CONTROL DE LECTURA PARA EL DA 24 DE JULIO DE 2014

Tema I. El contexto de la definicin de derecho.

La presencia del derecho.
La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente
realizamos acciones de trascendencia ur!dica "compra de peridico...# $in embar%o no somos
tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo m&s
manifiesto y perceptible "compra de un piso# Esto no es slo por las consecuencias que derivan
de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de
un peridico, sino tambi'n por las solemnidades espec!ficas que acompa(an al proceso de su
realizacin.
El sentido de la definicin preliminar de derecho.
$e nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de definir el derecho. Es
sorprendente observar que tanto estudiosos del derecho, como operadores ur!dicos e incluso
personas aenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embar%o no se
ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situacin no dea de representar importantes
ventaas para el pro%reso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus
herramientas tericas para obtener la mayor aproximacin posible, pero a la vez, nos sumer%e
en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y se%uro para
discernir lo ur!dico de lo que no lo es. )l%unos tericos reducen el &mbito de lo ur!dico al
conunto de re%las dictadas por el poder le%islativo, en tanto que otros a las re%las que resultan
coincidentes con los preceptos del derecho natural... ) pesar de esto, hay que reconocer un
cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestin, ya que el derecho opera en la vida
social condicionando en buena medida nuestras acciones individuales.
*. +efinicin del derecho y an&lisis del len%uae.
*.,. Las ventaas del an&lisis lin%-!stico.
.abr!a que reflear la inexistencia de un v!nculo de necesidad entre la expresin lin%-!stica
derecho y el obeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de atencin en los usos
que adquiere la palabra derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta
de la consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bao la denominacin de
derecho. /ara esto resultar& muy 0til proceder al an&lisis del si%nificado que adquiere la palabra
derecho en el uso com0n que de la misma se hace en el len%uae ordinario.
*.1. Las insuficiencias del an&lisis lin%-!stico.
Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopcin de esta frmula leos de
proporcionarnos elementos para una inmediata identificacin del concepto derecho, nos
suministra al%unos problemas relativos al t'rmino derecho, lo que incide en una desorientacin
de los uristas. 2 es que se ha comprobado que la palabra derecho en el len%uae ordinario
adolece de una buena dosis de ambi%-edad, de va%uedad y de car%a emotiva.
*.1.,. La ambi%-edad del t'rmino derecho.
+ecimos que la palabra derecho es ambi%ua porque es usada en el len%uae ordinario con
si%nificados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. /odemos utilizar al t'rmino
derecho como sinnimo de norma o conunto de normas "derecho obetivo#, como equivalente
a facultad o poder "derecho subetivo#, como sinnimo de usticia o como sinnimo de la
ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una !ntima conexin, lo que conlleva a
los autores que se adhieren a tesis normativistas eri%ir como acepcin del derecho que reflea
de la forma m&s adecuada el si%nificado del t'rmino al derecho obetivo, y a los que se
adscriben a tesis personalistas eri%ir al derecho subetivo. )hora bien, parece razonable
entender que la palabra derecho en el len%uae ordinario nos sit0a como punto de referencia a
la acepcin del t'rmino derecho como norma o sistema de normas "derecho obetivo# Esto es
porque resulta imposible detectar derechos subetivos sin una norma que los reconozca. 2
aunque pueda parecer l%ico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condicin
humana y son derechos subetivos, la referencia a estos derechos como derechos subetivos
presupone la identificacin de un sistema ur!dico que los reconozca. /odemos decir tambi'n
que la acepcin de la palabra derecho como sinnimo de usticia, presupone la de la norma
ur!dica que se le%itiman por su calidad de ustas o pueden ser obeto de cr!tica por su calidad
de inustas. 3inalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas
ur!dicas que lo constituyen. )s! pues se optar& por derecho obetivo como la consideracin
preferente con vistas a la explicacin de la consistencia del derecho. /ero a0n estamos muy
leos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los
t'rminos en que se produce la relacin entre las diversas acepciones no basta por s! sola para
eliminar la acumulacin de usos superpuestos.
*.1.1. La va%uedad del t'rmino derecho.
El t'rmino derecho est& tambi'n afectado por una buena dosis de va%uedad, incluso
reduciendo la variedad de sus si%nificados a su acepcin como derecho en sentido obetivo, ya
que no resulta f&cil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios del derecho.
.ay enormes dificultades para encontrar una caracter!stica o un atributo tipificador del derecho
que siendo com0n a cada uno de los usos de la expresin ayude tambi'n a deslindarlo de otros
rdenes diferentes. Es muy com0n la consideracin de la coactividad como elemento
caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento ur!dico a los que
parece ser aena esta coactividad. Tambi'n se ha hablado de la imperatividad como
caracter!stica t!pica del derecho, pero por una parte no nos permite distin%uir al derecho de
otros rdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas
ur!dicas traducen una expresin imperativa, ni desarrollan una funcin imperativa "muchas
normas constitucionales pueden considerarse expresadas en len%uae no imperativo#4tros han
pretendido encontrar en la %eneralidad la caracter!stica identificadora del derecho, pero ello
supondr!a dear fuera del mundo ur!dico a las sentencias udiciales. $on muchos los obst&culos
que estos y otros ensayos han encontrado. La va%uedad no es un problema que afecte de
forma exclusiva, ni siquiera de manera especial, al t'rmino derecho, pero ello no disminuye la
necesidad de reducir al m&ximo el nivel de va%uedad del vocablo derecho con el fin de poder
establecer una serie de caracteres definitorios del mismo.
*.1.5. La emotividad del t'rmino derecho.
La palabra derecho presenta una %ran car%a emotiva. 6o todas las palabras tienen un
si%nificado descriptivo, hay otros t'rminos que se utilizan para expresar emociones. 6o faltan
tampoco las palabras que conu%an su si%nificado descriptivo con una dosis de si%nificado
emotivo. Es bastante frecuente que la car%a emotiva de los t'rminos lin%-!sticos perudique su
si%nificado por la tendencia %eneral de ampliar o restrin%ir el uso del t'rmino. /uede decirse
que la car%a emotiva que conlleva el t'rmino derecho constituye un considerable obst&culo a
efectos definitorios.
+efinicin de derecho y tradiciones ur!dicas.
)nte toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solucin del problema a la
tradicin. )s! entender!amos derecho como aquello que tradicionalmente viene siendo derecho.
$i ya hemos reconocido la exi%encia de cierto acuerdo o consenso con relacin a al%o que
identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave
para obtener una definicin de derecho. $in embar%o, esta teor!a encuentra al%unos problemas
dif!ciles de soslayar. 2 es que a0n admitiendo que existe un consenso con relacin a la
consistencia del derecho, falta por decidir si se re%istra entre los uristas, o entre los le%os, o si
coinciden las apreciaciones de ambos %rupos, y si no es as!, cual de ellos ser!a el consenso
habilitante. .abr!a que determinar tambi'n cu&l es la concreta tradicin que se tiene que tomar
en consideracin, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro del propio
mundo de los uristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible.
Tema II. El iusnaturalismo
Las limitaciones de la caracterizacin unitaria del iusnaturalismo.
$e conoce bao el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al
fenmeno ur!dico. +esde sus or!%enes en el si%lo 7 a.c. hasta su decadencia en el si%lo 8I8, se
caracteriza como la exposicin de una pluralidad de doctrinas que difiriendo en muchos de sus
elementos definitorios coincid!an al menos en al%uno. Los ensayos de caracterizacin unitaria
del iusnaturalismo se ven limitados al esbozo de unos pocos ras%os comunes, que dif!cilmente
pueden proporcionar una idea aproximada de las se(as de identidad de cada una de las
doctrinas iusnaturalistas.
La ductilidad ideol%ica del iusnaturalismo.
Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideol%ica, pudiendo
hablarse en el terreno estrictamente ideol%ico pol!tico de una ambivalencia del derecho
natural, y tambi'n del iusnaturalismo, que en al%unos casos asume un ses%o marcadamente
conservador y en otros desempe(a funcin revolucionaria. 2 es que si por una parte la
distincin entre la naturaleza y la ley humana sirvi a los sofistas para desle%itimar las leyes
humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de quien detenta el poder, por otro
lado llev a $crates a ustificar la obediencia incondicional a las leyes humanas incluso cuando
'stas se separan del orden natural estableciendo situaciones de inusticia. 9omo realizacin
pr&ctica de los postulados tericos de las tesis iusnaturalistas destaca el movimiento
revolucionario franc's en el si%lo 87III, en contraposicin al precedente modelo del estado
absoluto. Estas mismas tesis son es%rimidas con frecuencia para ustificar la instauracin de
determinadas instituciones de car&cter antilibertario.
Identificacin m!nima del modelo iusnaturalista.
/or una parte no se puede discernir un 0nico modelo iusnaturalista, y por otra, la visin que se
tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada por los preuicios ideol%icos
de cada uno de sus analistas. +e ah! la oportunidad de identificar caracteres comunes a los
variados modelos iusnaturalistas haciendo abstraccin de las funciones que desarrollan
"discernir el m!nimo com0n denominador del arquetipo iusnaturalista# El urista italiano
6orberto :obbio define al iusnaturalismo como la doctrina que, distin%uiendo el derecho natural
del derecho positivo, sostiene la supremac!a de aqu'l sobre 'ste. Esta supremac!a adquiere
caracteres diversos en funcin de los tres modelos distintos de expresin del iusnaturalismo
que se han dado a trav's de la historia "como una ideolo%!a, como una forma de comprensin y
explicacin del fenmeno ur!dico y como un peculiar modo de aproximacin al conocimiento
del derecho#. :obbio entiende que se puede ser iusnaturalista en al%una o al%unas de las
formas referidas de forma independiente, lo que es demostrado en la historia, que muestra
doctrinas que son iusnaturalistas 0nicamente en al%uno o al%unos de los apuntados aspectos.
Esta opinin ha merecido la en'r%ica cr!tica de ;re%orio <obles, quien desde la perspectiva de
consideracin del iusnaturalismo como forma de entender el fenmeno ur!dico concibe como
distorsionante la explicacin :obbiana. Es posible admitir la comprensin del iusnaturalismo de
;re%orio <obles y simult&neamente reconocer que a lo lar%o de la historia se han presentado
como iusnaturalistas doctrinas que no responden a este esquema, ya que el uso del vocablo
iusnaturalismo obedece a una convencin que experimenta variaciones en el tiempo e incluso
en las personas.
5. La mutabilidad del modelo iusnaturalista.
5.,. Las formas de concebir el dualismo ur!dico.
La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razn de ser en las modificaciones
que se producen en los dos elementos que las definen como tales "el dualismo ur!dico y el
si%nificado del t'rmino naturaleza# Las doctrinas iusnaturalistas se caracterizan por la
existencia de dos derechos "el derecho natural y el positivo#, el diferente %rado de intensidad
de superioridad del derecho natural sobre el positivo abre un %ran abanico de posibilidades.
5.1. Las etapas del iusnaturalismo.
5.1.,. El iusnaturalismo de la )nti%-edad.
En el si%nificado de la palabra naturaleza se observa una evolucin en el pensamiento %rie%o
desde su consideracin de naturaleza f!sica hacia su pro%resiva desmaterializacin. $obre esta
base elaborar& )ristteles la diferenciacin entre lo usto por naturaleza y lo usto por
convencin. Esta distincin la aplicar& a los tipos de leyes estableciendo el antecedente del
derecho natural. )s! diferenciar& la ley particular, la que cada pueblo se atribuye a s! mismo, de
la ley com0n, conforme a la naturaleza. 9icern desarrollar& una divisin tripartita entre el ius
civile, derecho particular de cada pueblo, el ius %entium, derecho universal y el ius naturale,
que fundamente las prescripciones de ambos. )qu! no queda claro el car&cter "natural o
convencional# del ius %entium, pero expresa con nitidez el sentido de la ley humana. ;ayo
distin%ue el ius civile, derecho peculiar de cada pueblo, del ius %entium, derecho establecido
por la razn natural para todos los hombres. =lpiano recupera la denominacin ius naturale,
siendo el derecho com0n a todos los animales, el ius %entium, com0n a todos los hombres y el
ius civile, peculiar de cada ciudad. /aulo limita la clasificacin al ius civile, el que en cada
ciudad resulta ser 0til a todos o a la mayor!a y el ius naturale, el que siempre es bueno y usto.
5.1.1. El iusnaturalismo medieval.
En esta 'poca se entiende el aspecto racional del derecho natural vinculado a la divinidad. La
razn se orienta teol%icamente. $an )%ust!n reclama la concepcin racionalista que entiende
el derecho natural como un derecho co%noscible por la razn humana, vinculado a la ley
eterna. 9onsidera la idea de la usticia en t'rminos de mandato de +ios. $anto Tom&s de
)quino reformula la divisin tripartita que estableciera $an )%ust!n, a partir de la consideracin
del universo cristiano como una creacin de +ios que lo %obierna por medio de la ley eterna.
)s! la ley eterna se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la
participacin del hombre a trav's de su razn en la ley eterna. En la ley natural pueden
distin%uirse principios primarios y secundarios. La ley humana tendr& que adaptarse a las
circunstancias de cada sociedad, pero slo resultar& obli%atoria cuando sea con%ruente con la
ley natural. Esta tesis encuentra una oposicin en ;abriel 7&zquez, que en su af&n de obetivar
las prescripciones del derecho natural, desvincula a 'ste totalmente de +ios, fundament&ndolo
en la razn del hombre, constituyendo el precedente inmediato de una nueva forma de
concebir el iusnaturalismo.
5.1.*. El iusnaturalismo de la edad moderna.
El iusnaturalismo experimentar& un cambio radical en la edad moderna. Lo que proporcionar&
sus se(as de identidad al iusnaturalismo moderno va a ser el car&cter estrictamente racional,
desvinculado de consideraciones teol%icas, y la asuncin de una perspectiva subetiva al
derecho natural, reconociendo a los individuos la titularidad de derechos inalienables. .u%o
;rocio ser& el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y tendr& una
importante evolucin desde su primera obra, en la que hace depender la usticia de las normas
de la voluntad divina hasta que m&s adelante expone que existir!a derecho natural a0n en el
supuesto de que +ios no existiera. ;rocio entiende que el hombre no es slo un ser racional,
sino tambi'n social, lo que le lleva a explicar el ori%en de la sociedad civil. Thomas .obbes
define el estado de naturaleza del hombre como un estado de inse%uridad, de %uerra,
fundamentando un pacto de cesin a la autoridad de todos los derechos individuales en
beneficio de la paz y el orden. >ohn Loc?e tambi'n defiende la idea de pacto social,
conduci'ndole a conclusiones contrapuestas a las de .obbes. El estado de naturaleza de los
hombres es vivir %uiados por la razn, disponiendo de derechos innatos, entre los que destacan
la vida, la libertad y la propiedad %enerada por la accin de trabao. Esto no le impide
reconocer la conveniencia de la instauracin de una autoridad pol!tica que %arantice el respeto
de tales derechos. $amuel /ufendorf opina que el estado de naturaleza del hombre es un
estado de debilidad e indi%encia, lo que le lleva a buscar se%uridad para su vida y sus derechos
asoci&ndose a otros hombres. >uan >acobo <ousseau por su parte, delinea un estado de
naturaleza caracterizado por la bondad natural del hombre que le permite vivir preservando su
libertad e i%ualdad. $e%0n 'l es a partir de la aparicin de la propiedad privada cuando se
%eneran las desi%ualdades humanas y se hace necesario acudir al contrato social. $e produce
de este modo el tr&nsito de los derechos naturales a los derechos civiles "la sociedad instituye
el sometimiento de los individuos a la voluntad %eneral# @ant identifica principios obtenidos
directamente de la razn, al mar%en de cualquier experiencia histrica. Enfatiza el valor del
principio libertad, confi%urando la libertad individual sobre la posibilidad de coexistir con la
libertad de los dem&s. Todas estas doctrinas nos dean a .u%o ;rocio unto con 3rancisco de
7ictoria como creadores del derecho internacional, a Thomas .obbes como el terico del
absolutismo del Estado, a >ohn Loc?e como terico de las doctrinas pol!ticas liberales y >uan
>acobo <ousseau como terico de la democracia.
Tema III. El positivismo ur!dico.
9odificacin del derecho y positivismo ur!dico.
La codificacin se confi%ura como el marco histrico al que se encuentra vinculado el ori%en del
positivismo ur!dico. Este presente caracteres muy variables en cada &rea %eo%r&fica, pudiendo
identificarse tres l!neas tendenciales fundamentales, ubicadas en 3rancia, In%laterra y
)lemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente a la hora de delimitar las notas
caracter!sticas del positivismo ur!dico.
La escuela de la ex'%esis.
Es un conunto formado por una serie de autores franceses y bel%as condicionados por la
promul%acin del cdi%o civil franc's "cdi%o de 6apolen A,BC5#, en el que ve!an su 0nica
expresin y el 0nico instrumento de exposicin fidedi%no del derecho civil franc's. ) la hora de
valorar su relevancia histrica hay que tener en cuenta se dedicaban al an&lisis del derecho civil
redimensionado en su influencia, como derecho adaptado a las exi%encias de una sociedad
liberalAbur%uesa. 3ederico 9arlos <au y 9arlos )ubry comparten con los dem&s autores la
reduccin del derecho a ley y la veneracin del cdi%o de 6apolen, pero se distancian de los
otros al exponer un m'todo basado en la elaboracin de conceptos %enerales. Los ep!%onos de
la escuela en cambio, leos de explicar el derecho a trav's de conceptos abstractos, describen
directamente el texto de la ley. $i detectaban contradicciones en esta ley se habilitaba como
0nico m'todo adecuado el an&lisis de los trabaos preparatorios de la ley en busca de la
voluntad del le%islador. Esto constitu!a la re%ulacin de cualquier conflicto. $e sacraliza el
do%ma de la plenitud del ordenamiento ur!dico. $on muchos los representantes de la escuela
que insisten en el fundamento de la ley en principios naturales. $in poner en duda la funcin
del derecho natural como fundamento de la ley positiva, esta queda sacralizada como el 0nico
derecho.
,.1. La urisprudencia anal!tica.
En In%laterra no se produo una codificacin del derecho. $in embar%o se lle% una conclusin
positivista en el sentido de concebir al derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el
poder pol!tico. >erem!as :entham fue defensor de que In%laterra asumiera el modelo de
codificacin ur!dica. 9re una reforma sustancial del derecho in%l's articulada en tres partes
distintas relativas al derecho civil, al penal y al constitucional. Ten!a pretensiones de
universalidad, pero su propuesta no fue aceptada. $u obra desprende un %ran repudio al
iusnaturalismo que se manifiesta en dos puntos. /or una parte, se rechaza la idea de derecho
natural y de los derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensin que debe
%uiar la vida del hombre "la consecucin de la mayor felicidad del mayor n0mero de personas#
/or otro lado, el derecho viene concebido en t'rminos de mandato de quien detenta el poder,
sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por 'ste. >ohn
)ustin tambi'n tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del cdi%o para transformar
el derecho vi%ente en In%laterra, sino para dotarle de la estructura unitaria que hac!a imposible
la fra%mentacin ur!dica. $u concepcin del derecho mantiene postulados positivistas, se
desprende de los elementos valorativos del derecho natural, aunque reconoce al%unos valores
aenos a la ciencia del derecho positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis
desnaturalizo los t'rminos estrictos de su concepcin del derecho al reconocer a las sentencias
udiciales como una especie de mandatos indirectos del soberano.
,.*. La escuela histrica del derecho.
$e suele identificar a ;ustavo .u%o, como precursor de la escuela histrica del derecho
"reconoce al derecho positivo como 0nico derecho aut'ntico, ne%ando car&cter ur!dico al
derecho natural# Dantiene una actitud conceptualista. El ori%en de la escuela no puede
desvincularse de la codificacin, aunque en este caso comportaba una postura de repudio al
mismo. $e presenta como aut'ntico instaurador de la escuela histrica del derecho 3ederico
9arlos $avi%ny, el cual considera al derecho como un fenmeno m&s de la cultura de cada
pueblo, sin que quepa reconocer nin%0n derecho natural que traduzca los imperativos de la
razn. El derecho se presenta como un producto espont&neo, necesariamente irracional, que
var!a en funcin de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresin fidedi%na del
derecho pues su car&cter est&tico contrasta con la din&mica de los sentimientos de cada
pueblo. La primera manifestacin del derecho no puede ser otra que la costumbre. $avi%ny
rompe con la tradicin del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del
soberano. 3ederico /utcha tambi'n tiene una %ran propensin a la sistematicidad. Este autor
introduce el concepto de esp!ritu del pueblo, que m&s tarde aco%er!a $avi%ny, el cual,
considerado como fuente ori%inaria de cualquier manifestacin ur!dica, permitir& reconducir el
derecho a una unidad. /utcha consumaba la recepcin del derecho romano como modelo de
sistema ur!dico.
1. Las vicisitudes del positivismo ur!dico.
EindscheidF Elaboracin l%ica formal, definiendo conceptos ur!dicos elaborados por deduccin
l%ica e interrelacionados y esto forma el sistema ur!dico, representado por el m'todo de la
urisprudencia de los conceptos. Los m&s representativos son Iherin%, Gitelmann y )dolfo
Der?el.
Der?elF Es su expresin m&s perfecta, con una formulacin que aun hoy prevalece como el
an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales obtenidos a partir de la observacin de datos
normativos que suministran las diferentes ramas del ordenamiento ur!dico.
9on 4tto Dayer se consolidan estas teor!as positivistas. Esto cambia a finales del si%lo 8I8
cuando se produce la revolucin industrial y empieza la crisis de estos planteamientos, lo que
propicia un cambio de perspectiva. Iherin% elabora un sistema ur!dico en el que se observan
dos etapas. /rimero rene%ando cualquier consideracin ur!dica del derecho natural,
identificando como derecho 0nico al derecho positivo "norma estatal# +espu's mantiene que el
derecho es la norma estatal proponiendo un m'todo que atienda a los intereses y fines que
tutelan las proposiciones ur!dicas. Esto conecta con una nueva tendencia, la urisprudencia de
los intereses. $u representante .ec? considera que la funcin de la ciencia ur!dica es el inter's
social y a(ade que no es posible defender la plenitud del ordenamiento ur!dico porque la teor!a
del +erecho debe descubrir cu&l es el inter's social. =na orientacin similar mantienen los del
movimiento del derecho libre, cuyo precursor fue 4scar 7ul%o, con su representacin de la
funcin del uez como creador del derecho. @antoroHicz tambi'n entiende como derecho libre,
el inte%rado por las sentencias de los ueces y las opiniones de los cient!ficos del derecho. El
iniciador de la sociolo%!a del derecho, Ehrlich, consolid lo que lue%o se ha venido a reconocer
como la teor!a del pluralismo ur!dico, al admitir unto al derecho estatal la existencia del
derecho social. En ,B5C sur%e la crisis del positivismo. @elsen intenta elaborar una teor!a pura
del derecho libre de cualquier elemento pol!tico, social, etc. .ace distincin entre el mundo del
ser "naturaleza# y el del deber ser "norma ur!dica#, caracterizando al derecho por el principio
de la imputacin "consecuencia ur!dica# La solucin es el elemento caracter!stico de la norma
ur!dica. .ace una pir&mide y construye una erarqu!a de normas, constitucin, leyes
ordinarias, leyes extraordinarias y re%lamentos. Todo su planteamiento bao el m'todo ur!dico
formal. $e encontr a la ideolo%!a del positivismo como responsable de %obiernos autoritarios,
por lo que al%unos reivindican la idea eterna del iusnaturalismo. La crisis tuvo un doble efecto,
por un lado el postpositivismo ur!dico y por otro plantear la ur%ente necesidad de determinar
que si%nifica ser positivista.
*. El concepto de positivismo ur!dico.
.emos incluido dentro del per!metro conceptual del positivismo a doctrinas que tienen poco
que ver unas con otras "incluso antinmicas# La caracterizacin de las doctrinas que abo%an
por la codificacin del derecho positivistas traer!a como contrapartida la necesaria
desconsideracin de las que se oponen a semeante fenmeno. Esto m'todo trae unos
resultados desalentadores, por varios motivos. /or un lado el positivismo ur!dico abri%a tanto a
doctrinas ur!dicas formalistas como a antiformalistas. /or otro lado tambi'n existe un consenso
a la hora de identificar como iusnaturalistas a doctrinas formalistas y tambi'n a doctrinas
antiformalistas. En realidad buena parte de los equ!vocos existentes a la hora de determinar
unitariamente el si%nificado del positivismo ur!dico derivan de la confusin entre positivismo
filosfico y positivismo ur!dico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos
suministra la experiencia y de la elaboracin de las posibles teor!as %enerales sobre la base de
tales datos. /ero unos entienden la expresin dato de la experiencia en un sentido amplio,
como hecho real y efectivo "positivismo filosfico# y otros la circunscriben estrictamente al dato
normativo "positivismo ur!dico# Dientras el primero se puede aplicar a diferentes obetos de
conocimiento, el se%undo slo puede tomar por obeto al derecho. +e esta forma el
historicismo ur!dico y las doctrinas ur!dicas antiformalistas se pueden considerar positivistas
en el sentido del positivismo filosfico. 2 la escuela de la ex'%esis y del formalismo ur!dico
podr!an ser positivistas en el sentido del positivismo ur!dico. La distincin entre positivismo
filosfico y positivismo ur!dico en estos t'rminos no responde a una necesidad, tiene un
car&cter convencional, y resulta bastante operativa a los efectos de clasificacin y explicacin
de las teor!as ur!dicas. Duchas doctrinas ur!dicas presentan elementos de ambos %'neros
como la teor!a del derecho de @elsen, aunque se considera positivista en el sentido del
positivismo ur!dico, ya que dar fundamento a la elaboracin formal constituye su ran%o m&s
caracter!stico. En cualquier caso nin%uno de los dos puede ser conceptuado como
iusnaturalista, ya que nin%uno de los dos reconoce a nin%una entidad ur!dica que se llame
derecho natural. El positivismo se considera una doctrina monista "solo reconoce un derecho#,
lo cual lo diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista "reconoce dos derechos#. $u
caracterizacin como doctrina del monismo ur!dico no impide que la misma sea usada en
contextos diferentes ori%in&ndose tres formas diferentes de positivismo ur!dico. :obbio alude a
ella cuando se(ala que puede presentarse como una ideolo%!a de usticia "obediencia
incondicional a la ley#, una teor!a del derecho "reduce el derecho al derecho estatal, y este a la
ley# y una forma de entender el estudio cient!fico del derecho "el obetivo de la ciencia es el
an&lisis del derecho que existe en la realidad# ) pesar de todo no existe unanimidad de
pareceres a la hora de establecer que es el derecho positivo.
El positivismo ur!dico.
La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo ur!dico de inspiracin
@elseniana ha tra!do como consecuencia que muchos tericos del derecho orienten sus tesis en
la alternativa iusnaturalismoApositivismo ur!dico. El postpositivismo ur!dico es a fin de cuentas
una serie de doctrinas que lle%an a la cr!tica del positivismo ur!dico observado sus
insuficiencias desde el conocimiento de lo que supone posicionarse en la actitud metdica.
Duchas de ellas asumen determinados elementos de teor!as iusnaturalistas y positivistas, que
al ser defendidos desde perspectivas diferentes resultan compatibles en el conunto de la
teor!a. $e vive en una 'poca de indefinicin, pero de aqu! sur%e la creatividad. La insuficiencia
de ambas doctrinas como teor!as inte%rales del derecho constituye una buena prueba de la
compleidad del fenmeno ur!dico.
Tema I7. El realismo ur!dico.
,. Las acepciones del realismo ur!dico.
<ealismo ur!dico es una expresin suficientemente ambi%ua como para haber caracterizado al
menos tres actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a
la crisis del positivismo ur!dico, pero se van a ver favorecidas por ella. $on muchas y muy
diferentes las doctrinas ur!dicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del
antiformalismo ur!dico como en las del formalismo ur!dico han existido autores que afirman
que sus doctrinas est&n abri%adas bao el manto del realismo ur!dico. <esulta paradico que
podamos incluir a estas doctrinas en el realismo ur!dico, cuando este se presente como
alternativa al positivismo ur!dico. Incluso se detecta ese uso de la expresin realismo ur!dico
en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo. Existe tambi'n un uso
extendido de la expresin realismo ur!dico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimso
ontol%ico. /ues bien la expresin realismo ur!dico es usada %eneralmente con un valor
emotivo para distin%uir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El
problema sur%e ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan
como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... ;iovanni Tarello
identifica hasta ,I acepciones diferentes de la expresin realismo ur!dico en la literatura
ur!dica, aunque slo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo ur!dico
americano y por el realismo ur!dico escandinavo. 4bviamente estas preferencias de Tarello
responden a su propia orientacin tericaAur!dica.
1. El realismo ur!dico americano.
1.,. El contexto de la formulacin de las tesis del realismo ur!dico americano.
El realismo ur!dico americano est& inte%rado por una serie de uristas que durante los a(os
treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una actitud a%resiva y cr!tica contra
muchos de los valores entendidos del sistema ur!dico common laH. .ay que tener en cuenta la
peculiar situacin de los Estados =nidos a principios de si%lo, con un sistema que resultaba muy
diferente al que re%!a en Europa. $e trataba de un r'%imen udicialista. La uducial revieH
"posibilidad del uez de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales# constituy un
instrumento muy eficaz. El uez era visto como un aut'ntico r%ano de produccin del derecho,
y sin embar%o se encontraba vinculado por las decisiones que con anterioridad hubiesen
dictado otros ueces. $e introduc!a as! la doctrina del precedente udicial. El establecimiento de
este m'todo cre enormes dificultades para el estudio del derecho, as! que fue tomando cuerpo
el case method "an&lisis de casos protot!picos que eran considerados por su relevancia di%nos
de influir en la vida ur!dica, operando como normas ur!dicas# +e ah! se elaboraron los
conceptos fundamentales, lo que nos proporciona un sistema basado en la creacin udicial del
derecho, con un brote de formalismo ur!dico de caracter!sticas semeantes al del continente
europeo. /ero este asentamiento del formalismo ur!dico en Estados =nidos ten!a que ser
ef!mero, pues no cumpl!a sus necesidades, as! que no tard en adue(arse del panorama de la
ciencia ur!dica norteamericana el antiformalismo ur!dico. >ohn +eHey predicar& el car&cter
social del derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conunto el que
determina las re%las que si%uen los ueces en sus decisiones. 4liver Eendell .olmes acentuar&
la necesidad de aplicar al an&lisis del derecho un m'todo sociol%ico. :enam!n 9ardozo
remitir& al uez a la vida social para determinar los intereses que deben tomar en consideracin
las sentencias. /ara la satisfaccin de 'stos se pueden utilizar el m'todo filosfico "an&lisis
l%ico#, el m'todo evolutivo "an&lisis histrico#, el m'todo de la tradicin "an&lisis de la
costumbre# y el m'todo sociol%ico "an&lisis del bienestar de la sociedad# <oscoe /ound es el
m&s relevante de los miembros de la urisprudencia sociol%ica americana, pero va a mantener
actitudes cr!ticas hacia al%unas de las tesis realistas. Esto se explica debido a su evolucin, ya
que en su pensamiento pueden distin%uirse dos etapas, un primera fase en la que presenta una
concepcin del derecho relativista e historicista, y una se%unda fase en la que intenta combinar
su primitivo historicismo con valores inmutables, criticando el relativismo extremo del
movimiento realista americano.
1.1 El contenido doctrinal del realismo ur!dico americano.
El primer problema que se plantea es que los autores no forman escuela, sino que sus
ar%umentos son independientes pero si se puede destacar un %rupo. La inadaptacin de los
ueces a la r&pida evolucin de la realidad social americana fomenta la corriente de un m'todo
sociol%ico, ya que por otra parte el sistema udicial americano se complica debido a la multitud
de estados. :in%ham critica el af&n de vac!a estructuracin l%ica de los sistemas de filosof!a
del derecho tradicionales. ) partir de los a(os 5C, el realismo ur!dico dear& de constituir el
obeto preferente de discusin de los tericos del derecho quedando al%unas propuestas
incorporadas a la cultura americana y otras cayendo en el olvido. EE== a lo lar%o del si%lo se
ha caracterizado por su celeridad, la depresin econmica del 1J y el posterior esfuerzo. Esta
inestabilidad social se traduc!a l%icamente en una inestabilidad ur!dica. El sur%imiento de un
an&lisis sociol%ico del derecho y la asimilacin del derecho a la realidad de los hechos
provocaban en los uristas tradicionales un desmoronamiento en los pilares b&sicos de sus
creencias y m'todos. $e hace dif!cil destacar los caracteres %enerales del realismo ur!dico
americano puesto que, en ocasiones, sus exposiciones no diferencian el m'todo descriptivo "lo
que los ueces hacen# del m'todo prescriptivo "lo que los ueces deben hacer#, sin que se
pueda deducir a ciencia cierta en que plano est&n ubicados en cada momento. $e%0n @arl
LleHellyn, los ras%os fundamentales de esta corriente sonF
El derecho est& en permanente movimiento.
El derecho tiene su razn de ser para conse%uir determinados fines sociales.
La sociedad va m&s deprisa que el derecho.
)ctuacin real de los tribunales y de los funcionarios administrativos.
La desconfianza hacia las re%las y a los conceptos ur!dicos tradicionales.
La consideracin de que no son las re%las ur!dicas tal como tradicionalmente son
entendidas.
La conveniencia de utilizar conceptos que refleen la realidad de las cosas.
La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho.
La necesidad de plantear cada problema ur!dico conforme a lo rese(ado en los puntos
anteriores.
