de @arl
4livecrona. +istin%ue los imperativos independientes de las órdenes. El imperativo ser!a el
%'nero y las órdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo
diferenciadas entre s! por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una
voluntad identificable que lo dicte. Entiende @arl 4livecrona que el orden ur!dico est& inte%rado
por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin
embar%o no hay forma de identificar cu&l es la voluntad que se encuentra detr&s del dictado de
cada imperativo. En el caso de las leyes, abo%an por la voluntad que %oza de mayor aceptación
entre los ciudadanos. )dem&s, lo normal es que los parlamentarios desconozcan que es
exactamente lo que defienden y votando, teniendo %eneralmente una idea va%a del contenido
de la ley y de lo que ello supone. )s! que no puede decirse que un proyecto le%islativo
responda a la voluntad de los parlamentarios que lo han votado. $e%0n 4livecrona no parece
razonable concebir a la norma ur!dica como un imperativo que reflee una voluntad, y la
voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobación. $i
la cate%or!a de imperativos independientes no se identifica con la de la norma ur!dica, s!
constituye la estructura de esa norma. 6o puede prescribirse imperativamente al%o que no sea
conducta, pero rebate esto mostrando que cada una de las expresiones contenidas en
disposiciones ur!dicas puede ser traducida en t'rminos imperativos. )firma pues que no es
posible identificar norma ur!dica al%una que no presente la estructura del imperativo
independiente.
1.1. La teor!a antiimperativista de la norma ur!dica.
$on muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma ur!dica.
Las m&s relevantes sonF
1.1.,. La norma ur!dica como uicio hipot'tico.
@elsen elabora una teor!a de la norma ur!dica concibi'ndola como un uicio hipot'tico. $e%0n 'l
no es posible identificar a la norma ur!dica como imperativo porque le falta la relación
interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicar!an en dos
mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente. 9omo una entidad del deber
ser no puede ser %uiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de
imputación. Dientras el primero establece que a la producción de un acontecimiento le si%ue
una consecuencia, el principio de imputación nos dice que a la producción de la condición
prevista por el ordenamiento ur!dico le debe se%uir la consecuencia que el mismo establece.
+e aqu! deduce @elsen que la norma ur!dica no tiene car&cter prescriptivo, no nos dice como
debemos comportarnos, sino nos da un uicio hipot'tico de las consecuencias que derivan de no
eercer determinados comportamientos. @elsen cambiar& de rumbo en sus teor!as para realzar
el elemento voluntarista, que incorpora a la propia noción de norma ur!dica. La relativación
que van experimentando sus planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de
la norma ur!dica que tanto hab!a denostado anteriormente. $u tesis tendr& correcciones como
la que indica que la norma ur!dica no incorpora un uicio hipot'tico, sino dosF La sanción est&
condicionada por la acción del particular, y 'sta a su vez esta condicionada por el supuesto de
hecho "los motivos que le llevan a incumplir la norma.
1.1.1. La norma ur!dica como decisión "o predicción de la decisión# del uez.
$on notables las diferencias que median el an&lisis de cada uno de los inte%rantes de esta
corriente, pero todos ellos plantean como elemento com0n l vinculación entre la norma ur!dica
y la decisión con la que resuelve el uez las controversias que se le presentan. :enam!n
9ardozo propone una interpretación de la norma ur!dica como predicción de la decisión que
pueda tomar el ór%ano udicial. 6o cuestiona el si%nificado normativo de las leyes ni el papel
que desarrollan, pero condiciona su car&cter ur!dico a su efectiva capacidad de predecir el
sentido de las mismas. >erome 3ran? nie%a todo car&cter ur!dico a las predicciones que puedan
hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones udiciales, atribuy'ndoselo a 'stas
en exclusiva. @arl LleHellyn propone una tesis inte%radora de ambas doctrinas al admitir la
existencia de dos tipos de normas, las normas de papel "se ubican en los textos de las leyes y
en los comentarios que los analistas realizan sobre las mimas# y las normas efectivas "se
identifican con el contenido de las sentencias udiciales# ;iovanni Tarello parte de la distinción
entre texto y si%nificado, asumiendo la pluralidad de si%nificados que pueden atribuirse a cada
texto. +e ah! concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. $u
tesis supone un %iro de ,BCT con respecto a la relación entre la norma ur!dica y la
interpretación del derecho. Esta tesis no ha %ozado de %ran aceptación entre los analistas del
derecho.
1.1.*. La norma ur!dica como sentimiento colectivo.
$e propone aqu! una teor!a de la norma ur!dica inusual por su separación de las tesis
imperativistas, formalistas y udicialistas. El meollo del fenómeno ur!dico radica en las
actitudes de obediencia, respeto y veneración que provoca entre los miembros de la comunidad
ur!dica. La %eneralización de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento com0n
de obli%ación que explica el funcionamiento homo%'neo del orden ur!dico. En este contexto la
norma no ser!a otra cosa que una noción ideal. )s! estar!a fuera de lu%ar la caracterización
como normas ur!dicas de las expresiones lin%-!sticas contenidas en las leyes, en los
re%lamentos...
1.1.5. La norma ur!dica como punto de encuentro entre el realismo sicolo%ista y el realismo
conductista.
)lf <oss intento analizar la cuestión desde una s!ntesis entre estas dos doctrinas. /ara ello
aco%ió de cada una los elementos positivos. )sumió por tanto, del realismo sicolo%ista, que la
vi%encia de la norma depende del %rado de certeza de los Tribunales de >usticia, y del
conductista, la identificación del uez como miembro de una comunidad ur!dica en la que
predomina una determinada ideolo%!a normativa, de la que sus sentencias constituir!an
manifestaciones espec!ficas.
1.*. La teor!a de la coexistencia de normas ur!dicas de naturaleza diferente.
6o todas las normas ur!dicas tienen la misma naturaleza. )l%unas de ellas pueden reconocerse
como imperativos, otras se dedican a or%anizar el funcionamiento del orden ur!dico, e incluso
normas que permiten realizar comportamientos. $e distin%uen dentro del con%lomerado de
normas que confi%uran los ordenamientos ur!dicos dos %randes %ruposF las normas primarias
"prescribir!an la realización de comportamientos# y las normas secundarias "constituir!an un
punto ló%ico de apoyo de las primarias. +entro del %rupo de las normas primarias se
diferencian las re%las de reconocimiento, las re%las de cambio y las re%las de adudicación. Las
re%las de reconocimiento permiten identificar a una hipot'tica norma como norma inte%rante
del ordenamiento ur!dico. Las re%las de cambio permiten que un individuo o un conunto de
individuos puedan introducir nuevas re%las de conducta y modificar o eliminar las hasta
entonces existentes. Las re%las de adudicación se ocupan de precisar quienes son los
individuos y cual es el procedimiento para uz%ar si se han producido o no trans%resiones de los
modelos de conducta prescritos por las normas primarias. $e reconoce en esta medida la
combinación entre las re%las primarias de obli%ación y las secundarias como la medula de un
sistema ur!dico. $e presenta posteriormente una elaboración teórica con al%unas
modificaciones de inter's. )qu! ser&n normas secundarias las relativas a la producción de
normas. .abr!a tres tipos de normas diferentesF
• 6ormas sobre las fuentes ur!dicas que nos expresan cuales son los hechos a los que se
les reconoce el poder de producir normas pertenecientes al ordenamiento ur!dico.
• 6ormas que delimitan la validez de las normas del sistema en el espacio y en el tiempo.
• 6ormas relativas a la interpretación y aplicación de las normas inte%rantes del
ordenamiento ur!dico.
;re%orio robles sintetiza la estructura formal del derecho como un ente convencional inte%rado
por tres diferentes tipos de re%lasF
• <e%las ónticasF $e expresan a trav's del verbo ser. +efinir!an el ser del derecho
delimitando los elementos ónticos del sistema que ser!an el espacio ur!dico, el marco ur!dicoA
temporal, los suetos de derecho y las competencias de actuación ur!dica que corresponden a
cada uno de los suetos de derecho.
• <e%las procedimentalesF $e formulan por medio de la expresión tener que.
+eterminar!an como tiene que actuar el sueto derecho para que su acción pueda considerarse
ur!dica.
• <e%las deónticasF $e expresan con el verbo deber. 9ontienen una expresión de deber en
sentido estricto. $on las normas de conducta, las normas de decisión, las normas de eecución,
las normas permisivas y las re%las admonitivas.
1.5. La incidencia de la perspectiva de an&lisis en la determinación de la naturaleza de la norma
ur!dica.
La riqueza y variedad de normas que componen los diferentes ordenamientos ur!dicos excluye
la identificación de un tipo normativo 0nico. =n orden ur!dico que se propon%a la re%ulación de
la vida social llevar& impl!cita una serie de condiciones diri%idas a que la vida se desarrolle de
un modo determinado. /odr!amos hablar de una naturaleza directiva de la norma ur!dica,
directamente detectable en las normas de conducta e indirectamente en los dem&s tipos de
normas ur!dicas. Entendidas as! las cosas perder!an todo su si%nificado imperativo, aunque no
su sentido directivo, las normas ur!dicas que no respondieran al modelo de las normas de
conducta. /or otro lado, la respuesta a la pre%unta relativa a la naturaleza de la norma ur!dica
de conducta depender& del punto de vista que se haya de asumir al analizar el asuntoF
• Puienes contemplan a la norma ur!dica desde la perspectiva del autor de la prescripción
la interpretar&n como un imperativo. /ara ellos el ordenamiento ur!dico estar& compuesto por
normas imperativas "las normas de conducta# y normas no imperativas "el resto de las normas
ur!dicas#
• Los que atienden a la expresión lin%-!stica que refiere la norma ur!dica la ver&n como
un uicio hipot'tico.
• Puienes centran su atención en el comportamiento social que provoca la existencia de la
expresión lin%-!stica que refiere la norma ur!dica de conducta la entender&n como un potente
motor de la acción social y como un instrumento adecuado para el control de las actividades
individuales.
• Los que analizan la naturaleza de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva del
receptor del mensae la interpretar&n como un motivo o est!mulo para la acción. El fenómeno
ur!dico se interpretar& como una amal%ama de respuestas, en ocasiones descoordinadas, ante
la acción de ciertos est!mulos sobre las conciencias de los individuos.
9ualquiera de estas interpretaciones resulta correcta porque i%ualmente adecuados son los
puntos de vista desde los que se procede a su comprensión, lo que no es correcto es pretender
la adopción simult&nea de perspectivas diferentes, ya que 'stas se presentan incompatibles
entre s!.
Tema 8I. La teor!a de la norma ur!dica II.
,. La estructura de la norma ur!dica.
• La solución tradicional al problema de la estructura de la norma ur!dica.
) cada una de las interpretaciones de la norma ur!dica le corresponde una estructura
diferente. Los an&lisis que los uristas dedican a esta cuestión hacen caso omiso de esta
diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular que se traducir!a en el
desarrollo de las si%uientes opcionesF
• )0n reconociendo que el ordenamiento ur!dico est& compuesto por diferentes normas,
sólo se contempla en relación al tema de la estructura de la norma ur!dica a las normas de
conducta.
• $e examina la estructura de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva de quien
contempla en clave descriptiva el enunciado lin%-!stico que refiere a la norma ur!dica.
Es muy com0n que los an&lisis de los teóricos diri%idos a desentra(ar la estructura de la norma
ur!dica contemplen en exclusiva a la norma ur!dica de conducta, identificando en la misma
una condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que
dicho presupuesto de hecho se d'. )s! se reconoce la tesis @elseniana, cuya sin%ularidad radica
en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto f&ctico. 6o dea de ser
consciente, @elsen de la existencia de normas ur!dicas que no contemplan la imposición de una
sanción. /ara salva%uardar la armon!a de su teor!a elabora la distinción entre normas ur!dicas
independientes "contemplan la imposición de sanciones# y dependientes "no contemplan la
imposición de sanciones# localizando que se da entre ellas el elemento determinante del
car&cter coactivo del derecho. .ans @elsen atribuye a la distinción entre normas primarias y
normas secundarias que constituye una inversión de los t'rminos en que viene siendo
entendida por la %eneralidad de la doctrina ur!dica. Entiende @elsen que el enunciado
normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentesF el que instituye
el presupuesto de hecho y el que instituye la sanción. <econoce como norma primaria a la que
prescribe la imposición de la sanción, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta
reducida a la condición de norma secundaria. 6o es su concepto de derecho, sino la ló%ica de
su ar%umentación la que deslumbra a los analistas del fenómeno ur!dico. Duchos uristas que
definen a la norma ur!dica como imperativo y no como un uicio hipot'tico procedan al estudio
de la estructura de la norma ur!dica distin%uiendo los dos elementos que inte%ran el uicio
hipot'ticoF el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las normas ur!dicas tienen un ori%en
social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propósito con que fue dictada la norma
coincida con los efectos que 'sta realiza sobre sus destinatarios. .ay ocasiones en que el
enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que inspiró su incorporación al
conunto de enunciados normativos de un determinado sistema ur!dico. +e ah! que parezca
m&s provechoso la adopción de la perspectiva del receptor del enunciado normativo.
,.1. Estructura de la norma ur!dica y funciones del len%uae.
6orberto :obbio desde la perspectiva del emisor, distin%ue tres funciones fundamentales del
len%uaeF
• 3unción descriptivaF Tiene por obeto la transmisión de informaciones.
• 3unción expresivaF .ace participar a otros de un sentimiento especial.
• 3unción prescriptivaF :usca provocar por medio de órdenes un determinado
comportamiento de al%uien.
/attaro distin%ue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del len%uaeF
• 3unción sem&nticoArepresentativaF Evoca en los destinatarios im&%enes y conceptos
permiti'ndoles representarse una realidad. )unque tiene en com0n con la función descriptiva el
hecho de nos transmite conocimientos, la sem&nticoArepresentativa provoca en nosotros una
sensación de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca la creencia en los
datos que proporciona la información que recibimos. La se%unda tiene a la primera como
presupuesto necesario, puesto que para lle%ar a creer al%o es preciso que lo representemos
mentalmente.
• La función preceptivaF )ct0a sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. Tambi'n conlleva a
la función sem&nticoArepresentativa como presupuesto necesario.
• La función emotivaF )ct0a sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. +iferencia
/attaro a la función emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que
se suscitan en el receptor, mientras la se%unda reflea los sentimientos del emisor, los cuales no
siempre coinciden con aquellos. Esta función no tiene a la sem&nticoArepresentativa como
presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual.
• La función sintom&ticaF 6os hace creer. ) pesar de esto hay manifiestas diferencias
entre esta función y la descriptiva. 2 es que en esta función derivamos creencias a partir de la
consideración del uso lin%-!stico que adopta el emisor.
La circunstancia de que quede en manos del receptor la asimilación de las expresiones
lin%-!sticas en una u otra de las funciones las hace imprevisibles. Esto no quiere decir que no
puedan obtenerse indicios de probabilidad de que se trate de una u otra función sobre la base
de las caracter!sticas formales y %ramaticales que presenta el enunciado lin%-!stica. Tales
caracter!sticas se conocen como esp!as de la función. 6o quiere ello decir que las ideas que
tales indicios su%ieren se ten%an que cumplir inexorablemente. /odremos hablar de
expresiones idóneas para ser recibidas tanto en función descriptiva como prescriptiva. El
ordenamiento ur!dico est& lleno de expresiones de ambos tipos. La idoneidad para la recepción
de la expresión lin%-!stica en una u otra función no depende exclusivamente de la forma
%ramatical del enunciado, tambi'n influye el estado de &nimo que en el momento ten%a el
receptor y el contexto situacional que rodea a la persona del receptor en el momento de recibir
el mensae. Este tipo de disposiciones ur!dicas que refieren enunciados descriptivos pueden
desarrollar tambi'n una función sintom&tica sobre los miembros de la comunidad ur!dica
correspondiente. +ichos miembros respetan por lo %eneral la voluntad del le%islador,
asumiendo su racionalidad como elemento determinante del sentimiento de obli%atoriedad que
experimentamos con respecto al derecho. La estructura de la norma ur!dica variar& en función
de dos tipos normativos que hemos identificado. )s!, la estructura de las normas ur!dicas de
conducta ser&F
• El enunciado lin%-!stico realizado en forma prescriptiva.
• La recepción del enunciado lin%-!stico en función sem&nticaA representativa.
• La recepción del enunciado lin%-!stico en función preceptiva.
Dientras que la estructura de las normas ur!dicas que no son de conducta ser&F
• Enunciado lin%-!stico realizado en forma descriptiva.
• <ecepción del enunciado lin%-!stico en función sem&nticaArepresentativa.
• <ecepción del enunciado lin%-!stico en función sintom&tica.
• <ecepción indirecta del enunciado lin%-!stico en función preceptiva.
• Tipolo%!a de las normas ur!dicas.
9riterios de clasificación de las normas ur!dicasF
• /or su estructuraF
A 9ompletasF Inte%rar!an un modelo de conducta y su consecuencia.
A IncompletasF 9arecer!an de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas
con vistas a la inte%ración de una unidad normativa completa.
Este criterio supondr!a expulsar del mundo de las normas completas a todo el compleo
normativo que re%ula la or%anización de los poderes p0blicos y del propio funcionamiento del
derecho. D&s apropiado parece el razonamiento de @elsen, que denominó a las completas como
normas compuestas y a las incompletas como simples. )s! las normas ur!dicas de conducta se
dividir!an a su vez enF
• 6ormas ur!dicas preceptivasF Tienen por obeto la imposición de un deber de hacer
al%o.
• 6ormas ur!dicas prohibitivasF Tienen por obeto la interdicción de una posibilidad de
hacer al%o.
• 6ormas ur!dicas permisivasF Tienen por obeto la atribución de un permiso de actuación
a un sueto o a una cate%or!a de suetos.
• /or su contenidoF /arte de la utilidad de la división del derecho en sectores %lobales y ramas
parciales. )s! se distin%uen las normas de derecho p0blico y derecho privado.
• /or su modo de producciónF
• 6ormas de derecho escritoF $e producen con arre%lo al criterio requerido en cada caso
para su entrada en vi%or.
• 6ormas consuetudinariasF $e producen cuando la continuada reiteración de ciertas
formas de conducta les dota de si%nificado directivo de conductas futuras.
• 6ormas urisprudencialesF Las dictan los tribunales de usticia en sus resoluciones.
.ay autores que identifican a un cuarto %rupo, las normas de derecho cient!fico, inte%radas por
los distintos si%nificados que los analistas del derecho atribuyen a los textos ur!dicos.
• /or su &mbito espacial de vi%enciaF
• 6ormas ur!dicas %eneralesF <i%en en todo el territorio.
• 6ormas ur!dicas territorialesF <i%en en un se%mento territorial determinado
• /or su &mbito temporal de vi%enciaF
• 6ormas ur!dicas de vi%encia determinadaF $e dictan para re%ir en un espacio temporal
concreto cuyo t'rmino viene determinado de antemano.
• 6ormas ur!dicas de vi%encia indeterminadaF $e dictan para re%ir sin un l!mite temporal
preciso.
• /or su extensiónF
• 6ormas %eneralesF )fectan a todos los miembros de la comunidad ur!dica en %eneral.
• 6ormas individualesF )fectan a determinados individuos que son expresamente
contemplados por la norma ur!dica.
$e da el caso de al%unas normas que sólo afectan a los individuos que est'n en una
circunstancia determinada. Sstas no son ni %enerales, ni individuales. $e la conoce como norma
%eneral particularizada.
• /or el sistema ur!dico en el que se inte%ranF
Las normas ur!dicas no se presentan aisladas, sino inte%radas en un determinado sistema. La
pertenencia de las normas a uno u otro sistema ur!dico se delimita en función de la posibilidad
de referencia con las de superior erarqu!a de cada sistema. )qu! se dividir!an en internas o
externas al sistema ur!dico propio de la persona que establece la distinción. Es posible que
varios sistemas ur!dicos diferentes adopten normas comunes. ) estas se las conoce bao la
denominación de derecho uniforme.
Tema 8II. La teor!a del sistema ur!dico I.
,. Las acepciones del sistema ur!dico.
La noción de norma no puede suministrarnos una idea completa del si%nificado de realidad
ur!dica. El derecho representa una determinada ordenación de normas que lo inte%ran. $e dice
que el derecho se manifiesta como sistema "sistema ur!dico# La expresión sistema ur!dico
puede ser usada en multitud de acepciones. Las m&s representativas son sieteF
• )tiende al centro de imputación al que cabe atribuir la emisión de los enunciados
normativos. $e entiende por sistema ur!dico al conunto de las normas que derivan de una
misma fuente de producción.
• $e fia en el receptor de los enunciados normativos. $e considera sistema al conunto de las
normas ur!dicas que un determinado individuo estima obli%atorias para s! mismo.
• /arte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. )s! inte%rar!an un
sistema todas las normas ur!dicas que resultan formalmente derivables de una determinada
norma, que se considera superior.
• $e atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En
este caso inte%rar!an un sistema todas las normas ur!dicas que resultan materialmente
derivables de una determinada norma, que se considera superior.
• )lude a la proyección de las normas que inte%ran el sistema sobre una misma intuición.
9ompondr!an pues un sistema ur!dico todas las normas que confluyen en la re%ulación de
determinada institución.
• )tiende a la interpretación de los enunciados normativos por parte de los ór%anos que tienen
formalmente encomendada la realización de semeante función. Inte%rar!an un sistema ur!dico
el conunto de atribuciones de si%nificado realizadas sobre la base del principio de unidad de
sentido a diferentes enunciados normativos que ri%en determinada comunidad ur!dica.
• $e utiliza la expresión sistema ur!dico para desi%nar a un %rupo de ordenamientos ur!dicos
a los que se reconoce similitud de caracteres.
1. Los sistemas ur!dicos del civil laH y del common laH.
En la acepción U se utiliza la expresión sistema ur!dico para diferenciar el sistema continental
"civil laH# del sistema an%losaón "common laH#. El primero inspira en %eneral a los
ordenamientos ur!dicos de los pa!ses del continente europeo y de Latinoam'rica. El se%undo a
In%laterra, Estados =nidos, India, 9anad&... <esponden a un modo bastante distinto de
concebir el derecho. En los pa!ses del sistema ur!dico continental el derecho adopta una
confi%uración preferentemente le%islativa, mientras que en los otros el derecho adopta la forma
de derecho udicial. La doctrina del precedente udicial asume dos manifestaciones diferentesF
• 4bli%ación de los ueces de se%uir la doctrina de otros tribunales que ocupan un ran%o
m&s elevado en la estructura udicial.
• +eber de los ueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones udiciales que ellos
mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores.
6os hallamos ante dos culturas ur!dicas distintas lo que ten!a que incidir en la incorporación de
modelos diversos de formación de los uristas. En los pa!ses del common laH la formación de
los uristas se caracteriza por la preponderante atención que se dedica a las decisiones
udiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los ras%os definitorios
de los pa!ses del civil laH. ) pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las
0ltimas d'cadas un proceso de conver%encia entre ambos sistemas ur!dicos. Esto se debe aF
• Dayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia fórmulas que
permitan la introducción de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos.
• 6ecesidad que viene experimentando el orden ur!dico de responder al ritmo verti%inoso
de la vida social con la previsión de normativas espec!ficas para sectores ur!dicos que no
pueden contar con una tradición suficientemente consolidada.
• /ro%resiva internacionalización del fenómeno ur!dico.
• El ordenamiento ur!dico como sistema ur!dico.
El sentido que adquiere la expresión sistema ur!dico en sus acepciones * y 5 es el que m&s nos
interesa en este momento. 6o puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. $e
puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. La adopción de una
perspectiva %eneral que permitiera la visión del derecho como un conunto or%anizado de
normas dotado de una unidad esencial se presentar& a principios de nuestro si%lo. @elsen
realiza una distinción entreF
• 4rdenamientos est&ticosF <esponder!an a la acepción 5 de la expresión. Es t!pico de los
ordenamientos morales "solo incorpora normas de conducta#
• 4rdenamientos din&micosF <esponder!an al modelo descrito en la acepción * de la
expresión sistema ur!dico. Es el t!pico de los ordenamientos ur!dicos "contempla normas de
conducta y normas de or%anización#
)un cuando tiene razón @elsen al expresar que lo que da sentido a un ordenamiento ur!dico es
la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vi%or de
todas las normas que aspiren a incorporarse al sistema, la consideración de que los diferentes
sistemas ur!dicos nacionales suelen incorporar en el texto constitucional un determinado
contenido axioló%ico o material nos sit0a frente a un problema dif!cil ante el que en sólo caben
dos posibilidadesF
• Dantenemos a la teor!a del ordenamiento ur!dico en los t'rminos en que la expone
@elsen, lo que nos conducir!a a una situación de atribuir distinto fundante a dos enunciados
normativos situados en el mismo nivel er&rquico.
• )brazar una tesis inte%radora que asumiera a los distintos enunciados normativos que
componen el texto constitucional como norma fundante de los dem&s, lo que nos emplazar!a
ante el absurdo de reconocer a una norma de conducta valor identificatorio de las normas que
inte%ran el sistema ur!dico.
Esta dificultad se relativiza si tomamos conciencia exacta del problema que est& en ue%o, que
es el de la explicación de la unidad del ordenamiento ur!dico. Esto resulta limitado en sus
pretensiones, ya que aspira a describir las condiciones que permiten diferenciar a los
ordenamientos ur!dicos y reconocerlos como unidades que en%loban conuntos de normas que
disponen de un punto de referencia com0n.
• La unidad del ordenamiento ur!dico.
5.,. La 9onstitución como presupuesto del principio de unidad del ordenamiento ur!dico.
El problema de la unidad del ordenamiento ur!dico se disuelve en la constatación de la
presencia de una norma ur!dica superior que incorpora un principio de adscripción y de
exclusión de las normas ur!dicas del sistema. Esa norma superior es la 9onstitución,
considerada as! como una ley de ran%o superior. +istin%uir!amos as! una doble operatividad de
la 9onstitución como norma fundante de las normas del sistemaF
• 4peratividad formal, que se traduce en la plasmación del procedimiento formal para la
entrada en vi%or de las normas ur!dicas y su eventual desaparición del sistema ur!dico.
• 4peratividad materialF $e traduce en la plasmación de una serie de valores y principios
materiales a los que debe austarse el contenido de las normas del sistema si no quieren correr
el ries%o de ser expulsadas del mismo.
/uestos en la disyuntiva de la opción por la tesis formalista pura, o la fórmula inte%radora,
aplicar!amos una conver%encia de ambas. En al%0n sentido, el tipo est&tico y el tipo din&mico
de ordenamiento se presentan como alternativas no necesariamente excluyentes.
5.1. =nidad del ordenamiento ur!dico y principio de erarqu!a normativa.
5.1., El si%nificado del principio de erarqu!a normativa.