La doctrina realista nie%a el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisin de los
ueces, por tanto la ciencia del +erecho es la previsibilidad del comportamiento de los ueces.
Los dos m&ximos tericos del realismo ur!dico @arl LleHellyn y >erome 3ran?. El primero
defiende que s! se tiene en cuenta las circunstancias ambientales que rodean al uez, pero
>erome dice que no. Esto da lu%ar a dos posiciones, escepticismo de las re%las "las re%las no
determinan la decisin udicial, sino el an&lisis sociol%ico# y el escepticismo de los hechos "son
muchas los hechos y datos que intervienen en la decisin udicial#.
*. El realismo ur!dico escandinavo.
*.,. Los or!%enes de la escuela de =psala.
:ao la denominacin de realismo ur!dico escandinavo se reconocen las teor!as de una serie de
autores que vinculados a las ense(anzas de su fundador, )xel .K%erstrLm. +esarrollaron su
actividad a lo lar%o de nuestro si%lo en $uecia y +inamarca fundamentalmente, manteniendo
una actitud cr!tica frente al iusnaturalismo y al positivismo ur!dico. )cusan a estas doctrinas de
elaborar y utilizar una serie de nociones que no encuentran nin%0n si%nificado en la realidad.
Entienden que el iusnaturalismo racionalista y el positivismo ur!dico usan el mismo aparato
conceptual. )xel .K%erstrLm define su tesis de la realidad, la cual entiende el acto de
conocimiento como una relacin entre un sueto y un obeto perteneciente al mundo de la
realidad. )s! el &mbito del conocimiento real queda limitado a los obetos f!sicos, no siendo
posible obtenerlo de entidades como la norma ur!dica, el derecho subetivo... Ello no quiere
decir que estas entidades carezcan de eficacia, sino que no cuentan con una referencia
sem&ntica en el mundo de la realidad f!sica, constituy'ndose como simples nociones ideales.
)xel .K%erstrLm cr!tica por irreal el concepto de voluntad del Estado y la consi%uiente
caracterizacin del derecho en tales t'rminos. Lle%a a analizar las instituciones en el
ordenamiento romano, as! como el formalismo de esas normas ur!dicas. Expresa que el
sometimiento a la norma, no es por consenso sino por ri%or formalista, se obedece a derecho
por h&bito, presin social... Los disc!pulos de )xel .K%erstrLm en sus seminarios asimilaron su
planteamiento metodol%ico, de ah! que se llame escuela de =psala al %rupo de estudiosos que
componen el movimiento del realismo ur!dico escandinavo. +estacan Lundstedt, 4livecrona y
<oss.
*.1. El desarrollo de las tesis del realismo ur!dico escandinavo.
7ilhelm Lundstet ne% el car&cter cient!fico a la denominada ciencia ur!dica. <echazaba la
caracterizacin tradicional del derecho positivo por entender que ni la usticia ni las normas
pueden ser consideradas entidades reales. /ara 'l no hay m&s realidad que el mecanismo del
derecho entendido como or%anizacin de fuerza. El derecho debe servir para realizar el
bienestar social, eliminando del discurso ur!dico toda la serie de nociones metaf!sicas e
irreales. 9ontempla a la nocin de derecho subetivo como un %rave obst&culo para la paz entre
las naciones. @arl 4livecrona no fue un autor espacialmente ori%inal, pero supo dar un
tratamiento sistem&tico que favoreci la divul%acin de muchas ideas que ya hab!an expresado
)xel .K%erstrLm y Lundsted. Tambi'n fundament su concepcin ur!dica en la realizacin de
estudios sobre el derecho romano. El concepto de fuerza vinculante del derecho no es m&s que
una nocin ideal, al i%ual que el derecho subetivo y la norma ur!dica, nociones que aunque
carezcan de referencia sem&ntica, desarrollan una extraordinaria influencia condicionando los
comportamientos de las personas. 9ritica el car&cter metaf!sico de la concepcin tradicional de
las normas ur!dicas como expresin de la voluntad del Estado. )lf <oss por su parte propone
un realismo ur!dico mucho m&s atenuado. <ealza una combinacin de elementos normativistas
"consideracin de las normas ur!dicas como directivas de comportamiento# y de elementos
realistas "vi%encia del derecho en funcin de la eficacia de las normas, y de 'sta en funcin de
su aplicacin por parte de los ueces# 9uanto m&s se violen las normas ur!dicas, m&s
oportunidades se le dan al uez de poner en relieve su vi%encia. )lf <oss procede a rehabilitar a
las denostadas nociones cl&sicas de la ciencia ur!dica, no nie%a que carezcan de referencia
sem&ntica, pero entiende que constituyen un instrumento eficac!simo del len%uae ur!dico.
Tema 7. +erecho natural, derecho positivo, derecho real
,. La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes
tradiciones ur!dicas.
6in%una de las tradiciones ur!dicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. 2
es que cada una de las tradiciones ur!dicas va a ofrecer una solucin distinta al problema. La
respuesta al eni%ma que nos ocupa se obtendr& tras un an&lisis cr!tico de las diferentes
nociones de derecho que manean tales doctrinasF derecho natural, derecho positivo y derecho
real.
1. El derecho natural.
La primera cuestin es su indeterminacin sem&ntica, derivada de la plurivocidad del t'rmino
naturaleza. /ara representar al derecho natural, podemos decir que es el que meor encaa con
la idiosincrasia de la sociedad en la que se ri%e. +esde esta perspectiva, el derecho natural
seria el derecho consuetudinario en cuanto forma espont&nea de manifestacin ur!dica, en
contraposicin al derecho le%islativo. .an sido siempre m&s numerosos los uristas e individuos
que han concebido el derecho natural como un mandato divino cuya confi%uracin viene
determinada libremente por +ios. Es la denominada teor!a del derecho natural voluntarista.
Tambi'n es frecuente la caracterizacin del derecho natural como un conunto de re%las
inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razn. Es la
denominada teor!a del derecho natural racionalista. Existe una cuarta acepcin, entendiendo al
derecho natural como un conunto de re%las deducidas por la razn humana, pero que %uardan
conformidad con la voluntad divina. 6o estamos ante una doctrina voluntarista sino
racionalista, ya que no es +ios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la denominada
teor!a teol%ico racional del derecho natural. ) pesar del car&cter contradictorio de todas ellas,
hay un elemento com0n, su criterio para determinar los ordenamientos ur!dicos positivos
le%!timos o ile%!timos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la
sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las obeciones que puedan tener las otras tres
acepciones de derecho natural. 6orberto :obbio establece M puntos de obecin respecto al
derecho naturalF
6o es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece
de un aparato coactivo.
6o lle%a a alcanzar el obetivo que se atribuye a los sistemas ur!dicos porque no
%arantiza la paz ni la se%uridad.
Todos los campos que ven!an asi%nados a 'l han sido invadidos poco a poco por el
derecho positivo.
La nocin de naturaleza es tan equ!voca que han sido considerados como naturales
derechos opuestos.
=n hipot'tico acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad de
pareceres de lo que es usto e inusto.
La hiptesis de un acuerdo un&nime sobre lo que es usto o inusto por ser natural no
supone que el mismo haya de ser v&lido tambi'n en la actualidad.
La inexistencia de un cdi%o del derecho natural constituye una consecuencia directa de su
car&cter ideal. .abr!a que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas
subetivas, pero nunca como una realidad obetiva. Todo esto no impide que la idea de derecho
natural, entendido como sinnimo de usticia, opere como criterio subetivo de le%itimacin de
ordenamiento ur!dico positivo y de las acciones individuales.
El derecho positivo.
La locucin Ndictar una leyO tiene su ori%en en el si%lo 7I. +e ella derivar& la expresin Nderecho
positivoO. /or otro lado en un primer momento constitu!a un concepto que en%lobaba tanto a la
costumbre como a los textos de las autoridades y al derecho establecido por una voluntad. El
derecho positivo ser!a el derecho que traduce una voluntad. $e podr& hablar pues de derecho
positivo divino y de derecho positivo humano. /osteriormente con el apo%eo de derecho como
sinnimo de derecho estatal, se sacraliza la expresin de derecho positivo en su acepcin m&s
t'cnica, que incluye a toda norma producida por los r%anos que representan a la voluntad del
estado. En la actualidad puede decirse que la caracterizacin ur!dica del derecho positivo no
plantea tantos problemas como la del derecho natura. Tanto los iusnaturalistas como los
positivistas coinciden en un si%nificado un!voco "con un 0nico sentido e interpretacin posible# y
coinciden en caracterizarlo como derecho aut'ntico conforme a ese si%nificado com0nmente
aceptado. El derecho positivo desarrolla la funcin de proporcionar se%uridad ur!dica, de
brindar un modelo de resolucin de conflictos y de or%anizacin de la convivencia. Ello no
supone que del hecho de resultar admitido su car&cter ur!dico haya que cole%ir que su
contenido sea usto, ni que la autoridad que lo dicta sea le%!tima. 9on todo, la doctrina cl&sica
del derecho positivo ha sido obeto de consistentes cr!ticas, al menos desde dos perspectivasF
Es imposible identificar un contenido un!voco del derecho positivo. $u caracterizacin de
los documentos normativos dictados por autoridades le%itimadas nos permite determinar la
existencia de enunciados lin%-!sticos. Estos documentos son entendidos de forma diferente en
funcin del uez llamado a resolver la cuestin, lo que provoca que el postulado de la se%uridad
ur!dica quede convertido en pura fantas!a y el si%nificado un!voco del derecho positivo en una
ilusin.
$u dependencia de un concepto tan irreal como la voluntad del Estado. El
funcionamiento del estado se fundamenta en el derecho, y el ori%en del estado se encuentra en
el respeto al derecho. El derecho positivo or%aniza el funcionamiento del estado de los r%anos
que expresan esa pretendida voluntad estatal. <esulta muy dif!cil encontrar una voluntad
concreta, ya que son muchos los funcionarios y las autoridades que intervienen en el proceso
de produccin normativa aportando su voluntad individual "desconectadas unas de otras#
*. El derecho real.
Los tericos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir
diferentes si%nificados en funcin de quien lo lea. +e ah! la conveniencia de que los analistas
del derecho fien su atencin en la asimilacin del uez y el ciudadano puedan hacer de la
intencin del le%islador. 9on todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta
unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. =nos lo identificar&n con las sentencias
udiciales, otros con la representacin del mandato normativo... En buena medida, esta
disparidad de opiniones obedece a que los tericos del derecho real se han preocupado casi
siempre m&s de rebatir los do%mas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teor!a
constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicol%icos y
sociol%icos en el proceso de formacin del derecho real. ) esta concepcin del derecho real se
le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicol%icos y sociol%icos en la
determinacin de la actuacin de los destinatarios del derecho. El uez se ve obli%ado a realizar
una serie de circunloquios ar%umentales diri%idos a mostrar que su decisin se fundamenta en
la letra de la ley "derecho positivo# El reconocimiento de que cada una de las concepciones del
derecho en t'rminos del derecho real haya podido contribuir a superar al%unas de las
insuficiencias de la concepcin tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a la
hora de buscar una definicin del derecho.
Tema 7I. El concepto de derecho.
,. La teor!a tridimensional del derecho.
La insatisfaccin que produce el an&lisis de las nociones de derecho "natural, positivo y real#
para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la %eneralizacin de una tendencia
doctrinal con el obeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. $olo una
inte%racin adecuada servir!a para proporcionar una consideracin %lobal del derecho. La teor!a
tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que dar!an lu%ar a tres
perspectivas de an&lisis de la realidad ur!dica. El derecho puede ser contemplado desde un
punto de vista f&ctico "derecho como hecho social#, desde un punto de vista normativo "el
derecho como norma# y desde un punto de vista valorativo "el derecho como representacin de
la usticia# Esta tesis alcanz una %ran difusin dentro de la teor!a del derecho espa(ola. La
aceptacin de las tres teor!as no se produo de forma id'ntica en todos los uristas que abrazan
las tesis tridimensionalistas. /or un lado es consideracin %eneral que las tres perspectivas
deben ser inte%radas con vistas a la comprensin de la realidad ur!dica, sin embar%o hay voces
aisladas que insisten en el car&cter independiente y autnomo de cada una de ellas. +e i%ual
modo hay quien entiende que deber!a a(adirse a estas tres perspectivas la competencia de la
filosof!a del derecho. Esto hace que leos de posibilitar la percepcin correcta de una esencia
del derecho, la teor!a tridimensional constituye una simple herramienta metodol%ica para la
m&s adecuada comprensin de la realidad ur!dica. La consideracin de otras hipot'ticas
dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su an&lisis nos
corrobora las limitaciones de un esquema terico que debe ser completado con otras
aportaciones tericas como el ori%en del derecho y las relaciones existentes entre derecho y
poder.
1. El ori%en de derecho.
Existe una estrecha correlacin entre derecho y sociedad "se dice que incluso necesidad de una
para existir la otra# $e puede poner en duda la existencia de derecho en estadios muy poco
desarrollados de la vida en sociedad, al menos no de un derecho que responda a las
caracter!sticas que se le atribuyen en la actualidad. +avid .ume expone una doctrina acerca de
las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las re%las ur!dicas,
resultando las tres si%uientesF
La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfaccin a las necesidades de
todos los miembros de la sociedad.
El e%o!smo moderado de los hombres en relacin con los bienes.
La i%ualdad relativa de las capacidades f!sicas e intelectuales de los individuo "les
conduce a someter sus relaciones a un conunto de re%las %eneralmente aceptadas#
9oinciden en buena medida las que expuso .erbert .art para ustificar la existencia misma del
derechoF
La vulnerabilidad humana "conduce al establecimiento de re%las que restrin%en el uso de
la violencia#
La i%ualdad aproximada.
El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la a%resin en la vida social.
La limitacin de los recursos que hace indispensable la institucin de la propiedad y su
re%ulacin ur!dica.
La comprensin y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de
intereses en aras al sometimiento a re%las ur!dicas.
Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El
derecho no sur%e de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ah! que se presente
el poder como hecho fundante de cualquier realidad ur!dica.
*. +erecho y poder.
Es com0n en la doctrina ur!dica entender que la consideracin del poder como hecho fundante
b&sico proporciona una visin m&s precisa y real que la concepcin del derecho natural como
fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresin fundamento del derecho es
habitualmente usada para remitir la idea de ustificacin y la de ori%en del derecho. /or el
contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresin
como sinnimo de ori%en con independencia de que pueda tambi'n referirse como ustificacin
del derecho. Esta consideracin en cambio se queda muy leos de posibilitar un panorama
completo de las relaciones existentes entre derecho y poder, ya que, la le%itimidad del poder
que produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la
definicin del derecho que produce como derecho le%!timo y usto. /or otro lado, hay que
resaltar que la relacin entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la %arant!a
del cumplimiento del derecho, y es que dif!cilmente podr!a concebirse un derecho eficaz si no
dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones. La mayor
parte de la doctrina ur!dica ve en la coactividad a una de las notas definitorias del fenmeno
ur!dico, pero esta doble representacin de la relacin se limita a ofrecer una visin unilateral al
problema. 2 es que tan cierto es que el poder produce y ase%ura la eficacia del derecho, 'ste
0ltimo determina cu&les son los r%anos que se encuentran capacitados para producir y
ase%urar su propia eficacia. /odemos decir por tanto que el derecho se constituye como el
hecho fundante b&sico del poder de produccin y %arant!as ur!dicas. La circularidad de este
planteamiento no menoscaba las posibilidades que ofrece la remisin a la idea de poder en
orden a la m&s adecuada percepcin del fenmeno ur!dico. EL orden ur!dico debe reconocer
que el mismo es instituido por un poder que carece de cualquier posible referencia en una
norma ur!dica preestablecida, por lo que se presenta como aut'ntico principio de cualquier
realidad ur!dica.
5. La definicin del derecho.
5.,. Las definiciones insuficientes del derecho.
La consideracin de este conunto de elementos nos permite excluir por insuficientes al%unas
de las definiciones del derecho que ha venido avanzando la doctrina ur!dica. Entre ellas
destacan las que identifican al derecho en su referencia 'tica o al valor de la usticia, ya que
incurre en la falacia al considerar que todo derecho es usto. Esta dificultad se ha intentado
solucionar definiendo al derecho como Nun punto de vista sobre la usticiaO, pero la historia nos
ense(a que no todos los ordenamientos ur!dicos son producidos con la idea de reflear
soluciones ustas. .ay quienes identifican en la or%anizacin del uso de la fuerza como nota
tipificadora de las normas ur!dicas, pero no se puede considerar la coactividad como elemento
definitorio. $imilarmente se puede rebatir a quien reconoce en su aplicabilidad por parte de los
r%anos udiciales la caracter!stica espec!fica de las normas ur!dicas, pues son frecuentes las
disposiciones ur!dicas que no tienen por obeto la re%ulacin de nin%0n tipo de controversia.
9ensurable es tambi'n el que reconoce a las normas ur!dicas por su ori%en estatal, ya que el
Estado constituye una or%anizacin pol!tica muy reciente con relacin al fenmeno ur!dico.
5.1. Las notas distintivas del derecho.
6o parece que se pueda ir mucho m&s all& en el an&lisis de los atributos del derecho de lo que
supone la especificacin de su car&cter humano, social, normativo e institucionalizado. En
referencia a su car&cter humano nos permite emplazar al fenmeno ur!dico como una creacin
de los hombres establecida para la re%ulacin de las situaciones y de los comportamientos
humanos. La identificacin del car&cter social pone el acento pluripersonal que el derecho
requiere, puesto que el conflicto de intereses es el %ermen del derecho y da buena cuenta de
su car&cter necesariamente social. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un
mayor detallismo de todas sus facetas. 3inalmente la identificacin del derecho como una
realidad institucionalizada en la que deben existir los r%anos que formen y %aranticen la
eficacia del derecho, y que determina, su inte%racin en el sistema ur!dico.
5.*. Los elementos de la definicin del derecho.
.emos asumido como inherente al fenmeno ur!dico el elemento normativo, as! que cualquier
definicin de derecho tendr& que tomar como base el contenido de la re%ulacin de tales
normasF
<epresin de conductas lesivas para bienes p0blicos o privados.
La incentivacin de actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo de
la vida social.
El status que corresponde a cada individuo en la actualidad.
La distribucin de bienes y servicios entre los inte%rantes de la comunidad.
La institucin de poderes p0blicos con sus respectivas competencias.
=na definicin provisional del derecho lo concebir!a como un conunto de re%las que el hombre
impone para la re%ulacin de la vida social a trav's de esas normas. )s! hablaremos de dos
tipos de sanciones, ur!dicas ne%ativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de
desobediencia, y ur!dicas positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular
la realizacin de las conductas. En esta definicin slo se pretende destacar en que consiste el
derecho, pero una cosa es la definicin, y otra los diferentes puntos de vista desde los que el
derecho puede ser analizado. Lo que queremos decir es que el derecho es derecho con
independencia de que sus normas resulten m&s o menos eficaces o ustas. Tampoco
constituyen la eficacia y la usticia atributos de id'ntico calibre definitorio, =n ordenamiento
ur!dico ineficaz perder!a consistencia ur!dica, pero no pasa lo mismo si se calificara como
inusto. En la medida en que nuestra definicin haya de reflear no slo las realidades ur!dicas
histricas, sino tambi'n las potenciales, resulta rechazable cualquier intento definitorio que
considere al derecho como realizacin de valores. Tampoco resultar!an aceptables los ensayos
de definicin sint'tica que han proliferado a partir de la teor!a tridimensional del derecho. Este
elenco de definiciones incurre en el defecto de suponer que todo derecho traduce una exi%encia
de valor. =na reflexin especial merece la tesis de ;re%orio /eces :arba, quien opta por una
definicin normativa del derecho, que debe tomar en consideracin a la realidad social y a los
valores ur!dicos. Toma en consideracin al ordenamiento ur!dico Espa(ol. /uede parecer
correcto definir al derecho espa(ol como un orden normativo que realiza determinados valores,
pero no todos los ordenamientos ur!dicos asumen a nivel normativo la realizacin de valores
/odemos incluso decir que todo derecho traduce valores o desvalores, y que todo derecho es
susceptible de ser definido en funcin de los valores o desvalores que traduce. El problema es
que tales valores no resultan coincidentes en los diferentes ordenamientos ur!dicos. /or todo
esto se consolida la tesis que circunscribe los t'rminos de la relacin derechoAvalor al terreno
de la le%itimidad del ordenamiento ur!dico, excluy'ndola por completo de la problem&tica de la
definicin del derecho.
Tema 7II. Las divisiones del derecho.
,. +erecho p0blico y derecho privado.
Evolucin histrica.
Los or!%enes de la divisin se remontan al derecho romano, suele considerarse a =lpiano como
el art!fice de la misma. La concrecin del sentido del texto de =lpiano plantea ciertas dudas,
puesto que al%unos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros
que expresa el criterio de distincin relativo a la materia re%ulada. 6o se trata de un criterio
definitivo, pero la plasticidad de su formulacin hizo que superase la ordenacin ur!dica feudal
para adquirir carta con el sur%imiento del Estado en la 'poca absolutista. La implantacin del
estado liberal provocar& una reinterpretacin de los t'rminos de la distincin, que reduce el
contenido del derecho p0blico a la re%ulacin de la accin de un Estado limitado a la
determinacin del marco de las relaciones individuales, que constituir&n el obeto del derecho
privado. La crisis de la frmula pol!tica que representaba el Estado liberal y su consi%uiente
sustitucin por el Estado social, traer& consi%o la restriccin del derecho privado en favor de la
mayor relevancia del derecho p0blico. La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en
la actualidad, %arantiza el difuso predominio del derecho p0blico. La distincin entre el derecho
p0blico y el privado ha servido parar reflear el car&cter inestable de las re%ulaciones ur!dicas.
$e nos ha mostrado como una 0til herramienta para el an&lisis del derecho. @elsen desde los
presupuestos de su teor!a del derecho le nie%a a la distincin todo su sentido, atribuy'ndole un
car&cter ideol%ico.
,.1. 9riterios distintivos.
$e han presentado una serie de doctrinas que han pretendido fundar los t'rminos de la divisin
en la consideracin de determinados criterios distintivosF
a# La tesis del inter's, en la cual el derecho p0blico se encar%ar!a de los intereses %enerales, y
el derecho privado de los intereses particulares. $e trata de una tesis de dif!cil aceptacin.
b# La tesis del contenido de la re%ulacin, que divide en funcin del car&cter p0blico o privado
que ten%an los asuntos que constituyen el contenido de la re%ulacin de las normas ur!dicas.
6o permite ir muy leos porque dea sin esclarecer cual es el criterio de determinacin del
car&cter, p0blico o privado.
c# La tesis del sueto interviniente, adscribe al derecho p0blico las normas que re%ulan
relaciones en las que interviene el Estado o al%uno de sus or%anismos, y al derecho privado las
que re%ulan relaciones en las que no se produce tal intervencin. $in embar%o en muchas
ocasiones el Estado o sus or%anismos realizan operaciones en i%ualdad con los particulares.
d# La tesis de la naturaleza re%ulada, siendo relaciones del derecho p0blico aqu'llas en las que
el Estado o sus or%anismos no se sit0an en posicin de i%ualdad con la otra parte de la
relacin, y relaciones de derecho privado aquellas en las que no dispone el Estado ni sus
or%anismos de nin%una posicin de he%emon!a sobre la otra parte. Tampoco resulta
satisfactorio porque no prev' la posibilidad de que la relacin se establezca entre los
or%anismos p0blicos situados en posicin de i%ualdad entre s!.
e# La tesis de la especialidad de la normativa ur!dica que re%ula la relacin. $e considerar&
derecho p0blico cuando la intervencin del or%anismo p0blico est& sometida a una normativa
ur!dica especial, y derecho privado cuando est& sometida a una normativa %eneral. ) pesar de
la obetividad que incorpora este criterio, no sirve por desconsideracin de la posibilidad de
le%islaciones especiales diri%idas a re%ular la intervencin de los poderes p0blicos con
particulares atribuy'ndoles una posicin id'ntica.
f# La tesis de la participacin del sueto en la produccin de relacin ur!dica. <elaciones de
derecho privado ser&n las que se ori%inan como consecuencia de la participacin de los suetos
obli%ados, mientras que relacin del derecho p0blico las que se producen sin mediar
participacin de al%unos de los suetos intervinientes en la relacin. $alta a la vista la fra%ilidad
de este criterio, puesto que todas las relaciones ur!dicas tienen su ori%en en la voluntad de las
partes que intervienen en la relacin.
,.*. El sentido de la divisin.
Estamos muy leos de poder discernir un 0nico criterio de distincin entre el derecho p0blico y
el derecho privado. $in embar%o la divisin continua vi%ente en la doctrina ur!dica, favorecida
por la slida tradicin que la inspira. La divisin del derecho en derecho p0blico y derecho
privado ha en%endrado una interpretacin distorsionante de la realidad ur!dica, pero ha
contribuido a conformar la realidad de la interpretacin predominante del fenmeno ur!dico.
/or consi%uiente, cualquier intento de comprensin del fenmeno ur!dico, deber& tomar en
consideracin la inconveniencia de la abstraccin de la cultura de la divisin.
1. La divisin sectorial del derechoF Los sectores ur!dicos tradicionales.
=na atenta contemplacin de la interpretacin predominante del fenmeno ur!dico nos
permitir!a percibir que 'ste suele presentarse fra%mentado en sectores ur!dicos
independientes, cuyo an&lisis es obeto de disciplinas ur!dicas parciales. La divisin sectorial
del derecho %arantiza un cierto incremento de se%uridad ur!dica y estimula la profundizacin
en el conocimiento de determinados aspectos. La divisin sectorial ha venido de%enerando en
una atomizacin del fenmeno ur!dico en parcelas incomunicadas que hace a los cultivadores
atribuirles un sentido unitario frente al resto de la masa in%ente del derecho. Esta din&mica
tiende a purificar cada sector normativo de la consideracin de principios definitorios de otras
parcelas ur!dicas extra(as a su propia identidad. Es sin duda un proceso ter%iversador de la
realidad ur!dica. En estas circunstancias la apelacin al incremento de se%uridad no puede
resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta ur!dica inadecuada.
La divisin sectorial del derecho se presenta como una operacin ur!dica innecesaria que leos
de reflear el panorama que ofrece el fenmeno ur!dico lo complica sin razn al%una. 9abr!a
esperar que esta individualizacin de los sectores ur!dicos %uardara una cierta correspondencia
con la de cada una de las funciones del derecho, pero los propios hechos se encar%an de
desmentir esta previsin. En cualquier caso, por muy distorsionante que sea la particin
sectorial no conviene despreciar el papel relevante que desempe(a porque los propios r%anos
encar%ados de la administracin de usticia suelen venir estructurados conforme a este tipo de
divisin. La circunstancia de que los propios centros de formacin ur!dica or%anicen su
docencia conforme a la divisin disciplinar contribuye a reproducir los ras%os de un m'todo de
aproximacin al conocimiento del derecho.
*. +erecho material y derecho formal.
$e reconoce como derecho material al conunto de normas que establecen los derechos y
obli%aciones de los miembros de la comunidad social re%ida por el ordenamiento ur!dico, y
como derecho formal al conunto de normas que re%ulan las %arant!as del eercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obli%aciones que establece el derecho material.
5. +erecho %eneral y derecho particular.
+erecho %eneral "civil# es el que ri%e en todo el territorio de un pa!s, y derecho particular
"foral# es el que slo extiende su &mbito de aplicacin a un determinado espacio f!sico del
mismo.
I. +erecho com0n y derecho especial.
+erecho com0n es el que re%ula el conunto de soluciones y situaciones que confi%uran la vida
social. +erecho especial atender& a la re%ulacin de determinadas instituciones o de relaciones
y situaciones espec!ficas.
M. +erecho normal y derecho excepcional.
+erecho normal es el dictado conforme al principio ordinario de re%ulacin de la vida social, y
derecho excepcional el emanado para dar satisfaccin a determinadas situaciones que se
estiman merecedoras de un espec!fico principio re%ulador.
Tema 7III. +erecho y moral.
,. Evolucin histrica.
La distincin entre el derecho y la moral tiene un ori%en mucho m&s reciente de lo que su
aceptacin %eneralizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban
re%idas por un sistema de re%las de conducta que a%rupaba normas morales, re%las del trato
social y normas ur!dicas. Ello era debido al sentido profundamente reli%ioso que portaban. La
evolucin del pensamiento permiti esbozar paulatinamente la separacin entre las re%las
ur!dicas y las re%las morales sin que lle%ara a plasmarse de manera definitiva. La civilizacin
%rie%a realiz un esfuerzo terico diri%ido a elucidar la m&s adecuada forma de actuacin
moral, no lle% a desembocar en una teorizacin concluyente de la distincin entre el derecho y
la moral. La filosof!a escol&stica no lle%a a alcanzar mayores resultados, y es que aunque
identific a la moral como re%la de conciencia, deriv en una uridizacin de la moral cuyas
especificidades quedaban diluidas en la tr!ada normativa que representaban la ley eterna, la ley
natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad reli%iosa que trao consi%o la Edad
Doderna presentar& el terreno abonado para la desvinculacin. La necesidad de mantener al
derecho como una instancia 'ticamente neutral constitu!a el presupuesto l%ico de cualquier
sociedad abierta a la pluralidad de creencias. /ufendorf hace la distincin entre el foro humano
y el foro divino, atribuye al derecho la re%ulacin de las acciones externas sin consideracin a
sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separacin
entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificacin de los tres sectores
normativos que representan el decoro, la honestidad y la usticia. +e esta forma la moral se
ocupar!a de las re%las de honestidad, que afectar!an a las acciones internas del hombre
imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se ver!a %arantizado por el uso de la fuerza, y el
derecho plasmar!a las re%las de la usticia, que afectar!an a las acciones externas del hombre
resultando %arantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coaccin.
@ant plantea un criterio de distincin diferente, identifica al deber moral como un deber
autnomo "el individuo se somete al deber# y al derecho como un deber heternomo "deber
impuesto por voluntades aenas# La separacin entre el derecho y la moral viene a constituir
casi una de las se(as de identidad del positivismo ur!dico. Ello no quiere decir que exista
unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciacin.
1. Las acepciones de la moral.
/odr!amos hablar de morales derivadas de la opcin doctrinal que representan. =na buena
forma de estudiar los problemas morales consistir!a en analizar las disparidades existentes
entre los modelos morales de las distintas reli%iones, doctrinas filosficas o pol!ticas. )un
vincul&ndose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en s! mismo
un universo. =tilizar!amos la expresin moral individual para referirnos al conunto de
convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento
correcto. Emplear!amos la expresin moral social para referir el conunto de convicciones que
reflean los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a
la idea de bien. /odr!amos pues distin%uir dos tipos de adhesin, la de ori%en y la de
conocimiento. )s! a los preceptos que constituyen la moral social no se les exi%ir!a una
adhesin absoluta de ori%en por parte de los miembros de la comunidad, pero s! una adhesin
de conocimiento, puesto que slo se instituir!an como preceptos inte%rantes de la moral social
aquellas convicciones %enerales sentidas por todos y cada uno de os inte%rantes de la
colectividad. 6i siquiera esta 0ltima matizacin nos proporciona un criterio definitivo, pues no
tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo de
NsocialO nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como %rupos o
colectividades sociales podamos re%istrar, una moral universal resultar!a difusa por su propia
naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral m!nima, que vendr!a
inte%rada pos el conunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa
ambos tipos de adhesiones. Puedar!a reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la
propia existencia y reflean los elementos inherentes a la condicin humana. En muchas
ocasiones se ha identificado a la moral m!nima con la moral natural, con una denominacin que
ha merecido, no obstante, la desaprobacin de quienes entienden que no hay nin%0n principio
ni conviccin que pueda ser deducido de la naturaleza humana.
*. Los criterios de distincin entre el derecho y la moral.
.an sido muy numerosos los criterios de distincin entre el derecho y la moral. /odr!amos
destacar los si%uientesF
El car&cter de los actos re%ulados. $e ha entendido tradicionalmente que la moral atender!a
a la re%ulacin de actos internos en tanto que el derecho se ocupar!a exclusivamente de los
actos externos. /odr!amos contraponer a 'ste criterio los si%uientes ar%umentosF
6o se puede hablar de actos puramente externos "con la excepcin de los actos refleos#
La moral tambi'n se ocupa de la re%ulacin de los actos que poseen una manifestacin
externa.
El derecho tiene en cuenta en su re%ulacin tambi'n determinados elementos internos
de las acciones humanas.
.ay acciones que son obeto tanto de la re%ulacin ur!dica como de la moral
"prohibiciones de matar, robar...#
La importancia de la materia re%ulada. Existir!an determinadas materias cuya relevancia les
hace ser obeto de re%ulacin moral mientras que otras de menor entidad quedar!an sometidas
a la re%ulacin ur!dica. 6o parece tampoco satisfactorio este criterio de distincin porque la
moral tambi'n se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa.
La formulacin lin%-!stica de las normas. 7iene a indicar este criterio que el derecho slo
contiene preceptos ne%ativos a diferencia de la moral que incluye tambi'n otros positivos. Es
obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideracin no intervencionista del
derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia %eneralizada en los
ordenamientos ur!dicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes
los preceptos de car&cter ne%ativo.
La estructura l%ica de las normas. La norma ur!dica re%ula relaciones bilaterales, y en la
norma moral no hay m&s relacin que la que pueda establecer el obli%ado consi%o mismo.
/odr!a obetarse que tambi'n hay derechos morales que se predican del individuo sin que se d'
su reconocimiento por nin%una norma ur!dica.