La referencia a la norma superior lleva apareada la idea de erarqu!a normativa, la
estructuración del sistema ur!dico como un conunto de normas diferente ran%o formal. $e
suele representar esta idea utilizando la met&fora de la pir&mide normativa. $e se(ala que la
pir&mide tendr!a como v'rtice a la 9onstitución, de la que derivar!an las leyes y dem&s normas
ur!dicas hasta lle%ar a la base, que estar!a conformada por los distintos actos de eecución del
orden ur!dico. Los diferentes planos del ordenamiento ur!dico estar!an ocupados por conuntos
de normas del mismo ran%o formal, hablar!amos as! de planos superiores y planos inferiores
del ordenamiento ur!dico. 9onforme a esta tesis todas las normas que componen el
ordenamiento ur!dico resultar!an a la vez eecutivas "de las normas de superior nivel
er&rquico# y productivas "de las normas inferiores#, excepto la 9onstitución, que sólo ser!a
productiva, y las normas que ocupan la base de la pir&mide, que estar!an limitadas a una
función eecutiva. Esta interpretación de @elsen debe ser matizada. 2 es que no todas las
normas incorporan criterios de producción de las normas inferiores, por m&s que no puedan
estas vulnerar el contenido de aqu'llas. $e presenta el caso de re%lamentos que constituyen
una aplicación directa de la 9onstitución. +e ah! que parezca m&s razonable precisar que el
concepto de superioridad er&rquico normativa incorpora la idea de producción de las normas
inferiores.
5.1.1. La costumbre ur!dica frente a la ló%ica del principio de erarqu!a normativa.
=n problema espec!fico plantea la ubicación de la costumbre en el marco de una construcción
escalonada o er&rquica del ordenamiento ur!dico, toda vez que e la supone producida por el
transcurso del tiempo y por la reiteración de conductas de caracter!sticas similares $in
embar%o, la costumbre ur!dicamente relevante constituye un acto de eecución de una norma
superior, la que establece las condiciones necesarias para que una simple repetición de
comportamiento pueda lle%ar a constituir derecho aplicable. $i consideramos al derecho como
una formulación del deber ser, no nos puede extra(ar que se produzcan supuestos de
trans%resión del esquema er&rquico dise(ado por la norma fundamental. En 'l la costumbre
contin0a ocupando un papel subordinado a lo que las normas superiores establezcan. Las
dificultades de encae en la consideración del ordenamiento ur!dico como conunto de normas
ordenadas er&rquicamente que presenta la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que
la institución de ordenamientos ur!dicos se produce sobre la base de dos t'cnicas diferentesF
• La recepción de las normasF Es utilizada para dar aco%ida a normas provenientes de
otros ordenamientos diferentes o para elevar a la cate%or!a de norma ur!dica a una pauta
uniforme de comportamiento.
• La dele%ación del poder para producir normas ur!dicasF Es usada para paliar la
imposibilidad de prever la solución a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo
capacidad de producción de normas a otros poderes diferentes del poder supremo que instituye
el sistema ur!dico.
+e ah! que no quepa estimar a la consideración de la costumbre como fuente del derecho como
un fenómeno que quiebre la din&mica del principio de normativa.
5.*. Las funciones de la 9onstitución en la perspectiva de la unidad del ordenamiento ur!dico.
6os encontramos ante un sistema cuando podemos identificar una norma superior que
constituya el punto de referencia de las diversas normas que lo inte%ran. La aplicación de este
mismo criterio nos permitir& deslindar a unos sistemas ur!dicos de otros. 9onforme a esta
interpretación, los Estados nacionales constituir&n sistemas ur!dicos diferenciados. Esta
comunicación entre la or%anización pol!tica y la or%anización ur!dica no hace m&s que poner de
relieve la naturaleza decisional de las normas ur!dicas que adquiere inequ!voca si%nificación
pol!tica. /uede presentarse el caso de una instauración de normas constitucionales que no
provoquen la desaparición absoluta del orden ur!dico precedente. La explicación de esto se
encuentra en la necesidad de la sociedad de disponer de un conunto de normas para la
re%ulación de sus conflictos e intereses. En estas situaciones el ordenamiento ur!dico act0a de
la si%uiente maneraF se entiende que las normas del vieo orden ur!dico son aceptadas por el
nuevo mientras no se dero%uen expresamente. /uede incluso que haya normas que sean
asumidas sin problemas por el nuevo sistema ur!dico. 2 es que por m&s que los ordenamientos
ur!dicos puedan constituir unidades netamente diferenciadas, ello no excluye que puedan
disponer de elementos normativos comunes. En este sentido la 9onstitución desempe(a una
doble función en relación al principio de unidad del ordenamiento ur!dicoF
• /ermite reducir a una unidad a todas las normas que lo componen.
• 9onstituye el criterio para la identificación de los sistemas ur!dicos como unidades
diferenciadas del resto de los sistemas ur!dicos.
Tema 8III. La teor!a del sistema ur!dico II. La coherencia del ordenamiento ur!dico.
,. El car&cter ideal del principio de coherencia del ordenamiento ur!dico.
La idea de sistema ur!dico viene a poner el acento precisamente sobre la relación ordenada,
coherente, que %uardan las normas entre s!. /ero constantemente contemplamos situaciones
re%uladas por dos o m&s normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones
diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento
ur!dico en toda su extensión "la aplicación de una norma comporta la inobservancia de otra# La
denominada interpretación sistem&tica del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a
todo el conunto de normas que componen el ordenamiento. $e prescribe en definitiva que se
aplique el derecho desde la perspectiva %lobal del mismo. Las cosas resultan bastante m&s
compleas.
1. Las antinomias ur!dicas.
1.,. La noción de antinomia ur!dica.
Entenderemos que se produce una antinomia cuando dos normas del ordenamiento, con
id'ntico &mbito de validez, entran en conflicto. $e considerar!a as! a los casos en que son varias
normas en conflicto como supuestos de concurrencia de antinomias. La antinomia ur!dica
requiere la presencia de los si%uientes requisitosF
• +os normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento ur!dicoF Este concepto
presupone un problema interno del sistema ur!dico y no una colisión de sistemas.
• Pue las normas ten%an un &mbito de validez id'nticoF El &mbito de validez debe ser el
mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material.
• =n conflicto entre las normasF Es necesaria una contradicción entre las dos normas. Las
caracter!sticas que pueda tener el conflicto dar&n lu%ar a las diferentes especies de antinomias
que se pueden reconocer en derecho.
1.1. 9lasificación de las antinomias ur!dicas.
$e acostumbra a distin%uir las antinomias ur!dicas en sentido propio "expresan una
contradicción de contenidos normativos# de las denominadas impropias "atienden a otras
condiciones que rodean al contenido normativo# +entro de las antinomias impropias,
anta%onismos normativos que no lle%an a constituir antinomias ur!dicas en sentido estricto se
pueden distin%uirF
• )ntinomias axioló%icasF $e producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de
normas ur!dicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. )unque no sean antinomias
ur!dicas, lo normal es que den lu%ar a un desarrollo normativo que produzca normas
incompatibles, que terminen derivando en aut'nticas antinomias ur!dicas.
• )ntinomias de valoraciónF $e producen cuando media un desfase de atribución entre la
entidad del bien prote%ido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa
correspondiente. $e habla aqu! no de antinomia ur!dica, sino de re%ulación ur!dica inusta.
)mbas constituyen desfases y es necesario corre%irlas, pero no se debe confundir dos
situaciones cuya necesidad de corrección responde a exi%encias distintasF el orden en un caso,
y la usticia en el otro.
• )ntinomias teleoló%icasF ;eneradas por la contradicción entre la norma instrumental para la
consecución de un determinado fin y la que prescribe la obtención del propio fin, de tal modo
que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del cumplimiento de la se%unda.
$e habla aqu! de inadecuación de la primera en relación al obetivo determinado por la
se%unda. Esta inadecuación tambi'n necesita ser corre%ida.
$in embar%o la clasificación m&s afortunada de antinomias es la que distin%ue los si%uientes
tipos de conflictos normativosF
• 9onflictos normativos bilaterales y unilateralesF Los primeros se producen cuando la
observancia de cualquiera de las dos normas comporta la trans%resión de la otra. Los se%undos
cuando la observancia de una de las normas conlleva la trans%resión de la otra, pero no se da
la situación inversa.
• 9onflictos normativos totales y parcialesF Los primeros se dan cuando el cumplimiento de
una de las normas conlleva la vulneración total de la otra. Los se%undos cuando la observancia
de una de las normas sólo %enera la vulneración parcial de la otra.
• 9onflictos normativos necesarios y posiblesF Los primeros se producen cuando la
inobservancia de una de las normas ur!dicas implica necesariamente la violación de la otra. Los
se%undos cuando 0nicamente implican la posibilidad de la trans%resión de la otra.
6o existe nin%0n tipo de vinculación necesaria entre los caracteres de los conflictos normativos.
1.*. Los criterios de resolución de las antinomias ur!dicas.
La presencia de antinomias ur!dicas constituye una patolo%!a de los sistemas ur!dicos que
exi%e la habilitación de procedimientos eficaces para su resolución. Estos criterios se han
venido reconociendo a nivel doctrinal y urisprudencialF
• El criterio er&rquicoF 7iene a se(alar que cuando se d' una antinomia entre dos normas de
un mismo ordenamiento ur!dico debe prevalecer la de ran%o er&rquico superior. Este criterio
viene expresamente reconocido por la constitución Espa(ola.
• El criterio cronoló%icoF Indica que en caso de contradicción entre dos normas del mismo
ordenamiento ur!dico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. 9onstituye una
consecuencia directa del car&cter din&mico del derecho.
• El criterio de especialidadF 9omporta la aplicación de la norma especial sobre la %eneral en el
caso de contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento ur!dico. La razón de ser de
las normas especiales radica en la consideración del mayor %rado de usticia que se puede
alcanzar a trav's de una re%ulación ur!dica que ten%a presente las peculiaridades personales
materiales o espaciales que puedan concurrir en el caso. $in embar%o este sentido se presenta
desnaturalizado cuando las normas especiales se usan para vehicular situaciones de privile%io
que carecen de ustificación un orden democr&tico e i%ualitario.
• El criterio de competenciaF /rev' la aplicación prioritaria de una norma ur!dica que entre en
conflicto con otra cuando el propio sistema ur!dico ha determinado la competencia de tal
norma para la re%ulación del problema en cuestión o del %'nero de problemas en que se ubique
el mismo. $u fundamento radica en la eficacia y racionalidad en la distribución de las funciones
que asume el sistema ur!dico.
Es habitual identificar al criterio de competencia como una forma espec!fica del criterio de
especialidad. $in embar%o aunque sus puntos de contacto con el criterio de especialidad son
evidentes, parece razonable reconocerle plena autonom!a al criterio de competencia, pues va a
manifestar una operatividad en los supuestos de colisión de criterios bastante diferente a la que
se reconoce al criterio de especialidad.
1.5. Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas.
Tienen lu%ar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando
dos o m&s criterios de solución que llevan a soluciones distintas. 6o puede decirse que este tipo
de cuestiones hayan merecido en todos los casos un respuesta uniforme por parte de los
ueces, pero pueden se(alarse al%unas tendencias %enerales. $e reconoce por eemplo que
cuando un conflicto se produzca entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros tres
el primero prevalezca. $i se da entre el criterio er&rquico y el criterio cronoló%ico prevalece la
aplicación del primero. Dayores problemas plantea la colisión entre el criterio cronoló%ico y el
de especialidad. En estos casos los ueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas
hay que entender que la opción preferente por el criterio que conduce a la solución m&s usta
constituye una exi%encia indero%able del propio ordenamiento ur!dico. $e complican a0n m&s
cuando es el criterio er&rquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas
sur%en cuando la aplicación del criterio de especialidad proporciona una solución m&s adecuada
y usta. 6o hay una l!nea udicial establecida, aunque el presti%io que ha adquirido el criterio de
la erarqu!a normativa y su mayor facilidad de aplicación hacen que muchas veces termine
imponi'ndose sobre el de especialidad. =n supuesto particular se presenta cuando es imposible
la aplicación de al%unos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo.
Este es un supuesto mucho m&s habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre
decisión del uez que habilitar& un criterio propio "el que proporcione una solución m&s usta#
Tema 8I7. La teor!a del sistema ur!dico III. La plenitud del ordenamiento ur!dico.
,. El si%nificado del principio de plenitud del ordenamiento ur!dicoF los elementos de las
la%unas ur!dicas.
Pue el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene la%unas. /or el contrario, diremos
que es incompleto o la%unoso cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia ur!dica
no contemplados por el derecho. Los elementos de las la%unas ur!dicas sonF
• La existencia de un problema de relevancia ur!dicaF 6o basta que se de un problema social
no re%ulado por el orden ur!dico para que se entienda que este es incompleto, sino que se
requiere que el problema sea de !ndole ur!dica. 6o hay re%la definida para poder determinar en
qu' casos estamos ante una la%una ur!dica, y es que lo que en el fondo est& en ue%o es el
problema de la distinción entre derecho y los usos sociales. +e ah! la necesidad de plantear el
problema de la plenitud del ordenamiento ur!dico en relación a las convicciones y creencias
sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia
social como para hacerlas merecedoras de una re%ulación ur!dica espec!fica. $e le reconoce
como 0nico criterio v&lido para la determinación de la plenitud o falta de ella del ordenamiento
ur!dico.
• La falta de re%ulación ur!dicaF /ara que pueda identificarse una la%una ur!dica es necesario
que no pueda detectarse en el ordenamiento ur!dico una norma que re%ule el problema
planteado. El concepto de inexistencia de re%ulación ur!dica no debe, confundirse con el de
re%ulación ur!dica inusta, plural o indeterminadaF
• <e%ulación ur!dica inustaF 4curre cuando el ór%ano encar%ado de resolver el problema
encuentra en el ordenamiento ur!dico una solución que contradice su criterio de usticia. Esto
lleva apareado la exi%encia de su modificación.
• <e%ulación ur!dica pluralF 9omo bien sabemos, con esto nos referimos a las antinomias.
• <e%ulación ur!dica indeterminadaF 9uando una orden hace depender ciertos factores a
nociones muy ambi%uas. Esto sit0a al ciudadano en una posición de incertidumbre y al ór%ano
udicial en una postura incómoda al tener que concretar 'l mismo el contenido de expresiones
de si%nificado impreciso. 6o ser la puede considerar la%unas ur!dicas porque hay dispuesta una
solución para aplicar el problema, otra cosa es que el uez ten%a que incorporar la atribución
del contenido de tales nociones. ) diferencia de los dos anteriores, este uso constituye una
t'cnica correcta que permite al ór%ano decisor atender a las particularidades de cada situación,
posibilitando una decisión ur!dica acertada y usta.
La plenitud constituye una exi%encia de la propia ló%ica del sistema, que suele contener
disposiciones que obli%an a los ueces a resolver cualquier problema que se les presente con el
propio material ur!dico que contiene el ordenamiento.
1. Tipolo%!a de las la%unas ur!dicas.
/odremos diferenciar las la%unas ur!dicas de las la%unas que puedan manifestar cada una de
las fuentes del derecho. La ley es la fuente ur!dica por antonomasia, y es por donde se
comienza a buscar la solución de los diferentes problemas. 9uando no hay nada previsto en los
textos le%islativos sobre el particular se entiende que hay una la%una le%al. $i tampoco se
encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes ur!dicas nos enfrentamos a una la%una
ur!dica. +esde otra perspectiva se han distin%uido enF
• La%unas ori%inariasF 4bedecen a un defecto de ori%en de la re%ulación normativa, que
ha deado fuera desde el principio el supuesto en cuestión.
• La%unas sobrevenidasF $ur%en como consecuencia de la evolución de la vida social, que
va %enerando nuevos supuestos de hecho.
Tambi'n se diferencian las la%unas voluntarias de las involuntariasF
• La%unas voluntariasF $e produce por la voluntad del autor de la re%la ur!dica que ha
deado al mar%en de su re%ulación conscientemente un determinado supuesto
• La%unas involuntariasF Tienen su ori%en en la falta de previsión del autor de la re%la que
por motivos aenos a su voluntad ha omitido de la re%ulación al supuesto en cuestión.
)s! diremos que las la%unas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las
ori%inarias pueden ser tanto voluntarias como involuntarias. 4tro criterio de clasificación lleva a
distin%uirF
• La%unas fuera de la leyF 6ormas tan particulares que no pueden adaptarse a todos los
supuestos que se pueden producir.
• La%unas dentro de la leyF +erivan del car&cter %eneral de la norma ur!dica que no
suministra una solución adecuada a al%unos de los supuestos que pueden ser considerados
en%lobados en sus m&r%enes de re%ulación.
*. Las vicisitudes históricas del principio de la plenitud del ordenamiento ur!dico.
)nte la insuficiencia que mostraban los diferentes derechos históricos para la resolución
adecuada de los supuestos que se produc!an en la pr&ctica se acude al derecho romano de
ustinianeo, aunque reinterpretado. Este sistema permite poner derecho a las imperfecciones
de los diferentes derechos vi%entes. $er& con el apo%eo de las doctrinas del iusnaturalismo
racionalista cuando este principio ser& llevado hasta sus 0ltimas consecuencias. La influencia
del iusnaturalismo racionalista se suma a la necesidad de poner remedio a la dispersión ur!dica
del momento, para dar ori%en al fenómeno de la codificación del derecho. 2 es que desde una
perspectiva axioló%ica del derecho parece absurdo que se busque una solución usta desde
re%ulaciones diferentes para el mismo problema, puesto que la solución usta deber!a ser 0nica.
Esta ideolo%!a se plasma con la aparición del códi%o civil franc's "códi%o de 6apoleón#
Intentaron con este códi%o el reconocimiento de la función que cumple la ley como marco
%eneral de re%ulación. /ero se tuvo en cuenta tambi'n la ley es un producto humano, incapaz
de prever todos los supuestos de la vida social. 9onscientes de la fiabilidad de la ley como
instrumento de re%ulación ur!dica %eneral, los promotores del 9ódi%o remit!an al uez al
derecho natural en el que se fundamentaba. Teniendo en cuenta esto no puede extra(ar se
incorpore una nueva disposición con la que se pretende conu%ar el respeto a la ley con la
aplicación estricta del derecho natural. El texto remitido terminó sufriendo diversas
modificaciones. $e invert!an los t'rminos del problema, obli%ando al uez a encontrar en la ley
y no en el derecho natural la solución a las diferentes controversias. )s! se concebir!a a la ley
como la pura expresión del derecho natural. 9on la publicación de la obra de 3ranVois ;eny se
quiebra el periodo de apo%eo del m'todo exe%'tico. ;eny considera a la ley como un producto
histórico, emanado para dar satisfacción a las necesidades que tiene en mente el le%islador en
el momento de dictar la ley, entre las que no se encuentran todo el c0mulo de circunstancias y
supuestos que se producir&n en la vida social. +e ah! que propon%a el m'todo de la libre
investi%ación cient!fica, que atribuye al uez la función de descubrir, cuando no hay fuentes
formales aplicables, lo que ven!a a suponer a la idea del derecho natural. En un contexto
ambiental diferente se enmarca la propuesta del libre encuentro del derecho. En ella se viene a
reconocer, a las la%unas ur!dicas como una realidad inevitable que demandaba la b0squeda de
soluciones ustas por parte del uez utilizando para ello elementos extra(os al ordenamiento
ur!dico. En el 9ódi%o 9ivil suizo de ,.JCU se plasmó le%almente el reconocimiento de las
insuficiencias de la plenitud del ordenamiento ur!dico. La novedad es que la propia ley
reconoce la existencia de la%unas en el derecho, abriendo paso a una iniciativa creadora del
uez condicionada por el esp!ritu ur!dico del momento. $in embar%o tambi'n autores han
defendido la plenitud del ordenamiento ur!dico como principio decisivo para la comprensión del
derecho. Las m&s importantes de estas reformulaciones han sidoF
• La teor!a del espacio ur!dico vac!oF 7en!a a considerar la actividad del hombre dividida
en dos esferas diferentes, una re%ulada por el derecho "espacio ur!dico lleno# y otra que al
orden ur!dico le resulta indiferente "espacio ur!dico vac!o# 9onforme a esta tesis no podr!a
darse nunca un supuesto de la%una. Esta tesis escapa del problema de la plenitud del
ordenamiento ur!dico.
• La teor!a de la norma %eneral exclusivaF Indica que no hay nin%una acción del hombre
que escape a la re%ulación ur!dica. )s! se representa la idea de una norma ur!dica que excluya
a los supuestos de relevancia ur!dica no previstos por normas ur!dicas espec!ficas. /ero esto
no impide que si%an existiendo. )s! pues esta teor!a tambi'n elude la ra!z del problema.
5. Los m'todos de superación de las la%unas ur!dicas.
3inalmente debemos asumir la existencia de la%unas ur!dicas, emplazando al uez a conformar
d!a a d!a el orden ur!dico que las disposiciones le%ales no han lle%ado a completar. Lo normal
es que el uez fundamente sus sentencias en ar%umentaciones de car&cter ur!dico. )s! deber!a
acudir a al%uno de los dos m'todos de inte%ración de las la%unas ur!dicasF
• D'todo de heterointe%ración de las la%unasF )nte la constatación de una la%una ur!dica
el uez acude para colmarla a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. Lo
normal es que acuda a una norma moral, o a una re%la social, aunque tambi'n puede recurrir a
normas de otros ordenamientos ur!dicos diferentes.
• D'todo de autointe%ración de las la%unasF $upone la inda%ación de la respuesta ur!dica
adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema ur!dico en el que se
produce la la%una. 6os referimos a la analo%!a y a los principios %enerales del derecho.
La aplicación de la analo%!a consiste en la resolución de casos acudiendo a la re%ulación que
atribuye el propio ordenamiento ur!dico a otros supuestos de similares caracter!sticas. La
utilización de este m'todo viene reconocida por el ordenamiento ur!dico espa(ol. )unque la
cate%or!a ur!dica de los principios %en'relas del derecho es enormemente discutida, hay que
entender que cuando se alude a su utilización, se est& su%iriendo la posibilidad de encontrar la
solución adecuada al problema planteado abstrayendo del conunto de normas que confi%uran
el ordenamiento el esp!ritu %eneral del mismo que permitiera resolver la cuestión de acuerdo
con el sistema ur!dico de que se trate. 9onstituye un m'todo al que los analistas del problema
de las la%unas no suelen prestar debida atención. )unque el reconocimiento comportar!a la
disolución del problema de las la%unas ur!dicas la circunstancia de que el uez se vea obli%ado
a decidir la cuestión sin el apoyo formal de enunciados ur!dicos que contemplen el supuesto de
hecho y sus consecuencias, nos hace remitir a los valores proclamados en los enunciados
normativos como un m'todo de autointe%ración del ordenamiento ur!dico. El olvido de las
posibilidades que ofrece esta t'cnica de inte%ración ur!dica ha obedecido a la excepcionalidad
de los textos constitucionales que positivizan tales valores ur!dicos con car&cter %eneral. 2 es
que siempre estar& el ór%ano udicial compelido por el propio ordenamiento ur!dico a dictar
soluciones ustas, si no quiere incurrir en una vulneración directa del propio texto
constitucional. )s! se lle%a a la conclusión de que para nombrar el concepto de plenitud del
derecho, deber& ser para indicar que el propio sistema ur!dico le proporciona los instrumentos
suficientes para colmar las la%unas ur!dicas.
Tema 87. Las fuentes del derecho.
,. 9oncepto de fuentes del derecho.
La expresión fuentes del derecho puede corresponderse al menos con dos aspectos diferentes
del fenómeno ur!dicoF su producción y su conocimiento. $e entiende como fuentes de
producción del derecho a los acontecimientos a los que se reconoce su capacidad para producir
derecho. La expresión fuentes de conocimiento del derecho alude a los documentos que
permiten conocer el contenido del orden ur!dico. Las diferencias entre estos dos si%nificados en
la pr&ctica se relativizan, dada la relevancia que viene adquiriendo el derecho escrito. El an&lisis
de las fuentes del derecho se realizar& desde las fuentes de producción por ser el si%nificado
m&s relevante para la teor!a del derecho. ;ozamos, como no, de una pluralidad de acepciones
de la expresión. En n sentido hasta cierto punto impropio, la idea de fuentes del derecho
referir!a las circunstancias que dan lu%ar a la producción del derecho. En un se%undo sentido,
servir!a para aludir a las hipot'ticas entidades externas al orden ur!dico que lo constituyen
como tal. En un sentido m&s com0nmente utilizado por los teóricos del derecho se identifica
como fuentes del derecho a las entidades a las que el propio orden ur!dico atribuye la
capacidad de innovar por medio de la producción de normas de derecho vi%ente. En esta
acepción la idea del derecho presupone la existencia de un ordenamiento ur!dico que las
determina. Tampoco cabe deducir una conclusión definitiva, pues participan entidades distintas
en función de la utilización alternativa deF
a# La dele%ación del poder de producir normas ur!dicas, nos encontramos ante lo que
podr!amos denominar el proceso de producción normativa en sentido estricto. En 'l se
distin%uen cuatro elementos diferenciados.
• =na autoridad normativaF "sueto al que el ordenamiento le atribuye la potestad de
crear, modificar o eliminar las normas#
• =n acto normativoF "acto del sueto encaminado a la creación, modificación o
eliminación de normas ur!dicas.
• +ocumento normativoF <eflear!a el resultado del acto normativo.
• El contenido de si%nificado del documento normativoF /ondr!a de manifiesto el producto
que se realice de la interpretación del documento normativo.
b# La recepción por el derecho de normas, en la cu&l hay dos supuestos diferentesF
• $upuesto de la recepción de normas de otro ordenamiento ur!dico, que constar!a de F
• +ocumento normativoF inte%rante de un ordenamiento ur!dico distinto del que dispone
la recepción.
• La incorporación del contenido del documento normativo al ordenamiento ur!dico que
dispone la recepción.
• El contenido de si%nificado del documento normativo.
• $upuesto de la elevación a la cate%or!a de norma ur!dica de un hecho normativo
carente hasta entonces de fuera ur!dica, se compondr!a de dos elementosF
A .echo normativoF )contecimiento al que se le reconoce capacidad re%ulativa de la vida de los
individuos.
A El contenido del si%nificado del hecho normativoF Eleva ala cate%or!a de derecho al hecho
normativo en cuestión.
Los teóricos del derecho suelen oscilar entre la consideración como fuentes de producción del
derecho aF
A Los hechos o actos %eneradores de normas ur!dicas, lo cual llevar!a a interpretar como
fuentes al acto del sueto encaminado a la creación, modificación o eliminación de normas
ur!dicas, a la incorporación del documento normativo y al propio hecho normativo.
• Los modos de expresión de la normatividad ur!dica. Es m&s habitual. $e ha reconocido
as! como fuentes a determinados arquetipos normativos, aunque no supone ello que los
diferentes modelos normativos hayan sido un&nimemente considerados como fuentes del
derecho.
Ello demuestra el car&cter teórico del concepto de fuentes del derecho, 0til para la teor!a
ur!dica, pero irrelevante desde el punto de vista de la re%ulación ur!dica. La inclusión de un
modelo normativo o de otro en el cat&lo%o de las fuentes del derecho responder& a la particular
idiosincrasia del sistema ur!dico de que se trate.
1. +escripción de las fuentes del derecho.
1., La ley.
1.,.,. Las vicisitudes históricas de la ley como fuente del derecho.