La forma de imposicin de las normas. Las normas morales ser!an las normas autnomas "es
el mismo sueto obli%ado a su cumplimiento# y las normas ur!dicas caracterizadas por la
heteronom!a "son producidas por personas aenas a la titularidad del deber que imponen. Este
criterio de distincin ha sido impu%nado desde dos perspectivas diferentesF
/or una parte, las normas que componen la moral individual no son autnomas en el
sentido estricto de la expresin, puesto que las normas morales est&n sometidas a una serie de
condicionamientos ambientales "pautas de moral %eneralmente percibidas como correctas#
.ablamos pues de una autonom!a matizada.
/or otro lado, se ha indicado que las normas ur!dicas no son absolutamente
heternomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el
proceso de su creacin, resultando muy dif!cil de ima%inar un ordenamiento ur!dico cuya
composicin se muestre aena a las voluntades de sus destinatarios.
El criterio de distincin apuntado resultar!a v&lido si lo matiz&ramos convenientemente.
La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye uno
de los criterios con mayor fundamento. =na visin simplista de este criterio es la que proponen
quienes identifican a las normas morales normas sin sancin en contraposicin a las normas
ur!dicas. La %eneralidad de la doctrina entiende que tambi'n las normas morales disponen de
sanciones cuya presencia ase%ura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son
incluso m&s %raves que las sanciones ur!dicas. Las sanciones ur!dicas disponen de una
duracin limitada "se extin%ue cuando se cumple el veredicto#, mientras que los sentimientos
de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duracin indeterminada, pudiendo prolon%arse
ilimitadamente. $e ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sancin moral en su car&cter
interno que se contrapondr!a a la naturaleza externa de la sancin ur!dica, pero la realizacin
de actos externos puede producir la extincin de una sancin moral. La sancin ur!dica
resultar& externa en el sentido de que es eecutada por un r%ano establecido al efecto por la
sociedad, mientras que la sancin moral es eecutada por el mismo individuo. ) pesar de su
car&cter aleatorio e indeterminado, la sancin moral resulta de aplicacin m&s inmediata.
La institucionalizacin del proceso de creacin normativa. Las sanciones ur!dicas son
eecutadas por los r%anos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no
requieren nin%una confi%uracin institucional.
La diversificacin normativa. Tal vez sea el criterio m&s n!tido de distincin entre el derecho y
la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, as! que
el derecho presenta un espectro normativo mucho m&s amplio. )s! la moral incluir!a
exclusivamente re%las de conducta, a diferencia del derecho que inte%rar!a re%las de conducta,
de procedimiento y de or%anizacin.
5. Las relaciones entre el derecho y la moral.
$e reconoce que entre el derecho y la moral hay al%0n tipo de relacin, pero esta se presenta
como una relacin muy estrecha, ya que ambas contienen referencias rec!procas del uno sobre
el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre id'nticos campos de accin, aunque en
ocasiones se produce una coincidencia de re%ulacin por parte de ambos rdenes normativos.
)s! pues el an&lisis de la relacin entre el derecho y la moral podr& asumir la forma de relacin
de coherencia "la solucin a una misma situacin resulta id'ntica# o de relacin de conflicto
"cuando se producen diver%encias entre ambas re%ulaciones# La relacin entre el derecho y la
moral individual se presentar& en la mayor!a de las ocasiones como una relacin de tensin, ya
que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al un!sono con el
ordenamiento ur!dico. $in embar%o la relacin entre derecho y la moral social deber!a ser una
relacin de coherencia, pues se ha pensado incluso que slo era aut'ntico derecho el derecho
le%!timo. 9on la eclosin del positivismo ur!dico como doctrina dominante asistimos a la
definitiva separacin entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condicin ur!dica
por haber sido dictadas con arre%lo al procedimiento que el propio derecho establece y no por
nin%una consideracin moral. Es evidente la conveniencia de miti%ar las diver%encias entre el
derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el
derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podr!a
acarrear %raves consecuencias.
Tema I8. +erecho y usos sociales.
,. +elimitacin conceptual de los usos sociales.
Duchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a
nin%0n imperativo "ni moral ni ur!dico# 9on esto me estoy refiriendo a los h&bitos. )l%unas de
estos h&bitos resultan indiferentes al &mbito normativo, otros en cambio, parecen reflear una
cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a trav's de la implantacin de normas sociales.
/arece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no
normativos, y es que, cabe ima%inar a individuos neurticamente obsesionados que se dicten
tales h&bitos para el meor desarrollo de su vida, y que se implantar!an sanciones "mal humor,
ansiedad...# si no los cumplieran. )s! resulta m&s oportuno hablar de usos individuales en vez
de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos "aunque no ofrezca dudas
el car&cter normativo de estos h&bitos# La expresin usos sociales puede ser entendida en una
doble acepcin se%0n se refiera a h&bitos que la voluntad colectiva impone al individuo o
h&bitos que 'ste realiza en su esfera social. 6ada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido
de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensin social.
/odr!amos identificar en los usos sociales las si%uientes caracter!sticasF
$e reflean en una reiteracin de comportamientos que se manifiestan en el trato social
"directa o indirectamente#
Traducen la obli%acin de realizar nuestros comportamientos con arre%lo al modelo que
pudi'ramos denominar habitual.
$u ori%en normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone
el comportamiento en cuestin.
La exi%encia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque
carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la
sancin.
La frecuencia de su reiteracin no %uarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso,
que depender& de la sancin social que la colectividad decida atribuir a su contravencin.
La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuacin externa al modelo de
comportamiento prescrito.
Los usos sociales presentan un &mbito de vi%encia variable, en funcin de la fuente
normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los %rupos sociales m&s
reducidos.
1. La calificacin normativa de los usos sociales.
1.,. Los posicionamientos contrarios a la identificacin de los usos sociales como sector
normativo autnomo.
La identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo no ha resultado pac!fica.
Entre las posturas que se han manifestado ne%ativamente al respecto destaca la de ;ior%io del
7ecchio para quien existen dos tipos de obli%acionesF
=nilaterales o subetivasF La relacin que establece que el individuo consi%o mismo
"acciones morales#
:ilaterales u obetivasF que reflear!an una relacin del sueto con al menos otro
individuo "relacionadas con el derecho#
Entiende que la 0nica razn que se puede es%rimir para atribuirle naturaleza autnoma es la
dificultad que plantea la adscripcin de los usos sociales a uno u otro sector del universo
normativo. El car&cter del uso social, leos de identificar una fi%ura normativa autnoma, da
cuenta de la efectiva observancia de la norma. $e presentar!an as! como normas efectivamente
acatadas por sus destinatarios. ;ustav <adbruch lle%ar& a la misma conclusin, aunque
mediante la identificacin de tres valores fundamentales, bondad, usticia y belleza, que
constituir&n el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se
pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipot'tica autonom!a normativa de
los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes se%0n se trate de h&bitos ancestrales
"li%ados a la moral y el derecho# o de convicciones sociales de la 'poca. 4tra perspectiva ha
impu%nado la hipot'tica autonom!a de la normatividad de los usos sociales al si%nificar que la
obli%acin slo puede ser entendida como obli%acin moral o ur!dica. Tambi'n desde otra
postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la
normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la
traduccin directa de las m&s elevadas exi%encias 'ticas.
1.1 La cr!tica de las tesis ne%adoras de la autonom!a normativa de los usos sociales.
Estas ar%umentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las si%uientes premisasF
6o est& claro que la obli%acin moral ten%a en todo caso un car&cter obetivo, pues hay
tambi'n obli%aciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras
personas y viceversa. 6o hay por qu' excluir tampoco la posibilidad de que otros rdenes
normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello
perder su autonom!a. 6o est& tampoco claro que los convencionalismos sociales representen
una contradiccin consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. 6o parece
tampoco que la apreciacin al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema
de su hipot'tica autonom!a normativa. 6o hay razones para inferir que una hipot'tica
coincidencia con las obli%aciones ur!dicas eliminara la posibilidad de identificar una valoracin
social independiente de la valoracin ur!dica. Tampoco se pueden reducir las obli%aciones
derivadas de los usos sociales al %'nero de los deberes morales, porque esa ar%umentacin
ser!a tambi'n aplicable a la obli%acin de obedecer las normas ur!dicas sin que ello supon%a la
desvirtuacin del derecho como sector normativo autnomo.
*. Las l!neas de demarcacin de los usos sociales frente a la moral y al derecho.
*.,. La distincin entre los usos sociales y la moral.
La distincin entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida.
Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional "lo que supone la imposibilidad
de la utilizacin de la fuerza para provocar la realizacin de la conducta sancionada# tanto a los
usos sociales como a la moral. La identificacin de los usos sociales como pauta de
comportamiento dificulta cualquier intento de separacin entre ambos sectores. La autonom!a
normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculacin tan directa como la idea del bien
como la que es propia de la moral. ) diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de
conformidad interna del propio sueto con la conducta prescrita. $e presentan 'stos como
exi%encias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obli%acin moral,
'sta desplie%a toda su influencia sin l!mites espacioAtiempo. 3inalmente, la sancin derivada de
la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sueto, mientras que la sancin
que experimenta el tras%resor del uso social es decretada y eecutada por la colectividad.
*.1. La distincin entre los usos sociales y el derecho.
Duchos menos problemas plantea la distincin entre usos sociales y derecho. Es cierto que
existen al%unos puntos de contacto entre ambos rdenes normativos, pero parece admitirse en
la doctrina ur!dica el car&cter autnomo de los mismos. Estos son los elementos que
conforman la base de ese car&cter autnomoF
La especificidad de la materia re%ulada. 9on ello se alude a la existencia de una especie
de adscripcin natural de materias de los diferentes rdenes normativos. Esta tesis incurre en
el equ!voco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son
re%uladas por otro diferente. 6o tendr!a mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio de
distincin que provoca una contradiccin entre la naturaleza y los datos que suministra la
experiencia.
El ori%en de las normas. El ori%en de los usos sociales radicar!a en la sociedad mientras
que las re%las ur!dicas derivar!an del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender
que el Estado constituye la 0nica fuente de produccin ur!dica. <esultar!a superable si se
a(adiera el matiz de que la idea del ori%en estatal se refiere la de una voluntad estatal. 2a no
resulta tan dif!cil de superar la cr!tica que destaca el olvido de distincin del derecho
consuetudinario como orden ur!dico de procedencia social.
El %rado de pretensin de validez de las normas. Las normas ur!dicas comportar!an una
exi%encia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales
0nicamente constituir!an una invitacin a que cada individuo acomodara su comportamiento
social al modelo que la colectividad considera m&s adecuado. La aceptacin de un criterio
semeante podr!a privar de car&cter obli%atorio a los usos sociales.
La estructura l%ica de las normas. Los usos sociales establecer!an 0nicamente
obli%aciones "unilaterales#, mientras que el orden ur!dico reconocer!an tambi'n derechos o
facultades "bilaterales# 9uando se dice que los usos sociales no establecen derechos se quiere
expresar que no establecen facultades ur!dicas, olvidando que hay tambi'n derechos no
ur!dicos. )s! pues estos 0ltimos dispondr!an de un derecho correlativo, que ser!a ur!dicamente
ineecutable, porque no encontrar!a su ori%en en una re%la ur!dica, sino en un acuerdo de
voluntades. /ero la circunstancia de que un derecho no sea eecutable, no le hace perder su
condicin de derecho.
La forma de la manifestacin. Los usos sociales emer%en en la sociedad de una manera
directa y espont&nea, sin la intervencin de cueros intermedios a los que se asi%ne capacidad
normativa. Esta ar%umentacin no toma en consideracin al derecho consuetudinario, que se
manifiesta de manera directa y espont&nea sin que su ori%en dependa de nin%0n r%ano
institucionalmente establecido "si ocurre con el derecho le%islativo y el cient!fico# En cualquier
caso, el superior nivel formal que ri%e el proceso de creacin de normas ur!dicas en relacin a
los usos sociales constituye uno de los m&s evidentes criterios de distincin entre ambos
rdenes.
La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye
uno de los m&s contrastados criterios de distincin entre las normas ur!dicas y los usos
sociales. $e puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree
en la ausencia de sancin para la inobservancia de los usos sociales. 2 es que es obvio que la
realizacin de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicacin de una
sancin %rav!sima por parte de la colectividad que puede lle%ar a la exclusin de un individuo
de su c!rculo social. 6o se puede por tanto instituir un criterio de distincin basado en la
%ravedad de la sancin. D&s sentido tiene la identificacin del criterio de distincin en el %rado
de determinacin de la sancin que vaya a ser infli%ida al tras%resor. El principio de se%uridad
ur!dica exi%e que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento ur!dico. $in
embar%o, la sancin que se ori%ina del quebrantamiento de un uso social resulta menos
previsible, ya que no se puede conocer que reaccin tomar& cada miembro de la colectividad.
5. Las relaciones entre el derecho y los usos sociales.
La relacin entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni
preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de re%ulacin. )s! ser& el derecho
el que decidir& cu&les son los modelos de conducta que estime merecedores de su re%ulacin,
constituyendo el resto el &mbito de los usos sociales. 6ada impide que haya conductas que
merezcan la re%ulacin de ambos rdenes normativos. $e plantean dos opcionesF o una
coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. 6o hay razones para extender un
uicio ne%ativo a los ordenamientos ur!dicos que se separen de las soluciones que ofrecen los
usos sociales, de hecho los pro%resos de la vida social se han producido por la accin
renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales
constituyen buena prueba de la interaccin que se da entre ambos rdenes normativos.
Tema 8. La teor!a de la norma ur!dica I.
,. 6ormas ur!dicas y decisiones ur!dicas.
El derecho se presenta como un fenmeno normativo pero Qqu' entendemos por normaR El
orden ur!dico se presenta inte%rado por una serie de decisiones que intentan responder a las
necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. )l%unas tratan de resolver un conflicto
espec!fico, que ya ha tenido lu%ar "decisiones udiciales# y otras se proponen una finalidad m&s
amplia intentando proporcionar la solucin a una cate%or!a %eneral de problemas que pueden
plantearse en el futuro "decisiones le%islativas# Las primeras son dictadas por el uez, mientras
que las se%undas por el r%ano ur!dico le%islador. La decisin le%islativa se muestra impotente
para prever todo el c0mulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuy'ndoles
soluciones satisfactorias. La decisin extrasistem&tica, de trata de una decisin ur!dica desde
la perspectiva del resultado que produce y aur!dica por el proceso de su produccin. 2 es que
el ordenamiento ur!dico nace con la propia decisin extrasistem&tica. En cualquier caso, al ser
decisin fundante del orden ur!dico, se le reconoce pleno car&cter ur!dico. Es la denominada
constitucin. 6o hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificacin de estos tres tipos
de decisiones ur!dicas como normas ur!dicas.
1. La naturaleza de la norma ur!dica.
1.,. La teor!a imperativista.
1.,.,. El si%nificado de las tesis imperativistas.
.a resultado frecuente entre la doctrina ur!dica concebir a la norma ur!dica como un mandato
imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos
refieren modelos de comportamiento. La l%ica del imperativismo de la norma ur!dica explica
que se haya comprendido la amenaza de sancin como un elemento inte%rante de la misma
"efectividad# ) la idea de imperatividad de la norma ur!dica no le ha resultado siempre
inherente la de la coaccin. /odr!amos distin%uir dos formas de comprender la imperatividad de
la norma ur!dicaF la que atiende a la forma de expresin y al sentido directivo de conductas, y
la que centra su atencin en la coaccin. Los or!%enes de la teor!a imperativista se encuentran
en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al &mbito del positivismo
ur!dico. $e presentar& un planteamiento inte%ral de la imperatividad de la norma ur!dica
diversificado en dos vertientesF la de la necesidad "Iherin%# y la de la aleatoriedad de la norma
ur!dica "Thon#
1.,.1. La norma ur!dica como imperativo necesariamente coercitivo.
9reada por <udolf Iherin%, manifiesta que un imperativo slo tiene sentido en boca de quien
puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ah! que la
naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podr!an dividirse en concretos y abstractos.
El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El
mundo est& re%ido por tres especies de imperativos abstractosF los del derecho, los de la moral
y los de las buenas costumbres. Iherin% los llamo imperativos sociales "todos tienen un fin
social# <econoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas ur!dicas,
aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de
imperativos. Iherin% lo resuelve ale%ando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma
imperativa, todas estas normas contienen aut'nticos imperativos diri%idos al uez. 6o quiere
decir que todas las rdenes de poder p0blico constituyan normas, pero si expresa de forma
fehaciente que las autoridades p0blicas son el aut'ntico destinatario de las normas ur!dicas.
1.,.*. La norma ur!dica como imperativo eventualmente coercitivo.
)u%ust Thon coincide con Iherin% en la caracterizacin de la norma ur!dica como un
imperativo, aunque se separa de 'ste en la consideracin que le merece la coercibilidad de las
normas ur!dicas. Thon caracteriza a las consecuencias ur!dicas de la trans%resin de una
norma como la entrada en vi%or de nuevos imperativos o la p'rdida de vi%encia de imperativos
que hasta entonces la pose!an. $e pueden se%uir dos v!as, o eliminacin de los imperativos del
orden ur!dico que prote%en al tras%resor de la misma forma que prote%en a toda la
colectividad, o el sur%imiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la trans%resin. La
semeanza entre las tesis termina cuando se determina que papel desarrolla la coaccin en
cada una. /ara Thon, la coercibilidad de las normas ur!dicas constituye un elemento
condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la
existencia de la norma ur!dica. 9onstata que dentro del propio derecho interno hay normas
ur!dicas que no llevan apareada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la
sancin, y no por ello dean de ser normas o imperativos. /ara fundamentar la efectividad de
este tipo de mecanismos, recurre Thon a la nocin de fuerza ideal de la voluntad de la
sociedad. +e ah! que no pueda considerarse a la coaccin como un elemento esencial al
concepto derecho. Ssta teor!a recurre en el vicio de la recursividad.
1.,.5. La norma ur!dica como imperativo independiente.
)l mar%en de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes
diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresin
%ramatical con vistas a la propia identificacin del imperativo. Tambi'n es com0n a la mayor
parte de ellas la consideracin del imperativo como una expresin que requiere la concrecin
unto al sueto que lo emana, de las condiciones que concurren en las personas a quienes va
destinado el imperativo. =na excepcin a esta tendencia %eneral la constituye la teor!a de @arl
4livecrona. +istin%ue los imperativos independientes de las rdenes. El imperativo ser!a el
%'nero y las rdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo
diferenciadas entre s! por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una
voluntad identificable que lo dicte. Entiende @arl 4livecrona que el orden ur!dico est& inte%rado
por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin
embar%o no hay forma de identificar cu&l es la voluntad que se encuentra detr&s del dictado de
cada imperativo. En el caso de las leyes, abo%an por la voluntad que %oza de mayor aceptacin
entre los ciudadanos. )dem&s, lo normal es que los parlamentarios desconozcan que es
exactamente lo que defienden y votando, teniendo %eneralmente una idea va%a del contenido
de la ley y de lo que ello supone. )s! que no puede decirse que un proyecto le%islativo
responda a la voluntad de los parlamentarios que lo han votado. $e%0n 4livecrona no parece
razonable concebir a la norma ur!dica como un imperativo que reflee una voluntad, y la
voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobacin. $i
la cate%or!a de imperativos independientes no se identifica con la de la norma ur!dica, s!
constituye la estructura de esa norma. 6o puede prescribirse imperativamente al%o que no sea
conducta, pero rebate esto mostrando que cada una de las expresiones contenidas en
disposiciones ur!dicas puede ser traducida en t'rminos imperativos. )firma pues que no es
posible identificar norma ur!dica al%una que no presente la estructura del imperativo
independiente.
1.1. La teor!a antiimperativista de la norma ur!dica.
$on muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma ur!dica.
Las m&s relevantes sonF
1.1.,. La norma ur!dica como uicio hipot'tico.
@elsen elabora una teor!a de la norma ur!dica concibi'ndola como un uicio hipot'tico. $e%0n 'l
no es posible identificar a la norma ur!dica como imperativo porque le falta la relacin
interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicar!an en dos
mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente. 9omo una entidad del deber
ser no puede ser %uiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de
imputacin. Dientras el primero establece que a la produccin de un acontecimiento le si%ue
una consecuencia, el principio de imputacin nos dice que a la produccin de la condicin
prevista por el ordenamiento ur!dico le debe se%uir la consecuencia que el mismo establece.
+e aqu! deduce @elsen que la norma ur!dica no tiene car&cter prescriptivo, no nos dice como
debemos comportarnos, sino nos da un uicio hipot'tico de las consecuencias que derivan de no
eercer determinados comportamientos. @elsen cambiar& de rumbo en sus teor!as para realzar
el elemento voluntarista, que incorpora a la propia nocin de norma ur!dica. La relativacin
que van experimentando sus planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de
la norma ur!dica que tanto hab!a denostado anteriormente. $u tesis tendr& correcciones como
la que indica que la norma ur!dica no incorpora un uicio hipot'tico, sino dosF La sancin est&
condicionada por la accin del particular, y 'sta a su vez esta condicionada por el supuesto de
hecho "los motivos que le llevan a incumplir la norma.
1.1.1. La norma ur!dica como decisin "o prediccin de la decisin# del uez.
$on notables las diferencias que median el an&lisis de cada uno de los inte%rantes de esta
corriente, pero todos ellos plantean como elemento com0n l vinculacin entre la norma ur!dica
y la decisin con la que resuelve el uez las controversias que se le presentan. :enam!n
9ardozo propone una interpretacin de la norma ur!dica como prediccin de la decisin que
pueda tomar el r%ano udicial. 6o cuestiona el si%nificado normativo de las leyes ni el papel
que desarrollan, pero condiciona su car&cter ur!dico a su efectiva capacidad de predecir el
sentido de las mismas. >erome 3ran? nie%a todo car&cter ur!dico a las predicciones que puedan
hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones udiciales, atribuy'ndoselo a 'stas
en exclusiva. @arl LleHellyn propone una tesis inte%radora de ambas doctrinas al admitir la
existencia de dos tipos de normas, las normas de papel "se ubican en los textos de las leyes y
en los comentarios que los analistas realizan sobre las mimas# y las normas efectivas "se
identifican con el contenido de las sentencias udiciales# ;iovanni Tarello parte de la distincin
entre texto y si%nificado, asumiendo la pluralidad de si%nificados que pueden atribuirse a cada
texto. +e ah! concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. $u
tesis supone un %iro de ,BCT con respecto a la relacin entre la norma ur!dica y la
interpretacin del derecho. Esta tesis no ha %ozado de %ran aceptacin entre los analistas del
derecho.
1.1.*. La norma ur!dica como sentimiento colectivo.
$e propone aqu! una teor!a de la norma ur!dica inusual por su separacin de las tesis
imperativistas, formalistas y udicialistas. El meollo del fenmeno ur!dico radica en las
actitudes de obediencia, respeto y veneracin que provoca entre los miembros de la comunidad
ur!dica. La %eneralizacin de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento com0n
de obli%acin que explica el funcionamiento homo%'neo del orden ur!dico. En este contexto la
norma no ser!a otra cosa que una nocin ideal. )s! estar!a fuera de lu%ar la caracterizacin
como normas ur!dicas de las expresiones lin%-!sticas contenidas en las leyes, en los
re%lamentos...
1.1.5. La norma ur!dica como punto de encuentro entre el realismo sicolo%ista y el realismo
conductista.
)lf <oss intento analizar la cuestin desde una s!ntesis entre estas dos doctrinas. /ara ello
aco%i de cada una los elementos positivos. )sumi por tanto, del realismo sicolo%ista, que la
vi%encia de la norma depende del %rado de certeza de los Tribunales de >usticia, y del
conductista, la identificacin del uez como miembro de una comunidad ur!dica en la que
predomina una determinada ideolo%!a normativa, de la que sus sentencias constituir!an
manifestaciones espec!ficas.
1.*. La teor!a de la coexistencia de normas ur!dicas de naturaleza diferente.
6o todas las normas ur!dicas tienen la misma naturaleza. )l%unas de ellas pueden reconocerse
como imperativos, otras se dedican a or%anizar el funcionamiento del orden ur!dico, e incluso
normas que permiten realizar comportamientos. $e distin%uen dentro del con%lomerado de
normas que confi%uran los ordenamientos ur!dicos dos %randes %ruposF las normas primarias
"prescribir!an la realizacin de comportamientos# y las normas secundarias "constituir!an un
punto l%ico de apoyo de las primarias. +entro del %rupo de las normas primarias se
diferencian las re%las de reconocimiento, las re%las de cambio y las re%las de adudicacin. Las
re%las de reconocimiento permiten identificar a una hipot'tica norma como norma inte%rante
del ordenamiento ur!dico. Las re%las de cambio permiten que un individuo o un conunto de
individuos puedan introducir nuevas re%las de conducta y modificar o eliminar las hasta
entonces existentes. Las re%las de adudicacin se ocupan de precisar quienes son los
individuos y cual es el procedimiento para uz%ar si se han producido o no trans%resiones de los
modelos de conducta prescritos por las normas primarias. $e reconoce en esta medida la
combinacin entre las re%las primarias de obli%acin y las secundarias como la medula de un
sistema ur!dico. $e presenta posteriormente una elaboracin terica con al%unas
modificaciones de inter's. )qu! ser&n normas secundarias las relativas a la produccin de
normas. .abr!a tres tipos de normas diferentesF
6ormas sobre las fuentes ur!dicas que nos expresan cuales son los hechos a los que se
les reconoce el poder de producir normas pertenecientes al ordenamiento ur!dico.
6ormas que delimitan la validez de las normas del sistema en el espacio y en el tiempo.
6ormas relativas a la interpretacin y aplicacin de las normas inte%rantes del
ordenamiento ur!dico.
;re%orio robles sintetiza la estructura formal del derecho como un ente convencional inte%rado
por tres diferentes tipos de re%lasF
<e%las nticasF $e expresan a trav's del verbo ser. +efinir!an el ser del derecho
delimitando los elementos nticos del sistema que ser!an el espacio ur!dico, el marco ur!dicoA
temporal, los suetos de derecho y las competencias de actuacin ur!dica que corresponden a
cada uno de los suetos de derecho.
<e%las procedimentalesF $e formulan por medio de la expresin tener que.
+eterminar!an como tiene que actuar el sueto derecho para que su accin pueda considerarse
ur!dica.
<e%las denticasF $e expresan con el verbo deber. 9ontienen una expresin de deber en
sentido estricto. $on las normas de conducta, las normas de decisin, las normas de eecucin,
las normas permisivas y las re%las admonitivas.
1.5. La incidencia de la perspectiva de an&lisis en la determinacin de la naturaleza de la norma
ur!dica.
La riqueza y variedad de normas que componen los diferentes ordenamientos ur!dicos excluye
la identificacin de un tipo normativo 0nico. =n orden ur!dico que se propon%a la re%ulacin de
la vida social llevar& impl!cita una serie de condiciones diri%idas a que la vida se desarrolle de
un modo determinado. /odr!amos hablar de una naturaleza directiva de la norma ur!dica,
directamente detectable en las normas de conducta e indirectamente en los dem&s tipos de
normas ur!dicas. Entendidas as! las cosas perder!an todo su si%nificado imperativo, aunque no
su sentido directivo, las normas ur!dicas que no respondieran al modelo de las normas de
conducta. /or otro lado, la respuesta a la pre%unta relativa a la naturaleza de la norma ur!dica
de conducta depender& del punto de vista que se haya de asumir al analizar el asuntoF
Puienes contemplan a la norma ur!dica desde la perspectiva del autor de la prescripcin
la interpretar&n como un imperativo. /ara ellos el ordenamiento ur!dico estar& compuesto por
normas imperativas "las normas de conducta# y normas no imperativas "el resto de las normas
ur!dicas#
Los que atienden a la expresin lin%-!stica que refiere la norma ur!dica la ver&n como
un uicio hipot'tico.
Puienes centran su atencin en el comportamiento social que provoca la existencia de la
expresin lin%-!stica que refiere la norma ur!dica de conducta la entender&n como un potente
motor de la accin social y como un instrumento adecuado para el control de las actividades
individuales.
Los que analizan la naturaleza de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva del
receptor del mensae la interpretar&n como un motivo o est!mulo para la accin. El fenmeno
ur!dico se interpretar& como una amal%ama de respuestas, en ocasiones descoordinadas, ante
la accin de ciertos est!mulos sobre las conciencias de los individuos.
9ualquiera de estas interpretaciones resulta correcta porque i%ualmente adecuados son los
puntos de vista desde los que se procede a su comprensin, lo que no es correcto es pretender
la adopcin simult&nea de perspectivas diferentes, ya que 'stas se presentan incompatibles
entre s!.
Tema 8I. La teor!a de la norma ur!dica II.
,. La estructura de la norma ur!dica.
La solucin tradicional al problema de la estructura de la norma ur!dica.
) cada una de las interpretaciones de la norma ur!dica le corresponde una estructura
diferente. Los an&lisis que los uristas dedican a esta cuestin hacen caso omiso de esta
diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular que se traducir!a en el
desarrollo de las si%uientes opcionesF
)0n reconociendo que el ordenamiento ur!dico est& compuesto por diferentes normas,
slo se contempla en relacin al tema de la estructura de la norma ur!dica a las normas de
conducta.
$e examina la estructura de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva de quien
contempla en clave descriptiva el enunciado lin%-!stico que refiere a la norma ur!dica.
Es muy com0n que los an&lisis de los tericos diri%idos a desentra(ar la estructura de la norma
ur!dica contemplen en exclusiva a la norma ur!dica de conducta, identificando en la misma
una condicin que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que
dicho presupuesto de hecho se d'. )s! se reconoce la tesis @elseniana, cuya sin%ularidad radica
en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto f&ctico. 6o dea de ser
consciente, @elsen de la existencia de normas ur!dicas que no contemplan la imposicin de una
sancin. /ara salva%uardar la armon!a de su teor!a elabora la distincin entre normas ur!dicas
independientes "contemplan la imposicin de sanciones# y dependientes "no contemplan la
imposicin de sanciones# localizando que se da entre ellas el elemento determinante del
car&cter coactivo del derecho. .ans @elsen atribuye a la distincin entre normas primarias y
normas secundarias que constituye una inversin de los t'rminos en que viene siendo
entendida por la %eneralidad de la doctrina ur!dica. Entiende @elsen que el enunciado
normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentesF el que instituye
el presupuesto de hecho y el que instituye la sancin. <econoce como norma primaria a la que
prescribe la imposicin de la sancin, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta
reducida a la condicin de norma secundaria. 6o es su concepto de derecho, sino la l%ica de
su ar%umentacin la que deslumbra a los analistas del fenmeno ur!dico. Duchos uristas que
definen a la norma ur!dica como imperativo y no como un uicio hipot'tico procedan al estudio
de la estructura de la norma ur!dica distin%uiendo los dos elementos que inte%ran el uicio
hipot'ticoF el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las normas ur!dicas tienen un ori%en
social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propsito con que fue dictada la norma
coincida con los efectos que 'sta realiza sobre sus destinatarios. .ay ocasiones en que el
enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que inspir su incorporacin al
conunto de enunciados normativos de un determinado sistema ur!dico. +e ah! que parezca
m&s provechoso la adopcin de la perspectiva del receptor del enunciado normativo.
,.1. Estructura de la norma ur!dica y funciones del len%uae.
6orberto :obbio desde la perspectiva del emisor, distin%ue tres funciones fundamentales del
len%uaeF
3uncin descriptivaF Tiene por obeto la transmisin de informaciones.
3uncin expresivaF .ace participar a otros de un sentimiento especial.
3uncin prescriptivaF :usca provocar por medio de rdenes un determinado
comportamiento de al%uien.
/attaro distin%ue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del len%uaeF
3uncin sem&nticoArepresentativaF Evoca en los destinatarios im&%enes y conceptos
permiti'ndoles representarse una realidad. )unque tiene en com0n con la funcin descriptiva el
hecho de nos transmite conocimientos, la sem&nticoArepresentativa provoca en nosotros una
sensacin de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca la creencia en los
datos que proporciona la informacin que recibimos. La se%unda tiene a la primera como
presupuesto necesario, puesto que para lle%ar a creer al%o es preciso que lo representemos
mentalmente.
La funcin preceptivaF )ct0a sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. Tambi'n conlleva a
la funcin sem&nticoArepresentativa como presupuesto necesario.
La funcin emotivaF )ct0a sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. +iferencia
/attaro a la funcin emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que
se suscitan en el receptor, mientras la se%unda reflea los sentimientos del emisor, los cuales no
siempre coinciden con aquellos. Esta funcin no tiene a la sem&nticoArepresentativa como
presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual.
La funcin sintom&ticaF 6os hace creer. ) pesar de esto hay manifiestas diferencias
entre esta funcin y la descriptiva. 2 es que en esta funcin derivamos creencias a partir de la
consideracin del uso lin%-!stico que adopta el emisor.