La ley constituye el instrumento m&s %enuino que dispone el poder pol!tico para diri%ir el
sentido de la conducta de los individuos. $u car&cter de derecho escrito le hace f&cilmente
co%noscible por sus destinatarios, los cuales pueden conocer el modelo de conducta que se les
propone se%uir y las consecuencias que acarrear!a su inobservancia. $u consideración explica la
continuidad del presti%io de la ley como fuente del derecho en circunstancias históricas que se
caracterizan por su disparidad. La ley ve redimensionada su función como fuente del derecho
con las aspiraciones e ideales que a lo lar%o del si%lo 87III ven!an sosteniendo los
representantes del iusnaturalismo racionalista. La ley entonces no deaba espacio para la
operatividad de otras fuentes cuya entrada en acción no hubiera sido prevista por ella. $e
exaltó de la ley como producto racional con vocación de eternidad. ) esta conceptualización de
la ley no le era aena su instrumentalización al servicio de los intereses de la bur%ues!a
dominante, que requer!a la recreación de una sociedad re%ulada por un principio unitario que
%arantizase la paz y la se%uridad necesarias para obtener el m&ximo provecho de sus
actividades profesionales. $ólo a(os m&s tarde se desencadenó una interpretación de la ley que
trasluc!a potencialidades, que hasta entonces hab!an permanecido ocultas, al servicio de la
instauración de una sociedad m&s i%ualitaria, posibilit&ndose la intervención de todos los
individuos. 9on independencia de las evidentes consecuencias positivas que comportó el nuevo
estado de la cuestión, interesa resaltar la funcionalidad que mostró la ley como instrumento
adaptable a la materialización de los m&s variados obetivos, lo cual romp!a con la otrora
concepción est&tica de la ley. $e trataba pues de tomar plena conciencia de su versatilidad, lo
cual resultaba incompatible con la vocación de eternidad que se le atribu!a en otra 'poca. $e
abre paso a una concepción din&mica de la ley. =bicados en un mundo en continua
metamorfosis, el le%islador se ve obli%ado a modificar continuamente la re%ulación de la vida
social en un intento de adaptar el contenido de los textos le%ales a las exi%encias de cada
momento histórico. En este contexto el fenómeno de motorización le%islativa que viven las
sociedades de nuestra órbita cultural ha conducido a la creciente adulteración del papel
prominente que se asi%naba a la ley. Esto podr!a llevar a tener que invertir los t'rminos en que
deben re%ir la relación entre el derecho y la vida social, quedando el primero ustificado como
fin a cuya realización deber!an subordinarse la felicidad personal y el meor desarrollo de la
vida en sociedad. $in embar%o, la autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley
como medio para la realización adecuada del ideal de se%uridad ur!dica ha convulsionado los
cimientos sobre los que se asienta la consideración de ley como fuente primaria, aunque no ha
lle%ado a derruirlos. La persistencia se explica desde la consideración de tres razones
fundamentalesF
• Inter's que mantienen los uristas en preservar su peso espec!fico en la toma de las
diversas decisiones pol!ticas.
• /or la efectividad que demuestra la ley como medio de re%ulación de comportamientos.
• $u car&cter escrito y p0blico ase%ura una dosis de se%uridad ur!dica superior a la que
pudiera ase%urar cualquier otra fuente del derecho.
A /orque es una ley la que fundamenta la or%anización de las fuentes de cada ordenamiento
ur!dico al incorporar la 9onstitución la indicación expresa de las fuentes del derecho.
1.,.1. Los tipos le%ales.
$on manifestaciones ur!dicas que se presentan revestidas como leyesF
• La 9onstituciónF ;oza del atributo de suprale%alidad, constituy'ndose como ley de ran%o
superior al del resto de los textos le%ales. En nin%0n caso podr& ser modificada por otra ley que
no ten%a ran%o constitucional.
• Las leyes ordinariasF 9onstituyen textos normativos er&rquicamente subordinados a la
9onstitución que disponen de una particular fuerza ur!dica "fuerza de ley# $u elaboración y
aprobación se encomienda a un ór%ano que en los pa!ses de sistema pol!tico democr&tico
representa a la voluntad popular, manifestada a trav's de las elecciones %enerales.
• Las disposiciones administrativas con fuerza de leyF $uelen quedar excluidas en la
%eneralidad de los ordenamientos ur!dicos una serie de disposiciones administrativas
expresamente previstas por la 9onstitución o por una ley ordinaria. $on dos las formas que
admiten las disposiciones administrativas con fuerza de leyF
• Los decretos le%islativosF +isposiciones con fuerza de ley que dicta el %obierno como
consecuencia de la dele%ación expresa que haya realizado el poder le%islativo.
• Los decretos leyesF +isposiciones que dicta el ;obierno sin mediar una expresa
dele%ación para ello por parte del poder le%islativo.
• Las leyes or%&nicasF 9onstituyen una fi%ura ori%inal prevista por al%unos ordenamientos
ur!dicos para la re%ulación de determinadas materias que se consideran de una especial
importancia. La peculiaridad de su procedimiento de aprobación ha movido a entender que
disponen de un ran%o er&rquico superior al del resto de disposiciones con fuerza de ley
"exceptuando la 9onstitución#, posición que no es asumida con car&cter %eneral.
1.1. El re%lamento.
Es una disposición normativa de car&cter %eneral que dicta el poder eecutivo. $u car&cter
escrito y p0blico le dota de relevancia en el conunto de las fuentes del derecho. Le
corresponde un ran%o er&rquico inferior a la ley. .ay distintos tipos de re%lamento en función
de la autoridad concreta que los emana.
1.*. La costumbre.
La costumbre es la forma de manifestación m&s espont&nea del derecho. $e considera como
costumbre ur!dica al hecho normativo inte%rado por repetición de un comportamiento social y
la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta en al%una medida obli%atorio. $e
destacan dos elementos diferentes necesarios para hablar de la existencia de una costumbre
ur!dicaF
• Elemento materialF Es representado por la repetición constante de un comportamiento.
• Elemento sicoló%icoF 9onsistente en la convicción social de su car&cter normativo.
El an&lisis del relieve que haya de merecer la costumbre como fuente del derecho en la
actualidad requiere la consideración de los ar%umentos que se han es%rimido a su favor y en su
contraF
• ) su favor destaca el car&cter democr&tico de la costumbre, que constituye la meor
traducción de la voluntad social t&citamente manifestada. )unque esta voluntad pueda no ser
enteramente libre, pues se encuentra determinada por la situación contextual, es indiscutible
que la costumbre ur!dica %arantiza la adaptación al medio social que constituye su &rea de
influencia.
• En su contra se ale%a queF presenta menor se%uridad ur!dica con respecto a la ley, al
no encontrarse precisada en un texto escritoW las limitaciones realizativas de la costumbre y las
dificultades operativas de la costumbre, que se confi%ura como derecho sobre la base de una
reiteración continuada y persistente de comportamientos, a diferencia de la inmediatez que
caracteriza a la ley.
Estos problemas que hay en la relación entre costumbre y ley, ha llevado a la doctrina a
distin%uir tres clases de costumbresF
• 9ostumbre 9ontra Le%emF 9ontradir!a directamente la ley.
• 9ostumbre /raeter Le%emF <e%ular!a una materia no contemplada por la ley.
• 9ostumbre $cundum Le%emF Entendida alternativamente como la costumbre a la que se
remite la ley para completar la confi%uración del modelo de comportamiento que establece o
como la que proporciona una determinada interpretación del texto le%al.
Los ordenamientos ur!dicos de nuestro entorno cultural suelen proscribir a la costumbre 9ontra
Le%em, admiten la costumbre /raeter Le%em "d&ndole poco ue%o#, se sirven abundantemente
de la costumbre $ecundum Le%em en la primera de las acepciones y se muestran esc'pticos en
la se%unda de las acepciones.
1.5. Los principios %enerales del derecho.
Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos consideren a los principios %enerales del
derecho como fuentes del derecho. Intentan ofrecer al uez una salida ur!dica al problema que
se le plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre aplicable al caso concreto que se le
presenta. El uez debe decidir en todo caso los problemas que se le plantean. $e distin%uenF
A /rincipios internos al sistema ur!dicoF $e presentan como la inducción que el int'rprete del
derecho realiza a partir de la contemplación del contenido de las disposiciones ur!dicas que
componen el sistema en cuestión. 9onstituyen la llave maestra para desentra(ar el contenido
de la ley cuando 'sta no resulta suficientemente expl!cita u ofrece dificultades interpretativas.
$e les adudica en la erarqu!a de las fuentes del derecho un lu%ar subordinado a la ley.
A /rincipios externos al sistema ur!dicoF 4perar!an como una %u!a de orientación de cada uno
de los sin%ulares momentos de la creación ur!dica. $er!an la fuente de la ley y del resto de las
fuentes del derecho. $e les concede un lu%ar preeminente en la erarqu!a de las fuentes del
derecho.
El reconocimiento %eneralizado de la 9onstitución como fuente ur!dica por excelencia disuelve
el problema que planteaba la dualidad de si%nificados. .abr!a que hablar pues de principios
constitucionales. +esde otro punto de vista se distin%uen los principios %enerales del derecho
en principios expl!citos e impl!citos en función de que ven%an o no reconocidos por al%una de
las disposiciones del sistema ur!dico en cuestión.
1.I. La urisprudencia.
9onunto de doctrinas y principios comprendidos en las decisiones de los tribunales de usticia.
En los pa!ses cuyo ordenamiento ur!dico responde al modelo del sistema continental suele en
efecto relativizarse la función de la urisprudencia como fuente del derecho, entendiendo que es
la ley la fuente del derecho a la que deben subordinarse las dem&s. 6o faltan incluso casos en
que la urisprudencia queda excluida del cat&lo%o de las fuentes. )sistimos en nuestros d!as,
incluso en los pa!ses del sistema ur!dico continental, a una considerable revalorización de la
urisprudencia. $e ar%umenta para relativizar la función de la urisprudencia el si%nificado
autónomo e independiente de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolución
udicial, lo que le hacen merecedor de una consideración espec!fica que no debe verse
mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos
semeantes. Leos de menoscabar el papel de la urisprudencia como fuente del derecho,
manifiesta las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos
ordenamientos ur!dicos. +e ah! que el desenlace de la sentencia udicial resulte indeterminable
sin que las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que acarrea esta
situación. /ara las concepciones ur!dicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones de
los ór%anos udiciales, la 0nica fuente del derecho es la urisprudencia como sentencia udicial
individualizada.
1.M. La doctrina cient!fica.
6o es habitual que los ordenamientos ur!dicos contempor&neos incluyan a la doctrina cient!fica
en sus cat&lo%os de fuentes del derecho. ) la misma valoración de su si%nificado como fuente
del derecho le subyace el anhelo de se%uridad que proporciona la falsa representación del
fenómeno ur!dico como un mecanismo preciso e infalible, lo cual distorsiona el sentido del
derecho escrito. /arece fuera de duda que tanto el le%islador como el ór%ano udicial tienen
muy en cuenta el parecer de los estudiosos del derecho. La doctrina cient!fica se constituye
como una fuente del derecho dependiente que sólo opera como elemento auxiliar de la decisión
ur!dica, pero insoslayable en la medida en que las decisiones ur!dicas se encuentran
condicionadas por las opiniones doctrinales.
1.U. Las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado.
Todas las fuentes ur!dicas han destacado por la pretensión de %eneralidad de sus efectos, de
extensión de su eficacia al conunto de los miembros de la comunidad ur!dica en cuestión. Ello
no excluye la posibilidad de que la norma ur!dica tome por obeto a un colectivo de personas
m&s o menos amplio, o incluso a una sola persona. +iremos que se trata de normas cuyo
obeto incorpora un determinado elemento personal, lo que no obsta al reconocimiento de su
eficacia. 6o sucede lo mismo con otras fuentes del derecho destinadas a desarrollar sus efectos
normativos en un &mbito personal limitado. Entre ellas podemos citarF
A El contratoF 9omo convención que ori%ina derechos y obli%aciones para las partes
contratantes el contrato constituye para ellas una fuente de derecho. Los l!mites de la libertad
contractual le sit0a como una fuente del derecho subordinada a la ley.
A El convenio colectivoF $e presenta en el &mbito laboral, y se establece entre los
representantes de los trabaadores y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que
se va a desarrollar su relación.
A La sentencia udicialF )dmitiendo la limitación de su &mbito personal se le considera fuente
del derecho en tanto que se entiende que sólo causa estado entre las partes, sus herederos y
sus causahabientes.
En las circunstancias actuales en la que la ley ve amenazada su he%emon!a como fuente del
derecho la relevancia de las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado resulta
redimensionada.
*. 9lasificación de las fuentes del derecho.
Las fuentes del derecho disponen de una %ran cantidad de criterios de clasificación.
+estacaremos los si%uientesF
• 3uentes formales y fuentes materialesF Llamamos fuentes formales a los distintos modos de
expresión del fenómeno ur!dico. 3uentes materiales ser&n el conunto de realidades que
inciden en la producción del derecho. La primera realidad que incide en la producción del
derecho es el sueto que lo produce. 9onforme a este criterio ser!a fuente material el le%islador,
la autoridad administrativa... La intervención de los suetos en la producción del derecho puede
ser de muy distinta !ndole. La denominación de fuentes materiales del derecho es tambi'n
utilizada para desi%nar a otras realidades que no participan directamente en la producción del
derecho, en%lobando a las circunstancias de muy distinta !ndole.
b# 3uentes escritas y fuentes no escritasF )qu! la clasificación obedece a la circunstancia de que
el modelo normativo que inte%ra la fuente del derecho est' o no escrito, aunque hay que tener
en cuenta que no hay contenido normativo que no sea susceptible de ser expresado por escrito.
c# En función del %rado de obetivación de las distintas fuentes del derechoF )qu! atiende a la
mayor o menor medida en que puede considerarse la re%la claramente formulada. )s! se
distin%ueF
• 3uentes completamente obetivadasF 3ormulaciones revestidas de autoridad "las
distintas clases de leyes#
• 3uentes parcialmente obetivadasF La costumbre y el precedente.
• 3uentes no obetivadasF La razón.
d# InnovadorasF 9apacidad de modificar una situación de hecho que se considerase
insatisfactoria.
+eclarativasF Xnicamente reflear!an un determinado estado de las cosas que servir!a a su vez
de módulo de valoración de los problemas que se presentaran ante la autoridad udicial "las
costumbres y los precedentes udiciales#
e# .ay una ori%inal y extensa tipolo%!a de las fuentes que las contempla como las causas que
producen el derecho. 9onsidera la causa material, la formal, la eficiente y la finalF
A 9onsiderando la causa material "factores sociales cuya actividad produce el derecho# se
distin%uenF +e un lado, las fuentes pol!ticas y las fuentes culturales, y de otro, las fuentes
ori%inarias y las fuentes derivadas.
• 9onsiderando la causa formal "modo de exteriorización del derecho# distin%ueF Las
fuentes formales de conocimiento del derecho y las fuentes formales de interpretación y
aplicación del derecho.
• $i se considera la causa eficiente del derecho lleva a entender por fuentes a las distintas
instancias facultades que lo crean y fundamentan.
• La causa final definir!a como fuentes del derecho a la se%uridad ur!dica y la obediencia
del derecho.
5. Especial consideración de las fuentes del derecho en el sistema ur!dico espa(ol.
El ordenamiento ur!dico espa(ol ofrece un cat&lo%o de fuentes del derecho ori%inal por
asistem&tico. Es curiosamente una ley ordinaria, el códi%o civil, el que en su art!culo , parece
disponer al efecto queF
A Las fuentes del ordenamiento ur!dico espa(ol son la ley, las costumbres y los principios
%enerales del derecho.
A 9arecer&n de validez las disposiciones que contradi%an otra de ran%o superior.
A La costumbre sólo re%ir& en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral y al orden p0blico y que resulte probada.
A Los principios %enerales del derecho se aplicar&n en defecto de ley o costumbre, sin peruicio
de su car&cter informador del ordenamiento ur!dico.
A Las normas ur!dicas contenidas en los tratados internacionales no ser&n de aplicación directa
en Espa(a en tanto no haya pasado a formar parte del ordenamiento interno.
A La urisprudencia complementar& el ordenamiento ur!dico con la doctrina que establezca el
Tribunal $upremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios %enerales del
derecho.
A Los ueces y tribunales tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos ateni'ndose al
sistema de fuentes establecido.
Llama la atención la minusvaloración de la función que se atribuye a la urisprudencia, y el
olvido que sufre la doctrina cient!fica. El derecho civil pierde su car&cter %lobalizante para
presentarse como una disciplina ur!dica parcial que encuentra el punto de referencia de la
validez de sus disposiciones en la re%ulación que establece la 9onstitución. La incomodidad que
para los constituyentes de ,JUB supon!a la alteración de una re%ulación aparentemente
consolidad que deb!a hacerse compatible con la 9onstitución ha conducido a una situación cuya
inconsecuencia no puede dear de incomodar a los estudiosos del ordenamiento ur!dico
espa(ol. La 9onstitución no se desentiende de la re%ulación de las fuentes, le%itima la remisión
normativa a una disposición ur!dica de ran%o inferior al constitucional, y acredita su propia
función como fuente ur!dica, cuyos preceptos se imponen, en caso de conflicto, a la propia
re%ulación %eneral de las fuentes que contiene el art!culo , del 9ódi%o 9ivil. La primac!a de la
ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conunto de
disposiciones ur!dicas con fuerza de ley que contempla la 9onstitución y a los tratados
internacionales.
Tema 87I. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio y en el tiempo.
,. La determinación del &mbito de vi%encia de las normas ur!dicas.
Las normas que inte%ran el ordenamiento ur!dico extienden su &mbito de vi%encia a la
totalidad de los diferentes hechos y relaciones que se producen dentro de las coordenadas
espacioAtemporales que el propio ordenamiento fia como consust&nciales, en función de la
presencia de ciertos elementos espec!ficos, al desplie%ue de su influencia. Estos elementos
pueden ser muy variados. $u diversidad dificulta la inda%ación de una solución unitaria al
problema de la vi%encia de las normas ur!dicas. La necesidad de buscar una solución
satisfactoria ustifica la relevancia que en la teor!a del derecho ha venido adquiriendo la
discusión en torno a la vi%encia espacial y a la vi%encia temporal de las normas ur!dicas.
1. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio.
El planteamiento del problema de la vi%encia espacial ofrece a primera vista la disyuntiva entre
dos opciones delimitadas. +e un lado, el principio de personalidad, que supondr!a la aplicación
de su derecho personal en sus acciones y relaciones. +e otro, el principio de territorialidad que
comportar!a la aplicación inmediata de la ley del lu%ar en el que se producen los hechos. La
solución que se ofrece suele diferir en los distintos ordenamientos ur!dicos. )s! que los
ordenamientos ur!dicos de los diversos Estados ofrezcan soluciones distintas a las cuestiones
que se presentan hace precisa la acu(ación de principios estables que permitan resolver los
problemas de concurrencia le%islativa y urisdiccional. $e da concurrencia le%islativa se produce
cuando cierta situación se estima merecedora de re%ulación ur!dica sobre la que %ravita la
posibilidad de la aplicación de varias le%islaciones pertenecientes a ordenamientos ur!dicos
distintos. La concurrencia urisdiccional se produce cuando la competencia para dilucidar la
solución a los problemas pueda resultar atribuida a urisdicciones distintas. +e esto se ocupan
las normas de derecho internacional privado cuando se %enera el conflicto entre leyes de
distintos pa!ses, y las de derecho interterritorial cuando tiene lu%ar entre leyes de territorios
sometidos a la soberan!a del mismo Estado. /arece sorprendente que la adhesión que suscita la
denominación de derecho internacional privado no vaya acompa(ada de la correspondiente
aceptación %eneralizada de la naturaleza internacional de las normas que lo inte%ran. /ero hay
muchos que las asocian al orden ur!dico internacional y quienes la vinculan al derecho interno.
Entienden al derecho internacional privado como parte inte%rante del derecho interno en el
sentido de que es 'ste 0ltimo el que delimita, la competencia en cada caso del derecho
nacional o del derecho extranero, admitiendo un car&cter internacional en un buen n0mero de
sus normas. En las normas del derecho interterritorial quedan diluidas las dificultades de su
aplicación en relación a las que comporta la aplicación de las normas de derecho internacional
privado, al ser ahora un 0nico estado el que determina la norma de conflicto.
*. La vi%encia de las normas ur!dicas en el tiempo.
*.,. La entrada en vi%or de las normas ur!dicas.
En el derecho moderno la entrada en vi%or de las normas ur!dicas toma como punto de
referencia inexcusable a su publicación. Ello por un doble motivoF /orque no hay norma ur!dica
vi%ente que no haya sido previamente publicada y porque es la norma ur!dica publicada la que
va a fiar requisitos adicionales a la propia publicación para su entrada en vi%or. /resent&ndose
como un medio instrumental al servicio del meor conocimiento de las normas ur!dicas. La
publicación de las normas ur!dicas %arantiza su publicidad formal. +istin%uimos as! la
publicidad formal de las normas ur!dicas, que %arantiza su conocimiento por parte de los
ciudadanos a trav's de la publicación, de la publicidad material, que supone la realización del
obetivo que representa el conocimiento %eneralizado del derecho. +e ah! que se conciba a la
publicidad formal que proporciona la publicación de las normas ur!dicas como un adelanto en
relación al precedente sistema de publicidad. La publicación de las normas no constituye un
elemento suficiente para su entrada en vi%or. Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos
establezcan sistemas de aplazamiento de la vi%encia normativa hasta un momento posterior a
su publicación. La remisión a lo que la propia norma ur!dica pueda indicar acerca del momento
de su entrada en vi%or ha propiciado m0ltiples variantes en nuestro ordenamiento ur!dico y en
los que responden a sus principios estructurales. Esta versatilidad de los ordenamientos
ur!dicos responde a razones derivadas del propio contenido normativo de cada una de las
disposiciones ur!dicas. La determinación del inicio de la vi%encia de las normas ur!dicas suele
responder a dos factoresF La posibilitación real de su conocimiento y del acomodo de los
individuos a la nueva re%ulación y la ur%encia de su puesta en funcionamiento. 4bviamente no
faltan ocasiones en que la presencia de estos dos factores resulta descompensada. El tiempo
que media entre la ubicación y la entrada en vi%or se reconoce con la denominación de vacatio
le%is. La vacatio le%is constituye un requisito eventual y aleatorio de la vi%encia temporal de las
normas, pues cabe la posibilidad de que las propias normas ur!dicas determinen prescindir por
completo de ella a la hora de definir los presupuestos para su entrada en vi%or.
*.1.,. El transcurso del tiempo fiado para la vi%encia de las normas ur!dicas.
Lo normal es que las normas ur!dicas no determinen de antemano la duración de su vi%encia,
pero hay cada vez mayor profusión de casos de autorre%ulación de la duración temporal de
vi%encia de las normas. La autorre%ulación puede adoptar diferentes formas. En ocasiones en
que la norma ur!dica delimita expresamente el momento en que se producir& la p'rdida de
vi%encia, en otros establece un plazo de duración de la vi%encia, lo que obli%a a sus
destinatarios a tener en cuenta el momento de la entrada en vi%or de la misma. 6o falta
normas ur!dicas que toman por obeto la re%ulación de situaciones transitorias especificando
que su vi%encia terminar& cuando concluya la situación que contempla la normaF son supuestos
de vi%encia condicionada al mantenimiento de la situación transitoria que constituye el obeto
de re%ulación. +istin%uiremos los supuestos de vi%encia condicionada determinada en los que
el acontecimiento que define la p'rdida de la vi%encia es constatable, de los de vi%encia
condicionada indeterminada en los que la consideración del advenimiento de la condición exi%e
al%0n tipo de valoración subetiva.
*.1.1 La anulación de las normas ur!dicas.
La nulidad de una suposición ur!dica comporta su expulsión del ordenamiento ur!dico y la
p'rdida de su vi%encia normativa. 6os encontramos ante una a%resión externa a la propia
norma que produce su exclusión del orden ur!dico vi%ente. La anulación de la norma ur!dica
requiere la decisión al respecto haya de tomar el ór%ano competente, quedando hasta entonces
obli%ados los ueces a mantener su aplicación. La condición de una disposición como norma
ur!dica nula lleva como ló%ica consecuencia la retroacción de sus efectos al instante en que se
presenta el vicio que determina su invalidez.
*.1.*. La dero%ación normativa.
La función que en el mundo del derecho cumple la dero%ación es de procedimiento de
supresión de al%una o al%unas de las normas del sistema. En su acepción ori%inal, la
dero%ación comportaba la eliminación parcial del texto, a diferencia de abro%ación que supon!a
la eliminación total. En la actualidad el t'rmino dero%ación se usa indistintamente en el idioma
espa(ol en ambos sentidos. La dero%ación opera hacia el futuro, manteniendo la norma
dero%ada la capacidad re%ulativa de las situaciones producidas con anterioridad a su
eliminación del ordenamiento ur!dico. El fundamento de la dero%ación normativa radica en la
conveniencia de preservar la idoneidad del derecho para la realización de los obetivos que se le
presuponen. En este af&n puede el titular de la potestad normativa actuar de dos modosF bien
dictando una disposición cuyo contenido resulte incompatible con el contenido de otras
disposiciones hasta entonces vi%entes "dero%ación t&cita# o bien dictando una disposición que
incluya la indicación de su efecto dero%ante "dero%ación expresa# En ambos se requiere que la
disposición dero%ante respete los principios que el ordenamiento dispone para hacer efectivo el
resultado dero%ante y ten%a un ran%o er&rquico i%ual o superior al de la disposición dero%ada.
La dero%ación expresa admite dos modalidades se%0n proceda la norma dero%ante a delimitar
cu&l o cuales son las normas que quedan dero%adas, o dee indeterminada la especificación de
las normas concretas que sufren el efecto dero%atorio. $e presenta como una dero%ación entre
enunciados normativos con la excepción de la dero%ación expresa que se remite a la
incompatibilidad normativa "una dero%ación que se resuelve en sede interpretativa# /uede
decirse que la dero%ación expresa no responde a nin%una necesidad de coherencia del sistema
ur!dico, sino a la voluntad de eliminar normas del ordenamiento ur!dico. La dero%ación t&cita
consiste en la eliminación de normas que produce determinada disposición ur!dica que resulta
incompatible con las normas eliminadas. $e precisa una labor interpretativa. La dero%ación
t&cita no presenta problemas cuando el ordenamiento ur!dico previene la posibilidad de la
incompatibilidad entre normas reconoci'ndolo como supuesto de dero%ación normativa, pero si
es problem&tica cuando no se el caso. Ello no quita que el principio de dero%ación t&cita de las
normas incompatibles se encuentre asentado en la cultura ur!dica contempor&nea. $i el
t'rmino dero%ación sirve para referir la p'rdida de vi%encia de una determinada norma ur!dica
se reconoce com0nmente como abolición a la dero%ación de todo un conunto de normas que
confi%uran una institución ur!dica. 6o faltan quienes utilizan ambos t'rminos como sinónimos.
*.*. La transición de las normas ur!dicas.
=samos esta expresión para referirnos al problema de aplicabilidad de las normas a situaciones
producidas con anterioridad a su entrada en vi%or. Las normas ur!dicas se caracterizan por la
determinabilidad del momento de su entrada en vi%or y por la indefinición del momento en que
pierden su vi%encia. La indefinición del momento de la p'rdida de vi%encia hace que los
destinatarios de las normas operen en la vida ur!dica en la consideración de que sus
actuaciones personales y las relaciones que entablan van a ser re%uladas con arre%lo a lo
dispuesto en la normativa vi%ente en el instante en que se producen, lo que les permite, actuar
al amparo del principio de se%uridad ur!dica. $er!a absurdo considerar exi%ible a los individuos
el conocimiento del derecho futuro. +e ah! que el principio de irretroactividad de las normas
ur!dicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a
su entrada en vi%or haya sido representado como una exi%encia ló%ica del sistema. En
ocasiones la retroacción de los efectos re%ulativos de la nueva norma pueda resultar
conveniente. ) veces puede atribuirse a determinadas normas un efecto retroactivo que pueda
considerarse una exi%encia del sistema, al servicio de la usticia y de la efectividad del orden
ur!dico. El dilema de la retroactiviad o irretroactividad de las normas ur!dicas muestra en este
punto toda su trascendencia como forma de manifestación de valores ur!dicos de imposible
realización simult&nea. Los ordenamientos ur!dicos contempor&neos suelen conu%ar la acción
de ambos principios en un af&n de que la consecución del mayor %rado posible de usticia no
supon%a un quebranto del principio de se%uridad ur!dica. Incorpora as! nuestra 9onstitución
una re%ulación notoriamente %arantista del problema, bastante diferenciada de la re%ulación de
este problema en los ordenamientos de nuestra órbita cultural, que se limitan a proscribir la
aplicación retroactiva de las normas. =na interpretación literal de la re%ulación constitucional en
el derecho espa(ol llevar!a a declarar inconstitucionales a casi todas las normas que se
reconozcan a s! mismas efectos retroactivos. La irracionalidad de esta solución ha llevado a un
sector doctrinal a forzar el alcance de la expresión disposiciones restrictivas de los derechos
individuales limit&ndolo a los derechos fundamentales. $! procede interpretar que la interdicción
de la irretroactividad de las disposiciones no favorables supone la obli%ada retroactividad de las
favorables. Esta retroactividad de las normas ur!dicas puede ser expresa o t&cita, se%0n ven%a
reconocida por la propia norma o se deduzca de su propia estructura o naturaleza. /roceder!a
entender pues que en el derecho espa(ol sólo resulta admisible la retroactividad expresa. $e
presenta la retroactividad t&cita de las normas ur!dicas como una posibilidad abierta a nuestro
ordenamiento que sólo debe ser admitida tras un minucioso estudio de su procedencia. El
reconocimiento de la posibilidad de diferentes versiones no a%ota la problem&tica de la
retroactividad, ya que ofrece en principio tres opciones diferentesF
A Pue la nueva norma se aplique 0nicamente a los efectos de situación obeto de re%ulación
ur!dica que se produzcan con posterioridad a su entrada en vi%or. ;rado m!nimo de
retroactividad.
A Pue se aplique a los efectos de la situación re%ulada que se encuentran pendientes de
eecución respetando los efectos consolidados con la re%ulación anterior. ;rado medio de
retroactividad.
A Pue retrotrai%a su acción eliminando los efectos que se hayan podido producir con la
aplicación de la re%ulación anterior y sustituy'ndolos por los que derivan de la aplicación de la
nueva normativa. ;rado m&ximo de retroactividad.
<esulta deseable desde la perspectiva de la realización del principio de la se%uridad ur!dica que
el car&cter retroactivo de una determinada norma ur!dica ven%a reconocido expresamente por
la propia norma ur!dica delimitando 'sta su alcance.
Tema 87II. Los hechos ur!dicos operativos.
,. .echos y hechos ur!dicos.
6o todas las incidencias que se producen en el espacio social merecen la atención de las re%las
ur!dicas. $e reconoce como hecho a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad, y
como hecho ur!dico a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que el
ordenamiento ur!dico atribuye consecuencias ur!dicas. 6o est& claro que todas las
circunstancias que %eneran consecuencias ur!dicas ten%an su ori%en en un hecho ur!dico. .ay
determinados acontecimientos de car&cter espiritual o inmaterial a los que el ordenamiento
ur!dico atribuye relevantes efectos. Es dif!cil ubicar a la premeditación o a la alevos!a en el
mundo de la tan%ibilidad f!sica, sin embar%o no dean de ser reconocidos como acontecimientos
relevantes por el derecho, que les atribuye determinadas consecuencias ur!dicas. +e ah! que
parezca conveniente concebir al hecho ur!dico como cualquier acontecimiento que se produce
en el universo, interior o exterior al individuo, al que el derecho atribuye consecuencias
ur!dicas.
1. Los actos ur!dicos.
=na definición semeante en%lobar!a tanto a los eventos naturales "hechos ur!dicos en sentido
estricto#, sin que medie nin%0n tipo de voluntad humana, como a los acontecimientos que
tienen lu%ar como resultado de una intervención voluntaria por parte del individuo "actos
ur!dicos# )unque el ordenamiento ur!dico reconoce consecuencias a todos los actos ur!dicos,
'stas adquieren una !ndole muy diferente se%0n los casos. Los actos ur!dicos prohibidos o
reprimidos por el ordenamiento se conocen como actos il!citos, mientras que los actos ur!dicos
permitidos por el derecho son actos l!citos. Los actos il!citos han provocado una a%uda discusión
doctrinal en torno a su car&cter ur!dico. /or una parte se les ha reconocido car&cter ur!dico en
la medida en que se ha entendido que el derecho, los tiene en cuenta desde el momento en
que promueve su represión. Tambi'n hay quien piensa que su trans%resión al derecho los
confi%ura como actos antiur!dicos. Esto reflea realmente un problema sem&ntico, pues
simplemente son discrepancias en función del si%nificado que se le quiere dar a las palabras.
Los actos l!citos se clasifican enF
A +ebidosF )ctos cuya realización es exi%ida por el ordenamiento ur!dico, a0n cuando queda a
la libre voluntad del sueto llevarlos o no a efecto, arries%&ndose a sufrir las consecuencias que
el derecho prev' para su incumplimiento.
A LibresF )quellos cuya realización queda a la libre decisión del individuo sin que medie nin%0n
tipo de exi%encia al respecto por parte del ordenamiento ur!dico. Estos actos admiten dos
modalidades en función de que sus efectos est'n o no determinados por el ordenamiento
ur!dico. 9iertamente hay veces en que el derecho dea que sea el propio sueto quien
determine los efectos del acto que eecuta. $e dice entonces que nos encontramos ante el
ne%ocio ur!dico. La enorme relevancia que esta noción ha venido adquiriendo en la ciencia del
derecho encuentra su razón de ser en lo que tiene de representación la soberan!a de la
voluntad de los individuos en las relaciones ur!dicas. La circunstancia de que el fenómeno
ur!dico haya venido modificando sus se(as de identidad para presentarse redefinidor de la
realidad social ha relativizado el peso espec!fico del ne%ocio ur!dico en la teor!a del derecho
contempor&nea. =na cuestión diferente plantea la clasificación de los actos ur!dicos en actos
ur!dicos positivos "las acciones propiamente dichas# y actos ur!dicos ne%ativos "4misiones por
parte del sueto de quien cab!a esperar la realización de una actuación positiva# Esta
diferenciación ha recibido cr!ticas de un amplio sector doctrinal, pero encuentra su ustificación
en la consideración de la indiscutible relevancia que puede tener la omisión de la conducta
humana.
*. La teor!a de las nulidades de los actos ur!dicos.
Dayor relieve tiene la clasificación de los actos ur!dicos inexistentes, nulos y anulablesF
A InexistenteF 9uando no concurren en el acto ur!dico los elementos y requisitos que demanda
su propia estructura. 9arece por completo de efectos ur!dicos porque no lle%o a %enerar una
apariencia de realidad que resulte percibible por los miembros de la comunidad ur!dica.
A 6uloF $e consideran viciados en su propio ori%en, carentes a todos los efectos de validez. La
falta de al%uno o al%unos de los requisitos que el derecho considera esenciales a su identidad
los sit0a por completo al mar%en del mundo de la realidad ur!dica. El acto nulo funciona en
al%0n sentido, ha creado una apariencia de realidad que conviene destruir. La %eneración de
efectos ur!dicos que el pretendido acto haya podido producir colisiona con la ló%ica del
ordenamiento ur!dico.
A )nulableF <esulta tambi'n viciado por la falta de al%uno de los requisitos que determinan su
calificación ur!dica. Este requisito en cambio no es esencial, lo que provoca que el
ordenamiento ur!dico los considere v&lidos hasta que se denuncie su invalidez. $e les identifica
como actos ur!dicos afectados de nulidad relativa.
6o se puede predicar el car&cter nulo o anulable de un acto ur!dico como una condición
inherente a su propia naturaleza, puesto que los requisitos cuya observancia se cuestiona no
refieren una calidad sustancial. La decisión del le%islador %oza de plena libertad para
determinar el car&cter imprescindible de los elementos y requisitos que atribuye a cada una de
las entidades ur!dicas. 6o podemos olvidar que la determinación de su necesidad sólo puede
ser entendida en las coordenadas propias de la realidad ur!dica.
Tema 87III. La relación ur!dica.
,. 9oncepto de relación ur!dica.
La particular función que corresponde al derecho como elemento re%ulador de la vida social,
eleva a la noción de relación ur!dica a la condición de noción inherente al fenómeno ur!dico.
$avi%ny ofreció un an&lisis ordenado de la teor!a de la relación ur!dica, al fundamentar en ella
toda su elaboración teórica del sistema ur!dico. La caracterizó como el dominio de la voluntad
libre, aunque su enfoque fue matizado por la mayor parte de la doctrina filosóficaAur!dica
posterior. En la definición de $avi%ny destaca la presencia de dos componentesF
A 9omponente materialF <epresentada por la relación en s! misma.
A 9omponente normativaF +eterminar!a el car&cter ur!dico de la relación.
La coexistencia de ambas ha sido interpretada de modos muy distintos por los diversos teóricos
de la relación ur!dica.
• Teor!as factualistasF )tienden al sustrato f&ctico de la relación ur!dica prioriz&ndolo frente al
elemento normativo.
• Teor!as operativistas o normativistasF 9onsideran que es precisamente la componente
normativa la que le atribuye la condición de relación ur!dica. El m&ximo representante de las
teor!as operativistas de la relación ur!dica es .ans @elsen quien viene a caracterizar a la
relación ur!dica como una noción consustancial o inmanente a la propia norma ur!dica.
• Teor!as ecl'cticasF Entienden que el peso espec!fico que corresponde al elemento normativo
y al elemento material en la teor!a de la relación ur!dica no es uniforme en todos los casos. El
%ran acierto de estas teor!as consiste en haber sabido diferenciar con nitidez los casos. 9orren
en cambio estas tesis el ries%o de %enerar la idea equivocada de que la presencia de una
relación social preestablecida determine el contenido de la relación ur!dica, elevando a la
relación social a la cate%or!a de elemento necesario definidor de la relación ur!dico.
Lo cierto es que es la norma ur!dica la que da vida y define la existencia de la relación ur!dica.
El derecho no crea relaciones ex novo, sino que se limita a re%ular relaciones sociales
preexistentes atribuy'ndoles determinados efectos ur!dicos. Pue en nuestros d!as se pueda
observar un apreciable incremento de relaciones ur!dicas creadas ex novo por el derecho, es la
consecuencia directa de la creciente función que asume el derecho como instrumento
redefinidor del espacio social y de las relaciones personales que caen bao su urisdicción. Lo
importante es tener presente que esto no afecta para nada a la caracterización de la relación
ur!dica como una entidad cuya consistencia se encuentra directamente determinada por el
derecho. Ello no contradice a la identificación del componente material como inte%rante, unto a
la componente normativa, de la relación ur!dica. Lo 0nico que sucede es que se modifica
parcialmente el sentido de su presencia.
1. Elementos de la relación ur!dica.
1., Elementos internos de la relación ur!dica.
• El elemento subetivoF El concepto de sueto de derecho es mucho m&s amplio que el de
individuo o persona f!sicaF abarca a las entidades a las que el derecho atribuye personalidad
ur!dica. $in embar%o se considera imposible que relaciones ur!dicas ten%an por sueto, activo
o pasivo, a seres inanimados o animales irracionales. 6o pueden 'stos adquirir la condición de
suetos del derecho. Ello no implica que no puedan los seres humanos tener deberes de
cuidado y de no a%resión hacia los animales, pero tales deberes no ser!an exi%ibles por ellos,
sino por aut'nticos suetos de derecho en el sentido preciso de la expresión. +e ah! que
parezca m&s conveniente hablar de deberes del hombre con ocasión de los animales. /odemos
identificar al elemento subetivo de la relación ur!dica inte%rado por un sueto activo "titular de
los derechos# y un sueto pasivo "titular de las obli%aciones ur!dicas# representados ambos por
suetos del derecho.
• El obeto de la relaciónF $e reconoce con esta denominación a la conducta o conductas que
constituyen el contenido de la relación ur!dica. 9onviene diferenciar entre el obeto en sentido
estricto del motivo o causa de la relación ur!dica y de la cosa sobre la que recae. La primera
son las razones que impulsan a su instauración. $e trata de una noción indeterminada, ya que
depende de la peculiar sicolo%!a de los suetos que entablan la relación. La se%unda es la
realidad que sirve de referencia al inter's de los suetos que la instituyen. El obeto de la
relación ur!dica viene representado por las diferentes prestaciones a cuya realización quedan
obli%ados el sueto activo y el sueto pasivo.
• El v!nculo de atribuciónF $e presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal
de la relación ur!dica. La identificación de una relación ur!dica no sólo requiere la presencia de
dos suetos, uno que dispon%a de un derecho y otro al que le corresponda una obli%ación. Es
necesario que ese derecho y esa obli%ación resulten correlativos, que exista un v!nculo o nexo
de atribución entre ambos, de tal manera que al derecho del sueto activo le corresponda la
obli%ación del sueto pasivo y viceversa.
1.1. Elementos externos de la relación ur!dica.
• El hecho %eneradorF Toda relación ur!dica precisa de un hecho que, %enere su existencia.
/uede ser un simple hecho natural o un acto voluntario del hombre, puede reconocerse a
determinados actos humanos involuntarios la capacidad de %enerar relaciones ur!dicas. /uede
incluso consistir el hecho %enerador una omisión del hombre.
• La norma re%uladoraF 9onstituye el elemento fundamental de la relación ur!dica, define la
propia existencia de la misma. 9orresponde a la norma ur!dica la función de determinar la
propia presencia y el contenido de la relación ur!dica en cuestión, especificando la identidad de
cada uno de los dem&s elementos referidos.
*. Tipolo%!a de las relaciones ur!dicas.
La pluralidad de tipolo%!as de las relaciones ur!dicas que se han presentado tiene su ori%en en
la diversidad de criterios de clasificación utilizadosF
• <elaciones ur!dicas fundamentales y relaciones ur!dicas ordinariasF La relación ur!dica
fundamental constituir!a el presupuesto necesario de cualquier posible relación ur!dica. Lo
cierto es que no todas las relaciones ur!dicas responden a las exi%encias reconocidas por la
pretendida relación ur!dica fundamental. +e hecho es posible reconocer en la realidad
cotidiana, una diversidad de relaciones ur!dicas que no aparecen presididas por el principio del
respeto mutuo. +e ah! que sólo quepa de hablar de relación ur!dica fundamental en el sentido
de modelo de relación que debiera presidir a los diferentes tipos de relación ur!dica para que
'stos puedan ser calificados como moralmente irreprochables. En un sentido diferente se han
identificado como relaciones ur!dicas fundamentales a las que resultan reconocidas por la
norma fundamental del ordenamiento ur!dico contraponi'ndose a las relaciones ur!dicas
ordinarias a cuya norma %eneradora le corresponder!a un ran%o er&rquico inferior.
• <elaciones ur!dicas adscribibles a los diferentes sectores del ordenamiento ur!dicoF La
consideración del car&cter de la norma que determina la existencia y el contenido de la relación
ur!dica ha llevado a muchos uristas a dividir a las relaciones ur!dicas en relaciones de derecho
p0blico y derecho privado. ) la vista del car&cter convencional de este tipo de clasificación y de
los diferentes sentidos en que puede ser entendido por los miembros de la comunidad ur!dica,
parezca preferible desde(ar su utilización.
• )tendiendo a la diversidad del hecho %enerador de las relaciones ur!dicas podemos
clasificarlas en relaciones derivadas de un hecho natural y relaciones derivadas de un hecho
voluntario. Este a su vez puede ser l!cito o il!cito. Las primeras concuerdan con la voluntad
directamente inferida de la actuación del sueto mientras que las se%undas constituyen una
consecuencia cuya voluntariedad no puede deducirse autom&ticamente de su conducta. Las
relaciones ur!dicas derivadas de actos humanos l!citos reciben la denominación de ne%ocios
ur!dicos y son susceptibles de clasificarse en relaciones ur!dicas inter vivos. Tambi'n se han
clasificado a las relaciones %eneradas por actos l!citos en relaciones patrimoniales y no
patrimoniales en función de la posibilidad de valoración económica de su contenido. Las
relaciones patrimoniales pueden serlo a t!tulo %ratuito. +esde otro punto de vista, las relaciones
ur!dicas %eneradas por actos humanos l!citos pueden clasificarse en formales e informales,
requiriendo la primera el cumplimiento de determinados formalismos a cuya observancia
quedan condicionados la propia existencia y los efectos de la relación. Lo informales no
necesitar!an nin%0n tipo de solemnidad para su perfección. La consideración de las
declaraciones de voluntas lleva a dividir a las relaciones en relaciones ur!dicas bilaterales "se
producen como consecuencias de la rec!proca confluencia de dos voluntades conectadas al
efecto# y unilaterales "sólo requieren una declaración de voluntad#.
Tema 8I8. El sueto de derecho.
,. Las acepciones de la expresión sueto de derecho.
La expresión sueto de derecho adolece de una cierta dosis de ambi%-edad, pudi'ndose
identificar varias acepciones de la misma en función del distinto punto de vista que se adopteF
la creación, la dirección y el contenido de las normas ur!dicasF
A En el primer sentido se aplicar!a la expresión sueto de derecho a los a%entes que ori%inan,
crean, determinan la existencia de las normas ur!dicas. Los teóricos del derecho han
mantenido dos posturas diferentes, la postura le%alista y la udicialista. La concepción le%alista
entiende como creador de las normas ur!dicas al le%islador y a las autoridades en quienes ha
dele%ado la potestad de producir normas ur!dicas de ran%o inferior a la ley. La tesis udicialista
considera al uez como el aut'ntico creador del derecho.
A +esde la perspectiva de la dirección son suetos de derecho los destinatarios de las normas
ur!dicas. Tambi'n a este respecto se distin%uen dos posicionamientos diferentesF Puienes
consideran que el mensae que contiene la norma ur!dica va diri%ido a los ór%anos udiciales
que tienen encomendada su aplicación y quienes identifican como destinatarios del derecho a
los individuos cuya conductas re%ulan los enunciados normativos. =na tercera tesis,
conciliadora, reconoce como destinatarios del derecho a todos.
A La asunción del punto de vista del contenido de las normas ur!dicas conduce a considerar
como suetos de derecho a los prota%onistas de las relaciones ur!dicas en tanto que titulares
de derechos subetivos y obli%aciones. Esta es la que m&s frecuentemente se usa en el
len%uae ur!dico.
1. La persona como sueto de derecho.
El orden ur!dico se sirve de la denominación de persona para simbolizar la condición de sueto
de derecho en la acepción de esta expresión que conecta con el contenido de las normas
ur!dicas. 6o nos debe llevar a la confusión entre la noción bioló%ica o filosófica de persona y la
estrictamente ur!dica, ni mucho menos pensar en la coincidencia entre los si%nificados que
ambas nociones refieren. La condición ur!dica de persona no deriva de nin%0n atributo natural,
sino de la decisión que al respecto puedo tomar el orden ur!dico que, por m&s que manifieste
una muy acusada tendencia a reconoc'rsela a las personas en el sentido bioló%icoAfilosófico del
t'rmino podr!a decidir en sentido inverso. El propio orden ur!dico se ocupa de recordarnos el
car&cter convencional del concepto ur!dico de persona al condicionar la atribución al hombre de
la personalidad en el sentido ur!dico de la producción de determinadas circunstancias que
permitan suponer su viabilidad. La consideración de la personalidad ur!dica como condición
inherente por naturaleza al ser humano no dea de representar un espeismo. $ólo es persona
en el sentido ur!dico la realidad natural que en el len%uae com0n conocemos con esta
denominación en la medida en que el ordenamiento ur!dico as! lo decide. 6o todos los seres
humanos est&n en i%ual medida capacitados por el derecho para actuar en la vida ur!dica
eerciendo las prerro%ativas que le corresponden. .ay al%unos individuos a los que el derecho
considera inh&biles para actuar en al%unos aspectos de la vida ur!dica sin que ello supon%a
menoscabo del principio %eneral de i%ualdad entre todas las personas.
*. 9apacidad ur!dica y capacidad de obrar.
/ara resolver la aparente paradoa que plantea la desi%ual capacidad para operar en el mundo
ur!dico los uristas utilizan las nociones de capacidad ur!dica y capacidad de obrarF
A El concepto de capacidad ur!dica refiere la aptitud %eneral para la titularidad de los derechos
u obli%aciones inherentes a la propia condición de persona. 7iene reconocida de forma
indeterminada y abstracta a todos los suetos de derechos. La medida en que la capacidad
ur!dica alude a la aptitud %eneral para la simple ostentación de la titularidad de derechos y
obli%aciones no precisa la concurrencia en el sueto de nin%una cualidad aena a su propia
condición de persona.
A La noción de capacidad de obrar atiende al hipot'tico eercicio de los derechos y obli%aciones,
si%nificando la aptitud espec!fica de la persona para actuar de manera autónoma e
independiente en la vida ur!dica haciendo uso de los derechos y obli%aciones que le puedan
corresponder. Estamos ante una condición divisible de la persona. 9uando se entiende que
tiene una capacidad de obrar limitada. El orden ur!dico habilita la presencia de una persona
para que pueda desenvolverse en el mundo ur!dico en representación de aqu'l. ) esta fi%ura
se la reconoce con la denominación de representante le%al.
5. Las personas ur!dicas colectivas.
• El si%nificado de las personas ur!dicas colectivas.
Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades y su
propensión a asociarse a sus semeantes explica la existencia de a%rupaciones humanas
dotadas de sentido unitario. $e requiere para ello que dispon%an de tres elementosF
A =n fin que ustifique su existencia
A =na serie de medios que posibiliten la consecución del fin.
A =na cierta or%anización estructurada sobre la base de una serie de re%las que permitan su
funcionamiento.
El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuy'ndoles personalidad ur!dica, lo que
les confiere la posibilidad de prota%onizar relaciones de derecho. +e i%ual modo, pasa cuando
los individuos acumulan una serie de bienes destin&ndolos a la realización de un fin. El len%uae
ur!dico oficial suele reservar la denominación de personas ur!dicas para desi%nar a las
a%rupaciones de individuos o de bienes destinadas a un fin, utilizando el t'rmino de persona o
o persona f!sica reconocida por el derecho para los suetos ur!dicos de base individual.
• La naturaleza de las personas ur!dicas colectivas.
Existen una multitud de teor!as relativas a la naturaleza de las personas ur!dicas entre las que
podemos destacarF
A Las tesis ne%adoras de la personalidadF 6ie%an a las a%rupaciones de individuos y de bienes
su condición de personas ur!dicas. )sumen que todos los suetos de derecho necesitan un
sustrato real y que 'ste no puede ser otro que el ser humano individualmente considerado. $on
muchas las tesis que se incluyen bao el rótulo %eneral de la ne%ación de la personalidad,
aunque todas ellas coinciden, en situar en primer plano al individuo que act0a en nombre de la
a%rupación de individuos o de bienes.
A La tesis de la ficción de las personas colectivasF <econocen al hombre como la 0nica persona
en el sentido estricto de la palabra, pero atribuyen al ordenamiento ur!dico la posibilidad de
permitir que determinadas entidades colectivas act0en en el mundo del derecho como si fueran
personas ur!dicas. $ólo puede explicarse asumiendo que se crea artificialmente una
personalidad ur!dica.
A Las tesis realistasF $e reconoce aqu! a un conunto de doctrinas que sostienen que el hombre
no es la 0nica persona que tiene existencia real en el mundo ur!dicoF unto a 'l hay una serie
de or%asmos que manifiestan una presencia real cuya fisonom!a y voluntad no puede
confundirse con la de los individuos que los componen. El derecho no tiene necesidad de acudir
a nin%una ficción.
A Las tesis de construcción formalF 9onfi%ura a la persona ur!dica como una construcción
formal que a0n sin constituir una realidad emp!rica dispone del sustrato real que conforman las
uniones de individuos o de bienes. )l instaurar a las personas ur!dicas como suetos de
derecho, el orden ur!dico se limitad a dar forma ur!dica a un sustrato hasta entonces
ur!dicamente irrelevante. La persona ur!dica constituye un realidad puramente formal, la
peculiar realidad que conforman las entidades conceptuales.
A La tesis del reconocimiento t&cito de la personalidadF )nte la necesidad de fundamentar
normativamente al Estado como persona ur!dica tratan de eludir la cuestión acudiendo al
ar%umento que proporciona su reconocimiento por parte de los ciudadanos del Estado.
A La tesis de la personificación del orden normativoF 3iel a los postulados de su teor!a pura del
derecho presenta @elsen una tesis ori%inal acerca de la naturaleza de la persona ur!dica.
Entiende a la persona ur!dica como un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. La persona
ur!dica no viene concebida ni como una entidad natural ni como un producto del derecho, sino
como una elaboración de la ciencia del derecho realizada con un obetivo determinada "facilitar
la exposición del derecho#, perfectamente prescindible y contin%ente. 6o plantear!a problema
desde esta óptica la consideración del Estado como persona ur!dica pues en la concepción de
@elsen ambos conceptos refieren una misma cosaF la totalidad de las normas ur!dicas
estatales.
La atribución de personalidad ur!dica a determinadas or%anizaciones colectivas constituye un
producto del orden ur!dico. 6o hay en la entidad colectiva nin%una realidad preconstruida a la
que resulte inherente su reconocimiento por parte del orden ur!dico. Las personas ur!dicas
colectivas "de i%ual modo que las individuales# constituyen una creación discrecional del
derecho cuya existencia ofrece al orden ur!dico uno de los pilares fundamentales sobre los que
se asienta su correcto funcionamiento. =n problema sin%ular plantea la cate%orización del
Estado como persona ur!dica. Los poderes del Estado producen al derecho estatal, y este
instituye al Estado como persona ur!dica, puesto que en las sociedades de nuestro tiempo el
derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentesF
• 9omo escenario de la vida ur!dica.
• 9omo sueto de la propia vida ur!dica.