La circunstancia de que quede en manos del receptor la asimilacin de las expresiones
lin%-!sticas en una u otra de las funciones las hace imprevisibles. Esto no quiere decir que no
puedan obtenerse indicios de probabilidad de que se trate de una u otra funcin sobre la base
de las caracter!sticas formales y %ramaticales que presenta el enunciado lin%-!stica. Tales
caracter!sticas se conocen como esp!as de la funcin. 6o quiere ello decir que las ideas que
tales indicios su%ieren se ten%an que cumplir inexorablemente. /odremos hablar de
expresiones idneas para ser recibidas tanto en funcin descriptiva como prescriptiva. El
ordenamiento ur!dico est& lleno de expresiones de ambos tipos. La idoneidad para la recepcin
de la expresin lin%-!stica en una u otra funcin no depende exclusivamente de la forma
%ramatical del enunciado, tambi'n influye el estado de &nimo que en el momento ten%a el
receptor y el contexto situacional que rodea a la persona del receptor en el momento de recibir
el mensae. Este tipo de disposiciones ur!dicas que refieren enunciados descriptivos pueden
desarrollar tambi'n una funcin sintom&tica sobre los miembros de la comunidad ur!dica
correspondiente. +ichos miembros respetan por lo %eneral la voluntad del le%islador,
asumiendo su racionalidad como elemento determinante del sentimiento de obli%atoriedad que
experimentamos con respecto al derecho. La estructura de la norma ur!dica variar& en funcin
de dos tipos normativos que hemos identificado. )s!, la estructura de las normas ur!dicas de
conducta ser&F
El enunciado lin%-!stico realizado en forma prescriptiva.
La recepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sem&nticaA representativa.
La recepcin del enunciado lin%-!stico en funcin preceptiva.
Dientras que la estructura de las normas ur!dicas que no son de conducta ser&F
Enunciado lin%-!stico realizado en forma descriptiva.
<ecepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sem&nticaArepresentativa.
<ecepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sintom&tica.
<ecepcin indirecta del enunciado lin%-!stico en funcin preceptiva.
Tipolo%!a de las normas ur!dicas.
9riterios de clasificacin de las normas ur!dicasF
/or su estructuraF
A 9ompletasF Inte%rar!an un modelo de conducta y su consecuencia.
A IncompletasF 9arecer!an de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas
con vistas a la inte%racin de una unidad normativa completa.
Este criterio supondr!a expulsar del mundo de las normas completas a todo el compleo
normativo que re%ula la or%anizacin de los poderes p0blicos y del propio funcionamiento del
derecho. D&s apropiado parece el razonamiento de @elsen, que denomin a las completas como
normas compuestas y a las incompletas como simples. )s! las normas ur!dicas de conducta se
dividir!an a su vez enF
6ormas ur!dicas preceptivasF Tienen por obeto la imposicin de un deber de hacer
al%o.
6ormas ur!dicas prohibitivasF Tienen por obeto la interdiccin de una posibilidad de
hacer al%o.
6ormas ur!dicas permisivasF Tienen por obeto la atribucin de un permiso de actuacin
a un sueto o a una cate%or!a de suetos.
/or su contenidoF /arte de la utilidad de la divisin del derecho en sectores %lobales y ramas
parciales. )s! se distin%uen las normas de derecho p0blico y derecho privado.
/or su modo de produccinF
6ormas de derecho escritoF $e producen con arre%lo al criterio requerido en cada caso
para su entrada en vi%or.
6ormas consuetudinariasF $e producen cuando la continuada reiteracin de ciertas
formas de conducta les dota de si%nificado directivo de conductas futuras.
6ormas urisprudencialesF Las dictan los tribunales de usticia en sus resoluciones.
.ay autores que identifican a un cuarto %rupo, las normas de derecho cient!fico, inte%radas por
los distintos si%nificados que los analistas del derecho atribuyen a los textos ur!dicos.
/or su &mbito espacial de vi%enciaF
6ormas ur!dicas %eneralesF <i%en en todo el territorio.
6ormas ur!dicas territorialesF <i%en en un se%mento territorial determinado
/or su &mbito temporal de vi%enciaF
6ormas ur!dicas de vi%encia determinadaF $e dictan para re%ir en un espacio temporal
concreto cuyo t'rmino viene determinado de antemano.
6ormas ur!dicas de vi%encia indeterminadaF $e dictan para re%ir sin un l!mite temporal
preciso.
/or su extensinF
6ormas %eneralesF )fectan a todos los miembros de la comunidad ur!dica en %eneral.
6ormas individualesF )fectan a determinados individuos que son expresamente
contemplados por la norma ur!dica.
$e da el caso de al%unas normas que slo afectan a los individuos que est'n en una
circunstancia determinada. Sstas no son ni %enerales, ni individuales. $e la conoce como norma
%eneral particularizada.
/or el sistema ur!dico en el que se inte%ranF
Las normas ur!dicas no se presentan aisladas, sino inte%radas en un determinado sistema. La
pertenencia de las normas a uno u otro sistema ur!dico se delimita en funcin de la posibilidad
de referencia con las de superior erarqu!a de cada sistema. )qu! se dividir!an en internas o
externas al sistema ur!dico propio de la persona que establece la distincin. Es posible que
varios sistemas ur!dicos diferentes adopten normas comunes. ) estas se las conoce bao la
denominacin de derecho uniforme.
Tema 8II. La teor!a del sistema ur!dico I.
,. Las acepciones del sistema ur!dico.
La nocin de norma no puede suministrarnos una idea completa del si%nificado de realidad
ur!dica. El derecho representa una determinada ordenacin de normas que lo inte%ran. $e dice
que el derecho se manifiesta como sistema "sistema ur!dico# La expresin sistema ur!dico
puede ser usada en multitud de acepciones. Las m&s representativas son sieteF
)tiende al centro de imputacin al que cabe atribuir la emisin de los enunciados
normativos. $e entiende por sistema ur!dico al conunto de las normas que derivan de una
misma fuente de produccin.
$e fia en el receptor de los enunciados normativos. $e considera sistema al conunto de las
normas ur!dicas que un determinado individuo estima obli%atorias para s! mismo.
/arte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. )s! inte%rar!an un
sistema todas las normas ur!dicas que resultan formalmente derivables de una determinada
norma, que se considera superior.
$e atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En
este caso inte%rar!an un sistema todas las normas ur!dicas que resultan materialmente
derivables de una determinada norma, que se considera superior.
)lude a la proyeccin de las normas que inte%ran el sistema sobre una misma intuicin.
9ompondr!an pues un sistema ur!dico todas las normas que confluyen en la re%ulacin de
determinada institucin.
)tiende a la interpretacin de los enunciados normativos por parte de los r%anos que tienen
formalmente encomendada la realizacin de semeante funcin. Inte%rar!an un sistema ur!dico
el conunto de atribuciones de si%nificado realizadas sobre la base del principio de unidad de
sentido a diferentes enunciados normativos que ri%en determinada comunidad ur!dica.
$e utiliza la expresin sistema ur!dico para desi%nar a un %rupo de ordenamientos ur!dicos
a los que se reconoce similitud de caracteres.
1. Los sistemas ur!dicos del civil laH y del common laH.
En la acepcin U se utiliza la expresin sistema ur!dico para diferenciar el sistema continental
"civil laH# del sistema an%losan "common laH#. El primero inspira en %eneral a los
ordenamientos ur!dicos de los pa!ses del continente europeo y de Latinoam'rica. El se%undo a
In%laterra, Estados =nidos, India, 9anad&... <esponden a un modo bastante distinto de
concebir el derecho. En los pa!ses del sistema ur!dico continental el derecho adopta una
confi%uracin preferentemente le%islativa, mientras que en los otros el derecho adopta la forma
de derecho udicial. La doctrina del precedente udicial asume dos manifestaciones diferentesF
4bli%acin de los ueces de se%uir la doctrina de otros tribunales que ocupan un ran%o
m&s elevado en la estructura udicial.
+eber de los ueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones udiciales que ellos
mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores.
6os hallamos ante dos culturas ur!dicas distintas lo que ten!a que incidir en la incorporacin de
modelos diversos de formacin de los uristas. En los pa!ses del common laH la formacin de
los uristas se caracteriza por la preponderante atencin que se dedica a las decisiones
udiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los ras%os definitorios
de los pa!ses del civil laH. ) pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las
0ltimas d'cadas un proceso de conver%encia entre ambos sistemas ur!dicos. Esto se debe aF
Dayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia frmulas que
permitan la introduccin de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos.
6ecesidad que viene experimentando el orden ur!dico de responder al ritmo verti%inoso
de la vida social con la previsin de normativas espec!ficas para sectores ur!dicos que no
pueden contar con una tradicin suficientemente consolidada.
/ro%resiva internacionalizacin del fenmeno ur!dico.
El ordenamiento ur!dico como sistema ur!dico.
El sentido que adquiere la expresin sistema ur!dico en sus acepciones * y 5 es el que m&s nos
interesa en este momento. 6o puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. $e
puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. La adopcin de una
perspectiva %eneral que permitiera la visin del derecho como un conunto or%anizado de
normas dotado de una unidad esencial se presentar& a principios de nuestro si%lo. @elsen
realiza una distincin entreF
4rdenamientos est&ticosF <esponder!an a la acepcin 5 de la expresin. Es t!pico de los
ordenamientos morales "solo incorpora normas de conducta#
4rdenamientos din&micosF <esponder!an al modelo descrito en la acepcin * de la
expresin sistema ur!dico. Es el t!pico de los ordenamientos ur!dicos "contempla normas de
conducta y normas de or%anizacin#
)un cuando tiene razn @elsen al expresar que lo que da sentido a un ordenamiento ur!dico es
la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vi%or de
todas las normas que aspiren a incorporarse al sistema, la consideracin de que los diferentes
sistemas ur!dicos nacionales suelen incorporar en el texto constitucional un determinado
contenido axiol%ico o material nos sit0a frente a un problema dif!cil ante el que en slo caben
dos posibilidadesF
Dantenemos a la teor!a del ordenamiento ur!dico en los t'rminos en que la expone
@elsen, lo que nos conducir!a a una situacin de atribuir distinto fundante a dos enunciados
normativos situados en el mismo nivel er&rquico.
)brazar una tesis inte%radora que asumiera a los distintos enunciados normativos que
componen el texto constitucional como norma fundante de los dem&s, lo que nos emplazar!a
ante el absurdo de reconocer a una norma de conducta valor identificatorio de las normas que
inte%ran el sistema ur!dico.
Esta dificultad se relativiza si tomamos conciencia exacta del problema que est& en ue%o, que
es el de la explicacin de la unidad del ordenamiento ur!dico. Esto resulta limitado en sus
pretensiones, ya que aspira a describir las condiciones que permiten diferenciar a los
ordenamientos ur!dicos y reconocerlos como unidades que en%loban conuntos de normas que
disponen de un punto de referencia com0n.
La unidad del ordenamiento ur!dico.
5.,. La 9onstitucin como presupuesto del principio de unidad del ordenamiento ur!dico.
El problema de la unidad del ordenamiento ur!dico se disuelve en la constatacin de la
presencia de una norma ur!dica superior que incorpora un principio de adscripcin y de
exclusin de las normas ur!dicas del sistema. Esa norma superior es la 9onstitucin,
considerada as! como una ley de ran%o superior. +istin%uir!amos as! una doble operatividad de
la 9onstitucin como norma fundante de las normas del sistemaF
4peratividad formal, que se traduce en la plasmacin del procedimiento formal para la
entrada en vi%or de las normas ur!dicas y su eventual desaparicin del sistema ur!dico.
4peratividad materialF $e traduce en la plasmacin de una serie de valores y principios
materiales a los que debe austarse el contenido de las normas del sistema si no quieren correr
el ries%o de ser expulsadas del mismo.
/uestos en la disyuntiva de la opcin por la tesis formalista pura, o la frmula inte%radora,
aplicar!amos una conver%encia de ambas. En al%0n sentido, el tipo est&tico y el tipo din&mico
de ordenamiento se presentan como alternativas no necesariamente excluyentes.
5.1. =nidad del ordenamiento ur!dico y principio de erarqu!a normativa.
5.1., El si%nificado del principio de erarqu!a normativa.
La referencia a la norma superior lleva apareada la idea de erarqu!a normativa, la
estructuracin del sistema ur!dico como un conunto de normas diferente ran%o formal. $e
suele representar esta idea utilizando la met&fora de la pir&mide normativa. $e se(ala que la
pir&mide tendr!a como v'rtice a la 9onstitucin, de la que derivar!an las leyes y dem&s normas
ur!dicas hasta lle%ar a la base, que estar!a conformada por los distintos actos de eecucin del
orden ur!dico. Los diferentes planos del ordenamiento ur!dico estar!an ocupados por conuntos
de normas del mismo ran%o formal, hablar!amos as! de planos superiores y planos inferiores
del ordenamiento ur!dico. 9onforme a esta tesis todas las normas que componen el
ordenamiento ur!dico resultar!an a la vez eecutivas "de las normas de superior nivel
er&rquico# y productivas "de las normas inferiores#, excepto la 9onstitucin, que slo ser!a
productiva, y las normas que ocupan la base de la pir&mide, que estar!an limitadas a una
funcin eecutiva. Esta interpretacin de @elsen debe ser matizada. 2 es que no todas las
normas incorporan criterios de produccin de las normas inferiores, por m&s que no puedan
estas vulnerar el contenido de aqu'llas. $e presenta el caso de re%lamentos que constituyen
una aplicacin directa de la 9onstitucin. +e ah! que parezca m&s razonable precisar que el
concepto de superioridad er&rquico normativa incorpora la idea de produccin de las normas
inferiores.
5.1.1. La costumbre ur!dica frente a la l%ica del principio de erarqu!a normativa.
=n problema espec!fico plantea la ubicacin de la costumbre en el marco de una construccin
escalonada o er&rquica del ordenamiento ur!dico, toda vez que e la supone producida por el
transcurso del tiempo y por la reiteracin de conductas de caracter!sticas similares $in
embar%o, la costumbre ur!dicamente relevante constituye un acto de eecucin de una norma
superior, la que establece las condiciones necesarias para que una simple repeticin de
comportamiento pueda lle%ar a constituir derecho aplicable. $i consideramos al derecho como
una formulacin del deber ser, no nos puede extra(ar que se produzcan supuestos de
trans%resin del esquema er&rquico dise(ado por la norma fundamental. En 'l la costumbre
contin0a ocupando un papel subordinado a lo que las normas superiores establezcan. Las
dificultades de encae en la consideracin del ordenamiento ur!dico como conunto de normas
ordenadas er&rquicamente que presenta la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que
la institucin de ordenamientos ur!dicos se produce sobre la base de dos t'cnicas diferentesF
La recepcin de las normasF Es utilizada para dar aco%ida a normas provenientes de
otros ordenamientos diferentes o para elevar a la cate%or!a de norma ur!dica a una pauta
uniforme de comportamiento.
La dele%acin del poder para producir normas ur!dicasF Es usada para paliar la
imposibilidad de prever la solucin a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo
capacidad de produccin de normas a otros poderes diferentes del poder supremo que instituye
el sistema ur!dico.
+e ah! que no quepa estimar a la consideracin de la costumbre como fuente del derecho como
un fenmeno que quiebre la din&mica del principio de normativa.
5.*. Las funciones de la 9onstitucin en la perspectiva de la unidad del ordenamiento ur!dico.
6os encontramos ante un sistema cuando podemos identificar una norma superior que
constituya el punto de referencia de las diversas normas que lo inte%ran. La aplicacin de este
mismo criterio nos permitir& deslindar a unos sistemas ur!dicos de otros. 9onforme a esta
interpretacin, los Estados nacionales constituir&n sistemas ur!dicos diferenciados. Esta
comunicacin entre la or%anizacin pol!tica y la or%anizacin ur!dica no hace m&s que poner de
relieve la naturaleza decisional de las normas ur!dicas que adquiere inequ!voca si%nificacin
pol!tica. /uede presentarse el caso de una instauracin de normas constitucionales que no
provoquen la desaparicin absoluta del orden ur!dico precedente. La explicacin de esto se
encuentra en la necesidad de la sociedad de disponer de un conunto de normas para la
re%ulacin de sus conflictos e intereses. En estas situaciones el ordenamiento ur!dico act0a de
la si%uiente maneraF se entiende que las normas del vieo orden ur!dico son aceptadas por el
nuevo mientras no se dero%uen expresamente. /uede incluso que haya normas que sean
asumidas sin problemas por el nuevo sistema ur!dico. 2 es que por m&s que los ordenamientos
ur!dicos puedan constituir unidades netamente diferenciadas, ello no excluye que puedan
disponer de elementos normativos comunes. En este sentido la 9onstitucin desempe(a una
doble funcin en relacin al principio de unidad del ordenamiento ur!dicoF
/ermite reducir a una unidad a todas las normas que lo componen.
9onstituye el criterio para la identificacin de los sistemas ur!dicos como unidades
diferenciadas del resto de los sistemas ur!dicos.
Tema 8III. La teor!a del sistema ur!dico II. La coherencia del ordenamiento ur!dico.
,. El car&cter ideal del principio de coherencia del ordenamiento ur!dico.
La idea de sistema ur!dico viene a poner el acento precisamente sobre la relacin ordenada,
coherente, que %uardan las normas entre s!. /ero constantemente contemplamos situaciones
re%uladas por dos o m&s normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones
diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento
ur!dico en toda su extensin "la aplicacin de una norma comporta la inobservancia de otra# La
denominada interpretacin sistem&tica del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a
todo el conunto de normas que componen el ordenamiento. $e prescribe en definitiva que se
aplique el derecho desde la perspectiva %lobal del mismo. Las cosas resultan bastante m&s
compleas.
1. Las antinomias ur!dicas.
1.,. La nocin de antinomia ur!dica.
Entenderemos que se produce una antinomia cuando dos normas del ordenamiento, con
id'ntico &mbito de validez, entran en conflicto. $e considerar!a as! a los casos en que son varias
normas en conflicto como supuestos de concurrencia de antinomias. La antinomia ur!dica
requiere la presencia de los si%uientes requisitosF
+os normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento ur!dicoF Este concepto
presupone un problema interno del sistema ur!dico y no una colisin de sistemas.
Pue las normas ten%an un &mbito de validez id'nticoF El &mbito de validez debe ser el
mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material.
=n conflicto entre las normasF Es necesaria una contradiccin entre las dos normas. Las
caracter!sticas que pueda tener el conflicto dar&n lu%ar a las diferentes especies de antinomias
que se pueden reconocer en derecho.
1.1. 9lasificacin de las antinomias ur!dicas.
$e acostumbra a distin%uir las antinomias ur!dicas en sentido propio "expresan una
contradiccin de contenidos normativos# de las denominadas impropias "atienden a otras
condiciones que rodean al contenido normativo# +entro de las antinomias impropias,
anta%onismos normativos que no lle%an a constituir antinomias ur!dicas en sentido estricto se
pueden distin%uirF
)ntinomias axiol%icasF $e producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de
normas ur!dicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. )unque no sean antinomias
ur!dicas, lo normal es que den lu%ar a un desarrollo normativo que produzca normas
incompatibles, que terminen derivando en aut'nticas antinomias ur!dicas.
)ntinomias de valoracinF $e producen cuando media un desfase de atribucin entre la
entidad del bien prote%ido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa
correspondiente. $e habla aqu! no de antinomia ur!dica, sino de re%ulacin ur!dica inusta.
)mbas constituyen desfases y es necesario corre%irlas, pero no se debe confundir dos
situaciones cuya necesidad de correccin responde a exi%encias distintasF el orden en un caso,
y la usticia en el otro.
)ntinomias teleol%icasF ;eneradas por la contradiccin entre la norma instrumental para la
consecucin de un determinado fin y la que prescribe la obtencin del propio fin, de tal modo
que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del cumplimiento de la se%unda.
$e habla aqu! de inadecuacin de la primera en relacin al obetivo determinado por la
se%unda. Esta inadecuacin tambi'n necesita ser corre%ida.
$in embar%o la clasificacin m&s afortunada de antinomias es la que distin%ue los si%uientes
tipos de conflictos normativosF
9onflictos normativos bilaterales y unilateralesF Los primeros se producen cuando la
observancia de cualquiera de las dos normas comporta la trans%resin de la otra. Los se%undos
cuando la observancia de una de las normas conlleva la trans%resin de la otra, pero no se da
la situacin inversa.
9onflictos normativos totales y parcialesF Los primeros se dan cuando el cumplimiento de
una de las normas conlleva la vulneracin total de la otra. Los se%undos cuando la observancia
de una de las normas slo %enera la vulneracin parcial de la otra.
9onflictos normativos necesarios y posiblesF Los primeros se producen cuando la
inobservancia de una de las normas ur!dicas implica necesariamente la violacin de la otra. Los
se%undos cuando 0nicamente implican la posibilidad de la trans%resin de la otra.
6o existe nin%0n tipo de vinculacin necesaria entre los caracteres de los conflictos normativos.
1.*. Los criterios de resolucin de las antinomias ur!dicas.
La presencia de antinomias ur!dicas constituye una patolo%!a de los sistemas ur!dicos que
exi%e la habilitacin de procedimientos eficaces para su resolucin. Estos criterios se han
venido reconociendo a nivel doctrinal y urisprudencialF
El criterio er&rquicoF 7iene a se(alar que cuando se d' una antinomia entre dos normas de
un mismo ordenamiento ur!dico debe prevalecer la de ran%o er&rquico superior. Este criterio
viene expresamente reconocido por la constitucin Espa(ola.
El criterio cronol%icoF Indica que en caso de contradiccin entre dos normas del mismo
ordenamiento ur!dico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. 9onstituye una
consecuencia directa del car&cter din&mico del derecho.
El criterio de especialidadF 9omporta la aplicacin de la norma especial sobre la %eneral en el
caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento ur!dico. La razn de ser de
las normas especiales radica en la consideracin del mayor %rado de usticia que se puede
alcanzar a trav's de una re%ulacin ur!dica que ten%a presente las peculiaridades personales
materiales o espaciales que puedan concurrir en el caso. $in embar%o este sentido se presenta
desnaturalizado cuando las normas especiales se usan para vehicular situaciones de privile%io
que carecen de ustificacin un orden democr&tico e i%ualitario.
El criterio de competenciaF /rev' la aplicacin prioritaria de una norma ur!dica que entre en
conflicto con otra cuando el propio sistema ur!dico ha determinado la competencia de tal
norma para la re%ulacin del problema en cuestin o del %'nero de problemas en que se ubique
el mismo. $u fundamento radica en la eficacia y racionalidad en la distribucin de las funciones
que asume el sistema ur!dico.
Es habitual identificar al criterio de competencia como una forma espec!fica del criterio de
especialidad. $in embar%o aunque sus puntos de contacto con el criterio de especialidad son
evidentes, parece razonable reconocerle plena autonom!a al criterio de competencia, pues va a
manifestar una operatividad en los supuestos de colisin de criterios bastante diferente a la que
se reconoce al criterio de especialidad.
1.5. Los conflictos entre los criterios de solucin de normas antinmicas.
Tienen lu%ar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando
dos o m&s criterios de solucin que llevan a soluciones distintas. 6o puede decirse que este tipo
de cuestiones hayan merecido en todos los casos un respuesta uniforme por parte de los
ueces, pero pueden se(alarse al%unas tendencias %enerales. $e reconoce por eemplo que
cuando un conflicto se produzca entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros tres
el primero prevalezca. $i se da entre el criterio er&rquico y el criterio cronol%ico prevalece la
aplicacin del primero. Dayores problemas plantea la colisin entre el criterio cronol%ico y el
de especialidad. En estos casos los ueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas
hay que entender que la opcin preferente por el criterio que conduce a la solucin m&s usta
constituye una exi%encia indero%able del propio ordenamiento ur!dico. $e complican a0n m&s
cuando es el criterio er&rquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas
sur%en cuando la aplicacin del criterio de especialidad proporciona una solucin m&s adecuada
y usta. 6o hay una l!nea udicial establecida, aunque el presti%io que ha adquirido el criterio de
la erarqu!a normativa y su mayor facilidad de aplicacin hacen que muchas veces termine
imponi'ndose sobre el de especialidad. =n supuesto particular se presenta cuando es imposible
la aplicacin de al%unos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo.
Este es un supuesto mucho m&s habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre
decisin del uez que habilitar& un criterio propio "el que proporcione una solucin m&s usta#
Tema 8I7. La teor!a del sistema ur!dico III. La plenitud del ordenamiento ur!dico.
,. El si%nificado del principio de plenitud del ordenamiento ur!dicoF los elementos de las
la%unas ur!dicas.
Pue el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene la%unas. /or el contrario, diremos
que es incompleto o la%unoso cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia ur!dica
no contemplados por el derecho. Los elementos de las la%unas ur!dicas sonF
La existencia de un problema de relevancia ur!dicaF 6o basta que se de un problema social
no re%ulado por el orden ur!dico para que se entienda que este es incompleto, sino que se
requiere que el problema sea de !ndole ur!dica. 6o hay re%la definida para poder determinar en
qu' casos estamos ante una la%una ur!dica, y es que lo que en el fondo est& en ue%o es el
problema de la distincin entre derecho y los usos sociales. +e ah! la necesidad de plantear el
problema de la plenitud del ordenamiento ur!dico en relacin a las convicciones y creencias
sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia
social como para hacerlas merecedoras de una re%ulacin ur!dica espec!fica. $e le reconoce
como 0nico criterio v&lido para la determinacin de la plenitud o falta de ella del ordenamiento
ur!dico.
La falta de re%ulacin ur!dicaF /ara que pueda identificarse una la%una ur!dica es necesario
que no pueda detectarse en el ordenamiento ur!dico una norma que re%ule el problema
planteado. El concepto de inexistencia de re%ulacin ur!dica no debe, confundirse con el de
re%ulacin ur!dica inusta, plural o indeterminadaF
<e%ulacin ur!dica inustaF 4curre cuando el r%ano encar%ado de resolver el problema
encuentra en el ordenamiento ur!dico una solucin que contradice su criterio de usticia. Esto
lleva apareado la exi%encia de su modificacin.
<e%ulacin ur!dica pluralF 9omo bien sabemos, con esto nos referimos a las antinomias.
<e%ulacin ur!dica indeterminadaF 9uando una orden hace depender ciertos factores a
nociones muy ambi%uas. Esto sit0a al ciudadano en una posicin de incertidumbre y al r%ano
udicial en una postura incmoda al tener que concretar 'l mismo el contenido de expresiones
de si%nificado impreciso. 6o ser la puede considerar la%unas ur!dicas porque hay dispuesta una
solucin para aplicar el problema, otra cosa es que el uez ten%a que incorporar la atribucin
del contenido de tales nociones. ) diferencia de los dos anteriores, este uso constituye una
t'cnica correcta que permite al r%ano decisor atender a las particularidades de cada situacin,
posibilitando una decisin ur!dica acertada y usta.
La plenitud constituye una exi%encia de la propia l%ica del sistema, que suele contener
disposiciones que obli%an a los ueces a resolver cualquier problema que se les presente con el
propio material ur!dico que contiene el ordenamiento.
1. Tipolo%!a de las la%unas ur!dicas.
/odremos diferenciar las la%unas ur!dicas de las la%unas que puedan manifestar cada una de
las fuentes del derecho. La ley es la fuente ur!dica por antonomasia, y es por donde se
comienza a buscar la solucin de los diferentes problemas. 9uando no hay nada previsto en los
textos le%islativos sobre el particular se entiende que hay una la%una le%al. $i tampoco se
encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes ur!dicas nos enfrentamos a una la%una
ur!dica. +esde otra perspectiva se han distin%uido enF
La%unas ori%inariasF 4bedecen a un defecto de ori%en de la re%ulacin normativa, que
ha deado fuera desde el principio el supuesto en cuestin.
La%unas sobrevenidasF $ur%en como consecuencia de la evolucin de la vida social, que
va %enerando nuevos supuestos de hecho.
Tambi'n se diferencian las la%unas voluntarias de las involuntariasF
La%unas voluntariasF $e produce por la voluntad del autor de la re%la ur!dica que ha
deado al mar%en de su re%ulacin conscientemente un determinado supuesto
La%unas involuntariasF Tienen su ori%en en la falta de previsin del autor de la re%la que
por motivos aenos a su voluntad ha omitido de la re%ulacin al supuesto en cuestin.
)s! diremos que las la%unas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las
ori%inarias pueden ser tanto voluntarias como involuntarias. 4tro criterio de clasificacin lleva a
distin%uirF
La%unas fuera de la leyF 6ormas tan particulares que no pueden adaptarse a todos los
supuestos que se pueden producir.
La%unas dentro de la leyF +erivan del car&cter %eneral de la norma ur!dica que no
suministra una solucin adecuada a al%unos de los supuestos que pueden ser considerados
en%lobados en sus m&r%enes de re%ulacin.
*. Las vicisitudes histricas del principio de la plenitud del ordenamiento ur!dico.
)nte la insuficiencia que mostraban los diferentes derechos histricos para la resolucin
adecuada de los supuestos que se produc!an en la pr&ctica se acude al derecho romano de
ustinianeo, aunque reinterpretado. Este sistema permite poner derecho a las imperfecciones
de los diferentes derechos vi%entes. $er& con el apo%eo de las doctrinas del iusnaturalismo
racionalista cuando este principio ser& llevado hasta sus 0ltimas consecuencias. La influencia
del iusnaturalismo racionalista se suma a la necesidad de poner remedio a la dispersin ur!dica
del momento, para dar ori%en al fenmeno de la codificacin del derecho. 2 es que desde una
perspectiva axiol%ica del derecho parece absurdo que se busque una solucin usta desde
re%ulaciones diferentes para el mismo problema, puesto que la solucin usta deber!a ser 0nica.
Esta ideolo%!a se plasma con la aparicin del cdi%o civil franc's "cdi%o de 6apolen#
Intentaron con este cdi%o el reconocimiento de la funcin que cumple la ley como marco
%eneral de re%ulacin. /ero se tuvo en cuenta tambi'n la ley es un producto humano, incapaz
de prever todos los supuestos de la vida social. 9onscientes de la fiabilidad de la ley como
instrumento de re%ulacin ur!dica %eneral, los promotores del 9di%o remit!an al uez al
derecho natural en el que se fundamentaba. Teniendo en cuenta esto no puede extra(ar se
incorpore una nueva disposicin con la que se pretende conu%ar el respeto a la ley con la
aplicacin estricta del derecho natural. El texto remitido termin sufriendo diversas
modificaciones. $e invert!an los t'rminos del problema, obli%ando al uez a encontrar en la ley
y no en el derecho natural la solucin a las diferentes controversias. )s! se concebir!a a la ley
como la pura expresin del derecho natural. 9on la publicacin de la obra de 3ranVois ;eny se
quiebra el periodo de apo%eo del m'todo exe%'tico. ;eny considera a la ley como un producto
histrico, emanado para dar satisfaccin a las necesidades que tiene en mente el le%islador en
el momento de dictar la ley, entre las que no se encuentran todo el c0mulo de circunstancias y
supuestos que se producir&n en la vida social. +e ah! que propon%a el m'todo de la libre
investi%acin cient!fica, que atribuye al uez la funcin de descubrir, cuando no hay fuentes
formales aplicables, lo que ven!a a suponer a la idea del derecho natural. En un contexto
ambiental diferente se enmarca la propuesta del libre encuentro del derecho. En ella se viene a
reconocer, a las la%unas ur!dicas como una realidad inevitable que demandaba la b0squeda de
soluciones ustas por parte del uez utilizando para ello elementos extra(os al ordenamiento
ur!dico. En el 9di%o 9ivil suizo de ,.JCU se plasm le%almente el reconocimiento de las
insuficiencias de la plenitud del ordenamiento ur!dico. La novedad es que la propia ley
reconoce la existencia de la%unas en el derecho, abriendo paso a una iniciativa creadora del
uez condicionada por el esp!ritu ur!dico del momento. $in embar%o tambi'n autores han
defendido la plenitud del ordenamiento ur!dico como principio decisivo para la comprensin del
derecho. Las m&s importantes de estas reformulaciones han sidoF
La teor!a del espacio ur!dico vac!oF 7en!a a considerar la actividad del hombre dividida
en dos esferas diferentes, una re%ulada por el derecho "espacio ur!dico lleno# y otra que al
orden ur!dico le resulta indiferente "espacio ur!dico vac!o# 9onforme a esta tesis no podr!a
darse nunca un supuesto de la%una. Esta tesis escapa del problema de la plenitud del
ordenamiento ur!dico.
La teor!a de la norma %eneral exclusivaF Indica que no hay nin%una accin del hombre
que escape a la re%ulacin ur!dica. )s! se representa la idea de una norma ur!dica que excluya
a los supuestos de relevancia ur!dica no previstos por normas ur!dicas espec!ficas. /ero esto
no impide que si%an existiendo. )s! pues esta teor!a tambi'n elude la ra!z del problema.
5. Los m'todos de superacin de las la%unas ur!dicas.
3inalmente debemos asumir la existencia de la%unas ur!dicas, emplazando al uez a conformar
d!a a d!a el orden ur!dico que las disposiciones le%ales no han lle%ado a completar. Lo normal
es que el uez fundamente sus sentencias en ar%umentaciones de car&cter ur!dico. )s! deber!a
acudir a al%uno de los dos m'todos de inte%racin de las la%unas ur!dicasF
D'todo de heterointe%racin de las la%unasF )nte la constatacin de una la%una ur!dica
el uez acude para colmarla a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. Lo
normal es que acuda a una norma moral, o a una re%la social, aunque tambi'n puede recurrir a
normas de otros ordenamientos ur!dicos diferentes.
D'todo de autointe%racin de las la%unasF $upone la inda%acin de la respuesta ur!dica
adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema ur!dico en el que se
produce la la%una. 6os referimos a la analo%!a y a los principios %enerales del derecho.