)s! entendido no tiene porque suponer obst&culo al%uno para caracterización del Estado
persona ur!dica como producto directo del derecho estatal. En cualquier caso, la persona
ur!dica colectiva es una realidad conceptual que se corresponde, porque as! lo quiere el
derecho, con la presencia de una serie de componentes materiales e inmateriales que inte%ran
un sustrato al que el derecho atribuye la condición de sueto del derecho. $i la noción de
persona ur!dica contribuye al desarrollo correcto del derecho, su utilización en el nivel cient!fico
permite la descripción m&s puntual y concisa del funcionamiento del derecho. 2 es que es su
operatividad la que proporciona a la noción de persona ur!dica la razón de su existencia.
5.* El contenido de la personalidad de las personas ur!dicas colectivas.
En la teor!a de las personas ur!dicas colectivas ocupa un lu%ar destacado el an&lisis de las
limitaciones que pudieran afectar a su capacidad ur!dica y a su capacidad de obrar. La cuestión
relativa a la capacidad ur!dica de las personas ur!dicas colectivas no puede obtener una
respuesta uniforme. El car&cter convencional que se predica del derecho excluye cualquier
solución predeterminada al respecto. $er& precisamente el orden ur!dico el que indicar& el
alcance exacto de las capacidades ur!dicas de cada una de las diferentes personas ur!dicas. El
hecho de que sea el hombre el 0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la
vida ur!dica obli%a a considerar a las personas ur!dicas. El hecho de que sea el hombre el
0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la vida ur!dica obli%a a considerar a
las personas ur!dicas colectivas como entidades carentes de capacidad de obrar, que se ven
obli%adas a intervenir en el mundo de derecho a trav's de individuos que inte%ran los ór%anos
de la persona ur!dica. Los efectos de los actos que realizan los ór%anos no se imputar&n a los
individuos que los llevan a cabo, sino a la persona ur!dica colectiva a la que representan.
5.5. Tipolo%!a de las personas ur!dicas colectivas.
a# /or un lado se han solido clasificar en p0blicas y privada, en función de diferentes criteriosF
• El criterio del inter's llevar!a a considerar como personas ur!dicas colectivas p0blicas a
las que tienen por obeto la satisfacción de intereses p0blicos y privadas a las que atienden a la
realización de intereses privados. /lantea la dificultad de deslindar que se entiende por inter's
p0blico y privado.
• 9on arre%lo al criterio del tipo de or%anización ser&n p0blicas las que se enmarcan en el
seno de la or%anización estatal y privadas las que quedan al mar%en de ella,
• La adopción del criterio de la forma de operar en la vida ur!dica conduce a atribuir
car&cter p0blico a las personas ur!dicas que act0an en sus relaciones con otros suetos de
derecho desde una posición de supremac!a y como personas ur!dicas privadas a las que no
disponen de nin%una posición de superioridad.
b# +esde otro punto de vista se ha dividido a las personas ur!dicas colectivas enF
• )sociacionesF <eunión de individuos que muestran una concordancia de voluntades en la
b0squeda de un obetivo com0n. En ella se manifiesta el prota%onismo del elemento individual.
/ueden tener una finalidad lucrativa o carecer de ella.
• 3undaciónF 9onstituye una a%rupación de bienes que los individuos aportan para la
realización de un obetivo determinado. El prota%onismo de los individuos es sólo indirectoF el
sustrato de la fundación lo componen bienes y no individuos.
• 9orporaciónF Entidad que sur%e de la a%rupación de una serie de individuos llevada a
cabo por exi%encia de una norma ur!dica. Tienen un sustrato humano, pero difieren de las
asociaciones por el hecho de que la reunión de los individuos se produce por imperativo le%al.
Tema 88. El derecho subetivo. Evolución histórica.
,. El ori%en de la noción de derecho subetivo.
En los sistemas ur!dicos primitivos se exclu!a cualquier posible consideración del derecho en
sentido subetivo. $er& con el derecho romano unida a la caracterización de la usticia como el
dar a cada uno su derecho cuando ha podido detectar el ori%en de la noción de derecho
subetivo. Esta tesis se ha visto refutada en nuestros d!as desde una doble perspectivaF
A La primera desarrolla un trabao de investi%ación diri%ido a constatar el acentuado sentido
formalista que caracteriza al derecho romano. La noción de derecho subetivo se confi%ura en el
sistema ur!dico romano como una noción ima%inaria, por m&s que pueda resultar hasta cierto
punto asimilables a lo que normalmente se reconoce en la actualidad como derecho subetivo.
A El se%undo caso elabora su tesis acerca de la posible presencia de la noción de derecho
subetivo en el sistema ur!dico romano en el marco teórico de la tradición conceptualista. La
identificación de la noción de derecho subetivo resulta incompatible como un sistema ur!dico
como el romano que describe el derecho como una enumeración de los diferentes estatutos
personales. Estar!amos muy leos de representarnos lo que supone la moderna doctrina del
derecho subetivo que es fruto de una concepción individualista del fenómeno ur!dico.
La especial consideración que el cristianismo concede al individuo y a sus valores como persona
fue sentando las bases de una noción a cuyo definitivo dise(o contribuir!a la fra%mentación de
los poderes que la descomposición del Imperio hab!a de acarrear. )s! mediante una ar%ucia de
los franciscanos para unir sus pertenencias al voto de pobreza, se sostiene la posibilidad de
diferenciar la facultad de usar un bien de la de reivindicar su propiedad en un uicio. Interesa
destacar la di&fana afirmación que se realiza del sentido subetivo del derecho, que ya no viene
representado como un determinado estatuto personal atribuido por la norma ur!dica, sino
como una potestad del sueto sustra!da a la disponibilidad de la autoridad p0blica. La acu(ación
del sentido subetivo de la expresión derecho trascendió para ser retomada por los m&ximos
representantes de la escuela del derecho natural quienes hac!an compatible la caracterización
del derecho como facultad de la persona con la visión obetivista del orden ur!dico como
conunto de normas que establecen lo que es usto. La pro%resiva visión personalista del
derecho dea su huella en la formulación de definiciones que conciben al derecho como facultad
o potestad del sueto.
1. La consolidación de la noción de derecho subetivo.
El tr&nsito al iusnaturalismo racionalista lleva consi%o un nuevo modelo de concebir al derecho
subetivo, que se representa redimensionado en su si%nificado bao la fórmula de derechos
innatos, inviolables e imprescriptibles del hombre. $e trata de identificar con la idea de derecho
subetivo a las facultades que le corresponden al individuo por su propia condición. 6o ha
faltado quien, haciendo uso de una l!nea ar%umental en%a(osa e inexacta, haya proclamado
que la lle%ada del iusnaturalismo racionalista comportó la transformación de la relación
existente entre las nociones de derecho obetivo y de derecho subetivoF se se(ala que la
formulación de los derechos innatos del individuo llevaba consi%o la consideración de los
derecho subetivos que constitu!an el punto de referencia en el que deb!a inspirarse el derecho
obetivo. La identificación de los derechos naturales del individuo va a suponer un paso m&s en
la evolución de la teor!a del derecho subetivo. La necesidad de limitar de al%0n modo los
derechos que le corresponden al hombre en el estado de naturaleza va a posibilitar la
correspondiente toma de conciencia de las limitaciones que puede experimentar la fi%ura
ur!dica del derecho subetivo.
*. La discusión en torno a la naturaleza del derecho subetivo.
La evolución de nuestro concepto se oriente al nuevo rumbo que marca el sur%imiento de un
conunto de posturas doctrinales que, desde perspectivas bastante diferentes, ofrecen su
peculiar interpretación de la consistencia del derecho subetivoF
A La teor!a de la voluntadF Encontró en una obre de Eindscheid su formulación m&s acabada,
donde ven!a a identificar al derecho subetivo como un se(or!o de voluntad atribuido por el
ordenamiento ur!dico. En una obra de Thon, se puso de manifiesto la existencia de supuestos
en los que, aun faltando la voluntad, el derecho subetivo es considerado subsistente. )nte esta
s obeciones Eindscheid matizo en sucesivas ediciones de su obra el si%nificado de la teor!a de
la voluntad, hasta hacerla pr&cticamente irreconocible. )sume la posibilidad de que los
incapaces puedan ostentar la titularidad de derechos subetivos en la medida en que consideran
factible ser sueto de derechos cuya existencia se desconoce o cuyo contenido no se desea. 9on
ello no se impu%na la teor!a del derecho subetivo como manifestación de voluntad. )s! que
altera su propuesta inicial si%nificando que la voluntad se da en el derecho subetivo es la del
orden ur!dico que desea el comportamiento de la persona obli%ada. $e trata de un
plantemiento viciado al atribuir al orden ur!dico la titularidad de la voluntad decisiva a los
efectos de la confi%uración del derecho subetivo, lo que termina por desnaturalizar
completamente el si%nificado de la consideración del derecho subetivo como se(or!o de
voluntad.
A La teor!a del inter'sF +efendida fundamentalmente por Iherin%. El inter's pasa a constituirse
el elemento material del derecho subetivo cuya tutela %arantiza el ordenamiento ur!dico. $alta
a la vista que tambi'n a esta tesis se le puede reprochar la existencia de derechos subetivos
cuyo titular carezca por completo del inter's en los mismos. =n interpretación estricta de la
tesis conducir!a al absurdo de pensar que no hay derecho subetivo de propiedad en aquellos
casos en que no puede identificarse un inter's eventual del propietario lo que supondr!a privar
a 'ste del conunto de facultades que inte%ran el derecho de propiedad. )s! asumió Iherin% en
otras partes de su obra que el elemento decisivo para la existencia de un derecho subetivo no
es la presencia real de un inter's de su titular, sino la mera posibilidad de que pueda darse el
inter's. 9on todo no dea de representar una desfi%uración consciente de la teor!a del inter's.
A La teor!a de la combinación de la voluntad y el inter's ur!dicamente prote%idosF +efine al
derecho subetivo como el poder de voluntad humana que recae sobre un bien o un inter's y
que el orden ur!dico reconoce y prote%e. +estaca el car&cter necesario de ambos elementos
para la propia identificación del derecho subetivo. La s!ntesis que propu%naba esta teor!a
distaba mucho de proporcionar una solución definitiva al problema que planteaba la noción de
derecho subetivo, deando patente la necesidad de un replanteamiento de la cuestión sobre
bases m&s firmes y se%uras.
5. Las posturas ne%adoras del derecho subetivo.
La cr!tica de la elaboración tradicional de la teor!a del derecho subetivo que se encuentra
presente en la obra de .ans @elsen le conduce a la disolución del concepto de derecho
subetivo en el de derecho obetivo o en el de norma ur!dica. +efinir al derecho subetivo como
un poder de la voluntad o como un inter's supone referir qu' es lo que el derecho prote%e o
reconoce, pero no como lo prote%e o reconoce, que es lo 0nico que debe ofrecer un concepto
ur!dico. La consideración del derecho que es forma y no contenido determina el sentido de los
conceptos ur!dicos que deben ser interpretados en función de la especificidad del derecho.
Entiende @elsen que el derecho subetivo no se presenta como una entidad independiente y
desvinculada de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica contemplada desde la
perspectiva del sueto a cuya voluntad queda condicionada la aplicación de la sanción. )unque
acepta la denominación del derecho subetivo, la teor!a de .ans @elsen constituye una tesis
ne%adora de la existencia del derecho subetivo en su confi%uración tradicional. =n si%nificado
diferente tendr& la ne%ación en otros trabaos, En al%uno se opone al principio individualista,
que subyace a la absolutización que experimenta la noción de derecho subetivo, a el de
solidaridad. $obre la base que proporciona el principio de solidaridad va a elaborar el concepto
de función social que va a re%ir al conunto de las relaciones ur!dicas que se desarrollan en las
diferentes sociedades. +esde esta perspectiva, el concepto de derecho subetivo se presenta
como una entidad en%a(osa, inaplicable a una sociedad que quiera ser solidaria. La cr!tica del
realismo ur!dico escandinavo a la noción del derecho subetivo toma como fundamento la
reducción del mundo de la realidad a la realidad f!sica tan%ible, mar%inando la hipótesis de
realidades espirituales e inmateriales. 9on arre%lo a sus postulados quedaba excluida cualquier
concepto cient!fico que no dispusiera de referencia sem&ntica. +e ah! que el derecho subetivo
se presente como una noción ideal que no desi%nan nada que ten%a existencia real. Las
facultades que se identifican como contenido del derecho subetivo constituyen entidades
ficticias. Ello no si%nifica que carezcan de operatividad en el mundo de la realidad. Lundstet
parece centrarse en el examen de car&cter ideal de la noción de derecho subetivo y de su
utilización por parte de los cient!ficos del derecho. Entiende que no hay otra realidad que la del
funcionamiento del ordenamiento ur!dico y que la 0nica %arant!a que instituye el derecho
subetivo es la de la reacción constante del ordenamiento ur!dico frente a las trans%resiones
del mismo. La hipótesis de un poder del individuo desvinculado del funcionamiento homo%'neo
y persistente del ordenamiento ur!dico ser!a un producto de pura fantas!a. $e muestra
tolerante con su utilización por parte de los cient!ficos del derecho, pero considera que la
expresión derecho subtevio debe ir siempre entrecomillada. 4livecrona coincide en el car&cter
ficticio de la noción de derecho. La esencia del derecho subetivo viene representada por la idea
de poder. /ero este poder no existe en el mundo de la realidad, constituye una ilusión. $e(ala
que la utilización de la expresión derecho subetivo se realiza normalmente sin captar el
car&cter ima%inario de la noción. En cualquier caso su condición de noción ima%inaria no priva
al derecho subetivo de eficacia como instrumento de orientación de los comportamientos
humanos. La postura ne%ativa se presenta amorti%uada en la obra de )lf <oss, quien, aun
reconociendo su car&cter ideal, insiste en el beneficio que para la ciencia ur!dica representa su
utilización. )s!, es perfectamente posible describir el derecho vi%ente prescindiendo de la
expresión derecho subetivo, pero ello redundar& en una mayor compleidad del len%uae
ur!dico. +e ah! el reconocimiento %eneral que ha de merecer en el seno de la ciencia del
derecho la noción de derecho subetivo.
• 7aloración cr!tica de las teor!as acerca de la noción de derecho subetivo.
Las l!neas %enerales de la evolución del concepto de derecho subetivo nos han permitido
comprobar las transformaciones que ha ido experimentando. 9on todo, las cr!ticas que se han
ido planteando al concepto de derecho subetivo no han podido desconocer su presencia como
noción ur!dica operativa. En este contexto la propuesta de su desaparición del len%uae ur!dico
por muy fundamentada que pudiera encontrarse pecar!a de imprudente. D&s razonable para
asumir su presencia valorando los efectos positivos que desde las diferentes perspectivas
produce e intentando afinar la descripción de su estructura con vistas a la disminución de las
consecuencias desfavorables que una creencia de este tipo puede acarrear.
Tema 88I. Estructura, clasificación y l!mites de los derechos subetivos.
,. La estructura del derecho subetivo.
• Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho.
/ara determinar cuales son los elementos componentes resulta oportuno tomar como punto de
partida la noción tradicional de derecho. Es muy habitual entre los uristas identificar tres
elementos necesarios para la existencia del derecho subetivoF el elemento subetivo, el
elemento obetivo y la %arant!a o protección del derecho en cuestión. /ero en este caso
olvidamos que estos elementos tienen una fuente ori%inaria que determina su confi%uración. +e
ah! que parezca m&s razonable distin%uir diez elementos en la estructura de los derechos
subetivos positivosF
A El sueto activo.
A El sueto pasivo.
A La demanda del sueto activo.
A La obli%ación del sueto pasivo.
A La correlación entre la demanda del sueto activo y obli%ación del sueto pasivo.
A Las condiciones de violación y exclusión de la violación del derecho subetivo.
A La acción de tutela.
A Los medios coercitivos de la acción de tutela.
A El sueto titular de la acción de tutela o del uso de los medios coercitivos.
A La ustificación de los elementos anteriores.
6o todos los elementos rese(ados resultar!an necesarios a la estructura de la noción de
derecho subetivo en las diferentes manifestaciones que ha ido adquiriendo a lo lar%o de la
historia. +e ah! que resulte conveniente precisar a qu' tipo de derecho subetivo nos referimos
cuando analizamos su estructura o preceder sin m&s a la eliminación de los elementos U,B y J
de la estructura de la fi%ura del derecho subetivo, entendida 'sta en su sentido m&s amplio.
• El elemento subetivo.
9entr&ndonos en el sentido de los elementos hay que indicar que el sueto activo no plantea
problemas. <esultar!a dif!cil de ima%inar un poder existente que no fuera detentado por nadie.
Dayores problemas plantea la ubicación del sueto pasivo. $e ha destacado en ocasiones, el
car&cter eventual del elemento subetivo pasivo se(alando que hay derechos que sólo
comportan un poder, una posibilidad, de disfrute para su titular, sin implicar a nin%una otra
persona. Este tipo de ar%umento olvida que tambi'n el uso y disfrute de los derechos
subetivos comporta una determinada obli%ación para al%uienF la obli%ación de abstenerse de
perturbar el uso y disfrute del titular inmiscuy'ndose en el eercicio de se derecho. 2 es que la
%eneralización de la condición de sueto pasivo %enera su reconocimiento a una amplia
pluralidad de personas que no dean de quedar perfectamente. La obli%ación del sueto pasivo
se manifiesta como la otra cara de la demanda del sueto activo.
• El elemento obetivo.
9asi todos los teóricos del derecho suelen incorporar al obeto entre los elementos estructurales
del derecho subetivo. Los problemas sur%en a la hora de determinar en qu' consiste
exactamente ese obeto. )l%unos dir&n que el obeto es el bien que es reivindicado por el titular
del derecho subetivo. 4tros que es la pretensión que detenta el titular del mismo. )dmitida
esta se%unda disyuntiva se reproducir& otra discusión. 2 es que no parece razonable tratar de
delimitar el obeto del derecho subetivo acudiendo a nociones tan poco susceptibles de ser
obetivadas como las de la voluntad y el inter's. $e trata de conceptos inmateriales cuya
existencia no se suele producir en t'rminos absolutos, sino que presenta distintos niveles de
intensidad. $er& la peculiar sicolo%!a del individuo, y no la valoración que pueda realizar el
ordenamiento ur!dico, la que determinar& la concurrencia y la intensidad de la voluntad y del
inter's. Lo cierto es que todo este tipo de discusiones doctrinales no han hecho m&s que
enmara(ar un problema cuya solución resulta mucho m&s sencilla. En la medida en que el
derecho subetivo se constituye como un producto normativo, ser& siempre la norma ur!dica la
que delimitar& en cada caso concreto cu&l haya de ser su obeto.
• La ustificación del derecho subetivo.
<esulta frecuente que los an&lisis de la estructura del derecho subetivo descuiden la relevancia
de la ustificación como elemento esencial a la misma. Todo derecho subetivo reclama una
ustificación que constituye un elemento necesario para la propia confi%uración del mismo. En
la medida en que hemos reconocido al fenómeno ur!dico como un fenómeno normativo y la
derecho subetivo como una noción ur!dica, la ustificación que predicamos del derecho
subetivo sólo podr& ser una ustificación normativa. $er& la norma ur!dica la que decidir& la
existencia de un derecho subetivo. En este sentido diremos que la norma ur!dica constituye el
presupuesto ló%ico del derecho subetivo. Esta idea ha merecido las cr!ticas de quienes
consideran al concepto de derecho subetivo como una noción a priori en relación a la norma
ur!dica. 4piniones como 'stas adolecen de un relevante defecto de perspectiva. Lo cierto es
que los derechos subetivos existen en la medida en que hay una norma ur!dica que atribuye
su existencia, delimitando la confi%uración de sus elementos estructurales. :uena parte de la
responsabilidad de esta equivocada creencia en la superioridad ló%ica del derecho subetivo
sobre el derecho obetivo recae en los teóricos del derecho natural racionalista 4lvidan quienes
as! piensan que la ar%umentación iusnaturalista se basa en una concepción dualista del
derecho. 6o cabe interpretar que se produzca nin%0n tipo de alteración en los t'rminos de la
relación entre el derecho obetivo y el derecho subetivo. ) la identificación de cualquier
derecho subetivo no puede dear de subyacerle el reconocimiento, impl!cito o expl!cito, de un
derecho obetivo que lo atribuya. +e la misma forma que carece de sentido ima%inar a un
positivista que crea en el derecho natural, resulta incoherente pensar en una postura
iusnaturalista que prescinda del derecho natural obetivo a la hora de fundamentar a los
derechos naturales subetivos. En definitiva, el derecho obetivo se presenta como una entidad
ló%icamente anterior al derecho subetivo. 9onforme a este enfoque se clarifican los problemas
teóricos que ocupan y preocupan a los analistas de los elementos estructurales del derecho
subetivo. Pueremos si%nificar que muchas de las discusiones doctrinales que han ocupado a
los teóricos del derecho en relación a este tema tienen su ori%en en una inustificada
entificación de sus elementos derivada de la en%a(osa impresión que puede provocar el
derecho subetivo como realidad en s!, independiente y desvinculada de cualquier otra. /odr!a
pensarse que proponemos una tesis que termina diluyendo el concepto de derecho subetivo en
el de norma ur!dica "al i%ual que @elsen# pero hay que precisar que la circunstancia de que
todo derecho subetivo ven%a atribuido por una norma ur!dica no supone que ten%a que ser
entendido como una norma ur!dica vista desde la perspectiva del sueto. Es un producto
normativo, pero no una norma. )s! entendido, como concepto ur!dico diri%ido a facilitar la
meor comprensión del derecho vi%ente, el concepto de derecho subetivo debe mantenerse
diferenciado del de norma ur!dica, que se presenta como su presupuesto ló%ico "su fuente
ori%inal# La conciencia que podamos tener de la relevancia que ha podido desarrollar la noción
de derecho subetivo en la lucha del hombre por su emancipación constituye un motivo m&s
para tener presente la sin%ularidad del mismo con respecto a la norma. Tal vez sea por esto por
lo que contin0e siendo obeto de una mayor atención por parte de los de los teóricos del
derecho el concepto de derecho subetivo que el de deber ur!dico.
• 9lasificación de los derechos subetivos.
a# =n primer criterio de clasificación de los derechos subetivos los divide en derechos p0blicos
y privados. El principio de ustificación normativa parec!a implicar que fueran derechos
subetivos p0blicos, los atribuidos por una norma de derecho p0blico y derechos subetivos
privados los atribuidos por una norma de derecho privado, lo que complicar!a la clasificación.
$e ha aceptado que los derechos subetivos p0blicos expresan poderes o facultades de que
dispone el individuo frente a las or%anizaciones p0blicas, mientras que los derechos subetivos
privados representan la posibilidad de exi%ir de individuos particulares desprovistos de
autoridad p0blica un determinado comportamiento.
b# $e han dividido tambi'n en derechos subetivos reales y derechos subetivos obli%acionales
en función del tipo de relación que supon%an. Los derechos reales establecen una relación entre
el individuo y la cosa, mientras que los derechos obli%acionales refieren una relación del titular
con otro sueto. Incurre este criterio en un evidente desenfoque del si%nificado de la noción de
derecho subetivo. Esta refiere siempre un poder del sueto titular que le permite imponer a los
dem&s una determinada conducta. En este sentido, todos los derechos subetivos son derechos
de obli%ación. +e ah! que resulte rechazable por distorsionante.
c# +esde otra perspectiva, se ha distin%uido entre derechos absolutos y derechos relativos. Los
primeros resultar!an oponibles frente a todos los dem&s miembros de la comunidad ur!dica,
mientras que los se%undos sólo ser!an contra la persona o las personas que han establecido la
relación ur!dica en la que se inscribe el derecho subetivo. .ay que se(alar que la
denominación de derechos absolutos resulta confusa, puesto que puede dar a entender que los
derechos en cuestión no son limitables. Lo cierto es que todos los derechos subetivos se
inscriben en el universo ur!dico lo que les hace necesariamente limitables. Los dem&s derechos
siempre se ver&n limitados por los derechos de las dem&s personas. +e ah! que parezca
preferible la sustitución de la denominación de derechos absolutos por la de derechos oponibles
a todos o derechos de oponibilidad %eneral.
d# Dayor inter's presenta la clasificación de los derechos subetivos que distin%ue cuatro
fi%uras ur!dicas subetivas activas a las que se opondr!an otras tantas fi%uras ur!dicas pasivas.
Las primeras ser!an el derecho subetivo en sentido estricto, el privile%io o libertad, la potestad
y la inmunidad. ) ellas se opondr!an, respectivamente, el deber, el no derecho, la sueción y la
incompetencia.
e# En un sentido diferente se puede tambi'n hablar de derechos subetivos de exi%encia activa
y de derechos subetivos de exi%encia pasiva, en función del car&cter activo o pasivo de la
obli%ación que corresponde realizar al sueto pasivo.
f# Tambi'n se ha dividido a las derechos subetivos en derechos fundamentales y derechos
ordinarios en función de la relevancia que se les reconoce. $e denomina derechos
fundamentales a los poderes o facultades que se considera que deben ser reconocidos a todos
los individuos por su propia condición de seres humanos. Estos derechos son habitualmente
reconocidos a nivel constitucional. $e opondr!an a los derechos subetivos ordinarios que
vendr!an reconocidos en las leyes ordinarias. La circunstancia de que no siempre sean
reconocidos a nivel constitucional facultades que se consideran inherentes a la di%nidad del
hombre ha hecho que se hable de los derechos humanos como cate%or!a diferenciada de la de
los derechos fundamentalesF sólo ser!an derechos fundamentales los derechos humanos que se
reconocen ur!dicamente.
• Las limitaciones al eercicio de los derechos subetivos. La teor!a del abuso del derecho.
La consideración com0n del derecho subetivo sit0a en el ordenamiento ur!dico la clave que
permite determinar en cada caso la extensión de su obeto. Los ordenamientos ur!dicos suelen
hacer un uso bastante moderado de esta posibilidad. El problema se plantea cuando trat&ndose
de derechos constitucionales su enunciación ur!dica no incorpora nin%0n tipo de remisión a lo
que sobre el particular puedan expresar otras disposiciones ur!dicas, puesto que puede llevar a
estimar que el derecho en cuestión no encuentra otros l!mites a su eercicio que los que
resulten de la propia confi%uración constitucional. ) favor de la interpretación de los derechos
subetivos como derechos absolutos podr!a es%rimirse la existencia de determinados
enunciados constitucionales que expresamente se ocupan de limitar el contenido de ciertos
derechos. 2 es que si la propia 9onstitución se ocupa de limitar convenientemente a
determinados derechos hay que entender que cuando no los limita es porque no estima
oportunos limitarlos. Llevar!a este tipo de ar%umentación, a la consideración de la coexistencia
de derechos absolutos y derechos limitados. Lo cierto es que no puede considerarse en nin%0n
caso a un derecho como absoluto. 2 es que los derechos se ven forzados por la propia
estructura del orden ur!dico y de la vida social que constituye el obeto de su re%ulación a
convivir con otros derechos con los que en ocasiones entran en colisión. 9laro est& que no
todos los derechos est&n siempre limitados puesto que no siempre entran en colisión con otros
derechos. /ero esto no supone que a esos derechos se les reconozca car&cter absoluto. )un
m&s n!tida se presenta la limitación de los derechos cuando pasamos del plano constitucional a
los niveles ur!dicos inferiores, puesto que se presume en todos estos casos que se encuentran
limitados por imperativo de su acomodo a la propia disposición constitucional. La consideración
de la existencia de determinadas actuaciones que, amparadas en la cobertura que proporciona
su concordancia con el contenido de los derechos subetivos de que es titular el sueto pueden
lle%ar a provocar un da(o a otros suetos, ha movido a un importante sector doctrinal a
reconocer la hipótesis de un eercicio anormal o abusivo es%rimiendo la necesidad de que no se
supere en nin%0n caso lo que pudiera entenderse como re%ularidad o normalidad en el eercicio
de los derechos. La plasmación le%islativa de la fi%ura del abuso del derecho ha dado lu%ar a
una incesante retaila de elucubraciones teóricas que han permitido una meor percepción de los
problemas que plantea en la pr&ctica el eercicio de los derechos, desvirtuando notablemente,
sin embar%o, la confi%uración de los propios derechos subetivos como derechos
necesariamente limitados. <esultar!an i%ualmente antisociales los eercicios abusivos de los
derechos individuales que provocaran peruicios a los intereses individuales y a los
denominados intereses sociales, porque todos los intereses individuales tienen car&cter social y
todos los intereses sociales se constituyen sobre la base de las apetencias individuales.
/aralelamente, la discusión doctrinal acerca de la posible necesidad del elemento intencional o
subetivo con vistas a la confi%uración del abuso del derecho ha permitido valorar
convenientemente la posibilidad de que el eercicio del derecho propio pueda lle%ar a ocasionar
da(os a otros derechos aenos sin que medie para ello nin%una voluntad encaminada a tal fin.
Es el obeto del derecho subetivo el que define los lindes de su eercicio, el desarrollo del
conunto de facultades que inte%ran a cada uno de los diferentes derechos subetivos ser&
perfectamente normal en tanto en cuanto permanezca dentro de las coordenadas que delimita
su obeto. Ello no impide reconocer que el eercicio normal de un derecho subetivo puede
lle%ar a invadir la esfera de intereses de otro sueto distinto a su titular, lo que conlleva a la
necesidad de su limitación. /ero ser& 0nicamente la presencia de intereses aenos interpuestos
la que puede lle%ar a exi%ir la restricción del eercicio de un derecho. La estimación de los
diferentes tipos de colisiones entre derechos subetivos que pueden darse en la vida ur!dica
nos permite comprobar que 'stas se producen tambi'n entre derechos de suetos individuales
y derechos de suetos colectivos, lo que permitir!a reconocer que el eercicio normal de un
derecho subetivo determinado debiera ser le%almente limitado cuando invadiera el &mbito de
los intereses sociales. 9oncluimos asumiendo la inadecuación de la perspectiva del abuso del
derecho como instrumento de representación de los l!mites ur!dicos al eercicio de los
diferentes derechos subetivos, ya que la perspectiva de la limitación del eercicio normal de los
derechos subetivos por su colisión con otros derechos responde en meor medida a la realidad
de las cosas
Tema 88II. La obli%ación ur!dica. 9oncepto y tipolo%!a.
,. El concepto de obli%ación ur!dica.
• La obli%ación ur!dica como fi%ura ur!dica subetiva.
La caracterización que hemos venido realizando del derecho subetivo nos permite distin%uirlo
de la obli%ación ur!dica. Enrico /attaro pone de manifiesto la unidad inescindible del fenómeno
ur!dico comparado con la divinidad de los cristianos, que sin una 0nica persona es al mismo
tiempo tres personas distintas. )s! el fenómeno ur!dico, siendo un 0nico fenómeno es a la vez
tres fenómenos distintosF el derecho obetivo, el derecho subetivo y la obli%ación ur!dica.
9ada uno de los tres fenómenos necesita a los otros dos. )s! la obli%ación ur!dica ser!a derecho
puesto que es uno de los fenómenos en que se descompone el derecho. /arece, sin embar%o,
desaconseable su asunción por dos razones fundamentalesF
A /rimero, porque aunque las nociones de obli%ación y derecho subetivo puedan tener al%0n
elemento com0n, ello no permite proceder a la identificación de la obli%ación como derecho en
sentido subetivo. La referida unidad inescindible del fenómeno ur!dico nos advierte de la
relación de necesidad entre las nociones norma ur!dica, derecho subetivo y obli%ación ur!dica,
pero no ustifica las pretensiones de diluir la espec!fica identidad que les corresponde.
A /or otro lado est& la desvirtuación del sentido que se atribuye a las palabras, lo que suele
%enerar distorsiones conceptuales.
La obli%ación ur!dica no resulta por tanto traducible en t'rminos de derecho subetivo ni de
norma ur!dica. /or el contrario, es un concepto correlativo del de derecho subetivo.
• La ustificación normativa de la obli%ación ur!dica.
.ay quienes asumen que la obli%ación ur!dica tiene un fundamento m!stico. /odr!amos decir
que la obli%ación ur!dica constituye una noción ideal que resulta 0til para la meor descripción
del derecho vi%ente. +e ah! la le%!tima consideración que merece como concepto ur!dico
independiente. En este sentido hay que entender que la obli%ación ur!dica comporta tambi'n
una exi%encia ló%ica de una norma ur!dica que la atribuya. Estas relaciones han sido
interpretadas de otro modo por .ans @elsen quien enlaza a trav's de la consideración de la
relación de la obli%ación ur!dica con la conducta opuesta al acto ur!dico la noción que nos
ocupa con la de sanción. )s! entendida, la obli%ación no se presenta como un concepto
independiente de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica considerada desde la
perspectiva del sueto. Esto no parece tener mucho sentido. )sumiendo, por tanto, la
identificación de la obli%ación ur!dica como un producto normativo, proponemos su definición
como la exi%encia que el ordenamiento ur!dico impone de la realización de un determinado
comportamiento cuyo incumplimiento lleva apareada la posibilidad de la imposición de una
sanción. La confi%uración de la obli%ación ur!dica, en la medida en que viene establecida por
una norma ur!dica, su principio rector es el de libertad y no el de necesidad. 9laro est& que
para el buen funcionamiento del orden ur!dico resulta conveniente que se realicen
determinados comportamientos, pero ello no impide que los individuos ha%an un uso de su
libertad para vulnerar el mandato de la norma que establece sus obli%aciones ur!dicas. En
al%unos casos el t'rmino obli%ación asume en el len%uae ordinario un si%nificado muy próximo
al de necesidad, pero ni siquiera en ellos puede decirse que el individuo que el comportamiento
del sueto hipot'ticamente obli%ado se encuentra re%ido por el principio de necesidad. La
entidad de la sanción es siempre una noción subetiva. La sanción desempe(a la relevante
función de condicionar las conductas individuales, motiv&ndolas a acomodarse a las exi%encias
de la norma ur!dica que impone la obli%ación. El adecuado funcionamiento del fenómeno
ur!dico requiere, que puedan eecutarse las previsiones que las normas ur!dicas instituyenF
desde este punto de vista la aplicación de la sanción desarrollar!a una función aleccionadora, de
los miembros de la comunidad ur!dica en la observancia del ordenamiento y tambi'n en el
cumplimiento de las obli%aciones ur!dicas. ) pesar de confi%urarse como una noción correlativa
de la del derecho subetivo, la obli%ación ur!dica no ha presentado un c0mulo de disquisiciones
teóricas tan elevado y compleo acerca de su naturaleza. ) ello ha contribuido su sentido
atilibertario. La reivindicación de la noción de obli%ación ur!dica deber!a tener presente
tambi'n la positiva relevancia que puede asumir para la toma de conciencia plena por parte de
los individuos de las obli%aciones que les incumben como miembros de la sociedad. En todo
caso, su le%itimidad teórica ofrece muy pocas dudasF al confi%urarse como un concepto
correlativo del de derecho subetivo resultar& en la misma medida operativo para la descripción
del orden ur!dico vi%ente. /or lo dem&s su derivación del concepto de norma ur!dica resuelve
los problemas en relación a los elementos estructurales de la obli%ación ur!dicaF no hay otros
suetos de la obli%ación diferentes a los que establece la norma, ni contenido al%uno de la
obli%ación que no ven%a delimitado por 'sta.
1. 9lasificación de las obli%aciones ur!dicas.
$u vinculación con el concepto de derecho subetivo hace que la tipolo%!a correlativa de la que
contempl&bamos en relación al derecho subetivo.
a# $e distin%uen las obli%aciones ur!dicoAp0blicas y las obli%aciones ur!dicoAprivadas, sin que
pueda detectarse un criterio un!voco al respecto. La tendencia %eneral reconoce como
obli%aciones ur!dicoAprivadas a aqu'llas en que es un individuo particular el acreedor del
comportamiento que se exi%e al sueto obli%ado. /aralelamente, se denominar!an obli%aciones
ur!dico p0blicas aqu'llas que se tienen frente a las or%anizaciones p0blicas.
b# $e diferencian tambi'n las obli%aciones ur!dicas indiferenciadas y las obli%aciones ur!dicas
diferenciadas, en función de que el derecho subetivo correlativo resulte oponible frente a todos
los miembros de la comunidad ur!dica o sólo frente a la o las personas con las que su titular
haya establecido la relación ur!dica en la que se inscribe la obli%ación.
c# +esde otra perspectiva, se han contrapuesto tambi'n las obli%aciones ur!dicas activas a las
obli%aciones ur!dicas pasivas en función del tipo de conducta que en cada caso se exi%e. Las
obli%aciones ur!dicas activas se subdividir!an en obli%aciones de dar "exi%encia de entre%ar un
obeto#, y obli%aciones de hacer "exi%encia de desarrollar determinada actividad# Sstas 0ltimas
a su vez se pueden subdividir en dos, las obli%aciones de medios "se exi%e sólo el desarrollo de
la actividad sea cual sea su resultado# y las obli%aciones de resultado "se exi%e un la
consecución de un obetivo, sin importar la dili%encia con la que hubiera actuado el obli%ado#
Las obli%aciones ur!dicas pasivas sólo requieren la abstención del sueto obli%ado.
d# En consideración al n0mero de individuos cuya conducta constituye el contenido de la
obli%ación distin%uiremos las obli%aciones ur!dicas de sueto sin%ular y las obli%aciones
ur!dicas de sueto plural. Estas 0ltimas se subdividen en obli%aciones conuntas "aqu'llas en
que todos los obli%ados deben cooperar al un!sono#, al!cuotas "los suetos obli%ados se ven
requeridos al cumplimiento en la parte proporcional que haya quedado estipulada# y solidarias
"afectan a cada uno de los suetos obli%ados de manera indiferente, pudiendo ser liberadas por
el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos#
d# +esde otro punto de vista se dividen en obli%aciones ur!dicas fundamentales y obli%aciones
ur!dicas ordinarias en función de la relevancia que para la vida social puedan tener. En %eneral
se reconoce como fundamentales en las que encuentran su ustificación normativa en una
disposición ur!dica constitucional, siendo las se%undas las que tienen su ustificación normativa
en una ley ordinaria o en una norma ur!dica de ran%o inferior.
Tema 88III. El deber %eneral de obediencia al derecho.
,. El fundamento del deber ur!dico %eneral.
=n supuesto especial de obli%ación ur!dica es el deber ur!dico. La circunstancia de que se
utilice esta expresión para referirse a la obli%ación %eneral que vincula a todos los miembros de
la comunidad con el ordenamiento ur!dico en cuestión no impide que reconozcamos la
coincidencia de si%nificado que ambos t'rminos "obli%ación y deber# %uardan en la len%ua
espa(ola. 4curre, sin embar%o, que el uso indiferenciado de las dos expresiones ha conducido a
que se haya confundido el an&lisis de la obli%ación ur!dica, con el del deber que %eneral en el
individuo la propia existencia del ordenamiento ur!dico. /odemos adentrarnos en la
consideración del problema del fundamento del deber ur!dico distin%uiendo las si%uientes
posturas al respecto.
,.,. La tesis del iusnaturalismo ontoló%ico.
9ae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber ur!dico de propio de la
doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no ur!dico. La circunstancia de que los
mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido ur!dico a las
exi%encias de usticia redimensiona el si%nificado del criterio de ustificación como criterio
plenamente ur!dico. 6o se trata de desconocer el sentido moral que tiene en la perspectiva
iusnaturalista el deber ur!dico, sino de tener muy en cuenta que, precisamente por su car&cter
moral, puede ser clasificado como un fundamento ur!dico. Pue los analistas del problema
suelan contemplar la cuestión caracterizando al deber ur!dico como un fundamento de !ndole
moral responde a dos motivosF
A +e un lado, las propias l!neas %enerales del pensamiento iusnaturalista, y tambi'n su
aplicación a problemas teóricos concretos, hayan podido ser descritas en clave positivista, dado
el predominio que en el panorama del pensamiento ur!dico contempor&neo corresponde a las
doctrinas ur!dicas de este si%no.
A /or otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis iusnaturalistas
asumen el car&cter aur!dico de las normas que vulneran el hipot'tico derecho natural.
Lo fundamental es tener en cuenta cu&les son los postulados teóricos desde los que se est&
realizando una determinada afirmación relativa al planteamiento que una doctrina ur!dica
realiza de un problema dado. /odr!amos, por tanto, concluir afirmando que
A +esde la perspectiva teórica del positivismo ur!dico y del iusnaturalismo en su versión
heterodoxa, el fundamento del deber ur!dico es un fundamento moral y de nin%0n modo
ur!dico.
A +esde la perspectiva teórica del iusnaturalismo en su versión m&s coherente y ortodoxa el
fundamento del deber ur!dico asumir& la forma de fundamento plenamente ur!dico, sin perder
por ello su fisonom!a moral.
,.1. La tesis del positivismo ur!dico normativista.
$on muchas las formas que ha venido asumiendo el positivismo ur!dico, lo que ha dificultado la
descripción del planteamiento positivista en relación al problema del deber ur!dico, aunque en
su formulación m&s %en'rica, las tesis positivistas adscriben al deber ur!dico un fundamento
prevalentemente moral. .ans @elsen, analizando la cuestión desde la teor!a pura del derecho,
lle%ando a la conclusión de que no puede identificarse un fundamento moral del deber ur!dico,
porque ello supondr!a desnaturalizar el sentido propio de los conceptos ur!dicos. El an&lisis del
concepto debe realizarse en clave exclusivamente ur!dica, sin que quepa detectar un
fundamento del deber ur!dico distinto de la propia norma ur!dica. /ero la aceptación de esta
teor!a no toma en cuenta las consecuencias que acarrea. 2 es que si%nificar!a asumir que el
deber de obediencia al derecho tiene un fundamento estrictamente ur!dico y no moral. $in
embar%o la propia remisión a ciertos valores supondr!a adoptar diversos criterios "morales
entre ellos# que resultan por completo aenos al si%nificado espec!fico de la teor!a pura del
derecho. )s! las cosas el problema del fundamento del deber ur!dico se diluye en 0ltima
instancia para la teor!a pura del derecho en el de la validez ur!dica "determinación de cual es la
razón 0ltima que fundamenta al orden ur!dico en su conunto# <ecurre @elsen a la elaboración
de su teor!a de la norma fundante b&sica que determina la obli%ación %eneral de obedecer a las
prescripciones de la 9onstitución y constituye el presupuesto ló%ico trascendental de la validez
del derecho. .ans @elsen se detuvo en particular en el an&lisis del fundamento del deber
ur!dico, expresando que todo deber ur!dico tiene un fundamento necesariamente normativo.
La norma fundamental constituye pues un principio ló%ico formal que no incorpora nin%una
exi%encia de !ndole valorativa. $u condición de norma presupuesta que no traduce nin%0n acto
de voluntad no le priva en absoluto de si%nificado ur!dico, ya que, inte%ra directamente el
orden ur!dico. Es en este sentido que decimos que el fundamento del deber ur!dico en la
teor!a de @elsen es un fundamento ur!dico y no moral.
,.*. La tesis del realismo ur!dico.
Los representantes de la doctrina del realismo ur!dico sicolo%ista entienden que el fundamento
del deber ur!dico tiene una naturaleza sicoló%ica. 6o se diferencia en ello el deber ur!dico
%eneral del deber que corresponde a un derecho subetivo correlativo. El deber %eneral de
obediencia constituye, para la escuela de =psala, una entidad metaf!sica carente de realidad
sem&ntica. La fuerza obli%atoria del derecho no tiene sitio en el mundo real. La creencia en la
fuerza obli%atoria del derecho se encuentra tan consolidada en la mentalidad de los miembros
de las diversas comunidades ur!dicas que suele ser com0nmente asumida entre los teóricos del
derecho. Lo que hacen los representantes de la escuela de =psala es aplicar al problema del
deber ur!dico su concepción %eneral del funcionamiento del derecho desde la perspectiva del
poder su%estivo que desarrollan los formalismos ur!dicos. 6o hay diferencia de contenido entre
un proyecto le%islativo y la ley aprobada, y sin embar%o, los ciudadanos experimentan
indiferencia ante los mandatos del proyecto le%islativo y sometimiento con respecto a las
prescripciones contenidas en la ley formalmente vi%ente. La razón de ello parte de las
diferencias entre ambas entidades, que son la realización en la ley formalmente vi%ente de
toda una serie de solemnidades inexistentes en el proyecto de ley que terminan embruando la
mente de los individuos que asumen sin mayor reparo su deber de obediencia a la norma que
se considera inte%rada en el ordenamiento ur!dico. +e ah! que el deber ur!dico obetivo
constituya un v!nculo sobrenatural que nada tiene que ver con la realidad, y que sin embar%o
no dea de producir sus efectos sobre ella. La circunstancia de que el referido sentimiento de
obli%ación afecte a la %eneralidad de los miembros de la comunidad ur!dica le dota de una
en%a(osa apariencia de obetividad que termina por potenciar su operatividad en el mundo
ur!dico. Los realistas admiten que la creencia en la obli%ación obetiva de obedecer al derecho
constituye una de las piedras an%ulares sobre la que se sustenta el edificio ur!dico. Lo
importante es comprender que su concepción del fundamento del deber ur!dico supone una
alternativa novedosa, la alternativa del fundamento sicoló%ico del deber ur!dico. 9on todo, no
por percibirlo como una entidad irreal, dean los realistas de reconocer que el deber ur!dico
funciona en la vida social como un deber moral.
,.5. Las tesis bioló%icoAnaturales.
La observación de los datos que nos suministra la experiencia acerca de las formas de vida que
se dan en las sociedades poco evolucionadas en las que no se ha producido la acción de nin%0n
principio racionalizador aeno a la pura or%anización espont&nea de la comunidad, nos permite
identificar un modelo o varios modelos de re%ulación social en el que no ha faltado quien ha
querido reconocer el fundamento del deber ur!dico. En esta concepción se incardinan, quienes
entienden que el fundamento del deber ur!dico radica en la ley natural que determina la
conveniencia de prestar obediencia a la persona que detente el poder o la fuerza. La doctrina
del darHinismo social constituye un buen eemplo de esta forma de pensar. ) ella se le han
atribuido efectos perversos en orden al problema que nos ocupa, como la nociva influencia que
ha eercido cobre las doctrinas fundamentadoras y apolo%istas de las aberrantes pr&cticas
racistas que tuvieron lu%ar en la )lemania nacionalAsocialista. Esta interpretación echa en el
olvido, sin embar%o, la doble vertiente, individualista y altruista de esta corriente de
pensamiento. Esta doble vertiente rompe con la tradicional consideración del darHinismo social
como movimiento ideoló%ico de car&cter necesariamente insolidario. +istin%uen las dos
derivaciones de las tesis darHinistas en el darHinismo social conservador que, %uiado por el
principio de competencia, localiza en la lucha por la existencia la manifestación de la ley de la
selección natural que fundamenta el principio de no intervención en favor de los d'biles y
necesitados, y el darHinismo social altruista que, re%ido por el principio de cooperación,
considera que el pro%reso de la humanidad viene determinado por la aplicación de las pr&cticas
naturales y espont&neas que han desarrollado los diferentes miembros de las comunidades
sociales con el obetivo de conse%uir la meor preservación de la especie. /odr!a pensarse a la
vista de esta situación en la consi%uiente desle%itimación de las tesis que preconizan el
fundamento bioló%ico natural del deber ur!dico, toda vez que nos permite apreciar la presencia
de principios contradictorios que dif!cilmente pueden resultar compatibles. 6ada m&s leos de la
realidad, la idea de la cooperación social puede prestar una ayuda decisiva en favor de una
fundamentación bioló%icoAnatural del deber ur!dico. 2 es que, asumiendo la caracterización del
derecho como instrumento adecuado para la meor or%anización de la vida social, tambi'n la
obediencia al ordenamiento ur!dico constituye un acto de sacrificio personal en favor del bien
de la colectividad. $e trata de una visión m&s complaciente del fundamento bioló%icoAnatural
del deber ur!dico. 9omo tal identifica una exi%encia que podr!amos considerar incorporada a la
moral social vi%ente.
1. El dilema moral de la obediencia al derecho.
9ualquiera de las exi%encias que comprota el fundamento bioló%icoAnatural del deber ur!dico
es traducible en t'rminos de exi%encia moral. /odr!a incluso decirse que como tal es
representada por los propios individuos que asumen las tesis evolucionistas. )s! las cosas,
reducida la cuestión a la disyuntiva entre la naturaleza ur!dica o moral del deber ur!dico,
entendemos que la se%unda de las opiniones referidas nos proporciona la solución correcta al
problema que estamos analizando. 6o parece sensato pensar que haya razones ur!dicas para
obedecer al derecho, entre otras cosas porque no se puede hablar de razones ur!dicas al
mar%en de las que el propio derecho establece. )nalicemos el dilema moral que plantea la
obediencia al derecho y las razones que avalan la respuesta en uno u otro sentido. /odemos en
primer lu%ar, detectar una tesis autonomista radical que constituye el punto de referencia ló%ico
de los diferentes intentos de fundamentación moral del deber ur!dico. La denominada teor!a
del reconocimiento de la norma ur!dica, mereció la abierta censura de quienes vieron en ella la
puerta abierta a la inse%uridad ur!dica y a la desvalorización del si%nificado del derecho en la
vida social. +e ah! que se matizara en el sentido de limitar la necesidad del reconocimiento a
los principios m&s %enerales del ordenamiento ur!dico. La denominada tesis de la obli%ación de
obedecer al derecho por consentimiento, se(alando que el consentimiento t&cito tiene lu%ar
cuando, aun no prestando anuencia al producto le%islativo, se la presta, al procedimiento
%eneral de formación del derecho. 9on todo, se relativiza el efecto le%itimador del
consentimiento t&cito al reconocer la posibilidad de una le%!tima desobediencia a la ley que ha
contado con el consentimiento t&cito del ciudadano. La tesis del compromiso usto fundamenta
el deber de obediencia a las normas ur!dicas en el respeto a las re%las establecidas para la
aprobación de las leyes. $e tratar!a de reivindicar la idea de que, cualquiera que sea el
contenido de la norma cuya obediencia se discute, existe una virtud del consenso social acerca
de las re%las que re%ulan el procedimiento para la toma de decisiones ur!dicas el compromiso
de asumir su obli%atoriedad. $e introduce un elemento corrector de las eventuales inusticias,
salva%uardando en todo caso los derechos fundamentales de los individuos. 4tras tesis
defienden la consideración de la obediencia al derecho como un deber natural de usticia. Esta
caracterización que se hace del derecho usto en t'rminos contractualistas aproxima en al%una
medida a la teor!a del consentimiento. 4tra ustificación utilitarista de la obediencia del derecho
que viene entendida como una obediencia interesada en la medida en que se constata que el
derecho permite satisfacer de la meor manera nuestras manera nuestros intereses obetivos y
los intereses de los dem&s. Las tesis de la obli%ación moral de obediencia al derecho
condicionada a la caracterización del derecho como usto, entendiendo por tal el que respeta y
%arantiza los derechos humanos fundamentales y se produce en un sistema pol!tico de
le%itimidad contractual. El ar%umento de la obli%ación moral de obedecer al derecho usto
admite la reversibilidad de su formulación como obli%ación moral de desobedecer al derecho
inusto. La remisión a la idea de libertad como fundamento normativo de las constituciones
democr&ticas abre la puerta a una ponderación caso por caso que excluye la respuesta %eneral
al problema, tanto a favor de la autonom!a personal como de la obediencia incondicionada al
orden ur!dico. +e ah! la necesidad de acudir en cada supuesto concreto a la respuesta social o
al ór%ano constitucional que, debe resolver el conflicto de valores. La propia fisonom!a del
derecho convertir& a estos supuestos en excepcionales privile%iando el sometimiento %eneral de
las conciencias individuales a un bien %eneral. $e podr!a decir de un lado que la moral
individual puede prescribir, en al%unas ocasiones, la desobediencia al derecho como una
exi%encia del propio valor que representa la solidaridad, sobre la base de la consideración de la
inconsistencia 'tica del ordenamiento ur!dico establecido, y de otro, que no todas las morales
individuales tienen que coincidir necesariamente con el modelo solidarioAconsecuencialista.
*. Las formas de desobediencia al derecho.
/odemos distin%uir tres formas diferentes de desobediencia al derechoF
a# La desobediencia revolucionariaF Tiene por obeto la modificación radical del sistema pol!tico.
La eventual respuesta que los ór%anos encar%ados de %arantizar la aplicación del ordenamiento
ur!dico pueden dar al caso es contestada con medios violentos, %enerando una din&mica de
enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes p0blicos.
b# La desobediencia civilF 6o persi%ue la modificación radical del sistema pol!tico y del
ordenamiento ur!dico establecido, sino sólo el cambio de determinado sector normativo. Tiene
un car&cter pac!fico, asumiendo los desobedientes civiles las consecuencias ur!dicas de sus
actos traducidas en la imposición de sanciones. La intención de este tipo de desobedientes es la
publicidad de sus acciones con la intención de que su conocimiento por parte de la opinión
p0blica pueda influir en la realización de cambios le%islativos en la l!nea marcada por el
movimiento desobediente.
c# La obeción de concienciaF 9onstituye la desobediencia a un determinado precepto realizada
por un sueto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido
del precepto en cuestión. La acción del obetor se limita a la simple inaplicación excepcional de
una norma ur!dica por su contradicción con la moral individual del sueto. Existe una evidente
comunicabilidad entre la obeción de conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es
extra(o que suetos que en un primer momento sólo se planteaban la obeción a la realización
de acciones proscritas por su moral terminen %enerando una obeción colectiva de repercusión
p0blica y de intencionalidad reformista.
5. El fraude a la ley.
Es una versión indirecta de la desobediencia al derecho. +ecimos que es un m'todo indirecto
de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtención de un resultado
contrario al conunto del ordenamiento ur!dico alcanzada a trav's de la puntual observancia de
lo dispuesto en una determinada norma ur!dica. $e distin%uen dos elementos componentes del
fraude a la leyF
A La cobertura de una norma ur!dicaF $i%nifica su necesidad como entidad que prote%e o
ampara la estimación de una conducta que se estima fraude a la ley. 6o se requiere que una
ley contemple expresamente la realización de la conducta como conducta permitida, basta que
la misma se entienda comprendida entre los supuestos incluidos en la norma de clausura del
ordenamiento ur!dico. En el fraude a la ley se precisa que la norma ur!dica de cobertura,
correctamente interpretada en su consideración unitaria, aunque no en su consideración
sistem&tica, autorice la realización del comportamiento en cuestión.