La aplicacin de la analo%!a consiste en la resolucin de casos acudiendo a la re%ulacin que
atribuye el propio ordenamiento ur!dico a otros supuestos de similares caracter!sticas. La
utilizacin de este m'todo viene reconocida por el ordenamiento ur!dico espa(ol. )unque la
cate%or!a ur!dica de los principios %en'relas del derecho es enormemente discutida, hay que
entender que cuando se alude a su utilizacin, se est& su%iriendo la posibilidad de encontrar la
solucin adecuada al problema planteado abstrayendo del conunto de normas que confi%uran
el ordenamiento el esp!ritu %eneral del mismo que permitiera resolver la cuestin de acuerdo
con el sistema ur!dico de que se trate. 9onstituye un m'todo al que los analistas del problema
de las la%unas no suelen prestar debida atencin. )unque el reconocimiento comportar!a la
disolucin del problema de las la%unas ur!dicas la circunstancia de que el uez se vea obli%ado
a decidir la cuestin sin el apoyo formal de enunciados ur!dicos que contemplen el supuesto de
hecho y sus consecuencias, nos hace remitir a los valores proclamados en los enunciados
normativos como un m'todo de autointe%racin del ordenamiento ur!dico. El olvido de las
posibilidades que ofrece esta t'cnica de inte%racin ur!dica ha obedecido a la excepcionalidad
de los textos constitucionales que positivizan tales valores ur!dicos con car&cter %eneral. 2 es
que siempre estar& el r%ano udicial compelido por el propio ordenamiento ur!dico a dictar
soluciones ustas, si no quiere incurrir en una vulneracin directa del propio texto
constitucional. )s! se lle%a a la conclusin de que para nombrar el concepto de plenitud del
derecho, deber& ser para indicar que el propio sistema ur!dico le proporciona los instrumentos
suficientes para colmar las la%unas ur!dicas.
Tema 87. Las fuentes del derecho.
,. 9oncepto de fuentes del derecho.
La expresin fuentes del derecho puede corresponderse al menos con dos aspectos diferentes
del fenmeno ur!dicoF su produccin y su conocimiento. $e entiende como fuentes de
produccin del derecho a los acontecimientos a los que se reconoce su capacidad para producir
derecho. La expresin fuentes de conocimiento del derecho alude a los documentos que
permiten conocer el contenido del orden ur!dico. Las diferencias entre estos dos si%nificados en
la pr&ctica se relativizan, dada la relevancia que viene adquiriendo el derecho escrito. El an&lisis
de las fuentes del derecho se realizar& desde las fuentes de produccin por ser el si%nificado
m&s relevante para la teor!a del derecho. ;ozamos, como no, de una pluralidad de acepciones
de la expresin. En n sentido hasta cierto punto impropio, la idea de fuentes del derecho
referir!a las circunstancias que dan lu%ar a la produccin del derecho. En un se%undo sentido,
servir!a para aludir a las hipot'ticas entidades externas al orden ur!dico que lo constituyen
como tal. En un sentido m&s com0nmente utilizado por los tericos del derecho se identifica
como fuentes del derecho a las entidades a las que el propio orden ur!dico atribuye la
capacidad de innovar por medio de la produccin de normas de derecho vi%ente. En esta
acepcin la idea del derecho presupone la existencia de un ordenamiento ur!dico que las
determina. Tampoco cabe deducir una conclusin definitiva, pues participan entidades distintas
en funcin de la utilizacin alternativa deF
a# La dele%acin del poder de producir normas ur!dicas, nos encontramos ante lo que
podr!amos denominar el proceso de produccin normativa en sentido estricto. En 'l se
distin%uen cuatro elementos diferenciados.
=na autoridad normativaF "sueto al que el ordenamiento le atribuye la potestad de
crear, modificar o eliminar las normas#
=n acto normativoF "acto del sueto encaminado a la creacin, modificacin o
eliminacin de normas ur!dicas.
+ocumento normativoF <eflear!a el resultado del acto normativo.
El contenido de si%nificado del documento normativoF /ondr!a de manifiesto el producto
que se realice de la interpretacin del documento normativo.
b# La recepcin por el derecho de normas, en la cu&l hay dos supuestos diferentesF
$upuesto de la recepcin de normas de otro ordenamiento ur!dico, que constar!a de F
+ocumento normativoF inte%rante de un ordenamiento ur!dico distinto del que dispone
la recepcin.
La incorporacin del contenido del documento normativo al ordenamiento ur!dico que
dispone la recepcin.
El contenido de si%nificado del documento normativo.
$upuesto de la elevacin a la cate%or!a de norma ur!dica de un hecho normativo
carente hasta entonces de fuera ur!dica, se compondr!a de dos elementosF
A .echo normativoF )contecimiento al que se le reconoce capacidad re%ulativa de la vida de los
individuos.
A El contenido del si%nificado del hecho normativoF Eleva ala cate%or!a de derecho al hecho
normativo en cuestin.
Los tericos del derecho suelen oscilar entre la consideracin como fuentes de produccin del
derecho aF
A Los hechos o actos %eneradores de normas ur!dicas, lo cual llevar!a a interpretar como
fuentes al acto del sueto encaminado a la creacin, modificacin o eliminacin de normas
ur!dicas, a la incorporacin del documento normativo y al propio hecho normativo.
Los modos de expresin de la normatividad ur!dica. Es m&s habitual. $e ha reconocido
as! como fuentes a determinados arquetipos normativos, aunque no supone ello que los
diferentes modelos normativos hayan sido un&nimemente considerados como fuentes del
derecho.
Ello demuestra el car&cter terico del concepto de fuentes del derecho, 0til para la teor!a
ur!dica, pero irrelevante desde el punto de vista de la re%ulacin ur!dica. La inclusin de un
modelo normativo o de otro en el cat&lo%o de las fuentes del derecho responder& a la particular
idiosincrasia del sistema ur!dico de que se trate.
1. +escripcin de las fuentes del derecho.
1., La ley.
1.,.,. Las vicisitudes histricas de la ley como fuente del derecho.
La ley constituye el instrumento m&s %enuino que dispone el poder pol!tico para diri%ir el
sentido de la conducta de los individuos. $u car&cter de derecho escrito le hace f&cilmente
co%noscible por sus destinatarios, los cuales pueden conocer el modelo de conducta que se les
propone se%uir y las consecuencias que acarrear!a su inobservancia. $u consideracin explica la
continuidad del presti%io de la ley como fuente del derecho en circunstancias histricas que se
caracterizan por su disparidad. La ley ve redimensionada su funcin como fuente del derecho
con las aspiraciones e ideales que a lo lar%o del si%lo 87III ven!an sosteniendo los
representantes del iusnaturalismo racionalista. La ley entonces no deaba espacio para la
operatividad de otras fuentes cuya entrada en accin no hubiera sido prevista por ella. $e
exalt de la ley como producto racional con vocacin de eternidad. ) esta conceptualizacin de
la ley no le era aena su instrumentalizacin al servicio de los intereses de la bur%ues!a
dominante, que requer!a la recreacin de una sociedad re%ulada por un principio unitario que
%arantizase la paz y la se%uridad necesarias para obtener el m&ximo provecho de sus
actividades profesionales. $lo a(os m&s tarde se desencaden una interpretacin de la ley que
trasluc!a potencialidades, que hasta entonces hab!an permanecido ocultas, al servicio de la
instauracin de una sociedad m&s i%ualitaria, posibilit&ndose la intervencin de todos los
individuos. 9on independencia de las evidentes consecuencias positivas que comport el nuevo
estado de la cuestin, interesa resaltar la funcionalidad que mostr la ley como instrumento
adaptable a la materializacin de los m&s variados obetivos, lo cual romp!a con la otrora
concepcin est&tica de la ley. $e trataba pues de tomar plena conciencia de su versatilidad, lo
cual resultaba incompatible con la vocacin de eternidad que se le atribu!a en otra 'poca. $e
abre paso a una concepcin din&mica de la ley. =bicados en un mundo en continua
metamorfosis, el le%islador se ve obli%ado a modificar continuamente la re%ulacin de la vida
social en un intento de adaptar el contenido de los textos le%ales a las exi%encias de cada
momento histrico. En este contexto el fenmeno de motorizacin le%islativa que viven las
sociedades de nuestra rbita cultural ha conducido a la creciente adulteracin del papel
prominente que se asi%naba a la ley. Esto podr!a llevar a tener que invertir los t'rminos en que
deben re%ir la relacin entre el derecho y la vida social, quedando el primero ustificado como
fin a cuya realizacin deber!an subordinarse la felicidad personal y el meor desarrollo de la
vida en sociedad. $in embar%o, la autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley
como medio para la realizacin adecuada del ideal de se%uridad ur!dica ha convulsionado los
cimientos sobre los que se asienta la consideracin de ley como fuente primaria, aunque no ha
lle%ado a derruirlos. La persistencia se explica desde la consideracin de tres razones
fundamentalesF
Inter's que mantienen los uristas en preservar su peso espec!fico en la toma de las
diversas decisiones pol!ticas.
/or la efectividad que demuestra la ley como medio de re%ulacin de comportamientos.
$u car&cter escrito y p0blico ase%ura una dosis de se%uridad ur!dica superior a la que
pudiera ase%urar cualquier otra fuente del derecho.
A /orque es una ley la que fundamenta la or%anizacin de las fuentes de cada ordenamiento
ur!dico al incorporar la 9onstitucin la indicacin expresa de las fuentes del derecho.
1.,.1. Los tipos le%ales.
$on manifestaciones ur!dicas que se presentan revestidas como leyesF
La 9onstitucinF ;oza del atributo de suprale%alidad, constituy'ndose como ley de ran%o
superior al del resto de los textos le%ales. En nin%0n caso podr& ser modificada por otra ley que
no ten%a ran%o constitucional.
Las leyes ordinariasF 9onstituyen textos normativos er&rquicamente subordinados a la
9onstitucin que disponen de una particular fuerza ur!dica "fuerza de ley# $u elaboracin y
aprobacin se encomienda a un r%ano que en los pa!ses de sistema pol!tico democr&tico
representa a la voluntad popular, manifestada a trav's de las elecciones %enerales.
Las disposiciones administrativas con fuerza de leyF $uelen quedar excluidas en la
%eneralidad de los ordenamientos ur!dicos una serie de disposiciones administrativas
expresamente previstas por la 9onstitucin o por una ley ordinaria. $on dos las formas que
admiten las disposiciones administrativas con fuerza de leyF
Los decretos le%islativosF +isposiciones con fuerza de ley que dicta el %obierno como
consecuencia de la dele%acin expresa que haya realizado el poder le%islativo.
Los decretos leyesF +isposiciones que dicta el ;obierno sin mediar una expresa
dele%acin para ello por parte del poder le%islativo.
Las leyes or%&nicasF 9onstituyen una fi%ura ori%inal prevista por al%unos ordenamientos
ur!dicos para la re%ulacin de determinadas materias que se consideran de una especial
importancia. La peculiaridad de su procedimiento de aprobacin ha movido a entender que
disponen de un ran%o er&rquico superior al del resto de disposiciones con fuerza de ley
"exceptuando la 9onstitucin#, posicin que no es asumida con car&cter %eneral.
1.1. El re%lamento.
Es una disposicin normativa de car&cter %eneral que dicta el poder eecutivo. $u car&cter
escrito y p0blico le dota de relevancia en el conunto de las fuentes del derecho. Le
corresponde un ran%o er&rquico inferior a la ley. .ay distintos tipos de re%lamento en funcin
de la autoridad concreta que los emana.
1.*. La costumbre.
La costumbre es la forma de manifestacin m&s espont&nea del derecho. $e considera como
costumbre ur!dica al hecho normativo inte%rado por repeticin de un comportamiento social y
la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta en al%una medida obli%atorio. $e
destacan dos elementos diferentes necesarios para hablar de la existencia de una costumbre
ur!dicaF
Elemento materialF Es representado por la repeticin constante de un comportamiento.
Elemento sicol%icoF 9onsistente en la conviccin social de su car&cter normativo.
El an&lisis del relieve que haya de merecer la costumbre como fuente del derecho en la
actualidad requiere la consideracin de los ar%umentos que se han es%rimido a su favor y en su
contraF
) su favor destaca el car&cter democr&tico de la costumbre, que constituye la meor
traduccin de la voluntad social t&citamente manifestada. )unque esta voluntad pueda no ser
enteramente libre, pues se encuentra determinada por la situacin contextual, es indiscutible
que la costumbre ur!dica %arantiza la adaptacin al medio social que constituye su &rea de
influencia.
En su contra se ale%a queF presenta menor se%uridad ur!dica con respecto a la ley, al
no encontrarse precisada en un texto escritoW las limitaciones realizativas de la costumbre y las
dificultades operativas de la costumbre, que se confi%ura como derecho sobre la base de una
reiteracin continuada y persistente de comportamientos, a diferencia de la inmediatez que
caracteriza a la ley.
Estos problemas que hay en la relacin entre costumbre y ley, ha llevado a la doctrina a
distin%uir tres clases de costumbresF
9ostumbre 9ontra Le%emF 9ontradir!a directamente la ley.
9ostumbre /raeter Le%emF <e%ular!a una materia no contemplada por la ley.
9ostumbre $cundum Le%emF Entendida alternativamente como la costumbre a la que se
remite la ley para completar la confi%uracin del modelo de comportamiento que establece o
como la que proporciona una determinada interpretacin del texto le%al.
Los ordenamientos ur!dicos de nuestro entorno cultural suelen proscribir a la costumbre 9ontra
Le%em, admiten la costumbre /raeter Le%em "d&ndole poco ue%o#, se sirven abundantemente
de la costumbre $ecundum Le%em en la primera de las acepciones y se muestran esc'pticos en
la se%unda de las acepciones.
1.5. Los principios %enerales del derecho.
Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos consideren a los principios %enerales del
derecho como fuentes del derecho. Intentan ofrecer al uez una salida ur!dica al problema que
se le plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre aplicable al caso concreto que se le
presenta. El uez debe decidir en todo caso los problemas que se le plantean. $e distin%uenF
A /rincipios internos al sistema ur!dicoF $e presentan como la induccin que el int'rprete del
derecho realiza a partir de la contemplacin del contenido de las disposiciones ur!dicas que
componen el sistema en cuestin. 9onstituyen la llave maestra para desentra(ar el contenido
de la ley cuando 'sta no resulta suficientemente expl!cita u ofrece dificultades interpretativas.
$e les adudica en la erarqu!a de las fuentes del derecho un lu%ar subordinado a la ley.
A /rincipios externos al sistema ur!dicoF 4perar!an como una %u!a de orientacin de cada uno
de los sin%ulares momentos de la creacin ur!dica. $er!an la fuente de la ley y del resto de las
fuentes del derecho. $e les concede un lu%ar preeminente en la erarqu!a de las fuentes del
derecho.
El reconocimiento %eneralizado de la 9onstitucin como fuente ur!dica por excelencia disuelve
el problema que planteaba la dualidad de si%nificados. .abr!a que hablar pues de principios
constitucionales. +esde otro punto de vista se distin%uen los principios %enerales del derecho
en principios expl!citos e impl!citos en funcin de que ven%an o no reconocidos por al%una de
las disposiciones del sistema ur!dico en cuestin.
1.I. La urisprudencia.
9onunto de doctrinas y principios comprendidos en las decisiones de los tribunales de usticia.
En los pa!ses cuyo ordenamiento ur!dico responde al modelo del sistema continental suele en
efecto relativizarse la funcin de la urisprudencia como fuente del derecho, entendiendo que es
la ley la fuente del derecho a la que deben subordinarse las dem&s. 6o faltan incluso casos en
que la urisprudencia queda excluida del cat&lo%o de las fuentes. )sistimos en nuestros d!as,
incluso en los pa!ses del sistema ur!dico continental, a una considerable revalorizacin de la
urisprudencia. $e ar%umenta para relativizar la funcin de la urisprudencia el si%nificado
autnomo e independiente de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolucin
udicial, lo que le hacen merecedor de una consideracin espec!fica que no debe verse
mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos
semeantes. Leos de menoscabar el papel de la urisprudencia como fuente del derecho,
manifiesta las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos
ordenamientos ur!dicos. +e ah! que el desenlace de la sentencia udicial resulte indeterminable
sin que las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que acarrea esta
situacin. /ara las concepciones ur!dicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones de
los r%anos udiciales, la 0nica fuente del derecho es la urisprudencia como sentencia udicial
individualizada.
1.M. La doctrina cient!fica.
6o es habitual que los ordenamientos ur!dicos contempor&neos incluyan a la doctrina cient!fica
en sus cat&lo%os de fuentes del derecho. ) la misma valoracin de su si%nificado como fuente
del derecho le subyace el anhelo de se%uridad que proporciona la falsa representacin del
fenmeno ur!dico como un mecanismo preciso e infalible, lo cual distorsiona el sentido del
derecho escrito. /arece fuera de duda que tanto el le%islador como el r%ano udicial tienen
muy en cuenta el parecer de los estudiosos del derecho. La doctrina cient!fica se constituye
como una fuente del derecho dependiente que slo opera como elemento auxiliar de la decisin
ur!dica, pero insoslayable en la medida en que las decisiones ur!dicas se encuentran
condicionadas por las opiniones doctrinales.
1.U. Las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado.
Todas las fuentes ur!dicas han destacado por la pretensin de %eneralidad de sus efectos, de
extensin de su eficacia al conunto de los miembros de la comunidad ur!dica en cuestin. Ello
no excluye la posibilidad de que la norma ur!dica tome por obeto a un colectivo de personas
m&s o menos amplio, o incluso a una sola persona. +iremos que se trata de normas cuyo
obeto incorpora un determinado elemento personal, lo que no obsta al reconocimiento de su
eficacia. 6o sucede lo mismo con otras fuentes del derecho destinadas a desarrollar sus efectos
normativos en un &mbito personal limitado. Entre ellas podemos citarF
A El contratoF 9omo convencin que ori%ina derechos y obli%aciones para las partes
contratantes el contrato constituye para ellas una fuente de derecho. Los l!mites de la libertad
contractual le sit0a como una fuente del derecho subordinada a la ley.
A El convenio colectivoF $e presenta en el &mbito laboral, y se establece entre los
representantes de los trabaadores y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que
se va a desarrollar su relacin.
A La sentencia udicialF )dmitiendo la limitacin de su &mbito personal se le considera fuente
del derecho en tanto que se entiende que slo causa estado entre las partes, sus herederos y
sus causahabientes.
En las circunstancias actuales en la que la ley ve amenazada su he%emon!a como fuente del
derecho la relevancia de las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado resulta
redimensionada.
*. 9lasificacin de las fuentes del derecho.
Las fuentes del derecho disponen de una %ran cantidad de criterios de clasificacin.
+estacaremos los si%uientesF
3uentes formales y fuentes materialesF Llamamos fuentes formales a los distintos modos de
expresin del fenmeno ur!dico. 3uentes materiales ser&n el conunto de realidades que
inciden en la produccin del derecho. La primera realidad que incide en la produccin del
derecho es el sueto que lo produce. 9onforme a este criterio ser!a fuente material el le%islador,
la autoridad administrativa... La intervencin de los suetos en la produccin del derecho puede
ser de muy distinta !ndole. La denominacin de fuentes materiales del derecho es tambi'n
utilizada para desi%nar a otras realidades que no participan directamente en la produccin del
derecho, en%lobando a las circunstancias de muy distinta !ndole.
b# 3uentes escritas y fuentes no escritasF )qu! la clasificacin obedece a la circunstancia de que
el modelo normativo que inte%ra la fuente del derecho est' o no escrito, aunque hay que tener
en cuenta que no hay contenido normativo que no sea susceptible de ser expresado por escrito.
c# En funcin del %rado de obetivacin de las distintas fuentes del derechoF )qu! atiende a la
mayor o menor medida en que puede considerarse la re%la claramente formulada. )s! se
distin%ueF
3uentes completamente obetivadasF 3ormulaciones revestidas de autoridad "las
distintas clases de leyes#
3uentes parcialmente obetivadasF La costumbre y el precedente.
3uentes no obetivadasF La razn.
d# InnovadorasF 9apacidad de modificar una situacin de hecho que se considerase
insatisfactoria.
+eclarativasF Xnicamente reflear!an un determinado estado de las cosas que servir!a a su vez
de mdulo de valoracin de los problemas que se presentaran ante la autoridad udicial "las
costumbres y los precedentes udiciales#
e# .ay una ori%inal y extensa tipolo%!a de las fuentes que las contempla como las causas que
producen el derecho. 9onsidera la causa material, la formal, la eficiente y la finalF
A 9onsiderando la causa material "factores sociales cuya actividad produce el derecho# se
distin%uenF +e un lado, las fuentes pol!ticas y las fuentes culturales, y de otro, las fuentes
ori%inarias y las fuentes derivadas.
9onsiderando la causa formal "modo de exteriorizacin del derecho# distin%ueF Las
fuentes formales de conocimiento del derecho y las fuentes formales de interpretacin y
aplicacin del derecho.
$i se considera la causa eficiente del derecho lleva a entender por fuentes a las distintas
instancias facultades que lo crean y fundamentan.
La causa final definir!a como fuentes del derecho a la se%uridad ur!dica y la obediencia
del derecho.
5. Especial consideracin de las fuentes del derecho en el sistema ur!dico espa(ol.
El ordenamiento ur!dico espa(ol ofrece un cat&lo%o de fuentes del derecho ori%inal por
asistem&tico. Es curiosamente una ley ordinaria, el cdi%o civil, el que en su art!culo , parece
disponer al efecto queF
A Las fuentes del ordenamiento ur!dico espa(ol son la ley, las costumbres y los principios
%enerales del derecho.
A 9arecer&n de validez las disposiciones que contradi%an otra de ran%o superior.
A La costumbre slo re%ir& en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral y al orden p0blico y que resulte probada.
A Los principios %enerales del derecho se aplicar&n en defecto de ley o costumbre, sin peruicio
de su car&cter informador del ordenamiento ur!dico.
A Las normas ur!dicas contenidas en los tratados internacionales no ser&n de aplicacin directa
en Espa(a en tanto no haya pasado a formar parte del ordenamiento interno.
A La urisprudencia complementar& el ordenamiento ur!dico con la doctrina que establezca el
Tribunal $upremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios %enerales del
derecho.
A Los ueces y tribunales tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos ateni'ndose al
sistema de fuentes establecido.
Llama la atencin la minusvaloracin de la funcin que se atribuye a la urisprudencia, y el
olvido que sufre la doctrina cient!fica. El derecho civil pierde su car&cter %lobalizante para
presentarse como una disciplina ur!dica parcial que encuentra el punto de referencia de la
validez de sus disposiciones en la re%ulacin que establece la 9onstitucin. La incomodidad que
para los constituyentes de ,JUB supon!a la alteracin de una re%ulacin aparentemente
consolidad que deb!a hacerse compatible con la 9onstitucin ha conducido a una situacin cuya
inconsecuencia no puede dear de incomodar a los estudiosos del ordenamiento ur!dico
espa(ol. La 9onstitucin no se desentiende de la re%ulacin de las fuentes, le%itima la remisin
normativa a una disposicin ur!dica de ran%o inferior al constitucional, y acredita su propia
funcin como fuente ur!dica, cuyos preceptos se imponen, en caso de conflicto, a la propia
re%ulacin %eneral de las fuentes que contiene el art!culo , del 9di%o 9ivil. La primac!a de la
ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conunto de
disposiciones ur!dicas con fuerza de ley que contempla la 9onstitucin y a los tratados
internacionales.
Tema 87I. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio y en el tiempo.
,. La determinacin del &mbito de vi%encia de las normas ur!dicas.
Las normas que inte%ran el ordenamiento ur!dico extienden su &mbito de vi%encia a la
totalidad de los diferentes hechos y relaciones que se producen dentro de las coordenadas
espacioAtemporales que el propio ordenamiento fia como consust&nciales, en funcin de la
presencia de ciertos elementos espec!ficos, al desplie%ue de su influencia. Estos elementos
pueden ser muy variados. $u diversidad dificulta la inda%acin de una solucin unitaria al
problema de la vi%encia de las normas ur!dicas. La necesidad de buscar una solucin
satisfactoria ustifica la relevancia que en la teor!a del derecho ha venido adquiriendo la
discusin en torno a la vi%encia espacial y a la vi%encia temporal de las normas ur!dicas.
1. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio.
El planteamiento del problema de la vi%encia espacial ofrece a primera vista la disyuntiva entre
dos opciones delimitadas. +e un lado, el principio de personalidad, que supondr!a la aplicacin
de su derecho personal en sus acciones y relaciones. +e otro, el principio de territorialidad que
comportar!a la aplicacin inmediata de la ley del lu%ar en el que se producen los hechos. La
solucin que se ofrece suele diferir en los distintos ordenamientos ur!dicos. )s! que los
ordenamientos ur!dicos de los diversos Estados ofrezcan soluciones distintas a las cuestiones
que se presentan hace precisa la acu(acin de principios estables que permitan resolver los
problemas de concurrencia le%islativa y urisdiccional. $e da concurrencia le%islativa se produce
cuando cierta situacin se estima merecedora de re%ulacin ur!dica sobre la que %ravita la
posibilidad de la aplicacin de varias le%islaciones pertenecientes a ordenamientos ur!dicos
distintos. La concurrencia urisdiccional se produce cuando la competencia para dilucidar la
solucin a los problemas pueda resultar atribuida a urisdicciones distintas. +e esto se ocupan
las normas de derecho internacional privado cuando se %enera el conflicto entre leyes de
distintos pa!ses, y las de derecho interterritorial cuando tiene lu%ar entre leyes de territorios
sometidos a la soberan!a del mismo Estado. /arece sorprendente que la adhesin que suscita la
denominacin de derecho internacional privado no vaya acompa(ada de la correspondiente
aceptacin %eneralizada de la naturaleza internacional de las normas que lo inte%ran. /ero hay
muchos que las asocian al orden ur!dico internacional y quienes la vinculan al derecho interno.
Entienden al derecho internacional privado como parte inte%rante del derecho interno en el
sentido de que es 'ste 0ltimo el que delimita, la competencia en cada caso del derecho
nacional o del derecho extranero, admitiendo un car&cter internacional en un buen n0mero de
sus normas. En las normas del derecho interterritorial quedan diluidas las dificultades de su
aplicacin en relacin a las que comporta la aplicacin de las normas de derecho internacional
privado, al ser ahora un 0nico estado el que determina la norma de conflicto.
*. La vi%encia de las normas ur!dicas en el tiempo.
*.,. La entrada en vi%or de las normas ur!dicas.
En el derecho moderno la entrada en vi%or de las normas ur!dicas toma como punto de
referencia inexcusable a su publicacin. Ello por un doble motivoF /orque no hay norma ur!dica
vi%ente que no haya sido previamente publicada y porque es la norma ur!dica publicada la que
va a fiar requisitos adicionales a la propia publicacin para su entrada en vi%or. /resent&ndose
como un medio instrumental al servicio del meor conocimiento de las normas ur!dicas. La
publicacin de las normas ur!dicas %arantiza su publicidad formal. +istin%uimos as! la
publicidad formal de las normas ur!dicas, que %arantiza su conocimiento por parte de los
ciudadanos a trav's de la publicacin, de la publicidad material, que supone la realizacin del
obetivo que representa el conocimiento %eneralizado del derecho. +e ah! que se conciba a la
publicidad formal que proporciona la publicacin de las normas ur!dicas como un adelanto en
relacin al precedente sistema de publicidad. La publicacin de las normas no constituye un
elemento suficiente para su entrada en vi%or. Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos
establezcan sistemas de aplazamiento de la vi%encia normativa hasta un momento posterior a
su publicacin. La remisin a lo que la propia norma ur!dica pueda indicar acerca del momento
de su entrada en vi%or ha propiciado m0ltiples variantes en nuestro ordenamiento ur!dico y en
los que responden a sus principios estructurales. Esta versatilidad de los ordenamientos
ur!dicos responde a razones derivadas del propio contenido normativo de cada una de las
disposiciones ur!dicas. La determinacin del inicio de la vi%encia de las normas ur!dicas suele
responder a dos factoresF La posibilitacin real de su conocimiento y del acomodo de los
individuos a la nueva re%ulacin y la ur%encia de su puesta en funcionamiento. 4bviamente no
faltan ocasiones en que la presencia de estos dos factores resulta descompensada. El tiempo
que media entre la ubicacin y la entrada en vi%or se reconoce con la denominacin de vacatio
le%is. La vacatio le%is constituye un requisito eventual y aleatorio de la vi%encia temporal de las
normas, pues cabe la posibilidad de que las propias normas ur!dicas determinen prescindir por
completo de ella a la hora de definir los presupuestos para su entrada en vi%or.
*.1.,. El transcurso del tiempo fiado para la vi%encia de las normas ur!dicas.
Lo normal es que las normas ur!dicas no determinen de antemano la duracin de su vi%encia,
pero hay cada vez mayor profusin de casos de autorre%ulacin de la duracin temporal de
vi%encia de las normas. La autorre%ulacin puede adoptar diferentes formas. En ocasiones en
que la norma ur!dica delimita expresamente el momento en que se producir& la p'rdida de
vi%encia, en otros establece un plazo de duracin de la vi%encia, lo que obli%a a sus
destinatarios a tener en cuenta el momento de la entrada en vi%or de la misma. 6o falta
normas ur!dicas que toman por obeto la re%ulacin de situaciones transitorias especificando
que su vi%encia terminar& cuando concluya la situacin que contempla la normaF son supuestos
de vi%encia condicionada al mantenimiento de la situacin transitoria que constituye el obeto
de re%ulacin. +istin%uiremos los supuestos de vi%encia condicionada determinada en los que
el acontecimiento que define la p'rdida de la vi%encia es constatable, de los de vi%encia
condicionada indeterminada en los que la consideracin del advenimiento de la condicin exi%e
al%0n tipo de valoracin subetiva.
*.1.1 La anulacin de las normas ur!dicas.
La nulidad de una suposicin ur!dica comporta su expulsin del ordenamiento ur!dico y la
p'rdida de su vi%encia normativa. 6os encontramos ante una a%resin externa a la propia
norma que produce su exclusin del orden ur!dico vi%ente. La anulacin de la norma ur!dica
requiere la decisin al respecto haya de tomar el r%ano competente, quedando hasta entonces
obli%ados los ueces a mantener su aplicacin. La condicin de una disposicin como norma
ur!dica nula lleva como l%ica consecuencia la retroaccin de sus efectos al instante en que se
presenta el vicio que determina su invalidez.
*.1.*. La dero%acin normativa.
La funcin que en el mundo del derecho cumple la dero%acin es de procedimiento de
supresin de al%una o al%unas de las normas del sistema. En su acepcin ori%inal, la
dero%acin comportaba la eliminacin parcial del texto, a diferencia de abro%acin que supon!a
la eliminacin total. En la actualidad el t'rmino dero%acin se usa indistintamente en el idioma
espa(ol en ambos sentidos. La dero%acin opera hacia el futuro, manteniendo la norma
dero%ada la capacidad re%ulativa de las situaciones producidas con anterioridad a su
eliminacin del ordenamiento ur!dico. El fundamento de la dero%acin normativa radica en la
conveniencia de preservar la idoneidad del derecho para la realizacin de los obetivos que se le
presuponen. En este af&n puede el titular de la potestad normativa actuar de dos modosF bien
dictando una disposicin cuyo contenido resulte incompatible con el contenido de otras
disposiciones hasta entonces vi%entes "dero%acin t&cita# o bien dictando una disposicin que
incluya la indicacin de su efecto dero%ante "dero%acin expresa# En ambos se requiere que la
disposicin dero%ante respete los principios que el ordenamiento dispone para hacer efectivo el
resultado dero%ante y ten%a un ran%o er&rquico i%ual o superior al de la disposicin dero%ada.
La dero%acin expresa admite dos modalidades se%0n proceda la norma dero%ante a delimitar
cu&l o cuales son las normas que quedan dero%adas, o dee indeterminada la especificacin de
las normas concretas que sufren el efecto dero%atorio. $e presenta como una dero%acin entre
enunciados normativos con la excepcin de la dero%acin expresa que se remite a la
incompatibilidad normativa "una dero%acin que se resuelve en sede interpretativa# /uede
decirse que la dero%acin expresa no responde a nin%una necesidad de coherencia del sistema
ur!dico, sino a la voluntad de eliminar normas del ordenamiento ur!dico. La dero%acin t&cita
consiste en la eliminacin de normas que produce determinada disposicin ur!dica que resulta
incompatible con las normas eliminadas. $e precisa una labor interpretativa. La dero%acin
t&cita no presenta problemas cuando el ordenamiento ur!dico previene la posibilidad de la
incompatibilidad entre normas reconoci'ndolo como supuesto de dero%acin normativa, pero si
es problem&tica cuando no se el caso. Ello no quita que el principio de dero%acin t&cita de las
normas incompatibles se encuentre asentado en la cultura ur!dica contempor&nea. $i el
t'rmino dero%acin sirve para referir la p'rdida de vi%encia de una determinada norma ur!dica
se reconoce com0nmente como abolicin a la dero%acin de todo un conunto de normas que
confi%uran una institucin ur!dica. 6o faltan quienes utilizan ambos t'rminos como sinnimos.
*.*. La transicin de las normas ur!dicas.