La vulneración del ordenamiento ur!dicoF Esta vulneración puede entenderse vinculada a la
obtención de un resultado que trans%rede el sentido %eneral del ordenamiento ur!dico. La
perpetración de las conductas que inte%ran a cada uno de los tipos normativos no basta por s!
sola para %arantizar su plena uricidad, resultando necesaria la adecuación del comportamiento
que permite la norma ur!dica al sentido %eneral del propio ordenamiento. <emitir!a as! la idea
de vulneración del ordenamiento ur!dico a la interpretación sistem&tica y no meramente literal
ni finalista de cada enunciado ur!dico.
En cualquier caso, la apariencia de le%alidad que por su concordancia con el modelo normativo
de cobertura tiene la conducta exi%ir& la atenta ponderación de las circunstancias que rodean al
caso con vistas a la determinación de su debida identificación como conducta l!cita o
fraudulenta. La estimación de una determinada conducta como fraude de ley, habr& de
comportar la correspondiente aplicación de las consecuencias que trata de eludir el sueto.
Tema 88I7. Interpretación y aplicación del derecho.
,. El sentido %eneral de la aplicación del derecho.
Es muy com0n entre los uristas entender que la aplicación del derecho consiste en la
atribución por parte del uez de las consecuencias desfavorables que el propio orden ur!dico
prev' para el caso de su contravención. Esta forma de pensar responde a una visión restrictiva
del fenómeno de la aplicación del derecho por dos razones fundamentales. En primer lu%ar,
porque el orden ur!dico prev' la atribución tambi'n de consecuencias favorables en los
supuestos en que, acomoda el individuo su comportamiento a la consecución de determinados
obetivos cuya realización estima conveniente el derecho. $upondr!a reducir a la atribución de
consecuencias favorables a la condición de actividad extraur!dica. )dem&s porque una
consideración semeante parte de un modelo unitario de la fi%ura del destinatario del derecho
cuando lo cierto es que existen diferentes cate%or!as de destinatarios del derecho. $e considera
como destinatarios del derecho, desde diferentes perspectivas, a los ciudadanos en %eneral a
los diferentes ór%anos y autoridades a los que el orden ur!dico reconoce competencia para
realizar actos, a los ueces y a los funcionarios encar%ados de llevar puntualmente a efecto la
resolución que haya podido dictar el uez. $e entiende que todos no hacen otra cosa que aplicar
derecho. 9laro est& que la aplicación del derecho asume un si%nificado diferente en cada
supuesto al operar sobre manifestaciones diversas del fenómeno ur!dicoF en los tres primeros
casos se est& aplicando derecho directa o indirectamente le%islativo, o derecho enunciado en
disposiciones ur!dicas de car&cter %eneral. Dientras que el funcionario p0blica que eecuta el
contenido de la sentencia del uez aplica directamente el derecho udicial. La aplicación udicial
del derecho, se produce como respuesta del orden ur!dico a una situación de tensión de la vida
social. /roporciona una explicación convincente del sentido restrictivo que se ha venido
atribuyendo a la expresión aplicación del derecho como aplicación udicial del derecho que
pueden realizar otros suetos ur!dicos. 9on esta idea se resalta que la aplicación udicial del
derecho no hace otra cosa que realizar el pro%rama de actuaciones que el orden ur!dico le
asi%na sin que resulte relevante al respecto que la actuación asi%nada consista en resolver con
arre%lo a derecho el conflicto que ante 'l se plantee. )unque a la idea de aplicación del derecho
le es inherente la de una cierta re%ularidad, de la conducta que lleva a efecto de la aplicación,
se han sólido distin%uir los supuestos de aplicación re%ular del derecho "se desarrollar!a con
arre%lo a los cauces que el propio ordenamiento ur!dico previene al efecto# de los de aplicación
irre%ular del derecho "la conducta de la cuestión no responder!a plenamente al modelo
establecido#.
1. La interpretación ur!dica como momento espec!fico del proceso de aplicación del derecho.
$e sabe que el sentido %eneral de la aplicación del derecho no var!a en función de los diferentes
suetos que puedan proceder en cada caso a su realización, requiri'ndose siempre la
determinación del si%nificado preciso de la disposición ur!dica que se pretende aplicar. En este
sentido, la determinación del si%nificado preciso, del contenido normativo, de las disposiciones
ur!dicas se presenta como un elemento necesario a cualquier aplicación del derecho. $e
reconoce normalmente como interpretación del derecho a la imputación de un determinado
si%nificado a un enunciado ur!dico normativo. Ello hace que el uez no sólo se vea obli%ado a
interpretar el modelo de conducta que de 'l se requiere el orden ur!dico, sino tambi'n a
interpretar, las disposiciones ur!dicas que van a determinar el tipo de respuesta ur!dica que
merece la situación que debe uz%ar. Este no es el 0nico elemento esencial al desarrollo de la
propia función udicial. >unto a 'l se requiere tambi'n la observación y el an&lisis de los hechos
que inte%ran la situación obeto de resolución udicial. La determinación de los hechos
acaecidos presenta en muchas ocasiones un problema que obli%a al uez a actuar como un
investi%ador. $ólo una vez determinados los hechos procede el uez a atribuirles una respuesta
oficial que 'l mismo fundamenta en una o en varias disposiciones del sistema ur!dico. La
elección de las disposiciones ur!dicas que van a fundamentar la resolución udicial requiere a la
previa imputación de si%nificado no sólo a tales disposiciones, sino tambi'n a las que son
descartadas por el uez por no resultar aplicables al caso concreto que se presenta para su
resolución. El proceso aplicativo del derecho que realiza el uez puede ser obeto de valoración
por parte de los propios suetos que prota%onizan los acontecimientos o incluso de los propios
analistas del fenómeno ur!dico, lo que supone una interpretación paralela a la del uez. $e
concluye viendo que el uez no es el 0nico sueto que puede realizar interpretaciones del
derecho.
*. 9lases de interpretación ur!dica.
/odemos distin%uir * criterios de clasificaciónF
a# La consideración del sueto que lleva a efecto la interpretación del derechoF /ermite
distin%uir los supuestos de interpretación udicial, aut'ntica, autorizada, doctrinal y %eneral.
A La interpretación udicialF Interpretación que realiza el uez. )dquiere una enorme relevancia
en el Estado moderno a partir de la separación de poderes. La atribución en exclusiva al uez de
la capacidad de producir efectos ur!dicos entre las partes en conflicto a trav's de sus
resoluciones %arantiza su operatividad como interpretación ur!dica fundamental. La formación
espec!fica que recibe el uez con vistas al meor desempe(o de su función permite minimizar la
desconfianza que puede %enerar en el ciudadano. +e ah! el car&cter oficial y el reconocimiento
social que adquiere en nuestros d!as este tipo de interpretación del derecho.
A Interpretación aut'nticaF La que realiza el propio ór%ano que dicta la disposición ur!dica a la
que se imputa el si%nificado. Es precisamente el creador de la disposición ur!dica el que meor
puede conocer su si%nificado correcto. $e ale%an, sin embar%o, en su contra las dificultades de
acudir continuamente para resolver cada caso al ór%ano que la dictó y las evidentes dosis de
inse%uridad ur!dica. Es posible tambi'n que este tipo de interpretación ten%a un car&cter
%eneral estableci'ndose con anterioridad a la producción de los sucesos con el fin de preservar
una interpretación fidedi%na limitando la capacidad del uez de atribuirle otros si%nificados
distintos. En estos supuestos la interpretación aut'ntica se traduce en una nueva disposición
ur!dico. En al%unas ocasiones el ór%ano que dictó la disposición autoriza a otro ór%ano
diferente, que puede incluso tener un ran%o er&rquico inferior, a realizar la interpretación de
aqu'lla. Estamos ante la denominada interpretación autorizada no resultando vinculante para la
decisión que pudiera tomar el uez al resolver las cuestiones contempladas en su re%ulación.
A La interpretación doctrinalF Es la que efect0an los analistas del derecho al se(alar el
si%nificado que en su opinión corresponde a las diferentes disposiciones que inte%ran el
ordenamiento ur!dico. )unque carece de valor oficial, desarrolla un cierto efecto condicionante
del sentido de las resoluciones udiciales y de las interpretaciones del resto de los operadores
ur!dicos. En cualquier caso, su relevancia suele %uardar una estrecha relación con el presti%io
de la autoridad doctrinal que en cada ocasión la pr&ctica.
A Interpretación %eneralF La que lleva a cabo el ciudadano particular en tanto que destinatario
del derecho. 9arece de cualquier valor oficial, 0nicamente es 0til al sueto que la realiza para
comprender el sentido que tienen que tener sus comportamientos para poder ser calificados
como ur!dicamente correctos.
b# )tendiendo al obeto de la interpretación ur!dica se distin%ue la interpretación del derecho
escrito de car&cter %eneral, diferenci&ndose dentro de ella en función del ran%o er&rquico que
puedan tener las diversas disposiciones, de la interpretación de las costumbres, de los actos
ur!dicos y de las sentencias.
c# 3inalmente, el criterio de la cualificación de los resultados de la actividad interpretativa
permite distin%uir la interpretación literal, extensiva y declarativa. La interpretación literal
supondr!a la imputación a la disposición del si%nificado que se desprende directamente del
tenor de sus palabras. Las interpretaciones extensiva y restrictiva ampliar!an y reducir!an
respectivamente tal si%nificado con vistas a hacerlo compatible con los diferentes elementos
que se estima que deben inte%rar el proceso interpretativo. Lo cierto es que parte de un error
de principio al considerar que hay un si%nificado inherente a las entidades lin%-!sticas que
componen las disposiciones ur!dicas. 6unca habr& un si%nificado 0nico que se deduzca de la
letra de la ley. La circunstancia de que pueda reconocerse a los t'rminos lin%-!sticos un &rea
sem&ntica m&s o menos establecida socialmente permite mantener el sentido de esta
clasificación a la que sólo cabe atribuir un valor estrictamente relativo.
5. El obetivo de la actividad interpretativa.
La consideración de la interpretación ur!dica requiere para ser operativa la especificación
adicional del fin que persi%ue el int'rprete al inda%ar semeante cuestión. $e han planteado a
este respecto dos tesis fundamentalesF
a# La teor!a subetiva de la interpretación ur!dicaF Entiende que la labor del int'rprete consiste
en la averi%uación de la voluntad del le%islador. La interpretación ur!dica se presenta como una
actividad reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad de su
autor. $e ar%umenta a favor de esta tesis se(alando queF
A El pretendido car&cter racional de las disposiciones ur!dicas 0nicamente puede explicarse
desde su estimación como producto directo de la voluntad de un sueto o de varios dotados de
los atributos propios de los seres humanos.
A La salva%uarda del principio de se%uridad ur!dica exi%e el sometimiento de los individuos a la
re%ulación ur!dica establecida, no pudiendo quedar al albur de las manifestaciones que los
sucesivos int'rpretes puedan efectuar sobre los textos ur!dicos.
b# La teor!a obetivaF Los exponentes de la teor!a obetiva sostienen que la interpretación
ur!dica debe aspirar a desentra(ar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual
adquiere tras su promul%ación una vida propia independiente por completo de la voluntad de su
autor. $e representa a la norma ur!dica como un precepto abierto. +e ah! que se hable de una
voluntad de la ley no necesariamente coincidente con la del le%islador y que se entienda que el
int'rprete debe centrar su atención estrictamente en aqu'lla. La defensa de esta tesis se
fundamenta enF
A La imposibilidad de detectar una voluntad perfectamente identificable al presentarse
%eneralmente la ley como el producto de voluntades que pueden incluso resultar
contradictorias.
A La necesidad de acomodar el si%nificado de los textos ur!dicos vi%entes a las condiciones
ambientales, con el fin de preservar su operatividad.
/arece razonable pensar que a las exi%encias que la interpretación ur!dica lleva consi%o, debe
resultar, de la confi%uración entre las referidas posturas enfrentadas. $e impone una
interpretación evolutiva que adec0e su sentido a las realidades históricas que definen su &mbito
operativo, respetando el esp!ritu que presidió la entrada en vi%or de las disposiciones ur!dicas.
En 0ltima instancia, la labor del int'rprete se encuentra estrechamente limitada por los criterios
%enerales que re%lamentan su actividad.
I. Los criterios de interpretación del derecho.
I.,. Enunciación de los criterios de interpretación ur!dica.
Las dificultades que entra(a la interpretación del derecho han intentado superarse con la
indicación de una serie de criterios. =na interpretación ur!dica que quiera ser consistente no
puede dear de conu%ar los resultados que proporciona la adopción concurrente de los criterios
que denominaremos %ramatical, ló%ico, histórico, sistem&tico, teleoló%ico y socioló%ico.
a# El criterio %ramaticalF La circunstancia de que las disposiciones ur!dicas se expresen por
medio del len%uae obli%a al int'rprete a ponderar el alcance sem&ntico de los componentes del
texto y de su conexión %ramatical. La determinación del si%nificado preciso de las palabras
encuentra una dificultad adicional en el uso combinado que los enunciados ur!dicos hacen de
t'rminos del len%uae com0n y del len%uae t'cnico. )dem&s, la adopción de t'rminos del
len%uae com0n que en el len%uae t'cnico adquieren una connotación particular complica la
cuestión, ya que, puede conducir a una comprensión inadecuada. )(&dase a ello el car&cter
polifac'tico de determinadas part!culas y dispondremos de un panorama %lobal de las
dificultades que entra(a la delimitación del sentido %ramatical de los diferentes enunciados
ur!dicos. )un cuando las re%las de la sintaxis %ramatical responden a un sistema bastante
tecnificado que permite eliminar muchas ambi%-edades, en el terreno sem&ntico la situación es
muy diferente, requiri'ndose la utilización combinada del resto de los criterios interpretativos.
b# El criterio ló%icoF La con%ruencia de la imputación de si%nificado que se pueda realizar a una
disposición ur!dica con el respeto a determinadas re%las ló%icas va a permitir descartar
determinadas interpretaciones, reivindicando la idoneidad de las que se estiman ló%icamente
aceptables. Entre estas re%las podemos destacarF
A El ar%umento ad absurdum, que conduce a eliminar una determinada interpretación cuando
llevada a sus 0ltimas consecuencias produce resultados insensatos.
A El ar%umento a simili, por el que se extiende la re%ulación de una determinada situación a
otras que le son paran%onables.
A El ar%umento a contrario, que atribuye al le%islador la voluntad de excluir la aplicación de las
consecuencias ur!dicas previstas por la le%islación a los acontecimientos no expresamente
contempladas por ella.
A El ar%umento a fortiori, $e deduce de una determinada re%ulación la aplicación de las
consecuencias previstas para el caso a supuestos no coincidentes con los expresamente
contemplados, al entender que concurren en ellos razones de mayor enver%adura para su
atribución. Este ar%umento admite dos modalidades, a minore ad maius "la prohibición de lo
menos supone la prohibición de lo m&s# y a maiore ad minus "el que puede m&s puede lo
menos#
c# El criterio históricoF La determinación del esp!ritu de la disposición ur!dica que es obeto de
interpretación requiere la consideración de la voluntad del le%islador a la que se lle%a a trav's
del an&lisis de los documentos que sirvieron de base a su elaboración de las declaraciones de
intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que hicieron aconseable que la
re%ulación ur!dica tuviera un contenido normativo determinado y otro no. La decadencia que
se reconoce a esta tesis ha provocado en la perdida de buena parte de la influencia de que
%ozaba este criterio. 6o obstante, este criterio se emplaza como una directriz necesaria,
aunque no suficiente ni privile%iada con respecto a las dem&s, para delimitar el si%nificado del
enunciado ur!dico que se interpreta.
d# El criterio sistem&ticoF La labor del int'rprete debe atender a la identificación preliminar de
la re%ulación ur!dica completa de cada situación determinando cu&les son los enunciados del
sistema ur!dica que pueden tener una incidencia directa o indirecta a efectos de la re%ulación
de la materia de que se trate. $u adscripción a un determinado sector normativo o a otro
puede hacer que var!e la acepción de los t'rminos lin%-!stico que lo componen y, con ella, su
si%nificado normativo %eneral. La compleidad de los modernos ordenamientos ur!dicos y la
necesidad de excluir las interpretaciones ur!dicas que resulten incompatibles con el sentido
%eneral del sistema ha incrementado la trascendencia de este criterio.
e# El criterio teleoló%icoF La consideración del ordenamiento ur!dico como sistema exi%e, tener
presentes los valores que subyacen y presiden al conunto de re%las que lo inte%ran a la hora
de proceder a su interpretación. $e impone as! la inda%ación del fundamento racional de los
enunciados normativos como disposiciones que vivifican los valores y principios %enerales del
sistema. =na interpretación ur!dica que no tuviera en cuenta suficientemente el elemento
teleoló%ico resultar!a una interpretación cie%a.
f# El criterio socioló%icoF La inda%ación de las circunstancias ambientales que rodean a su
aplicación es de la teor!a obetiva se entiende que el contenido normativo de la disposición
necesita ser completamente en cada caso por el acontecimiento que es obeto de re%ulación,
cuya sin%ularidad exi%e ló%icamente considerar la realidad social y temporal en la que tal
acontecimiento se produce. El presti%io que han venido adquiriendo las interpretaciones
obetivas constituye el meor indicio de la relevancia que asume este criterio interpretativo.
I.1. La uridicización de las re%las interpretativas.
+eterminados criterios no pueden operar independientemente unos de otros. 9ada uno de los
criterios puede tener un peso espec!fico superior o inferior en función de las particularidades
del caso en cuestión. )l expresar el cat&lo%o de criterios interpretativos este precepto est&
superponiendo al enunciado ur!dico que se pretende interpretar un nuevo enunciado que se
encuentra i%ualmente precisado de interpretación. Entre el precepto que se quiere aplicar al
supuesto en cuestión y el que contiene los criterios interpretativos se produce una mutua
implicación que deriva en el condicionamiento mutua de sus respectivas interpretaciones. $ur%e
una complicación cuando el precepto a interpretar es superior en ran%o er&rquico al que
contempla los criterios interpretativos, lo que sucede en nuestro caso con la 9onstitución. En
tales supuestos queda fuera de lu%ar la intervención del precepto referido, lo que no obsta, a
que los criterios aludidos puedan se%uir desple%ando su función. $u operatividad como
utensilios de trabao para descubrir el contenido normativo adecuado al caso les consolida
como apoyos racionales extrale%ales para la inda%ación del si%nificado de la ley.
• La naturaleza de la función udicial.
El uez incorpora siempre aspectos personales al resultado del eercicio de su función, aspectos
que tienen que ver con su propio sistema de valores. Todos estos factores se manifiestan en las
diferentes fases del proceso aplicativo del derecho, pasando por las diferentes valoraciones,
especulaciones y articulaciones ar%umentativas que alonan sus razonamientos. $e produce una
indeterminación de la actividad del uez que opera al menos en cuatro planos diferentesF el de
la delimitación de los hechos ur!dicamente relevantes, el de la elección de las disposiciones
ur!dicas aplicables al caso, el de la imputación del si%nificado correspondiente a las
disposiciones aplicables al caso, y el de la conexión ar%umentativa entre los hechos y las
disposiciones. La indeterminación de la interpretación ur!dica afecta directa o indirectamente a
las diferentes fases del proceso aplicativo del derecho. /uede decirse que la interpretación
ur!dica constituye una actividad de inciertos resultados que condiciona al propio sentido final
de las resoluciones udiciales. La actividad interpretativa opera sobre textos ur!dicos, en
definitiva, que el enunciado ur!dico normativo, constituye el presupuesto necesario de la
interpretación ur!dica. La incidencia de elementos aenos nos permitir& calibrar a la actividad
udicial como una actividad en buena medida libre, aunque condicionado en parte por la propia
existencia del texto ur!dico que le corresponde interpretar. +e ah! que se haya podido hablar
de una desvinculación relativa del uez con respecto al texto de la ley, que operaria as! como un
condicionante mas de la decisión udicial, asumiendo la necesidad de escapar del error que
supone entender que la interpretación carece de asideros ur!dicos. Esta identificación de la
actividad udicial no solo resulta a los le%os en el mundo del derecho extra(a, sino hasta cierto
punto escandalosa. 6o parece, muy razonable que se reconozca libre capacidad creadora de
derecho a quienes carecen de le%itimidad democr&tica, sino a quienes superan un sistema de
selección aparentemente neutral en el terreno ideoló%ico valorativo que atiende
fundamentalmente a los conocimientos t'cnicos de que dispon%a el aspirante. ) nadie se le
escapa la idoneidad de este tipo de formación ur!dica, pero muy pocos est&n dispuestos a
admitir que la simple detentación de una serie de conocimientos t'cnicos pueda ustificar la
atribución del poder de decidir las re%las que hayan de re%ir la convivencia entre los miembros
de una determinada sociedad. +e ah! la tendencia natural de considerar al uez como un mero
instrumento t'cnico, y a entender a la actividad udicial como una actividad neutra. =na visión
semeante tiene la indudable virtud de representar al mundo del derecho como un universo en
el que son los propios inte%rantes de la sociedad los que disponen las soluciones a los
problemas ur!dicos. /ero constituye un espeismo inalcanzable cuya fascinación impide
comprender la realidad de las cosas. La propia estructura del fenómeno ur!dico como un orden
normativo que habilita al uez para suministrar soluciones a todos los problemas ur!dicamente
relevantes que se presentan en la vida social hace inevitable la condición creadora de derecho
de la función udicial y la !ndole pol!tica de su actividad. Esto no debe, sin embar%o, suponer la
adopción de una postura pasiva frente a las decisiones de los ueces.
U. La decisión udicial frente al problema de los conceptos ur!dicos indeterminados.
=n vistazo a los enunciados lin%-!sticos que inte%ran los ordenamientos ur!dicos
contempor&neos nos permitir& apreciar en ellos la presencia de standards ur!dicos, esto es,
conceptos ur!dicos indeterminados que requieren en cada caso la concreción de su contenido
por parte del sueto llamado a interpretar la disposición ur!dica que los contiene. 9on ellos se
consi%ue dotar a los sistemas ur!dicos de la suficiente elasticidad para acomodar la re%ulación
ur!dica a las diversas circunstancias ambientales. /ero se pa%a tambi'n un fuerte coste en
materia de se%uridad ur!dica. La propia utilización de los standards ur!dicos depende en buena
medida de la ideolo%!a de aplicación ur!dica que se ten%a. Esta racionalidad %enera una
incertidumbre para la que sacamos diversas respuestas. 7amos a a%ruparlas en tres tiposF
a# La respuesta obetivistaF teniendo claro el contenido normativo y el car&cter ur!dico del
derecho natural, el si%nificado de las nociones indeterminadas que puedan los textos ur!dicoA
positivos no plantear& mayores problemas, se resolver& en la interpretación sistem&tica de las
re%las de derecho natural y derecho positivo. $ostienen la posibilidad de obtener una respuesta
correcta cuando las fuentes formales resultan insuficientes para ello, acudiendo a
procedimientos de libre investi%ación ur!dica que incluyen la consideración de elementos
obetivos.
b# Entienden los defensores de las tesis finalistas que el problema que plantea la
indeterminación de los standards en el derecho positivo se resuelve acudiendo a la
consideración del obetivo o finalidad a cuya realización se instrumentaliza en cada caso el
propio concepto ur!dico indeterminado. )sum!a la idea de que los conceptos ur!dicos
indeterminados encuentran siempre su elemento re%lado.
c# La adopción de la perspectiva intersubetiva lleva a considerar que el uez debe interpretar el
contenido normativo de las nociones ur!dicas indeterminadas a la luz de la conciencia social de
su tiempo. La mayor!a de los miembros de la comunidad ur!dica es la que determina el
contenido normativo del concepto y, el del precepto en el que se ubica.
Las tesis obetivistas adolecen de los mismo inconvenientes que presenta su m&s acreditado
exponente "el iusnaturalismo ontoló%ico# lo que las hace dif!cilmente adecuadas. La solución
finalista, que resultar!a perfectamente apropiada en principio incurre en el defecto de
recursividad al remitir a la idea de fin, siendo as! que la propia referencia sem&ntica del fin de
que se trate suele resultar i%ualmente indeterminada. ) su vez el criterio intersubetivo queda
descartado en la medida en que comporta una petición de principioF el car&cter democr&tico del
ordenamiento ur!dico. /or m&s que el principio democr&tico constituya el 0nico criterio
le%itimante de los ordenamientos ur!dicos, no todos ellos responden a las exi%encias que le
son inherentes. La asunción del criterio intersubetivo implicar!a la intromisión de una entidad
no ur!dica, implicar!a incorporar un elemento que no tiene car&cter ur!dico a la solución de un
problema que requiere una respuesta estrictamente ur!dica. La desestimación de los tres
criterios aludidos no deriva en la imposibilidad de dar una solución adecuada al tema que nos
ocupa. El camino para resolver el problema pasa por una conu%ación de tales criterios. La
clave va a radicar en un concepto tan querido al obetivismo ur!dico como el de principios del
sistema que va a referir los obetivos y finalidades del orden ur!dico. Esta tesis ha sido
criticada por resultar tambi'n recursiva al no poder precisar un criterio fio que permita conocer
cuales son los principios de sistema y el peso espec!fico que corresponde a cada uno de ellos.
Esta obeción puede ser superada si se asume como principios del sistema a los que el propio
orden ur!dico instituye. )s! por eemplo, en un sistema democr&tico la tesis de los principios
conducir!a directamente al criterio intersubetivo. El problema realmente %rave sur%e cuando
nos enfrentamos a un ordenamiento ur!dico que desde nin%0n punto de vista puede
reconocerse como democr&tico. En estos supuestos la ló%ica llevar!a a resolver los problemas
de indeterminación sem&ntica de las normas con arre%lo a criterios autoritarios, prescindiendo
por completo del anhelado criterio intersubetivo. 9laro est& que tambi'n se puede luchar
contra el derecho inusto, atribuy'ndole a sus conceptos ur!dicos indeterminados un contenido
normativo que contradi%a a los principios del sistema. /ero al hacerlo nos estamos situando al
mar%en de sistemas ur!dicos que rechazamos.
Tema 887. Las funciones del derecho.
,. 9oncepto de funciones del derecho.
El tema de las funciones del derecho ofrece una enorme compleidad que dif!cilmente puede ser
solventada en el marco de una consideración %eneral del fenómeno ur!dico. +e ah! la
necesidad de limitar el propósito de nuestro an&lisis desde una triple perspectivaF
A /or un lado se admite la operatividad de cada una de las normas de los diferentes
ordenamientos ur!dicos como productoras de funciones del derecho. 9ada una de esas normas
eecuta diferentes funciones. Identificamos como funciones del derecho al conunto de todas las
espec!ficas funciones que cada una de las normas ur!dicas viene a desempe(ar.