=samos esta expresin para referirnos al problema de aplicabilidad de las normas a situaciones
producidas con anterioridad a su entrada en vi%or. Las normas ur!dicas se caracterizan por la
determinabilidad del momento de su entrada en vi%or y por la indefinicin del momento en que
pierden su vi%encia. La indefinicin del momento de la p'rdida de vi%encia hace que los
destinatarios de las normas operen en la vida ur!dica en la consideracin de que sus
actuaciones personales y las relaciones que entablan van a ser re%uladas con arre%lo a lo
dispuesto en la normativa vi%ente en el instante en que se producen, lo que les permite, actuar
al amparo del principio de se%uridad ur!dica. $er!a absurdo considerar exi%ible a los individuos
el conocimiento del derecho futuro. +e ah! que el principio de irretroactividad de las normas
ur!dicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a
su entrada en vi%or haya sido representado como una exi%encia l%ica del sistema. En
ocasiones la retroaccin de los efectos re%ulativos de la nueva norma pueda resultar
conveniente. ) veces puede atribuirse a determinadas normas un efecto retroactivo que pueda
considerarse una exi%encia del sistema, al servicio de la usticia y de la efectividad del orden
ur!dico. El dilema de la retroactiviad o irretroactividad de las normas ur!dicas muestra en este
punto toda su trascendencia como forma de manifestacin de valores ur!dicos de imposible
realizacin simult&nea. Los ordenamientos ur!dicos contempor&neos suelen conu%ar la accin
de ambos principios en un af&n de que la consecucin del mayor %rado posible de usticia no
supon%a un quebranto del principio de se%uridad ur!dica. Incorpora as! nuestra 9onstitucin
una re%ulacin notoriamente %arantista del problema, bastante diferenciada de la re%ulacin de
este problema en los ordenamientos de nuestra rbita cultural, que se limitan a proscribir la
aplicacin retroactiva de las normas. =na interpretacin literal de la re%ulacin constitucional en
el derecho espa(ol llevar!a a declarar inconstitucionales a casi todas las normas que se
reconozcan a s! mismas efectos retroactivos. La irracionalidad de esta solucin ha llevado a un
sector doctrinal a forzar el alcance de la expresin disposiciones restrictivas de los derechos
individuales limit&ndolo a los derechos fundamentales. $! procede interpretar que la interdiccin
de la irretroactividad de las disposiciones no favorables supone la obli%ada retroactividad de las
favorables. Esta retroactividad de las normas ur!dicas puede ser expresa o t&cita, se%0n ven%a
reconocida por la propia norma o se deduzca de su propia estructura o naturaleza. /roceder!a
entender pues que en el derecho espa(ol slo resulta admisible la retroactividad expresa. $e
presenta la retroactividad t&cita de las normas ur!dicas como una posibilidad abierta a nuestro
ordenamiento que slo debe ser admitida tras un minucioso estudio de su procedencia. El
reconocimiento de la posibilidad de diferentes versiones no a%ota la problem&tica de la
retroactividad, ya que ofrece en principio tres opciones diferentesF
A Pue la nueva norma se aplique 0nicamente a los efectos de situacin obeto de re%ulacin
ur!dica que se produzcan con posterioridad a su entrada en vi%or. ;rado m!nimo de
retroactividad.
A Pue se aplique a los efectos de la situacin re%ulada que se encuentran pendientes de
eecucin respetando los efectos consolidados con la re%ulacin anterior. ;rado medio de
retroactividad.
A Pue retrotrai%a su accin eliminando los efectos que se hayan podido producir con la
aplicacin de la re%ulacin anterior y sustituy'ndolos por los que derivan de la aplicacin de la
nueva normativa. ;rado m&ximo de retroactividad.
<esulta deseable desde la perspectiva de la realizacin del principio de la se%uridad ur!dica que
el car&cter retroactivo de una determinada norma ur!dica ven%a reconocido expresamente por
la propia norma ur!dica delimitando 'sta su alcance.
Tema 87II. Los hechos ur!dicos operativos.
,. .echos y hechos ur!dicos.
6o todas las incidencias que se producen en el espacio social merecen la atencin de las re%las
ur!dicas. $e reconoce como hecho a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad, y
como hecho ur!dico a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que el
ordenamiento ur!dico atribuye consecuencias ur!dicas. 6o est& claro que todas las
circunstancias que %eneran consecuencias ur!dicas ten%an su ori%en en un hecho ur!dico. .ay
determinados acontecimientos de car&cter espiritual o inmaterial a los que el ordenamiento
ur!dico atribuye relevantes efectos. Es dif!cil ubicar a la premeditacin o a la alevos!a en el
mundo de la tan%ibilidad f!sica, sin embar%o no dean de ser reconocidos como acontecimientos
relevantes por el derecho, que les atribuye determinadas consecuencias ur!dicas. +e ah! que
parezca conveniente concebir al hecho ur!dico como cualquier acontecimiento que se produce
en el universo, interior o exterior al individuo, al que el derecho atribuye consecuencias
ur!dicas.
1. Los actos ur!dicos.
=na definicin semeante en%lobar!a tanto a los eventos naturales "hechos ur!dicos en sentido
estricto#, sin que medie nin%0n tipo de voluntad humana, como a los acontecimientos que
tienen lu%ar como resultado de una intervencin voluntaria por parte del individuo "actos
ur!dicos# )unque el ordenamiento ur!dico reconoce consecuencias a todos los actos ur!dicos,
'stas adquieren una !ndole muy diferente se%0n los casos. Los actos ur!dicos prohibidos o
reprimidos por el ordenamiento se conocen como actos il!citos, mientras que los actos ur!dicos
permitidos por el derecho son actos l!citos. Los actos il!citos han provocado una a%uda discusin
doctrinal en torno a su car&cter ur!dico. /or una parte se les ha reconocido car&cter ur!dico en
la medida en que se ha entendido que el derecho, los tiene en cuenta desde el momento en
que promueve su represin. Tambi'n hay quien piensa que su trans%resin al derecho los
confi%ura como actos antiur!dicos. Esto reflea realmente un problema sem&ntico, pues
simplemente son discrepancias en funcin del si%nificado que se le quiere dar a las palabras.
Los actos l!citos se clasifican enF
A +ebidosF )ctos cuya realizacin es exi%ida por el ordenamiento ur!dico, a0n cuando queda a
la libre voluntad del sueto llevarlos o no a efecto, arries%&ndose a sufrir las consecuencias que
el derecho prev' para su incumplimiento.
A LibresF )quellos cuya realizacin queda a la libre decisin del individuo sin que medie nin%0n
tipo de exi%encia al respecto por parte del ordenamiento ur!dico. Estos actos admiten dos
modalidades en funcin de que sus efectos est'n o no determinados por el ordenamiento
ur!dico. 9iertamente hay veces en que el derecho dea que sea el propio sueto quien
determine los efectos del acto que eecuta. $e dice entonces que nos encontramos ante el
ne%ocio ur!dico. La enorme relevancia que esta nocin ha venido adquiriendo en la ciencia del
derecho encuentra su razn de ser en lo que tiene de representacin la soberan!a de la
voluntad de los individuos en las relaciones ur!dicas. La circunstancia de que el fenmeno
ur!dico haya venido modificando sus se(as de identidad para presentarse redefinidor de la
realidad social ha relativizado el peso espec!fico del ne%ocio ur!dico en la teor!a del derecho
contempor&nea. =na cuestin diferente plantea la clasificacin de los actos ur!dicos en actos
ur!dicos positivos "las acciones propiamente dichas# y actos ur!dicos ne%ativos "4misiones por
parte del sueto de quien cab!a esperar la realizacin de una actuacin positiva# Esta
diferenciacin ha recibido cr!ticas de un amplio sector doctrinal, pero encuentra su ustificacin
en la consideracin de la indiscutible relevancia que puede tener la omisin de la conducta
humana.
*. La teor!a de las nulidades de los actos ur!dicos.
Dayor relieve tiene la clasificacin de los actos ur!dicos inexistentes, nulos y anulablesF
A InexistenteF 9uando no concurren en el acto ur!dico los elementos y requisitos que demanda
su propia estructura. 9arece por completo de efectos ur!dicos porque no lle%o a %enerar una
apariencia de realidad que resulte percibible por los miembros de la comunidad ur!dica.
A 6uloF $e consideran viciados en su propio ori%en, carentes a todos los efectos de validez. La
falta de al%uno o al%unos de los requisitos que el derecho considera esenciales a su identidad
los sit0a por completo al mar%en del mundo de la realidad ur!dica. El acto nulo funciona en
al%0n sentido, ha creado una apariencia de realidad que conviene destruir. La %eneracin de
efectos ur!dicos que el pretendido acto haya podido producir colisiona con la l%ica del
ordenamiento ur!dico.
A )nulableF <esulta tambi'n viciado por la falta de al%uno de los requisitos que determinan su
calificacin ur!dica. Este requisito en cambio no es esencial, lo que provoca que el
ordenamiento ur!dico los considere v&lidos hasta que se denuncie su invalidez. $e les identifica
como actos ur!dicos afectados de nulidad relativa.
6o se puede predicar el car&cter nulo o anulable de un acto ur!dico como una condicin
inherente a su propia naturaleza, puesto que los requisitos cuya observancia se cuestiona no
refieren una calidad sustancial. La decisin del le%islador %oza de plena libertad para
determinar el car&cter imprescindible de los elementos y requisitos que atribuye a cada una de
las entidades ur!dicas. 6o podemos olvidar que la determinacin de su necesidad slo puede
ser entendida en las coordenadas propias de la realidad ur!dica.
Tema 87III. La relacin ur!dica.
,. 9oncepto de relacin ur!dica.
La particular funcin que corresponde al derecho como elemento re%ulador de la vida social,
eleva a la nocin de relacin ur!dica a la condicin de nocin inherente al fenmeno ur!dico.
$avi%ny ofreci un an&lisis ordenado de la teor!a de la relacin ur!dica, al fundamentar en ella
toda su elaboracin terica del sistema ur!dico. La caracteriz como el dominio de la voluntad
libre, aunque su enfoque fue matizado por la mayor parte de la doctrina filosficaAur!dica
posterior. En la definicin de $avi%ny destaca la presencia de dos componentesF
A 9omponente materialF <epresentada por la relacin en s! misma.
A 9omponente normativaF +eterminar!a el car&cter ur!dico de la relacin.
La coexistencia de ambas ha sido interpretada de modos muy distintos por los diversos tericos
de la relacin ur!dica.
Teor!as factualistasF )tienden al sustrato f&ctico de la relacin ur!dica prioriz&ndolo frente al
elemento normativo.
Teor!as operativistas o normativistasF 9onsideran que es precisamente la componente
normativa la que le atribuye la condicin de relacin ur!dica. El m&ximo representante de las
teor!as operativistas de la relacin ur!dica es .ans @elsen quien viene a caracterizar a la
relacin ur!dica como una nocin consustancial o inmanente a la propia norma ur!dica.
Teor!as ecl'cticasF Entienden que el peso espec!fico que corresponde al elemento normativo
y al elemento material en la teor!a de la relacin ur!dica no es uniforme en todos los casos. El
%ran acierto de estas teor!as consiste en haber sabido diferenciar con nitidez los casos. 9orren
en cambio estas tesis el ries%o de %enerar la idea equivocada de que la presencia de una
relacin social preestablecida determine el contenido de la relacin ur!dica, elevando a la
relacin social a la cate%or!a de elemento necesario definidor de la relacin ur!dico.
Lo cierto es que es la norma ur!dica la que da vida y define la existencia de la relacin ur!dica.
El derecho no crea relaciones ex novo, sino que se limita a re%ular relaciones sociales
preexistentes atribuy'ndoles determinados efectos ur!dicos. Pue en nuestros d!as se pueda
observar un apreciable incremento de relaciones ur!dicas creadas ex novo por el derecho, es la
consecuencia directa de la creciente funcin que asume el derecho como instrumento
redefinidor del espacio social y de las relaciones personales que caen bao su urisdiccin. Lo
importante es tener presente que esto no afecta para nada a la caracterizacin de la relacin
ur!dica como una entidad cuya consistencia se encuentra directamente determinada por el
derecho. Ello no contradice a la identificacin del componente material como inte%rante, unto a
la componente normativa, de la relacin ur!dica. Lo 0nico que sucede es que se modifica
parcialmente el sentido de su presencia.
1. Elementos de la relacin ur!dica.
1., Elementos internos de la relacin ur!dica.
El elemento subetivoF El concepto de sueto de derecho es mucho m&s amplio que el de
individuo o persona f!sicaF abarca a las entidades a las que el derecho atribuye personalidad
ur!dica. $in embar%o se considera imposible que relaciones ur!dicas ten%an por sueto, activo
o pasivo, a seres inanimados o animales irracionales. 6o pueden 'stos adquirir la condicin de
suetos del derecho. Ello no implica que no puedan los seres humanos tener deberes de
cuidado y de no a%resin hacia los animales, pero tales deberes no ser!an exi%ibles por ellos,
sino por aut'nticos suetos de derecho en el sentido preciso de la expresin. +e ah! que
parezca m&s conveniente hablar de deberes del hombre con ocasin de los animales. /odemos
identificar al elemento subetivo de la relacin ur!dica inte%rado por un sueto activo "titular de
los derechos# y un sueto pasivo "titular de las obli%aciones ur!dicas# representados ambos por
suetos del derecho.
El obeto de la relacinF $e reconoce con esta denominacin a la conducta o conductas que
constituyen el contenido de la relacin ur!dica. 9onviene diferenciar entre el obeto en sentido
estricto del motivo o causa de la relacin ur!dica y de la cosa sobre la que recae. La primera
son las razones que impulsan a su instauracin. $e trata de una nocin indeterminada, ya que
depende de la peculiar sicolo%!a de los suetos que entablan la relacin. La se%unda es la
realidad que sirve de referencia al inter's de los suetos que la instituyen. El obeto de la
relacin ur!dica viene representado por las diferentes prestaciones a cuya realizacin quedan
obli%ados el sueto activo y el sueto pasivo.
El v!nculo de atribucinF $e presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal
de la relacin ur!dica. La identificacin de una relacin ur!dica no slo requiere la presencia de
dos suetos, uno que dispon%a de un derecho y otro al que le corresponda una obli%acin. Es
necesario que ese derecho y esa obli%acin resulten correlativos, que exista un v!nculo o nexo
de atribucin entre ambos, de tal manera que al derecho del sueto activo le corresponda la
obli%acin del sueto pasivo y viceversa.
1.1. Elementos externos de la relacin ur!dica.
El hecho %eneradorF Toda relacin ur!dica precisa de un hecho que, %enere su existencia.
/uede ser un simple hecho natural o un acto voluntario del hombre, puede reconocerse a
determinados actos humanos involuntarios la capacidad de %enerar relaciones ur!dicas. /uede
incluso consistir el hecho %enerador una omisin del hombre.
La norma re%uladoraF 9onstituye el elemento fundamental de la relacin ur!dica, define la
propia existencia de la misma. 9orresponde a la norma ur!dica la funcin de determinar la
propia presencia y el contenido de la relacin ur!dica en cuestin, especificando la identidad de
cada uno de los dem&s elementos referidos.
*. Tipolo%!a de las relaciones ur!dicas.
La pluralidad de tipolo%!as de las relaciones ur!dicas que se han presentado tiene su ori%en en
la diversidad de criterios de clasificacin utilizadosF
<elaciones ur!dicas fundamentales y relaciones ur!dicas ordinariasF La relacin ur!dica
fundamental constituir!a el presupuesto necesario de cualquier posible relacin ur!dica. Lo
cierto es que no todas las relaciones ur!dicas responden a las exi%encias reconocidas por la
pretendida relacin ur!dica fundamental. +e hecho es posible reconocer en la realidad
cotidiana, una diversidad de relaciones ur!dicas que no aparecen presididas por el principio del
respeto mutuo. +e ah! que slo quepa de hablar de relacin ur!dica fundamental en el sentido
de modelo de relacin que debiera presidir a los diferentes tipos de relacin ur!dica para que
'stos puedan ser calificados como moralmente irreprochables. En un sentido diferente se han
identificado como relaciones ur!dicas fundamentales a las que resultan reconocidas por la
norma fundamental del ordenamiento ur!dico contraponi'ndose a las relaciones ur!dicas
ordinarias a cuya norma %eneradora le corresponder!a un ran%o er&rquico inferior.
<elaciones ur!dicas adscribibles a los diferentes sectores del ordenamiento ur!dicoF La
consideracin del car&cter de la norma que determina la existencia y el contenido de la relacin
ur!dica ha llevado a muchos uristas a dividir a las relaciones ur!dicas en relaciones de derecho
p0blico y derecho privado. ) la vista del car&cter convencional de este tipo de clasificacin y de
los diferentes sentidos en que puede ser entendido por los miembros de la comunidad ur!dica,
parezca preferible desde(ar su utilizacin.
)tendiendo a la diversidad del hecho %enerador de las relaciones ur!dicas podemos
clasificarlas en relaciones derivadas de un hecho natural y relaciones derivadas de un hecho
voluntario. Este a su vez puede ser l!cito o il!cito. Las primeras concuerdan con la voluntad
directamente inferida de la actuacin del sueto mientras que las se%undas constituyen una
consecuencia cuya voluntariedad no puede deducirse autom&ticamente de su conducta. Las
relaciones ur!dicas derivadas de actos humanos l!citos reciben la denominacin de ne%ocios
ur!dicos y son susceptibles de clasificarse en relaciones ur!dicas inter vivos. Tambi'n se han
clasificado a las relaciones %eneradas por actos l!citos en relaciones patrimoniales y no
patrimoniales en funcin de la posibilidad de valoracin econmica de su contenido. Las
relaciones patrimoniales pueden serlo a t!tulo %ratuito. +esde otro punto de vista, las relaciones
ur!dicas %eneradas por actos humanos l!citos pueden clasificarse en formales e informales,
requiriendo la primera el cumplimiento de determinados formalismos a cuya observancia
quedan condicionados la propia existencia y los efectos de la relacin. Lo informales no
necesitar!an nin%0n tipo de solemnidad para su perfeccin. La consideracin de las
declaraciones de voluntas lleva a dividir a las relaciones en relaciones ur!dicas bilaterales "se
producen como consecuencias de la rec!proca confluencia de dos voluntades conectadas al
efecto# y unilaterales "slo requieren una declaracin de voluntad#.
Tema 8I8. El sueto de derecho.
,. Las acepciones de la expresin sueto de derecho.
La expresin sueto de derecho adolece de una cierta dosis de ambi%-edad, pudi'ndose
identificar varias acepciones de la misma en funcin del distinto punto de vista que se adopteF
la creacin, la direccin y el contenido de las normas ur!dicasF
A En el primer sentido se aplicar!a la expresin sueto de derecho a los a%entes que ori%inan,
crean, determinan la existencia de las normas ur!dicas. Los tericos del derecho han
mantenido dos posturas diferentes, la postura le%alista y la udicialista. La concepcin le%alista
entiende como creador de las normas ur!dicas al le%islador y a las autoridades en quienes ha
dele%ado la potestad de producir normas ur!dicas de ran%o inferior a la ley. La tesis udicialista
considera al uez como el aut'ntico creador del derecho.
A +esde la perspectiva de la direccin son suetos de derecho los destinatarios de las normas
ur!dicas. Tambi'n a este respecto se distin%uen dos posicionamientos diferentesF Puienes
consideran que el mensae que contiene la norma ur!dica va diri%ido a los r%anos udiciales
que tienen encomendada su aplicacin y quienes identifican como destinatarios del derecho a
los individuos cuya conductas re%ulan los enunciados normativos. =na tercera tesis,
conciliadora, reconoce como destinatarios del derecho a todos.
A La asuncin del punto de vista del contenido de las normas ur!dicas conduce a considerar
como suetos de derecho a los prota%onistas de las relaciones ur!dicas en tanto que titulares
de derechos subetivos y obli%aciones. Esta es la que m&s frecuentemente se usa en el
len%uae ur!dico.
1. La persona como sueto de derecho.
El orden ur!dico se sirve de la denominacin de persona para simbolizar la condicin de sueto
de derecho en la acepcin de esta expresin que conecta con el contenido de las normas
ur!dicas. 6o nos debe llevar a la confusin entre la nocin biol%ica o filosfica de persona y la
estrictamente ur!dica, ni mucho menos pensar en la coincidencia entre los si%nificados que
ambas nociones refieren. La condicin ur!dica de persona no deriva de nin%0n atributo natural,
sino de la decisin que al respecto puedo tomar el orden ur!dico que, por m&s que manifieste
una muy acusada tendencia a reconoc'rsela a las personas en el sentido biol%icoAfilosfico del
t'rmino podr!a decidir en sentido inverso. El propio orden ur!dico se ocupa de recordarnos el
car&cter convencional del concepto ur!dico de persona al condicionar la atribucin al hombre de
la personalidad en el sentido ur!dico de la produccin de determinadas circunstancias que
permitan suponer su viabilidad. La consideracin de la personalidad ur!dica como condicin
inherente por naturaleza al ser humano no dea de representar un espeismo. $lo es persona
en el sentido ur!dico la realidad natural que en el len%uae com0n conocemos con esta
denominacin en la medida en que el ordenamiento ur!dico as! lo decide. 6o todos los seres
humanos est&n en i%ual medida capacitados por el derecho para actuar en la vida ur!dica
eerciendo las prerro%ativas que le corresponden. .ay al%unos individuos a los que el derecho
considera inh&biles para actuar en al%unos aspectos de la vida ur!dica sin que ello supon%a
menoscabo del principio %eneral de i%ualdad entre todas las personas.
*. 9apacidad ur!dica y capacidad de obrar.
/ara resolver la aparente paradoa que plantea la desi%ual capacidad para operar en el mundo
ur!dico los uristas utilizan las nociones de capacidad ur!dica y capacidad de obrarF
A El concepto de capacidad ur!dica refiere la aptitud %eneral para la titularidad de los derechos
u obli%aciones inherentes a la propia condicin de persona. 7iene reconocida de forma
indeterminada y abstracta a todos los suetos de derechos. La medida en que la capacidad
ur!dica alude a la aptitud %eneral para la simple ostentacin de la titularidad de derechos y
obli%aciones no precisa la concurrencia en el sueto de nin%una cualidad aena a su propia
condicin de persona.
A La nocin de capacidad de obrar atiende al hipot'tico eercicio de los derechos y obli%aciones,
si%nificando la aptitud espec!fica de la persona para actuar de manera autnoma e
independiente en la vida ur!dica haciendo uso de los derechos y obli%aciones que le puedan
corresponder. Estamos ante una condicin divisible de la persona. 9uando se entiende que
tiene una capacidad de obrar limitada. El orden ur!dico habilita la presencia de una persona
para que pueda desenvolverse en el mundo ur!dico en representacin de aqu'l. ) esta fi%ura
se la reconoce con la denominacin de representante le%al.
5. Las personas ur!dicas colectivas.
El si%nificado de las personas ur!dicas colectivas.
Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades y su
propensin a asociarse a sus semeantes explica la existencia de a%rupaciones humanas
dotadas de sentido unitario. $e requiere para ello que dispon%an de tres elementosF
A =n fin que ustifique su existencia
A =na serie de medios que posibiliten la consecucin del fin.
A =na cierta or%anizacin estructurada sobre la base de una serie de re%las que permitan su
funcionamiento.
El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuy'ndoles personalidad ur!dica, lo que
les confiere la posibilidad de prota%onizar relaciones de derecho. +e i%ual modo, pasa cuando
los individuos acumulan una serie de bienes destin&ndolos a la realizacin de un fin. El len%uae
ur!dico oficial suele reservar la denominacin de personas ur!dicas para desi%nar a las
a%rupaciones de individuos o de bienes destinadas a un fin, utilizando el t'rmino de persona o
o persona f!sica reconocida por el derecho para los suetos ur!dicos de base individual.
La naturaleza de las personas ur!dicas colectivas.
Existen una multitud de teor!as relativas a la naturaleza de las personas ur!dicas entre las que
podemos destacarF
A Las tesis ne%adoras de la personalidadF 6ie%an a las a%rupaciones de individuos y de bienes
su condicin de personas ur!dicas. )sumen que todos los suetos de derecho necesitan un
sustrato real y que 'ste no puede ser otro que el ser humano individualmente considerado. $on
muchas las tesis que se incluyen bao el rtulo %eneral de la ne%acin de la personalidad,
aunque todas ellas coinciden, en situar en primer plano al individuo que act0a en nombre de la
a%rupacin de individuos o de bienes.
A La tesis de la ficcin de las personas colectivasF <econocen al hombre como la 0nica persona
en el sentido estricto de la palabra, pero atribuyen al ordenamiento ur!dico la posibilidad de
permitir que determinadas entidades colectivas act0en en el mundo del derecho como si fueran
personas ur!dicas. $lo puede explicarse asumiendo que se crea artificialmente una
personalidad ur!dica.
A Las tesis realistasF $e reconoce aqu! a un conunto de doctrinas que sostienen que el hombre
no es la 0nica persona que tiene existencia real en el mundo ur!dicoF unto a 'l hay una serie
de or%asmos que manifiestan una presencia real cuya fisonom!a y voluntad no puede
confundirse con la de los individuos que los componen. El derecho no tiene necesidad de acudir
a nin%una ficcin.
A Las tesis de construccin formalF 9onfi%ura a la persona ur!dica como una construccin
formal que a0n sin constituir una realidad emp!rica dispone del sustrato real que conforman las
uniones de individuos o de bienes. )l instaurar a las personas ur!dicas como suetos de
derecho, el orden ur!dico se limitad a dar forma ur!dica a un sustrato hasta entonces
ur!dicamente irrelevante. La persona ur!dica constituye un realidad puramente formal, la
peculiar realidad que conforman las entidades conceptuales.
A La tesis del reconocimiento t&cito de la personalidadF )nte la necesidad de fundamentar
normativamente al Estado como persona ur!dica tratan de eludir la cuestin acudiendo al
ar%umento que proporciona su reconocimiento por parte de los ciudadanos del Estado.
A La tesis de la personificacin del orden normativoF 3iel a los postulados de su teor!a pura del
derecho presenta @elsen una tesis ori%inal acerca de la naturaleza de la persona ur!dica.
Entiende a la persona ur!dica como un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. La persona
ur!dica no viene concebida ni como una entidad natural ni como un producto del derecho, sino
como una elaboracin de la ciencia del derecho realizada con un obetivo determinada "facilitar
la exposicin del derecho#, perfectamente prescindible y contin%ente. 6o plantear!a problema
desde esta ptica la consideracin del Estado como persona ur!dica pues en la concepcin de
@elsen ambos conceptos refieren una misma cosaF la totalidad de las normas ur!dicas
estatales.
La atribucin de personalidad ur!dica a determinadas or%anizaciones colectivas constituye un
producto del orden ur!dico. 6o hay en la entidad colectiva nin%una realidad preconstruida a la
que resulte inherente su reconocimiento por parte del orden ur!dico. Las personas ur!dicas
colectivas "de i%ual modo que las individuales# constituyen una creacin discrecional del
derecho cuya existencia ofrece al orden ur!dico uno de los pilares fundamentales sobre los que
se asienta su correcto funcionamiento. =n problema sin%ular plantea la cate%orizacin del
Estado como persona ur!dica. Los poderes del Estado producen al derecho estatal, y este
instituye al Estado como persona ur!dica, puesto que en las sociedades de nuestro tiempo el
derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentesF
9omo escenario de la vida ur!dica.
9omo sueto de la propia vida ur!dica.
)s! entendido no tiene porque suponer obst&culo al%uno para caracterizacin del Estado
persona ur!dica como producto directo del derecho estatal. En cualquier caso, la persona
ur!dica colectiva es una realidad conceptual que se corresponde, porque as! lo quiere el
derecho, con la presencia de una serie de componentes materiales e inmateriales que inte%ran
un sustrato al que el derecho atribuye la condicin de sueto del derecho. $i la nocin de
persona ur!dica contribuye al desarrollo correcto del derecho, su utilizacin en el nivel cient!fico
permite la descripcin m&s puntual y concisa del funcionamiento del derecho. 2 es que es su
operatividad la que proporciona a la nocin de persona ur!dica la razn de su existencia.
5.* El contenido de la personalidad de las personas ur!dicas colectivas.
En la teor!a de las personas ur!dicas colectivas ocupa un lu%ar destacado el an&lisis de las
limitaciones que pudieran afectar a su capacidad ur!dica y a su capacidad de obrar. La cuestin
relativa a la capacidad ur!dica de las personas ur!dicas colectivas no puede obtener una
respuesta uniforme. El car&cter convencional que se predica del derecho excluye cualquier
solucin predeterminada al respecto. $er& precisamente el orden ur!dico el que indicar& el
alcance exacto de las capacidades ur!dicas de cada una de las diferentes personas ur!dicas. El
hecho de que sea el hombre el 0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la
vida ur!dica obli%a a considerar a las personas ur!dicas. El hecho de que sea el hombre el
0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la vida ur!dica obli%a a considerar a
las personas ur!dicas colectivas como entidades carentes de capacidad de obrar, que se ven
obli%adas a intervenir en el mundo de derecho a trav's de individuos que inte%ran los r%anos
de la persona ur!dica. Los efectos de los actos que realizan los r%anos no se imputar&n a los
individuos que los llevan a cabo, sino a la persona ur!dica colectiva a la que representan.
5.5. Tipolo%!a de las personas ur!dicas colectivas.
a# /or un lado se han solido clasificar en p0blicas y privada, en funcin de diferentes criteriosF
El criterio del inter's llevar!a a considerar como personas ur!dicas colectivas p0blicas a
las que tienen por obeto la satisfaccin de intereses p0blicos y privadas a las que atienden a la
realizacin de intereses privados. /lantea la dificultad de deslindar que se entiende por inter's
p0blico y privado.
9on arre%lo al criterio del tipo de or%anizacin ser&n p0blicas las que se enmarcan en el
seno de la or%anizacin estatal y privadas las que quedan al mar%en de ella,
La adopcin del criterio de la forma de operar en la vida ur!dica conduce a atribuir
car&cter p0blico a las personas ur!dicas que act0an en sus relaciones con otros suetos de
derecho desde una posicin de supremac!a y como personas ur!dicas privadas a las que no
disponen de nin%una posicin de superioridad.
b# +esde otro punto de vista se ha dividido a las personas ur!dicas colectivas enF
)sociacionesF <eunin de individuos que muestran una concordancia de voluntades en la
b0squeda de un obetivo com0n. En ella se manifiesta el prota%onismo del elemento individual.
/ueden tener una finalidad lucrativa o carecer de ella.
3undacinF 9onstituye una a%rupacin de bienes que los individuos aportan para la
realizacin de un obetivo determinado. El prota%onismo de los individuos es slo indirectoF el
sustrato de la fundacin lo componen bienes y no individuos.
9orporacinF Entidad que sur%e de la a%rupacin de una serie de individuos llevada a
cabo por exi%encia de una norma ur!dica. Tienen un sustrato humano, pero difieren de las
asociaciones por el hecho de que la reunin de los individuos se produce por imperativo le%al.
Tema 88. El derecho subetivo. Evolucin histrica.
,. El ori%en de la nocin de derecho subetivo.
En los sistemas ur!dicos primitivos se exclu!a cualquier posible consideracin del derecho en
sentido subetivo. $er& con el derecho romano unida a la caracterizacin de la usticia como el
dar a cada uno su derecho cuando ha podido detectar el ori%en de la nocin de derecho
subetivo. Esta tesis se ha visto refutada en nuestros d!as desde una doble perspectivaF
A La primera desarrolla un trabao de investi%acin diri%ido a constatar el acentuado sentido
formalista que caracteriza al derecho romano. La nocin de derecho subetivo se confi%ura en el
sistema ur!dico romano como una nocin ima%inaria, por m&s que pueda resultar hasta cierto
punto asimilables a lo que normalmente se reconoce en la actualidad como derecho subetivo.
A El se%undo caso elabora su tesis acerca de la posible presencia de la nocin de derecho
subetivo en el sistema ur!dico romano en el marco terico de la tradicin conceptualista. La
identificacin de la nocin de derecho subetivo resulta incompatible como un sistema ur!dico
como el romano que describe el derecho como una enumeracin de los diferentes estatutos
personales. Estar!amos muy leos de representarnos lo que supone la moderna doctrina del
derecho subetivo que es fruto de una concepcin individualista del fenmeno ur!dico.
La especial consideracin que el cristianismo concede al individuo y a sus valores como persona
fue sentando las bases de una nocin a cuyo definitivo dise(o contribuir!a la fra%mentacin de
los poderes que la descomposicin del Imperio hab!a de acarrear. )s! mediante una ar%ucia de
los franciscanos para unir sus pertenencias al voto de pobreza, se sostiene la posibilidad de
diferenciar la facultad de usar un bien de la de reivindicar su propiedad en un uicio. Interesa
destacar la di&fana afirmacin que se realiza del sentido subetivo del derecho, que ya no viene
representado como un determinado estatuto personal atribuido por la norma ur!dica, sino
como una potestad del sueto sustra!da a la disponibilidad de la autoridad p0blica. La acu(acin
del sentido subetivo de la expresin derecho trascendi para ser retomada por los m&ximos
representantes de la escuela del derecho natural quienes hac!an compatible la caracterizacin
del derecho como facultad de la persona con la visin obetivista del orden ur!dico como
conunto de normas que establecen lo que es usto. La pro%resiva visin personalista del
derecho dea su huella en la formulacin de definiciones que conciben al derecho como facultad
o potestad del sueto.
1. La consolidacin de la nocin de derecho subetivo.
El tr&nsito al iusnaturalismo racionalista lleva consi%o un nuevo modelo de concebir al derecho
subetivo, que se representa redimensionado en su si%nificado bao la frmula de derechos
innatos, inviolables e imprescriptibles del hombre. $e trata de identificar con la idea de derecho
subetivo a las facultades que le corresponden al individuo por su propia condicin. 6o ha
faltado quien, haciendo uso de una l!nea ar%umental en%a(osa e inexacta, haya proclamado
que la lle%ada del iusnaturalismo racionalista comport la transformacin de la relacin
existente entre las nociones de derecho obetivo y de derecho subetivoF se se(ala que la
formulacin de los derechos innatos del individuo llevaba consi%o la consideracin de los
derecho subetivos que constitu!an el punto de referencia en el que deb!a inspirarse el derecho
obetivo. La identificacin de los derechos naturales del individuo va a suponer un paso m&s en
la evolucin de la teor!a del derecho subetivo. La necesidad de limitar de al%0n modo los
derechos que le corresponden al hombre en el estado de naturaleza va a posibilitar la
correspondiente toma de conciencia de las limitaciones que puede experimentar la fi%ura
ur!dica del derecho subetivo.
*. La discusin en torno a la naturaleza del derecho subetivo.
La evolucin de nuestro concepto se oriente al nuevo rumbo que marca el sur%imiento de un
conunto de posturas doctrinales que, desde perspectivas bastante diferentes, ofrecen su
peculiar interpretacin de la consistencia del derecho subetivoF
A La teor!a de la voluntadF Encontr en una obre de Eindscheid su formulacin m&s acabada,
donde ven!a a identificar al derecho subetivo como un se(or!o de voluntad atribuido por el
ordenamiento ur!dico. En una obra de Thon, se puso de manifiesto la existencia de supuestos
en los que, aun faltando la voluntad, el derecho subetivo es considerado subsistente. )nte esta
s obeciones Eindscheid matizo en sucesivas ediciones de su obra el si%nificado de la teor!a de
la voluntad, hasta hacerla pr&cticamente irreconocible. )sume la posibilidad de que los
incapaces puedan ostentar la titularidad de derechos subetivos en la medida en que consideran
factible ser sueto de derechos cuya existencia se desconoce o cuyo contenido no se desea. 9on
ello no se impu%na la teor!a del derecho subetivo como manifestacin de voluntad. )s! que
altera su propuesta inicial si%nificando que la voluntad se da en el derecho subetivo es la del
orden ur!dico que desea el comportamiento de la persona obli%ada. $e trata de un
plantemiento viciado al atribuir al orden ur!dico la titularidad de la voluntad decisiva a los
efectos de la confi%uracin del derecho subetivo, lo que termina por desnaturalizar
completamente el si%nificado de la consideracin del derecho subetivo como se(or!o de
voluntad.
A La teor!a del inter'sF +efendida fundamentalmente por Iherin%. El inter's pasa a constituirse
el elemento material del derecho subetivo cuya tutela %arantiza el ordenamiento ur!dico. $alta
a la vista que tambi'n a esta tesis se le puede reprochar la existencia de derechos subetivos
cuyo titular carezca por completo del inter's en los mismos. =n interpretacin estricta de la
tesis conducir!a al absurdo de pensar que no hay derecho subetivo de propiedad en aquellos
casos en que no puede identificarse un inter's eventual del propietario lo que supondr!a privar
a 'ste del conunto de facultades que inte%ran el derecho de propiedad. )s! asumi Iherin% en
otras partes de su obra que el elemento decisivo para la existencia de un derecho subetivo no
es la presencia real de un inter's de su titular, sino la mera posibilidad de que pueda darse el
inter's. 9on todo no dea de representar una desfi%uracin consciente de la teor!a del inter's.
A La teor!a de la combinacin de la voluntad y el inter's ur!dicamente prote%idosF +efine al
derecho subetivo como el poder de voluntad humana que recae sobre un bien o un inter's y
que el orden ur!dico reconoce y prote%e. +estaca el car&cter necesario de ambos elementos
para la propia identificacin del derecho subetivo. La s!ntesis que propu%naba esta teor!a
distaba mucho de proporcionar una solucin definitiva al problema que planteaba la nocin de
derecho subetivo, deando patente la necesidad de un replanteamiento de la cuestin sobre
bases m&s firmes y se%uras.
5. Las posturas ne%adoras del derecho subetivo.
La cr!tica de la elaboracin tradicional de la teor!a del derecho subetivo que se encuentra
presente en la obra de .ans @elsen le conduce a la disolucin del concepto de derecho
subetivo en el de derecho obetivo o en el de norma ur!dica. +efinir al derecho subetivo como
un poder de la voluntad o como un inter's supone referir qu' es lo que el derecho prote%e o
reconoce, pero no como lo prote%e o reconoce, que es lo 0nico que debe ofrecer un concepto
ur!dico. La consideracin del derecho que es forma y no contenido determina el sentido de los
conceptos ur!dicos que deben ser interpretados en funcin de la especificidad del derecho.
Entiende @elsen que el derecho subetivo no se presenta como una entidad independiente y
desvinculada de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica contemplada desde la
perspectiva del sueto a cuya voluntad queda condicionada la aplicacin de la sancin. )unque
acepta la denominacin del derecho subetivo, la teor!a de .ans @elsen constituye una tesis
ne%adora de la existencia del derecho subetivo en su confi%uracin tradicional. =n si%nificado
diferente tendr& la ne%acin en otros trabaos, En al%uno se opone al principio individualista,
que subyace a la absolutizacin que experimenta la nocin de derecho subetivo, a el de
solidaridad. $obre la base que proporciona el principio de solidaridad va a elaborar el concepto
de funcin social que va a re%ir al conunto de las relaciones ur!dicas que se desarrollan en las
diferentes sociedades. +esde esta perspectiva, el concepto de derecho subetivo se presenta
como una entidad en%a(osa, inaplicable a una sociedad que quiera ser solidaria. La cr!tica del
realismo ur!dico escandinavo a la nocin del derecho subetivo toma como fundamento la
reduccin del mundo de la realidad a la realidad f!sica tan%ible, mar%inando la hiptesis de
realidades espirituales e inmateriales. 9on arre%lo a sus postulados quedaba excluida cualquier
concepto cient!fico que no dispusiera de referencia sem&ntica. +e ah! que el derecho subetivo
se presente como una nocin ideal que no desi%nan nada que ten%a existencia real. Las
facultades que se identifican como contenido del derecho subetivo constituyen entidades
ficticias. Ello no si%nifica que carezcan de operatividad en el mundo de la realidad. Lundstet
parece centrarse en el examen de car&cter ideal de la nocin de derecho subetivo y de su
utilizacin por parte de los cient!ficos del derecho. Entiende que no hay otra realidad que la del
funcionamiento del ordenamiento ur!dico y que la 0nica %arant!a que instituye el derecho
subetivo es la de la reaccin constante del ordenamiento ur!dico frente a las trans%resiones
del mismo. La hiptesis de un poder del individuo desvinculado del funcionamiento homo%'neo
y persistente del ordenamiento ur!dico ser!a un producto de pura fantas!a. $e muestra
tolerante con su utilizacin por parte de los cient!ficos del derecho, pero considera que la
expresin derecho subtevio debe ir siempre entrecomillada. 4livecrona coincide en el car&cter
ficticio de la nocin de derecho. La esencia del derecho subetivo viene representada por la idea
de poder. /ero este poder no existe en el mundo de la realidad, constituye una ilusin. $e(ala
que la utilizacin de la expresin derecho subetivo se realiza normalmente sin captar el
car&cter ima%inario de la nocin. En cualquier caso su condicin de nocin ima%inaria no priva
al derecho subetivo de eficacia como instrumento de orientacin de los comportamientos
humanos. La postura ne%ativa se presenta amorti%uada en la obra de )lf <oss, quien, aun
reconociendo su car&cter ideal, insiste en el beneficio que para la ciencia ur!dica representa su
utilizacin. )s!, es perfectamente posible describir el derecho vi%ente prescindiendo de la
expresin derecho subetivo, pero ello redundar& en una mayor compleidad del len%uae
ur!dico. +e ah! el reconocimiento %eneral que ha de merecer en el seno de la ciencia del
derecho la nocin de derecho subetivo.
7aloracin cr!tica de las teor!as acerca de la nocin de derecho subetivo.
Las l!neas %enerales de la evolucin del concepto de derecho subetivo nos han permitido
comprobar las transformaciones que ha ido experimentando. 9on todo, las cr!ticas que se han
ido planteando al concepto de derecho subetivo no han podido desconocer su presencia como
nocin ur!dica operativa. En este contexto la propuesta de su desaparicin del len%uae ur!dico
por muy fundamentada que pudiera encontrarse pecar!a de imprudente. D&s razonable para
asumir su presencia valorando los efectos positivos que desde las diferentes perspectivas
produce e intentando afinar la descripcin de su estructura con vistas a la disminucin de las
consecuencias desfavorables que una creencia de este tipo puede acarrear.
Tema 88I. Estructura, clasificacin y l!mites de los derechos subetivos.
,. La estructura del derecho subetivo.
Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho.
/ara determinar cuales son los elementos componentes resulta oportuno tomar como punto de
partida la nocin tradicional de derecho. Es muy habitual entre los uristas identificar tres
elementos necesarios para la existencia del derecho subetivoF el elemento subetivo, el
elemento obetivo y la %arant!a o proteccin del derecho en cuestin. /ero en este caso
olvidamos que estos elementos tienen una fuente ori%inaria que determina su confi%uracin. +e
ah! que parezca m&s razonable distin%uir diez elementos en la estructura de los derechos
subetivos positivosF
A El sueto activo.
A El sueto pasivo.
A La demanda del sueto activo.
A La obli%acin del sueto pasivo.
A La correlacin entre la demanda del sueto activo y obli%acin del sueto pasivo.
A Las condiciones de violacin y exclusin de la violacin del derecho subetivo.
A La accin de tutela.
A Los medios coercitivos de la accin de tutela.
A El sueto titular de la accin de tutela o del uso de los medios coercitivos.
A La ustificacin de los elementos anteriores.
6o todos los elementos rese(ados resultar!an necesarios a la estructura de la nocin de
derecho subetivo en las diferentes manifestaciones que ha ido adquiriendo a lo lar%o de la
historia. +e ah! que resulte conveniente precisar a qu' tipo de derecho subetivo nos referimos
cuando analizamos su estructura o preceder sin m&s a la eliminacin de los elementos U,B y J
de la estructura de la fi%ura del derecho subetivo, entendida 'sta en su sentido m&s amplio.
El elemento subetivo.
9entr&ndonos en el sentido de los elementos hay que indicar que el sueto activo no plantea
problemas. <esultar!a dif!cil de ima%inar un poder existente que no fuera detentado por nadie.
Dayores problemas plantea la ubicacin del sueto pasivo. $e ha destacado en ocasiones, el
car&cter eventual del elemento subetivo pasivo se(alando que hay derechos que slo
comportan un poder, una posibilidad, de disfrute para su titular, sin implicar a nin%una otra
persona. Este tipo de ar%umento olvida que tambi'n el uso y disfrute de los derechos
subetivos comporta una determinada obli%acin para al%uienF la obli%acin de abstenerse de
perturbar el uso y disfrute del titular inmiscuy'ndose en el eercicio de se derecho. 2 es que la
%eneralizacin de la condicin de sueto pasivo %enera su reconocimiento a una amplia
pluralidad de personas que no dean de quedar perfectamente. La obli%acin del sueto pasivo
se manifiesta como la otra cara de la demanda del sueto activo.
El elemento obetivo.
9asi todos los tericos del derecho suelen incorporar al obeto entre los elementos estructurales
del derecho subetivo. Los problemas sur%en a la hora de determinar en qu' consiste
exactamente ese obeto. )l%unos dir&n que el obeto es el bien que es reivindicado por el titular
del derecho subetivo. 4tros que es la pretensin que detenta el titular del mismo. )dmitida
esta se%unda disyuntiva se reproducir& otra discusin. 2 es que no parece razonable tratar de
delimitar el obeto del derecho subetivo acudiendo a nociones tan poco susceptibles de ser
obetivadas como las de la voluntad y el inter's. $e trata de conceptos inmateriales cuya
existencia no se suele producir en t'rminos absolutos, sino que presenta distintos niveles de
intensidad. $er& la peculiar sicolo%!a del individuo, y no la valoracin que pueda realizar el
ordenamiento ur!dico, la que determinar& la concurrencia y la intensidad de la voluntad y del
inter's. Lo cierto es que todo este tipo de discusiones doctrinales no han hecho m&s que
enmara(ar un problema cuya solucin resulta mucho m&s sencilla. En la medida en que el
derecho subetivo se constituye como un producto normativo, ser& siempre la norma ur!dica la
que delimitar& en cada caso concreto cu&l haya de ser su obeto.
La ustificacin del derecho subetivo.
<esulta frecuente que los an&lisis de la estructura del derecho subetivo descuiden la relevancia
de la ustificacin como elemento esencial a la misma. Todo derecho subetivo reclama una
ustificacin que constituye un elemento necesario para la propia confi%uracin del mismo. En
la medida en que hemos reconocido al fenmeno ur!dico como un fenmeno normativo y la
derecho subetivo como una nocin ur!dica, la ustificacin que predicamos del derecho
subetivo slo podr& ser una ustificacin normativa. $er& la norma ur!dica la que decidir& la
existencia de un derecho subetivo. En este sentido diremos que la norma ur!dica constituye el
presupuesto l%ico del derecho subetivo. Esta idea ha merecido las cr!ticas de quienes
consideran al concepto de derecho subetivo como una nocin a priori en relacin a la norma
ur!dica. 4piniones como 'stas adolecen de un relevante defecto de perspectiva. Lo cierto es
que los derechos subetivos existen en la medida en que hay una norma ur!dica que atribuye
su existencia, delimitando la confi%uracin de sus elementos estructurales. :uena parte de la
responsabilidad de esta equivocada creencia en la superioridad l%ica del derecho subetivo
sobre el derecho obetivo recae en los tericos del derecho natural racionalista 4lvidan quienes
as! piensan que la ar%umentacin iusnaturalista se basa en una concepcin dualista del
derecho. 6o cabe interpretar que se produzca nin%0n tipo de alteracin en los t'rminos de la
relacin entre el derecho obetivo y el derecho subetivo. ) la identificacin de cualquier
derecho subetivo no puede dear de subyacerle el reconocimiento, impl!cito o expl!cito, de un
derecho obetivo que lo atribuya. +e la misma forma que carece de sentido ima%inar a un
positivista que crea en el derecho natural, resulta incoherente pensar en una postura
iusnaturalista que prescinda del derecho natural obetivo a la hora de fundamentar a los
derechos naturales subetivos. En definitiva, el derecho obetivo se presenta como una entidad
l%icamente anterior al derecho subetivo. 9onforme a este enfoque se clarifican los problemas
tericos que ocupan y preocupan a los analistas de los elementos estructurales del derecho
subetivo. Pueremos si%nificar que muchas de las discusiones doctrinales que han ocupado a
los tericos del derecho en relacin a este tema tienen su ori%en en una inustificada
entificacin de sus elementos derivada de la en%a(osa impresin que puede provocar el
derecho subetivo como realidad en s!, independiente y desvinculada de cualquier otra. /odr!a
pensarse que proponemos una tesis que termina diluyendo el concepto de derecho subetivo en
el de norma ur!dica "al i%ual que @elsen# pero hay que precisar que la circunstancia de que
todo derecho subetivo ven%a atribuido por una norma ur!dica no supone que ten%a que ser
entendido como una norma ur!dica vista desde la perspectiva del sueto. Es un producto
normativo, pero no una norma. )s! entendido, como concepto ur!dico diri%ido a facilitar la
meor comprensin del derecho vi%ente, el concepto de derecho subetivo debe mantenerse
diferenciado del de norma ur!dica, que se presenta como su presupuesto l%ico "su fuente
ori%inal# La conciencia que podamos tener de la relevancia que ha podido desarrollar la nocin
de derecho subetivo en la lucha del hombre por su emancipacin constituye un motivo m&s
para tener presente la sin%ularidad del mismo con respecto a la norma. Tal vez sea por esto por
lo que contin0e siendo obeto de una mayor atencin por parte de los de los tericos del
derecho el concepto de derecho subetivo que el de deber ur!dico.
9lasificacin de los derechos subetivos.
a# =n primer criterio de clasificacin de los derechos subetivos los divide en derechos p0blicos
y privados. El principio de ustificacin normativa parec!a implicar que fueran derechos
subetivos p0blicos, los atribuidos por una norma de derecho p0blico y derechos subetivos
privados los atribuidos por una norma de derecho privado, lo que complicar!a la clasificacin.
$e ha aceptado que los derechos subetivos p0blicos expresan poderes o facultades de que
dispone el individuo frente a las or%anizaciones p0blicas, mientras que los derechos subetivos
privados representan la posibilidad de exi%ir de individuos particulares desprovistos de
autoridad p0blica un determinado comportamiento.
b# $e han dividido tambi'n en derechos subetivos reales y derechos subetivos obli%acionales
en funcin del tipo de relacin que supon%an. Los derechos reales establecen una relacin entre
el individuo y la cosa, mientras que los derechos obli%acionales refieren una relacin del titular
con otro sueto. Incurre este criterio en un evidente desenfoque del si%nificado de la nocin de
derecho subetivo. Esta refiere siempre un poder del sueto titular que le permite imponer a los
dem&s una determinada conducta. En este sentido, todos los derechos subetivos son derechos
de obli%acin. +e ah! que resulte rechazable por distorsionante.
c# +esde otra perspectiva, se ha distin%uido entre derechos absolutos y derechos relativos. Los
primeros resultar!an oponibles frente a todos los dem&s miembros de la comunidad ur!dica,
mientras que los se%undos slo ser!an contra la persona o las personas que han establecido la
relacin ur!dica en la que se inscribe el derecho subetivo. .ay que se(alar que la
denominacin de derechos absolutos resulta confusa, puesto que puede dar a entender que los
derechos en cuestin no son limitables. Lo cierto es que todos los derechos subetivos se
inscriben en el universo ur!dico lo que les hace necesariamente limitables. Los dem&s derechos
siempre se ver&n limitados por los derechos de las dem&s personas. +e ah! que parezca
preferible la sustitucin de la denominacin de derechos absolutos por la de derechos oponibles
a todos o derechos de oponibilidad %eneral.
d# Dayor inter's presenta la clasificacin de los derechos subetivos que distin%ue cuatro
fi%uras ur!dicas subetivas activas a las que se opondr!an otras tantas fi%uras ur!dicas pasivas.
Las primeras ser!an el derecho subetivo en sentido estricto, el privile%io o libertad, la potestad
y la inmunidad. ) ellas se opondr!an, respectivamente, el deber, el no derecho, la suecin y la
incompetencia.
e# En un sentido diferente se puede tambi'n hablar de derechos subetivos de exi%encia activa
y de derechos subetivos de exi%encia pasiva, en funcin del car&cter activo o pasivo de la
obli%acin que corresponde realizar al sueto pasivo.
f# Tambi'n se ha dividido a las derechos subetivos en derechos fundamentales y derechos
ordinarios en funcin de la relevancia que se les reconoce. $e denomina derechos
fundamentales a los poderes o facultades que se considera que deben ser reconocidos a todos
los individuos por su propia condicin de seres humanos. Estos derechos son habitualmente
reconocidos a nivel constitucional. $e opondr!an a los derechos subetivos ordinarios que
vendr!an reconocidos en las leyes ordinarias. La circunstancia de que no siempre sean
reconocidos a nivel constitucional facultades que se consideran inherentes a la di%nidad del
hombre ha hecho que se hable de los derechos humanos como cate%or!a diferenciada de la de
los derechos fundamentalesF slo ser!an derechos fundamentales los derechos humanos que se
reconocen ur!dicamente.
Las limitaciones al eercicio de los derechos subetivos. La teor!a del abuso del derecho.
La consideracin com0n del derecho subetivo sit0a en el ordenamiento ur!dico la clave que
permite determinar en cada caso la extensin de su obeto. Los ordenamientos ur!dicos suelen
hacer un uso bastante moderado de esta posibilidad. El problema se plantea cuando trat&ndose
de derechos constitucionales su enunciacin ur!dica no incorpora nin%0n tipo de remisin a lo
que sobre el particular puedan expresar otras disposiciones ur!dicas, puesto que puede llevar a
estimar que el derecho en cuestin no encuentra otros l!mites a su eercicio que los que
resulten de la propia confi%uracin constitucional. ) favor de la interpretacin de los derechos
subetivos como derechos absolutos podr!a es%rimirse la existencia de determinados
enunciados constitucionales que expresamente se ocupan de limitar el contenido de ciertos
derechos. 2 es que si la propia 9onstitucin se ocupa de limitar convenientemente a
determinados derechos hay que entender que cuando no los limita es porque no estima
oportunos limitarlos. Llevar!a este tipo de ar%umentacin, a la consideracin de la coexistencia
de derechos absolutos y derechos limitados. Lo cierto es que no puede considerarse en nin%0n
caso a un derecho como absoluto. 2 es que los derechos se ven forzados por la propia
estructura del orden ur!dico y de la vida social que constituye el obeto de su re%ulacin a
convivir con otros derechos con los que en ocasiones entran en colisin. 9laro est& que no
todos los derechos est&n siempre limitados puesto que no siempre entran en colisin con otros
derechos. /ero esto no supone que a esos derechos se les reconozca car&cter absoluto. )un
m&s n!tida se presenta la limitacin de los derechos cuando pasamos del plano constitucional a
los niveles ur!dicos inferiores, puesto que se presume en todos estos casos que se encuentran
limitados por imperativo de su acomodo a la propia disposicin constitucional. La consideracin
de la existencia de determinadas actuaciones que, amparadas en la cobertura que proporciona
su concordancia con el contenido de los derechos subetivos de que es titular el sueto pueden
lle%ar a provocar un da(o a otros suetos, ha movido a un importante sector doctrinal a
reconocer la hiptesis de un eercicio anormal o abusivo es%rimiendo la necesidad de que no se
supere en nin%0n caso lo que pudiera entenderse como re%ularidad o normalidad en el eercicio
de los derechos. La plasmacin le%islativa de la fi%ura del abuso del derecho ha dado lu%ar a
una incesante retaila de elucubraciones tericas que han permitido una meor percepcin de los
problemas que plantea en la pr&ctica el eercicio de los derechos, desvirtuando notablemente,
sin embar%o, la confi%uracin de los propios derechos subetivos como derechos
necesariamente limitados. <esultar!an i%ualmente antisociales los eercicios abusivos de los
derechos individuales que provocaran peruicios a los intereses individuales y a los
denominados intereses sociales, porque todos los intereses individuales tienen car&cter social y
todos los intereses sociales se constituyen sobre la base de las apetencias individuales.
/aralelamente, la discusin doctrinal acerca de la posible necesidad del elemento intencional o
subetivo con vistas a la confi%uracin del abuso del derecho ha permitido valorar
convenientemente la posibilidad de que el eercicio del derecho propio pueda lle%ar a ocasionar
da(os a otros derechos aenos sin que medie para ello nin%una voluntad encaminada a tal fin.
Es el obeto del derecho subetivo el que define los lindes de su eercicio, el desarrollo del
conunto de facultades que inte%ran a cada uno de los diferentes derechos subetivos ser&
perfectamente normal en tanto en cuanto permanezca dentro de las coordenadas que delimita
su obeto. Ello no impide reconocer que el eercicio normal de un derecho subetivo puede
lle%ar a invadir la esfera de intereses de otro sueto distinto a su titular, lo que conlleva a la
necesidad de su limitacin. /ero ser& 0nicamente la presencia de intereses aenos interpuestos
la que puede lle%ar a exi%ir la restriccin del eercicio de un derecho. La estimacin de los
diferentes tipos de colisiones entre derechos subetivos que pueden darse en la vida ur!dica
nos permite comprobar que 'stas se producen tambi'n entre derechos de suetos individuales
y derechos de suetos colectivos, lo que permitir!a reconocer que el eercicio normal de un
derecho subetivo determinado debiera ser le%almente limitado cuando invadiera el &mbito de
los intereses sociales. 9oncluimos asumiendo la inadecuacin de la perspectiva del abuso del
derecho como instrumento de representacin de los l!mites ur!dicos al eercicio de los
diferentes derechos subetivos, ya que la perspectiva de la limitacin del eercicio normal de los
derechos subetivos por su colisin con otros derechos responde en meor medida a la realidad
de las cosas
Tema 88II. La obli%acin ur!dica. 9oncepto y tipolo%!a.
,. El concepto de obli%acin ur!dica.
La obli%acin ur!dica como fi%ura ur!dica subetiva.
La caracterizacin que hemos venido realizando del derecho subetivo nos permite distin%uirlo
de la obli%acin ur!dica. Enrico /attaro pone de manifiesto la unidad inescindible del fenmeno
ur!dico comparado con la divinidad de los cristianos, que sin una 0nica persona es al mismo
tiempo tres personas distintas. )s! el fenmeno ur!dico, siendo un 0nico fenmeno es a la vez
tres fenmenos distintosF el derecho obetivo, el derecho subetivo y la obli%acin ur!dica.
9ada uno de los tres fenmenos necesita a los otros dos. )s! la obli%acin ur!dica ser!a derecho
puesto que es uno de los fenmenos en que se descompone el derecho. /arece, sin embar%o,
desaconseable su asuncin por dos razones fundamentalesF
A /rimero, porque aunque las nociones de obli%acin y derecho subetivo puedan tener al%0n
elemento com0n, ello no permite proceder a la identificacin de la obli%acin como derecho en
sentido subetivo. La referida unidad inescindible del fenmeno ur!dico nos advierte de la
relacin de necesidad entre las nociones norma ur!dica, derecho subetivo y obli%acin ur!dica,
pero no ustifica las pretensiones de diluir la espec!fica identidad que les corresponde.
A /or otro lado est& la desvirtuacin del sentido que se atribuye a las palabras, lo que suele
%enerar distorsiones conceptuales.
La obli%acin ur!dica no resulta por tanto traducible en t'rminos de derecho subetivo ni de
norma ur!dica. /or el contrario, es un concepto correlativo del de derecho subetivo.
La ustificacin normativa de la obli%acin ur!dica.
.ay quienes asumen que la obli%acin ur!dica tiene un fundamento m!stico. /odr!amos decir
que la obli%acin ur!dica constituye una nocin ideal que resulta 0til para la meor descripcin
del derecho vi%ente. +e ah! la le%!tima consideracin que merece como concepto ur!dico
independiente. En este sentido hay que entender que la obli%acin ur!dica comporta tambi'n
una exi%encia l%ica de una norma ur!dica que la atribuya. Estas relaciones han sido
interpretadas de otro modo por .ans @elsen quien enlaza a trav's de la consideracin de la
relacin de la obli%acin ur!dica con la conducta opuesta al acto ur!dico la nocin que nos
ocupa con la de sancin. )s! entendida, la obli%acin no se presenta como un concepto
independiente de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica considerada desde la
perspectiva del sueto. Esto no parece tener mucho sentido. )sumiendo, por tanto, la
identificacin de la obli%acin ur!dica como un producto normativo, proponemos su definicin
como la exi%encia que el ordenamiento ur!dico impone de la realizacin de un determinado
comportamiento cuyo incumplimiento lleva apareada la posibilidad de la imposicin de una
sancin. La confi%uracin de la obli%acin ur!dica, en la medida en que viene establecida por
una norma ur!dica, su principio rector es el de libertad y no el de necesidad. 9laro est& que
para el buen funcionamiento del orden ur!dico resulta conveniente que se realicen
determinados comportamientos, pero ello no impide que los individuos ha%an un uso de su
libertad para vulnerar el mandato de la norma que establece sus obli%aciones ur!dicas. En
al%unos casos el t'rmino obli%acin asume en el len%uae ordinario un si%nificado muy prximo
al de necesidad, pero ni siquiera en ellos puede decirse que el individuo que el comportamiento
del sueto hipot'ticamente obli%ado se encuentra re%ido por el principio de necesidad. La
entidad de la sancin es siempre una nocin subetiva. La sancin desempe(a la relevante
funcin de condicionar las conductas individuales, motiv&ndolas a acomodarse a las exi%encias
de la norma ur!dica que impone la obli%acin. El adecuado funcionamiento del fenmeno
ur!dico requiere, que puedan eecutarse las previsiones que las normas ur!dicas instituyenF
desde este punto de vista la aplicacin de la sancin desarrollar!a una funcin aleccionadora, de
los miembros de la comunidad ur!dica en la observancia del ordenamiento y tambi'n en el
cumplimiento de las obli%aciones ur!dicas. ) pesar de confi%urarse como una nocin correlativa
de la del derecho subetivo, la obli%acin ur!dica no ha presentado un c0mulo de disquisiciones
tericas tan elevado y compleo acerca de su naturaleza. ) ello ha contribuido su sentido
atilibertario. La reivindicacin de la nocin de obli%acin ur!dica deber!a tener presente
tambi'n la positiva relevancia que puede asumir para la toma de conciencia plena por parte de
los individuos de las obli%aciones que les incumben como miembros de la sociedad. En todo
caso, su le%itimidad terica ofrece muy pocas dudasF al confi%urarse como un concepto
correlativo del de derecho subetivo resultar& en la misma medida operativo para la descripcin
del orden ur!dico vi%ente. /or lo dem&s su derivacin del concepto de norma ur!dica resuelve
los problemas en relacin a los elementos estructurales de la obli%acin ur!dicaF no hay otros
suetos de la obli%acin diferentes a los que establece la norma, ni contenido al%uno de la
obli%acin que no ven%a delimitado por 'sta.
1. 9lasificacin de las obli%aciones ur!dicas.
$u vinculacin con el concepto de derecho subetivo hace que la tipolo%!a correlativa de la que
contempl&bamos en relacin al derecho subetivo.
a# $e distin%uen las obli%aciones ur!dicoAp0blicas y las obli%aciones ur!dicoAprivadas, sin que
pueda detectarse un criterio un!voco al respecto. La tendencia %eneral reconoce como
obli%aciones ur!dicoAprivadas a aqu'llas en que es un individuo particular el acreedor del
comportamiento que se exi%e al sueto obli%ado. /aralelamente, se denominar!an obli%aciones
ur!dico p0blicas aqu'llas que se tienen frente a las or%anizaciones p0blicas.
b# $e diferencian tambi'n las obli%aciones ur!dicas indiferenciadas y las obli%aciones ur!dicas
diferenciadas, en funcin de que el derecho subetivo correlativo resulte oponible frente a todos
los miembros de la comunidad ur!dica o slo frente a la o las personas con las que su titular
haya establecido la relacin ur!dica en la que se inscribe la obli%acin.
c# +esde otra perspectiva, se han contrapuesto tambi'n las obli%aciones ur!dicas activas a las
obli%aciones ur!dicas pasivas en funcin del tipo de conducta que en cada caso se exi%e. Las
obli%aciones ur!dicas activas se subdividir!an en obli%aciones de dar "exi%encia de entre%ar un
obeto#, y obli%aciones de hacer "exi%encia de desarrollar determinada actividad# Sstas 0ltimas
a su vez se pueden subdividir en dos, las obli%aciones de medios "se exi%e slo el desarrollo de
la actividad sea cual sea su resultado# y las obli%aciones de resultado "se exi%e un la
consecucin de un obetivo, sin importar la dili%encia con la que hubiera actuado el obli%ado#
Las obli%aciones ur!dicas pasivas slo requieren la abstencin del sueto obli%ado.
d# En consideracin al n0mero de individuos cuya conducta constituye el contenido de la
obli%acin distin%uiremos las obli%aciones ur!dicas de sueto sin%ular y las obli%aciones
ur!dicas de sueto plural. Estas 0ltimas se subdividen en obli%aciones conuntas "aqu'llas en
que todos los obli%ados deben cooperar al un!sono#, al!cuotas "los suetos obli%ados se ven
requeridos al cumplimiento en la parte proporcional que haya quedado estipulada# y solidarias
"afectan a cada uno de los suetos obli%ados de manera indiferente, pudiendo ser liberadas por
el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos#
d# +esde otro punto de vista se dividen en obli%aciones ur!dicas fundamentales y obli%aciones
ur!dicas ordinarias en funcin de la relevancia que para la vida social puedan tener. En %eneral
se reconoce como fundamentales en las que encuentran su ustificacin normativa en una
disposicin ur!dica constitucional, siendo las se%undas las que tienen su ustificacin normativa
en una ley ordinaria o en una norma ur!dica de ran%o inferior.
Tema 88III. El deber %eneral de obediencia al derecho.
,. El fundamento del deber ur!dico %eneral.
=n supuesto especial de obli%acin ur!dica es el deber ur!dico. La circunstancia de que se
utilice esta expresin para referirse a la obli%acin %eneral que vincula a todos los miembros de
la comunidad con el ordenamiento ur!dico en cuestin no impide que reconozcamos la
coincidencia de si%nificado que ambos t'rminos "obli%acin y deber# %uardan en la len%ua
espa(ola. 4curre, sin embar%o, que el uso indiferenciado de las dos expresiones ha conducido a
que se haya confundido el an&lisis de la obli%acin ur!dica, con el del deber que %eneral en el
individuo la propia existencia del ordenamiento ur!dico. /odemos adentrarnos en la
consideracin del problema del fundamento del deber ur!dico distin%uiendo las si%uientes
posturas al respecto.
,.,. La tesis del iusnaturalismo ontol%ico.
9ae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber ur!dico de propio de la
doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no ur!dico. La circunstancia de que los
mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido ur!dico a las
exi%encias de usticia redimensiona el si%nificado del criterio de ustificacin como criterio
plenamente ur!dico. 6o se trata de desconocer el sentido moral que tiene en la perspectiva
iusnaturalista el deber ur!dico, sino de tener muy en cuenta que, precisamente por su car&cter
moral, puede ser clasificado como un fundamento ur!dico. Pue los analistas del problema
suelan contemplar la cuestin caracterizando al deber ur!dico como un fundamento de !ndole
moral responde a dos motivosF
A +e un lado, las propias l!neas %enerales del pensamiento iusnaturalista, y tambi'n su
aplicacin a problemas tericos concretos, hayan podido ser descritas en clave positivista, dado
el predominio que en el panorama del pensamiento ur!dico contempor&neo corresponde a las
doctrinas ur!dicas de este si%no.