A /or otro lado, todos los miembros de las comunidades sociales que componen el &rea de
influencia de los diferentes ordenamientos ur!dicos son suetos pasivos de las funciones del
derecho, y teniendo en cuenta la distinta sicolo%!a de cada individuo, habr!a que reconocer la
posibilidad de confi%urar funciones del derecho a la carta. La dificultad de un planteamiento
semeante obli%a a acotar los t'rminos de nuestro problema considerando a la sociedad en su
conunto como punto de referencia para la determinación de las funciones del derecho. /or el
mismo motivo se restrin%e la acepción de la expresión al conunto de inferencias que por su
car&cter re%ular y estable pueden considerarse como socialmente relevantes.
A /or 0ltimo, no han faltado ocasiones en que el concepto de función o funciones se ha
confundido con el de fin o fines del derecho. El equ!voco deriva de una caracterización ambi%ua
del si%nificado de la expresión funciones del derecho con la que se est& haciendo referencia a
consecuencias sociales que produce el derecho. =tilizaremos la denominación fines del derecho
para referirnos a las 0ltimas consecuencias que resultar!an deseables que debiera producir el
derecho. ) la expresión funciones del derecho se le viene atribuyendo un matiz positivo o
favorable que permite identificarla como un modelo de funcionamiento del derecho que se
presenta como correcto frente a otro u otros funcionamientos inadecuados "disfunciones del
derecho# Esto presupone simplemente su adaptación al esquema com0nmente admitido como
caracter!stico del funcionamiento re%ular del fenómeno ur!dico. Ello se explica por el uicio
favorable que en las sociedades de nuestros d!as viene mereciendo el derecho.
+e acuerdo a estas premisas podr!amos elaborar una definición provisional de las funciones del
derecho que las comprender!a como las consecuencias o efectos t!picos de orden social que
proyectan de hecho la existencia y el funcionamiento de los ordenamientos ur!dicos con arre%lo
a los criterios com0nmente establecidos. +entro del %'nero de las funciones del derecho se
distin%uen las funciones positivas y las funciones ne%ativas dependiendo del sentido favorable o
desfavorable, respectivamente, de las consecuencias o efectos que proyectan. El concepto de
disfunción ur!dica referir!a la idea de consecuencias o efectos anómalamente producidos.
)unque no hay razón que impida considerar disfunciones que ten%an como referencia a
funciones ne%ativas del derecho, se suele referir a la realización defectuosa de al%una de las
funciones positivas del derecho.
1. La universalidad de las funciones del derecho.
En los cat&lo%os de funciones de los sociólo%os del derecho y los uristas en %eneral 'stas se
caracterizan por una cierta hetero%eneidad que dificulta su comprensión unitaria. Existe una
%ran diversidad de catalo%ación. La dificultad del propósito resulta incrementada por la
diversificación ur!dica. En cualquier caso se puede afirmar que la actual fase de evolución
ur!dica ha conducido a una apreciable mutación de la intensidad y del peso espec!fico de las
funciones del derecho. Esto provocó un nuevo estudio del derecho que no se limitaba a
analizarlo desde su estructura sino tambi'n desde la que proporcionan las funciones que
desarrolla. Esto no empa(a el car&cter universal de tales funciones. .ay que dear constancia
de la falta de fundamento de quienes estiman que al actual proceso de crisis del Estado social
le habr!an de acompa(ar funciones del derecho nuevas. 2 ello por dos razones diferentesF
A +e una parte porque lo que est& en crisis no es el modelo del Estado social, que cada vez
parece m&s fortalecido, sino la capacidad de las comunidades de nuestro tiempo para hacerlo
realizable.
A +e otro lado, no existir!a una sustitución de funciones sino una simple modificación del
respectivo peso espec!fico de cada una de ellas y de sus formas de realización.
*. Tipolo%!a de las funciones del derecho.
7amos a referir las funciones del derecho distin%uiendo entre ellas funciones directas y las
funciones indirectas.
*.,. Las funciones ur!dicas directas.
$on las que desarrollan por s! solas la existencia y el funcionamiento del derecho sin necesidad
de tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorización de las normas que lo inte%ran que
puedan experimentar los suetos. /odemos decir que son funciones de car&cter obetivo. Lo
normal es que esta clase de funciones hayan sido conscientemente previstas por el emisor de
las normas ur!dicas. Es el conunto del orden ur!dico el que desempe(a el conunto de las
funciones directas del derecho. La relación de esta clase de funciones nos la proporciona la
propia definición del derecho. 9onforme a ella el derecho realizar!a las funciones deF
a# <epresión de conductas consideradas lesivas o peli%rosas para la inte%ridad de determinados
bienes p0blicos o privadosF Es tal vez la función m&s perceptible por el profano en el mundo
ur!dico. Esta relevancia ha motivado el cada vez m&s frecuente adelantamiento de la
intervención del derecho.
b# Incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo
de la vida socialF En las 0ltimas d'cadas de nuestro si%lo se ha hecho m&s intensa resultando
tambi'n m&s perceptible. +e ah! que sea com0nmente considerada como la función m&s
espec!fica del derecho del Estado contempor&neo. En 'l el individuo no se ve 0nicamente
compelido a actuar de un modo determinado para evitar la imposición de casti%os, sino que
adem&s resulta estimulado a la realización de determinados comportamientos a trav's de
alicientes.
c# +eterminación del status de cada miembro de la colectividadF /ermite fiar las peculiares
situaciones ur!dicamente en la comunidad que constituye el &rea de influencia del orden
ur!dico en cuestión.
d# +istribución de bienes y car%asF El derecho asumir!a la exi%encia de re%ular el principio de
adudicación de los derechos y obli%aciones. Lo normal es que los ordenamientos combinen
aleatoriamente estos principios, en el sobreentendido de que tales combinaciones reflean
puntualmente la realización del principio de usticia.
e# Instauración de poderes p0blicos con sus respectivas competenciasF La necesidad de una
serie de autoridades subraya la relevancia que al derecho corresponde como fuente de
or%anización y le%itimación de los poderes p0blicos.
*.1. Las funciones ur!dicas indirectas.
El derecho opera tambi'n con una serie de efectos que no se desprenden directamente del
contenido de las normas ur!dicas. En estos casos la determinación de su %rado de intensidad y
del modo de su producción depende de la peculiar interiorización de las normas ur!dicas que
puedan realizar los diversos suetos y de las circunstancias ambientales que rodeen al
desarrollo del propio fenómeno ur!dico. $on las denominadas funciones indirectas del derecho
entre las que destacan las si%uientesF
a# La función comunicativaF El derecho se confi%ura como un conunto de mensaes que el
emisor de las normas ur!dicas diri%e a su destinatario. ) trav's del cual se transmiten y se
reciben deseos, órdenes, informaciones, etc... La función comunicativa presupone la aptitud y
la disposición positiva del destinatario del derecho para percibir los mensaes que se le diri%en.
b# La función orientadora de comportamientosF El derecho opera haciendo que los individuos
acomoden sus conductas al modelo prescrito en las normas ur!dicas. El sentido de estas
conductas depender& tambi'n de la peculiar interiorización del mismo parte de los destinatarios
de las normas ur!dicas.
c# La función de control socialF 9onstituye la consecuencia ló%ica de la anterior. ) trav's de la
orientación de los comportamientos individuales el %rupo social trata de controlar a sus
componentes para que manten%an sus actitudes personales en los t'rminos que estima
deseables, disponiendo de los condicionamientos y de la disposición personal del individuo para
%arantizar la plena realización del control social.
d# La función de inte%ración socialF $e vincula %eneralmente con la idea de orden. $e sostiene
as! una interpretación enormemente limitada de la función de inte%ración social que parece
desconocer las potencialidades del orden ur!dico como instrumento de inte%ración de los
individuos para alcanzar obetivos comunes que van m&s all& de la vivencia pac!fica.
e# La función de resolución de conflictosF 6o puede decirse que el derecho se baste por si solo
para resolver los conflictos. Lo que hace es ori%inarlos, o transformarlos en otros, al
proporcionar soluciones insatisfactorias.
f# La función educativaF Las normas que inte%ran su contenido no se limiten en muchos casos a
orientar comportamientos sino tambi'n a educar a los ciudadanos en los valores que
representan. Entre los elementos que determinan la intensidad con que se manifiesta esta
función ocupa un lu%ar preeminente la peculiar sicolo%!a de cada uno de los destinatarios del
derecho.
%# La función le%itimadora del poderF Entre las funciones directas del derecho se encuentra la
instauración de poderes p0blicos con sus respectivas competencias. Esta función suele
acompa(ar al proporcionamiento de dosis m&s o menos amplias de le%itimación de los poderes
p0blicos estatuidos. La intensidad depender& del propio nivel de le%itimidad del que %oce el
ordenamiento ur!dico en cuestión.
La restricción de libertad de los individuosF La %eneralizada opinión de que la libertad
representa el m&ximo valor del ser humano explica el si%nificado ne%ativo de esta función. $u
caracterización ne%ativa no supone la desle%itimación de la misma, cuya ustificación se hace
depender de su operatividad al servicio de la consecución de obetivos que se estiman
beneficiosos para todos.
*.*. La función %eneral del derecho.
Tanto las funciones ur!dicas directas como las indirectas presuponen la idea de la re%ulación de
la vida social como función %eneral del derecho.
Tema 887I. Los atributos del derecho.
,. La validez ur!dica.
La referencia a la idea de validez de las normas ur!dicas nos sit0a ante uno de los puntos
cruciales de la teor!a del derecho. Pue una norma val%a ur!dicamente si%nifica que inte%ra ese
fenómeno que reconocemos con la denominación de derecho obetivo. /odr!a decirse que una
norma ur!dica inv&lida constituye una realidad extraur!dica. /arecer!a ló%ico pensar en la
existencia de un criterio de validez ur!dica que permitiera cole%ir la identificación de las
diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un criterio 0nico sino varios
criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al problema. +e ah! que no se
presente la validez como un elemento constitutivo de la estructura de cada norma ur!dica, se
confi%ura como un elemento externo a la misma. Esto hace que cualquier consideración del
tema de la validez ur!dica deba comenzar con la indicación de los criterios que al respecto se
han propuesto. Los tres criterios t!picos de validez del derecho sonF
A 9riterio axioló%ico o valorativoF 7endr!a a se(alar que las normas ur!dicas son v&lidas en
función de su conformidad con determinados valores que presiden al ordenamiento ur!dico.
Estos valores constituir!an as! el punto de referencia de la validez ur!dica de cada una de las
normas. Las tesis del iusnaturalismo ontoló%ico se presentan como el paradi%ma del criterio
axioló%ico.
A 9riterio socioló%icoF Entiende que las normas son ur!dicamente v&lidas en tanto en cuanto
resultan efectivamente aplicadas en la sociedad.
A 9riterio formalF .ace depender la incorporación de las normas al ordenamiento ur!dico de la
presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio ordenamiento ur!dicoF que la
norma haya sido dictada por el ór%ano competente y con arre%lo al procedimiento
espec!ficamente habilitado para ello. Tambi'n se conoce como criterio de validez normativa.
La teor!a pura del derecho de .ans @elsen constituye el prototipo de criterio de validez formal.
9on arre%lo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema ur!dico encuentran su
fundamento en una norma er&rquicamente superior. 6o le es f&cil preservar la coherencia de
su teor!a sin incurrir en al%0n tipo de concesión a los postulados que defienden las
concepciones socioló%ica o axioló%ica. Es el car&cter ficticio de la norma fundamental lo que
mueve a los cr!ticos de la teor!a pura a calificar de inconsistente la tesis @elseniana sobre la
validez ur!dica, que apoyar!a toda su construcción teórica sobre un dato absolutamente irreal.
Enfrentado a esta obeción @elsen se ve obli%ado a acudir a un fundamento f&ctico para dar a
su teor!a a solidez necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. @elsen
dea hasta cierto punto indeterminado el %rado de acatamiento o aplicación que requiere una
norma para poder ser considerada v&lida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son
acatadas o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la
entrada en vi%or de la norma y el uicio de validez que sobre ella se pudiera establecer.
Datizar& este 0ltimo aspecto con la utilización de la noción de posibilidad de la eficacia de las
normas ur!dicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el l!mite
ne%ativa de la validez de las normas ur!dicas. .erbert .art tras reconocer el si%nificado de la
validez ur!dica como razón de decisión udicial asume que carece de sentido el planteamiento
de la cuestión de la validez de la re%la de reconocimiento, que constituye un presupuesto del
propio concepto de validez ur!dica. La solución al problema de la validez ur!dica no puede ser
advertida correctamente sin deslindar con precisión dos aspectosF la validez de las normas
inferiores a la norma fundamental del sistema y la validez del propio sistema ur!dico o de su
norma 0ltima o fundamental. El problema se resuelve con la estricta adopción del criterio
normativo o formal. ) su vez el se%undo problema resulta de imposible solución puesto que el
propio cuestionamiento de la norma 0ltima o fundamental del sistema ur!dico carece por
completo de sentido. 9onviene tener presente la n!tida distinción entre los conceptos de validez
ur!dica en sentido estricto "lo que antes reconoc!amos como validez normativa o formal# y de
eficacia ur!dica "que se identificar!a con lo que denomin&bamos valides socioló%ica#, y de
le%itimidad del derecho "que lo har!a con la validez axioló%ica#. Pue puedan operar
conuntamente no implica que no ten%an que quedar diferenciados sin que nin%uno de ellos
penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez ur!dica constituye un
concepto interno al orden ur!dico, en tanto que la eficacia y le%itimidad de las normas son
conceptos externos.
1. La eficacia ur!dica.
/odemos distin%uir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia ur!dicaF
a# 9on arre%lo al primero una norma ur!dica ser!a eficaz en la medida que cumpliera
adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento ur!dico. $ólo una
vez asumida la función de la norma en cuestión puede evaluarse hasta qu' punto ha
conse%uido la instauración de la norma ur!dica llevarlas a efecto. /or lo dem&s no es necesario
que cada una de ellas desarrolle todas las funciones que le corresponde realizar al
ordenamiento ur!dicoF basta que desarrolle la espec!fica función que en el conunto del
ordenamiento se le asi%nan. La estimación de un ordenamiento ur!dico como ordenamiento
eficaz exi%ir!a que desarrollara efectivamente las funciones t!picas del derecho.
b# +esde otro punto de vista se se(ala que una norma ur!dica es eficaz en la medida en que
realiza los fines que se le asi%nan en el conunto de ordenamiento ur!dico. En este sentido, el
dictamen relativo a la eficacia de las normas ur!dicas requerir!a la previa determinación del fin
o de los fines propios de la norma o normas ur!dicas de que se trate. Estos pueden no coincidir
con todos y cada uno de los fines %enerales del ordenamiento ur!dico, pero nunca resultar
diferente a ellos. ) diferencia de lo que suced!a en el caso anterior, la eficacia finalista del
ordenamiento ur!dico en su consideración %lobal no dispone de un punto de referencia fio. Los
fines del derecho constituyen un concepto el&stico, susceptible de ser rellenado con cualquier
contenido. 6o podemos olvidar que han proliferado y proliferan eemplos de ordenamientos
ur!dicos no sólo inustos, sino que responden a la expresa voluntad de un poder establecido
que desea instaurar un ordenamiento inusto. .ablar!amos pues de ordenamientos ur!dicos
finalistamente eficaces en la medida en que se d' una correspondencia entre los fines
supuestos y los resultados alcanzados con la instauración de los referidos ordenamientos
ur!dicos.
c# =na tercera concepción mide el %rado de eficacia de las normas ur!dicas sobre la base del
nivel de interiorización por parte de sus destinatarios. En la interiorización del car&cter
obli%atorio de las normas ur!dicas influyen circunstancias de muy diversa !ndole. +e ah! que,
en la perspectiva de esta concepción teórica, la determinación del %rado de eficacia de las
normas ur!dicas constituya un trabao de sicolo%!a social.
d# La cuarta concepción entiende que las normas ur!dicas son eficaces en la medida en que los
ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por ellas "en la medida en que
las obedecen efectivamente# Esto presupone su eficacia con arre%lo al criterio anterior.
e# 3inalmente, la quinta concepción considera eficaces a las normas ur!dicas que o bien son
directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lu%ar a la puesta en funcionamiento
del mecanismo de la sanción que el propio ordenamiento prev' a tal efecto. En 'sta concepción
el uez asume un prota%onismo de primer orden en la vida ur!dica y tambi'n la estimación de
una norma ur!dica eficaz presupone la de su car&cter vinculante.
Es esta 0ltima acepción la que meor aco%ida ha encontrado entre los teóricos del derecho en
parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad explicativa del
funcionamiento del fenómeno ur!dico. 9on estas premisas no puede extra(ar que al%unos
teóricos hayan podido entender que la ineficacia del sistema ur!dico conlleva la p'rdida de su
propia identidad como tal.
*. La le%itimidad del derecho.
La le%itimidad de las normas ur!dicas supone la adecuación de la re%ulación que imponen a
unos fines que se consideran 'ticamente relevantes. Los valores ur!dicos constituir!an el punto
de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluación de su le%itimidad. Las
dificultades sur%en a la hora de determinar cu&l es el contenido normativo que puede
considerarse le%!timo. Las elucubraciones doctrinales sobre el contenido de cada valor y sobre
las soluciones a adoptar en los supuestos de colisión de valores no han podido despear las
incó%nitas que plantea el problema. D&s bien al contrario, han contribuido en ocasiones a
incrementar la confusión en un tema que es sentido como decisivo. 2 es que resulta paradóico
que no existiendo un acuerdo acerca de las condiciones que hacen a un derecho le%!timo, la
toma de conciencia de la necesidad de resolver la cuestión se haya canalizado a trav's del
sentimiento %eneralizado de repulsión ante los aberrantes efectos sociales que los
ordenamientos ile%!timos pueden lle%ar a ocasionar. +e ah! la necesidad de llamar la atención
acerca de la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los dem&s. ) este
esquema responde la creciente sustitución de un planteamiento esencialista de la le%itimidad
del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de las
instituciones de la democracia representativa el instrumento idóneo para alcanzar compromisos
%enerales. /or tanto se institucionaliza el principio de le%itimidad formal. 6o puede resultar
errónea la consideración de un sistema ur!dico que re0na estas condiciones como un sistema
le%!timo, aunque se trate de una le%itimidad puramente formal. La relevancia de la cuestión
que nos ocupa exi%e una respuesta al tema de la le%itimidad material el derecho. Lo que el
principio de le%itimidad democr&ticoAmaterial viene a reivindicar es la necesidad de superar las
insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del car&cter ilusorio de cualquier
realización democr&tica material. /ara que una decisión pueda considerarse materialmente
democr&tica se precisa que los individuos que participan en ella est'n en condiciones de opinar
libremente, pero para poder opinar libremente hace falta la eliminación de todos los
condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinión. Dochos son eliminables, pero hay
otros que no lo son. +e ah! que el derecho constituya una decisión siempre condicionada
porque condicionadas est&n las voluntades que contribuyen a formarlo. La democracia pierde
en esta concepción sus connotaciones de resultado para presentarse como un proceso din&mico
que supera sus insuficiencias en la facilitación de la obtención de mayores cotas de libertad
individual que redunden en decisiones colectivas m&s libres y democr&ticas.
Tema 887II. Los saberes ur!dicos.
,. La relación entre los saberes ur!dicos.
La versión m&s t!pica de la teor!a tridimensional del derecho suele atribuir a la ciencia del
derecho la competencia para analizar el aspecto normativo, a la sociolo%!a ur!dica el aspecto
f&ctico y a la filosof!a del derecho el aspecto valorativo. Esta distribución permite reconocer la
sin%ularidad de cada uno de estos saberes ur!dicos. )unque este esquema se ha visto alterado
con la entrada en escena de otros aspectos del derecho cuyo examen requerir!a la identificación
de nuevos saberes ur!dicos no puede ocultarse la indiscutible reputación de que %oza entre los
analistas del derecho. El reconocimiento de las peculiaridades de cada uno de ellos no debe,
auspiciar la utilización por separado de sus potencialidades explicativas. El verdadero sentido
de cada saber ur!dico particular sólo se alcanza desde el punto de vista de la totalidad.
1. La ciencia del derecho.
La ciencia del derecho opera sobre la base que le proporcionan las normas ur!dicas. El
cient!fico del derecho se presenta en buena medida como un int'rprete del derecho. .ay que
entender que el cient!fico ur!dico por lo tanto produce derecho, aunque esta producción
carezca del car&cter oficial que tiene la que realizan los ór%anos udiciales. En la labor del
cient!fico del derecho se solapan dos funciones diferentesF de un lado, una función descriptiva
del derecho ".acerlo co%noscible a los dem&s# y de otro, una función prescriptiva "definir cu&l
debe ser el modo correcto en que han de entender sus destinatarios el conunto de normas que
lo inte%ran# La ciencia del derecho cumple tambi'n en ocasiones una función cr!tica
descubriendo los supuestos de incoherencia normativa que aconsean la modificación de
al%unas de las normas del sistema ur!dico. En su af&n descriptor del derecho vi%ente el
cient!fico del derecho busca identificar las estructuras normativas b&sicas del sistema que
examina y los principios que permiten alcanzar su comprensión. Este propósito se ve
obstaculizado por las peculiaridades del fenómeno ur!dico. 3rente a las ciencias naturales, que
tienen por obeto a los acontecimientos naturales, se distin%uen las ciencias culturales que
asumen por obeto a los actos humanos y por lo tanto es donde puede tomar acomodo la
urisprudencia. La distinción entre ciencias naturales y culturales ha encontrado eco en nuestros
d!as, reconoci'ndose la posibilidad de conocimientos cient!ficos que no pueden entenderse
presididos por las notas de verificabilidad y neutralidad que distin%uen a las ciencias naturales.
Tampoco podemos deducir de los dicho que la urisprudencia ten%a que constituir un saber
cient!fico, porque lo 0nico que hace la distinción entre ciencias naturales y culturales es
apuntarlo como simple posibilidad. /ara poder adudicarle ese calificativo a la urisprudencia
habr& que comprobar minuciosamente si cumple con todos los requisitos imprescindibles. Ello
no ha impedido que los uristas consideren a la urisprudencia como un conocimiento
aut'nticamente cient!fico. 9ontra esto hay un determinado sector doctrinal empe(ado en
demostrar la inconsistencia del trabao de los uristas. Los ar%umentos de mayor enver%adura
sonF
A La hipot'tica ciencia ur!dica no puede lle%ar a predecir los efectos que producir&n las normas
ur!dicas por requerir 'stas la realización e una labor interpretativa cuyos resultados son
imprevisibles.
A La hipot'tica ciencia ur!dica carece de base emp!rica al operar con nociones ideales.
+e un lado, no est& tan claro que los resultados de la interpretación ur!dica resulten
absolutamente imprevisibles. Toda interpretación se realiza en un determinado contexto
cultural, lo que contribuye a reducir la posibilidad de interpretaciones insólitas. Tampoco puede
ase%urarse que la falta de referencia sem&ntica de los conceptos que utiliza la ciencia del
derecho sea exclusivamente predicable de ella. )s! las cosas, no parece que pueda cimentarse
la falta de car&cter cient!fico de la urisprudencia "ciencia del derecho#, pero tampoco puede
aseverarse la conclusión contraria. Todo depende del concepto de ciencia que se use en cada
circunstancia. /or tanto como conclusión definitiva absolutamente obetivaF el car&cter artificial
de la pol'mica que no hace m&s que ocultar la relevancia que haya de corresponder al trabao
de los uristas. Tal vez fuera por ello conveniente replantear el problema en t'rminos de
utilidad. En este punto si encontraremos una mayor coincidencia entre los diferentes analistas
al entender que la urisprudencia cumple al menos las tres funciones antes referidasF
descriptiva, prescriptiva y cr!tica.
*. La sociolo%!a ur!dica.
La sociolo%!a del derecho atiende a la consideración del derecho como hecho social, y se ocupa
en %eneral de las relaciones que median entre el derecho y la sociedad. La sociolo%!a del
derecho presenta una estampa bifronte como sociolo%!a del derecho teórica "preocupada de
problemas %enerales# y como la sociolo%!a del derecho emp!rica "se traduce en la realización de
investi%aciones utilizando los m'todos propios de la sicolo%!a %eneral. El sociólo%o del derecho
analiza los hechos y circunstancias sociales que hacen aconseable introducir normas en el
ordenamiento ur!dico, o modificar o dero%ar al%unas de las ya existentes. El dato de que la
evolución social resulte impredecible provoca siempre un cierto desfase en la re%ulación
ur!dica. El derecho se ve condicionado por las transformaciones sociales al mismo tiempo que
constituye 'l mismo un instrumento de transformación social. El sociólo%o del derecho asume
tambi'n la función de determinar el nivel de eficacia de las normas ur!dicas y de realización de
los obetivos que con su instauración se perse%u!an, as! como el %rado de funcionamiento de
las instituciones ur!dicas. La dimensión emp!rica de la sociolo%!a del derecho ha hecho que se
reivindique para ella el car&cter de aut'ntica ciencia del derecho. $e pone as! en cuestión el
si%nificado de la tripartición disciplinar que realizaban los representantes de la teor!a
tridimensional del derecho.
5. La filosof!a del derecho.
6o puede decirse que exista una absoluta unanimidad a la hora de fiar los campos de acción
de esta disciplina. Esta diversidad tem&tica obedec!a fundamentalmente a los diferentes
posicionamientos teóricos que se sosten!an acerca de su naturaleza. $on fundamentalmente
dosF por un lado, el de quienes consideran a la filosof!a del derecho como una filosof!a aplicada
cuyos m'todos no diferir!an de los de la filosof!a %eneral, y por otro lado, el de quienes
entienden a la filosof!a del derecho como la reflexión del derecho que nace y se desarrolla en el
&mbito del positivismo ur!dico. Esta 0ltima tesis parece preferible porque permite comprender
al derecho como una realidad enormemente complea. =bicados en esta perspectiva se
distin%uen al menos tres campos tem&ticos diferentes de la filosof!a del derechoF
a# La axiolo%!a ur!dicaF 7endr!a a delimitar los valores que debe se%uir el derecho.
b# La teor!a de la ciencia ur!dicaF 9onstituir!a un an&lisis de los m'todos que utilizan los
uristas para interpretar y exponer el conunto de normas que componen el sistema ur!dico.
c# La teor!a del derecho, que al%unos la hacen coincidir con la teor!a %eneral del derecho
entendi'ndola como el estudio de los conceptos ur!dicos fundamentales que se deducen del
contenido normativo de los diferentes sistemas ur!dicos y otros reducen al conocimiento del
ser del derecho. Esta 0ltima tesis conduce a resultados incompatibles con el estatuto de la
teor!a %eneral del derecho.
La filosof!a del derecho vendr!a a resaltar el punto de problematicidad que acompa(a siempre
al fenómeno ur!dico y a cualquier reflexión %eneral sobre el derecho. +e ah! la necesidad de
comprender el sentido %eneral del fenómeno ur!dico.
I. La teor!a %eneral del derecho.
9onstituye el an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales. $e discute su pertenencia al
campo tem&tico de la ciencia del derecho o de la filosof!a ur!dica. ) favor de la primera
solución se ar%umenta que la teor!a %eneral del derecho opera con normas y no con valores.
$in embar%o se ubicar& en la filosof!a ur!dica. 2 ello por la imposibilidad manifiesta de disociar
completamente en este punto el aspecto normativo y el aspecto valorativo del derecho.