A /or otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis iusnaturalistas
asumen el car&cter aur!dico de las normas que vulneran el hipot'tico derecho natural.
Lo fundamental es tener en cuenta cu&les son los postulados tericos desde los que se est&
realizando una determinada afirmacin relativa al planteamiento que una doctrina ur!dica
realiza de un problema dado. /odr!amos, por tanto, concluir afirmando que
A +esde la perspectiva terica del positivismo ur!dico y del iusnaturalismo en su versin
heterodoxa, el fundamento del deber ur!dico es un fundamento moral y de nin%0n modo
ur!dico.
A +esde la perspectiva terica del iusnaturalismo en su versin m&s coherente y ortodoxa el
fundamento del deber ur!dico asumir& la forma de fundamento plenamente ur!dico, sin perder
por ello su fisonom!a moral.
,.1. La tesis del positivismo ur!dico normativista.
$on muchas las formas que ha venido asumiendo el positivismo ur!dico, lo que ha dificultado la
descripcin del planteamiento positivista en relacin al problema del deber ur!dico, aunque en
su formulacin m&s %en'rica, las tesis positivistas adscriben al deber ur!dico un fundamento
prevalentemente moral. .ans @elsen, analizando la cuestin desde la teor!a pura del derecho,
lle%ando a la conclusin de que no puede identificarse un fundamento moral del deber ur!dico,
porque ello supondr!a desnaturalizar el sentido propio de los conceptos ur!dicos. El an&lisis del
concepto debe realizarse en clave exclusivamente ur!dica, sin que quepa detectar un
fundamento del deber ur!dico distinto de la propia norma ur!dica. /ero la aceptacin de esta
teor!a no toma en cuenta las consecuencias que acarrea. 2 es que si%nificar!a asumir que el
deber de obediencia al derecho tiene un fundamento estrictamente ur!dico y no moral. $in
embar%o la propia remisin a ciertos valores supondr!a adoptar diversos criterios "morales
entre ellos# que resultan por completo aenos al si%nificado espec!fico de la teor!a pura del
derecho. )s! las cosas el problema del fundamento del deber ur!dico se diluye en 0ltima
instancia para la teor!a pura del derecho en el de la validez ur!dica "determinacin de cual es la
razn 0ltima que fundamenta al orden ur!dico en su conunto# <ecurre @elsen a la elaboracin
de su teor!a de la norma fundante b&sica que determina la obli%acin %eneral de obedecer a las
prescripciones de la 9onstitucin y constituye el presupuesto l%ico trascendental de la validez
del derecho. .ans @elsen se detuvo en particular en el an&lisis del fundamento del deber
ur!dico, expresando que todo deber ur!dico tiene un fundamento necesariamente normativo.
La norma fundamental constituye pues un principio l%ico formal que no incorpora nin%una
exi%encia de !ndole valorativa. $u condicin de norma presupuesta que no traduce nin%0n acto
de voluntad no le priva en absoluto de si%nificado ur!dico, ya que, inte%ra directamente el
orden ur!dico. Es en este sentido que decimos que el fundamento del deber ur!dico en la
teor!a de @elsen es un fundamento ur!dico y no moral.
,.*. La tesis del realismo ur!dico.
Los representantes de la doctrina del realismo ur!dico sicolo%ista entienden que el fundamento
del deber ur!dico tiene una naturaleza sicol%ica. 6o se diferencia en ello el deber ur!dico
%eneral del deber que corresponde a un derecho subetivo correlativo. El deber %eneral de
obediencia constituye, para la escuela de =psala, una entidad metaf!sica carente de realidad
sem&ntica. La fuerza obli%atoria del derecho no tiene sitio en el mundo real. La creencia en la
fuerza obli%atoria del derecho se encuentra tan consolidada en la mentalidad de los miembros
de las diversas comunidades ur!dicas que suele ser com0nmente asumida entre los tericos del
derecho. Lo que hacen los representantes de la escuela de =psala es aplicar al problema del
deber ur!dico su concepcin %eneral del funcionamiento del derecho desde la perspectiva del
poder su%estivo que desarrollan los formalismos ur!dicos. 6o hay diferencia de contenido entre
un proyecto le%islativo y la ley aprobada, y sin embar%o, los ciudadanos experimentan
indiferencia ante los mandatos del proyecto le%islativo y sometimiento con respecto a las
prescripciones contenidas en la ley formalmente vi%ente. La razn de ello parte de las
diferencias entre ambas entidades, que son la realizacin en la ley formalmente vi%ente de
toda una serie de solemnidades inexistentes en el proyecto de ley que terminan embruando la
mente de los individuos que asumen sin mayor reparo su deber de obediencia a la norma que
se considera inte%rada en el ordenamiento ur!dico. +e ah! que el deber ur!dico obetivo
constituya un v!nculo sobrenatural que nada tiene que ver con la realidad, y que sin embar%o
no dea de producir sus efectos sobre ella. La circunstancia de que el referido sentimiento de
obli%acin afecte a la %eneralidad de los miembros de la comunidad ur!dica le dota de una
en%a(osa apariencia de obetividad que termina por potenciar su operatividad en el mundo
ur!dico. Los realistas admiten que la creencia en la obli%acin obetiva de obedecer al derecho
constituye una de las piedras an%ulares sobre la que se sustenta el edificio ur!dico. Lo
importante es comprender que su concepcin del fundamento del deber ur!dico supone una
alternativa novedosa, la alternativa del fundamento sicol%ico del deber ur!dico. 9on todo, no
por percibirlo como una entidad irreal, dean los realistas de reconocer que el deber ur!dico
funciona en la vida social como un deber moral.
,.5. Las tesis biol%icoAnaturales.
La observacin de los datos que nos suministra la experiencia acerca de las formas de vida que
se dan en las sociedades poco evolucionadas en las que no se ha producido la accin de nin%0n
principio racionalizador aeno a la pura or%anizacin espont&nea de la comunidad, nos permite
identificar un modelo o varios modelos de re%ulacin social en el que no ha faltado quien ha
querido reconocer el fundamento del deber ur!dico. En esta concepcin se incardinan, quienes
entienden que el fundamento del deber ur!dico radica en la ley natural que determina la
conveniencia de prestar obediencia a la persona que detente el poder o la fuerza. La doctrina
del darHinismo social constituye un buen eemplo de esta forma de pensar. ) ella se le han
atribuido efectos perversos en orden al problema que nos ocupa, como la nociva influencia que
ha eercido cobre las doctrinas fundamentadoras y apolo%istas de las aberrantes pr&cticas
racistas que tuvieron lu%ar en la )lemania nacionalAsocialista. Esta interpretacin echa en el
olvido, sin embar%o, la doble vertiente, individualista y altruista de esta corriente de
pensamiento. Esta doble vertiente rompe con la tradicional consideracin del darHinismo social
como movimiento ideol%ico de car&cter necesariamente insolidario. +istin%uen las dos
derivaciones de las tesis darHinistas en el darHinismo social conservador que, %uiado por el
principio de competencia, localiza en la lucha por la existencia la manifestacin de la ley de la
seleccin natural que fundamenta el principio de no intervencin en favor de los d'biles y
necesitados, y el darHinismo social altruista que, re%ido por el principio de cooperacin,
considera que el pro%reso de la humanidad viene determinado por la aplicacin de las pr&cticas
naturales y espont&neas que han desarrollado los diferentes miembros de las comunidades
sociales con el obetivo de conse%uir la meor preservacin de la especie. /odr!a pensarse a la
vista de esta situacin en la consi%uiente desle%itimacin de las tesis que preconizan el
fundamento biol%ico natural del deber ur!dico, toda vez que nos permite apreciar la presencia
de principios contradictorios que dif!cilmente pueden resultar compatibles. 6ada m&s leos de la
realidad, la idea de la cooperacin social puede prestar una ayuda decisiva en favor de una
fundamentacin biol%icoAnatural del deber ur!dico. 2 es que, asumiendo la caracterizacin del
derecho como instrumento adecuado para la meor or%anizacin de la vida social, tambi'n la
obediencia al ordenamiento ur!dico constituye un acto de sacrificio personal en favor del bien
de la colectividad. $e trata de una visin m&s complaciente del fundamento biol%icoAnatural
del deber ur!dico. 9omo tal identifica una exi%encia que podr!amos considerar incorporada a la
moral social vi%ente.
1. El dilema moral de la obediencia al derecho.
9ualquiera de las exi%encias que comprota el fundamento biol%icoAnatural del deber ur!dico
es traducible en t'rminos de exi%encia moral. /odr!a incluso decirse que como tal es
representada por los propios individuos que asumen las tesis evolucionistas. )s! las cosas,
reducida la cuestin a la disyuntiva entre la naturaleza ur!dica o moral del deber ur!dico,
entendemos que la se%unda de las opiniones referidas nos proporciona la solucin correcta al
problema que estamos analizando. 6o parece sensato pensar que haya razones ur!dicas para
obedecer al derecho, entre otras cosas porque no se puede hablar de razones ur!dicas al
mar%en de las que el propio derecho establece. )nalicemos el dilema moral que plantea la
obediencia al derecho y las razones que avalan la respuesta en uno u otro sentido. /odemos en
primer lu%ar, detectar una tesis autonomista radical que constituye el punto de referencia l%ico
de los diferentes intentos de fundamentacin moral del deber ur!dico. La denominada teor!a
del reconocimiento de la norma ur!dica, mereci la abierta censura de quienes vieron en ella la
puerta abierta a la inse%uridad ur!dica y a la desvalorizacin del si%nificado del derecho en la
vida social. +e ah! que se matizara en el sentido de limitar la necesidad del reconocimiento a
los principios m&s %enerales del ordenamiento ur!dico. La denominada tesis de la obli%acin de
obedecer al derecho por consentimiento, se(alando que el consentimiento t&cito tiene lu%ar
cuando, aun no prestando anuencia al producto le%islativo, se la presta, al procedimiento
%eneral de formacin del derecho. 9on todo, se relativiza el efecto le%itimador del
consentimiento t&cito al reconocer la posibilidad de una le%!tima desobediencia a la ley que ha
contado con el consentimiento t&cito del ciudadano. La tesis del compromiso usto fundamenta
el deber de obediencia a las normas ur!dicas en el respeto a las re%las establecidas para la
aprobacin de las leyes. $e tratar!a de reivindicar la idea de que, cualquiera que sea el
contenido de la norma cuya obediencia se discute, existe una virtud del consenso social acerca
de las re%las que re%ulan el procedimiento para la toma de decisiones ur!dicas el compromiso
de asumir su obli%atoriedad. $e introduce un elemento corrector de las eventuales inusticias,
salva%uardando en todo caso los derechos fundamentales de los individuos. 4tras tesis
defienden la consideracin de la obediencia al derecho como un deber natural de usticia. Esta
caracterizacin que se hace del derecho usto en t'rminos contractualistas aproxima en al%una
medida a la teor!a del consentimiento. 4tra ustificacin utilitarista de la obediencia del derecho
que viene entendida como una obediencia interesada en la medida en que se constata que el
derecho permite satisfacer de la meor manera nuestras manera nuestros intereses obetivos y
los intereses de los dem&s. Las tesis de la obli%acin moral de obediencia al derecho
condicionada a la caracterizacin del derecho como usto, entendiendo por tal el que respeta y
%arantiza los derechos humanos fundamentales y se produce en un sistema pol!tico de
le%itimidad contractual. El ar%umento de la obli%acin moral de obedecer al derecho usto
admite la reversibilidad de su formulacin como obli%acin moral de desobedecer al derecho
inusto. La remisin a la idea de libertad como fundamento normativo de las constituciones
democr&ticas abre la puerta a una ponderacin caso por caso que excluye la respuesta %eneral
al problema, tanto a favor de la autonom!a personal como de la obediencia incondicionada al
orden ur!dico. +e ah! la necesidad de acudir en cada supuesto concreto a la respuesta social o
al r%ano constitucional que, debe resolver el conflicto de valores. La propia fisonom!a del
derecho convertir& a estos supuestos en excepcionales privile%iando el sometimiento %eneral de
las conciencias individuales a un bien %eneral. $e podr!a decir de un lado que la moral
individual puede prescribir, en al%unas ocasiones, la desobediencia al derecho como una
exi%encia del propio valor que representa la solidaridad, sobre la base de la consideracin de la
inconsistencia 'tica del ordenamiento ur!dico establecido, y de otro, que no todas las morales
individuales tienen que coincidir necesariamente con el modelo solidarioAconsecuencialista.
*. Las formas de desobediencia al derecho.
/odemos distin%uir tres formas diferentes de desobediencia al derechoF
a# La desobediencia revolucionariaF Tiene por obeto la modificacin radical del sistema pol!tico.
La eventual respuesta que los r%anos encar%ados de %arantizar la aplicacin del ordenamiento
ur!dico pueden dar al caso es contestada con medios violentos, %enerando una din&mica de
enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes p0blicos.
b# La desobediencia civilF 6o persi%ue la modificacin radical del sistema pol!tico y del
ordenamiento ur!dico establecido, sino slo el cambio de determinado sector normativo. Tiene
un car&cter pac!fico, asumiendo los desobedientes civiles las consecuencias ur!dicas de sus
actos traducidas en la imposicin de sanciones. La intencin de este tipo de desobedientes es la
publicidad de sus acciones con la intencin de que su conocimiento por parte de la opinin
p0blica pueda influir en la realizacin de cambios le%islativos en la l!nea marcada por el
movimiento desobediente.
c# La obecin de concienciaF 9onstituye la desobediencia a un determinado precepto realizada
por un sueto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido
del precepto en cuestin. La accin del obetor se limita a la simple inaplicacin excepcional de
una norma ur!dica por su contradiccin con la moral individual del sueto. Existe una evidente
comunicabilidad entre la obecin de conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es
extra(o que suetos que en un primer momento slo se planteaban la obecin a la realizacin
de acciones proscritas por su moral terminen %enerando una obecin colectiva de repercusin
p0blica y de intencionalidad reformista.
5. El fraude a la ley.
Es una versin indirecta de la desobediencia al derecho. +ecimos que es un m'todo indirecto
de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtencin de un resultado
contrario al conunto del ordenamiento ur!dico alcanzada a trav's de la puntual observancia de
lo dispuesto en una determinada norma ur!dica. $e distin%uen dos elementos componentes del
fraude a la leyF
A La cobertura de una norma ur!dicaF $i%nifica su necesidad como entidad que prote%e o
ampara la estimacin de una conducta que se estima fraude a la ley. 6o se requiere que una
ley contemple expresamente la realizacin de la conducta como conducta permitida, basta que
la misma se entienda comprendida entre los supuestos incluidos en la norma de clausura del
ordenamiento ur!dico. En el fraude a la ley se precisa que la norma ur!dica de cobertura,
correctamente interpretada en su consideracin unitaria, aunque no en su consideracin
sistem&tica, autorice la realizacin del comportamiento en cuestin.
La vulneracin del ordenamiento ur!dicoF Esta vulneracin puede entenderse vinculada a la
obtencin de un resultado que trans%rede el sentido %eneral del ordenamiento ur!dico. La
perpetracin de las conductas que inte%ran a cada uno de los tipos normativos no basta por s!
sola para %arantizar su plena uricidad, resultando necesaria la adecuacin del comportamiento
que permite la norma ur!dica al sentido %eneral del propio ordenamiento. <emitir!a as! la idea
de vulneracin del ordenamiento ur!dico a la interpretacin sistem&tica y no meramente literal
ni finalista de cada enunciado ur!dico.
En cualquier caso, la apariencia de le%alidad que por su concordancia con el modelo normativo
de cobertura tiene la conducta exi%ir& la atenta ponderacin de las circunstancias que rodean al
caso con vistas a la determinacin de su debida identificacin como conducta l!cita o
fraudulenta. La estimacin de una determinada conducta como fraude de ley, habr& de
comportar la correspondiente aplicacin de las consecuencias que trata de eludir el sueto.
Tema 88I7. Interpretacin y aplicacin del derecho.
,. El sentido %eneral de la aplicacin del derecho.
Es muy com0n entre los uristas entender que la aplicacin del derecho consiste en la
atribucin por parte del uez de las consecuencias desfavorables que el propio orden ur!dico
prev' para el caso de su contravencin. Esta forma de pensar responde a una visin restrictiva
del fenmeno de la aplicacin del derecho por dos razones fundamentales. En primer lu%ar,
porque el orden ur!dico prev' la atribucin tambi'n de consecuencias favorables en los
supuestos en que, acomoda el individuo su comportamiento a la consecucin de determinados
obetivos cuya realizacin estima conveniente el derecho. $upondr!a reducir a la atribucin de
consecuencias favorables a la condicin de actividad extraur!dica. )dem&s porque una
consideracin semeante parte de un modelo unitario de la fi%ura del destinatario del derecho
cuando lo cierto es que existen diferentes cate%or!as de destinatarios del derecho. $e considera
como destinatarios del derecho, desde diferentes perspectivas, a los ciudadanos en %eneral a
los diferentes r%anos y autoridades a los que el orden ur!dico reconoce competencia para
realizar actos, a los ueces y a los funcionarios encar%ados de llevar puntualmente a efecto la
resolucin que haya podido dictar el uez. $e entiende que todos no hacen otra cosa que aplicar
derecho. 9laro est& que la aplicacin del derecho asume un si%nificado diferente en cada
supuesto al operar sobre manifestaciones diversas del fenmeno ur!dicoF en los tres primeros
casos se est& aplicando derecho directa o indirectamente le%islativo, o derecho enunciado en
disposiciones ur!dicas de car&cter %eneral. Dientras que el funcionario p0blica que eecuta el
contenido de la sentencia del uez aplica directamente el derecho udicial. La aplicacin udicial
del derecho, se produce como respuesta del orden ur!dico a una situacin de tensin de la vida
social. /roporciona una explicacin convincente del sentido restrictivo que se ha venido
atribuyendo a la expresin aplicacin del derecho como aplicacin udicial del derecho que
pueden realizar otros suetos ur!dicos. 9on esta idea se resalta que la aplicacin udicial del
derecho no hace otra cosa que realizar el pro%rama de actuaciones que el orden ur!dico le
asi%na sin que resulte relevante al respecto que la actuacin asi%nada consista en resolver con
arre%lo a derecho el conflicto que ante 'l se plantee. )unque a la idea de aplicacin del derecho
le es inherente la de una cierta re%ularidad, de la conducta que lleva a efecto de la aplicacin,
se han slido distin%uir los supuestos de aplicacin re%ular del derecho "se desarrollar!a con
arre%lo a los cauces que el propio ordenamiento ur!dico previene al efecto# de los de aplicacin
irre%ular del derecho "la conducta de la cuestin no responder!a plenamente al modelo
establecido#.
1. La interpretacin ur!dica como momento espec!fico del proceso de aplicacin del derecho.
$e sabe que el sentido %eneral de la aplicacin del derecho no var!a en funcin de los diferentes
suetos que puedan proceder en cada caso a su realizacin, requiri'ndose siempre la
determinacin del si%nificado preciso de la disposicin ur!dica que se pretende aplicar. En este
sentido, la determinacin del si%nificado preciso, del contenido normativo, de las disposiciones
ur!dicas se presenta como un elemento necesario a cualquier aplicacin del derecho. $e
reconoce normalmente como interpretacin del derecho a la imputacin de un determinado
si%nificado a un enunciado ur!dico normativo. Ello hace que el uez no slo se vea obli%ado a
interpretar el modelo de conducta que de 'l se requiere el orden ur!dico, sino tambi'n a
interpretar, las disposiciones ur!dicas que van a determinar el tipo de respuesta ur!dica que
merece la situacin que debe uz%ar. Este no es el 0nico elemento esencial al desarrollo de la
propia funcin udicial. >unto a 'l se requiere tambi'n la observacin y el an&lisis de los hechos
que inte%ran la situacin obeto de resolucin udicial. La determinacin de los hechos
acaecidos presenta en muchas ocasiones un problema que obli%a al uez a actuar como un
investi%ador. $lo una vez determinados los hechos procede el uez a atribuirles una respuesta
oficial que 'l mismo fundamenta en una o en varias disposiciones del sistema ur!dico. La
eleccin de las disposiciones ur!dicas que van a fundamentar la resolucin udicial requiere a la
previa imputacin de si%nificado no slo a tales disposiciones, sino tambi'n a las que son
descartadas por el uez por no resultar aplicables al caso concreto que se presenta para su
resolucin. El proceso aplicativo del derecho que realiza el uez puede ser obeto de valoracin
por parte de los propios suetos que prota%onizan los acontecimientos o incluso de los propios
analistas del fenmeno ur!dico, lo que supone una interpretacin paralela a la del uez. $e
concluye viendo que el uez no es el 0nico sueto que puede realizar interpretaciones del
derecho.
*. 9lases de interpretacin ur!dica.
/odemos distin%uir * criterios de clasificacinF
a# La consideracin del sueto que lleva a efecto la interpretacin del derechoF /ermite
distin%uir los supuestos de interpretacin udicial, aut'ntica, autorizada, doctrinal y %eneral.
A La interpretacin udicialF Interpretacin que realiza el uez. )dquiere una enorme relevancia
en el Estado moderno a partir de la separacin de poderes. La atribucin en exclusiva al uez de
la capacidad de producir efectos ur!dicos entre las partes en conflicto a trav's de sus
resoluciones %arantiza su operatividad como interpretacin ur!dica fundamental. La formacin
espec!fica que recibe el uez con vistas al meor desempe(o de su funcin permite minimizar la
desconfianza que puede %enerar en el ciudadano. +e ah! el car&cter oficial y el reconocimiento
social que adquiere en nuestros d!as este tipo de interpretacin del derecho.
A Interpretacin aut'nticaF La que realiza el propio r%ano que dicta la disposicin ur!dica a la
que se imputa el si%nificado. Es precisamente el creador de la disposicin ur!dica el que meor
puede conocer su si%nificado correcto. $e ale%an, sin embar%o, en su contra las dificultades de
acudir continuamente para resolver cada caso al r%ano que la dict y las evidentes dosis de
inse%uridad ur!dica. Es posible tambi'n que este tipo de interpretacin ten%a un car&cter
%eneral estableci'ndose con anterioridad a la produccin de los sucesos con el fin de preservar
una interpretacin fidedi%na limitando la capacidad del uez de atribuirle otros si%nificados
distintos. En estos supuestos la interpretacin aut'ntica se traduce en una nueva disposicin
ur!dico. En al%unas ocasiones el r%ano que dict la disposicin autoriza a otro r%ano
diferente, que puede incluso tener un ran%o er&rquico inferior, a realizar la interpretacin de
aqu'lla. Estamos ante la denominada interpretacin autorizada no resultando vinculante para la
decisin que pudiera tomar el uez al resolver las cuestiones contempladas en su re%ulacin.
A La interpretacin doctrinalF Es la que efect0an los analistas del derecho al se(alar el
si%nificado que en su opinin corresponde a las diferentes disposiciones que inte%ran el
ordenamiento ur!dico. )unque carece de valor oficial, desarrolla un cierto efecto condicionante
del sentido de las resoluciones udiciales y de las interpretaciones del resto de los operadores
ur!dicos. En cualquier caso, su relevancia suele %uardar una estrecha relacin con el presti%io
de la autoridad doctrinal que en cada ocasin la pr&ctica.
A Interpretacin %eneralF La que lleva a cabo el ciudadano particular en tanto que destinatario
del derecho. 9arece de cualquier valor oficial, 0nicamente es 0til al sueto que la realiza para
comprender el sentido que tienen que tener sus comportamientos para poder ser calificados
como ur!dicamente correctos.
b# )tendiendo al obeto de la interpretacin ur!dica se distin%ue la interpretacin del derecho
escrito de car&cter %eneral, diferenci&ndose dentro de ella en funcin del ran%o er&rquico que
puedan tener las diversas disposiciones, de la interpretacin de las costumbres, de los actos
ur!dicos y de las sentencias.
c# 3inalmente, el criterio de la cualificacin de los resultados de la actividad interpretativa
permite distin%uir la interpretacin literal, extensiva y declarativa. La interpretacin literal
supondr!a la imputacin a la disposicin del si%nificado que se desprende directamente del
tenor de sus palabras. Las interpretaciones extensiva y restrictiva ampliar!an y reducir!an
respectivamente tal si%nificado con vistas a hacerlo compatible con los diferentes elementos
que se estima que deben inte%rar el proceso interpretativo. Lo cierto es que parte de un error
de principio al considerar que hay un si%nificado inherente a las entidades lin%-!sticas que
componen las disposiciones ur!dicas. 6unca habr& un si%nificado 0nico que se deduzca de la
letra de la ley. La circunstancia de que pueda reconocerse a los t'rminos lin%-!sticos un &rea
sem&ntica m&s o menos establecida socialmente permite mantener el sentido de esta
clasificacin a la que slo cabe atribuir un valor estrictamente relativo.
5. El obetivo de la actividad interpretativa.
La consideracin de la interpretacin ur!dica requiere para ser operativa la especificacin
adicional del fin que persi%ue el int'rprete al inda%ar semeante cuestin. $e han planteado a
este respecto dos tesis fundamentalesF
a# La teor!a subetiva de la interpretacin ur!dicaF Entiende que la labor del int'rprete consiste
en la averi%uacin de la voluntad del le%islador. La interpretacin ur!dica se presenta como una
actividad reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad de su
autor. $e ar%umenta a favor de esta tesis se(alando queF
A El pretendido car&cter racional de las disposiciones ur!dicas 0nicamente puede explicarse
desde su estimacin como producto directo de la voluntad de un sueto o de varios dotados de
los atributos propios de los seres humanos.
A La salva%uarda del principio de se%uridad ur!dica exi%e el sometimiento de los individuos a la
re%ulacin ur!dica establecida, no pudiendo quedar al albur de las manifestaciones que los
sucesivos int'rpretes puedan efectuar sobre los textos ur!dicos.
b# La teor!a obetivaF Los exponentes de la teor!a obetiva sostienen que la interpretacin
ur!dica debe aspirar a desentra(ar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual
adquiere tras su promul%acin una vida propia independiente por completo de la voluntad de su
autor. $e representa a la norma ur!dica como un precepto abierto. +e ah! que se hable de una
voluntad de la ley no necesariamente coincidente con la del le%islador y que se entienda que el
int'rprete debe centrar su atencin estrictamente en aqu'lla. La defensa de esta tesis se
fundamenta enF
A La imposibilidad de detectar una voluntad perfectamente identificable al presentarse
%eneralmente la ley como el producto de voluntades que pueden incluso resultar
contradictorias.
A La necesidad de acomodar el si%nificado de los textos ur!dicos vi%entes a las condiciones
ambientales, con el fin de preservar su operatividad.
/arece razonable pensar que a las exi%encias que la interpretacin ur!dica lleva consi%o, debe
resultar, de la confi%uracin entre las referidas posturas enfrentadas. $e impone una
interpretacin evolutiva que adec0e su sentido a las realidades histricas que definen su &mbito
operativo, respetando el esp!ritu que presidi la entrada en vi%or de las disposiciones ur!dicas.
En 0ltima instancia, la labor del int'rprete se encuentra estrechamente limitada por los criterios
%enerales que re%lamentan su actividad.
I. Los criterios de interpretacin del derecho.
I.,. Enunciacin de los criterios de interpretacin ur!dica.
Las dificultades que entra(a la interpretacin del derecho han intentado superarse con la
indicacin de una serie de criterios. =na interpretacin ur!dica que quiera ser consistente no
puede dear de conu%ar los resultados que proporciona la adopcin concurrente de los criterios
que denominaremos %ramatical, l%ico, histrico, sistem&tico, teleol%ico y sociol%ico.
a# El criterio %ramaticalF La circunstancia de que las disposiciones ur!dicas se expresen por
medio del len%uae obli%a al int'rprete a ponderar el alcance sem&ntico de los componentes del
texto y de su conexin %ramatical. La determinacin del si%nificado preciso de las palabras
encuentra una dificultad adicional en el uso combinado que los enunciados ur!dicos hacen de
t'rminos del len%uae com0n y del len%uae t'cnico. )dem&s, la adopcin de t'rminos del
len%uae com0n que en el len%uae t'cnico adquieren una connotacin particular complica la
cuestin, ya que, puede conducir a una comprensin inadecuada. )(&dase a ello el car&cter
polifac'tico de determinadas part!culas y dispondremos de un panorama %lobal de las
dificultades que entra(a la delimitacin del sentido %ramatical de los diferentes enunciados
ur!dicos. )un cuando las re%las de la sintaxis %ramatical responden a un sistema bastante
tecnificado que permite eliminar muchas ambi%-edades, en el terreno sem&ntico la situacin es
muy diferente, requiri'ndose la utilizacin combinada del resto de los criterios interpretativos.
b# El criterio l%icoF La con%ruencia de la imputacin de si%nificado que se pueda realizar a una
disposicin ur!dica con el respeto a determinadas re%las l%icas va a permitir descartar
determinadas interpretaciones, reivindicando la idoneidad de las que se estiman l%icamente
aceptables. Entre estas re%las podemos destacarF
A El ar%umento ad absurdum, que conduce a eliminar una determinada interpretacin cuando
llevada a sus 0ltimas consecuencias produce resultados insensatos.
A El ar%umento a simili, por el que se extiende la re%ulacin de una determinada situacin a
otras que le son paran%onables.
A El ar%umento a contrario, que atribuye al le%islador la voluntad de excluir la aplicacin de las
consecuencias ur!dicas previstas por la le%islacin a los acontecimientos no expresamente
contempladas por ella.
A El ar%umento a fortiori, $e deduce de una determinada re%ulacin la aplicacin de las
consecuencias previstas para el caso a supuestos no coincidentes con los expresamente
contemplados, al entender que concurren en ellos razones de mayor enver%adura para su
atribucin. Este ar%umento admite dos modalidades, a minore ad maius "la prohibicin de lo
menos supone la prohibicin de lo m&s# y a maiore ad minus "el que puede m&s puede lo
menos#
c# El criterio histricoF La determinacin del esp!ritu de la disposicin ur!dica que es obeto de
interpretacin requiere la consideracin de la voluntad del le%islador a la que se lle%a a trav's
del an&lisis de los documentos que sirvieron de base a su elaboracin de las declaraciones de
intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que hicieron aconseable que la
re%ulacin ur!dica tuviera un contenido normativo determinado y otro no. La decadencia que
se reconoce a esta tesis ha provocado en la perdida de buena parte de la influencia de que
%ozaba este criterio. 6o obstante, este criterio se emplaza como una directriz necesaria,
aunque no suficiente ni privile%iada con respecto a las dem&s, para delimitar el si%nificado del
enunciado ur!dico que se interpreta.
d# El criterio sistem&ticoF La labor del int'rprete debe atender a la identificacin preliminar de
la re%ulacin ur!dica completa de cada situacin determinando cu&les son los enunciados del
sistema ur!dica que pueden tener una incidencia directa o indirecta a efectos de la re%ulacin
de la materia de que se trate. $u adscripcin a un determinado sector normativo o a otro
puede hacer que var!e la acepcin de los t'rminos lin%-!stico que lo componen y, con ella, su
si%nificado normativo %eneral. La compleidad de los modernos ordenamientos ur!dicos y la
necesidad de excluir las interpretaciones ur!dicas que resulten incompatibles con el sentido
%eneral del sistema ha incrementado la trascendencia de este criterio.
e# El criterio teleol%icoF La consideracin del ordenamiento ur!dico como sistema exi%e, tener
presentes los valores que subyacen y presiden al conunto de re%las que lo inte%ran a la hora
de proceder a su interpretacin. $e impone as! la inda%acin del fundamento racional de los
enunciados normativos como disposiciones que vivifican los valores y principios %enerales del
sistema. =na interpretacin ur!dica que no tuviera en cuenta suficientemente el elemento
teleol%ico resultar!a una interpretacin cie%a.
f# El criterio sociol%icoF La inda%acin de las circunstancias ambientales que rodean a su
aplicacin es de la teor!a obetiva se entiende que el contenido normativo de la disposicin
necesita ser completamente en cada caso por el acontecimiento que es obeto de re%ulacin,
cuya sin%ularidad exi%e l%icamente considerar la realidad social y temporal en la que tal
acontecimiento se produce. El presti%io que han venido adquiriendo las interpretaciones
obetivas constituye el meor indicio de la relevancia que asume este criterio interpretativo.
I.1. La uridicizacin de las re%las interpretativas.
+eterminados criterios no pueden operar independientemente unos de otros. 9ada uno de los
criterios puede tener un peso espec!fico superior o inferior en funcin de las particularidades
del caso en cuestin. )l expresar el cat&lo%o de criterios interpretativos este precepto est&
superponiendo al enunciado ur!dico que se pretende interpretar un nuevo enunciado que se
encuentra i%ualmente precisado de interpretacin. Entre el precepto que se quiere aplicar al
supuesto en cuestin y el que contiene los criterios interpretativos se produce una mutua
implicacin que deriva en el condicionamiento mutua de sus respectivas interpretaciones. $ur%e
una complicacin cuando el precepto a interpretar es superior en ran%o er&rquico al que
contempla los criterios interpretativos, lo que sucede en nuestro caso con la 9onstitucin. En
tales supuestos queda fuera de lu%ar la intervencin del precepto referido, lo que no obsta, a
que los criterios aludidos puedan se%uir desple%ando su funcin. $u operatividad como
utensilios de trabao para descubrir el contenido normativo adecuado al caso les consolida
como apoyos racionales extrale%ales para la inda%acin del si%nificado de la ley.
La naturaleza de la funcin udicial.
El uez incorpora siempre aspectos personales al resultado del eercicio de su funcin, aspectos
que tienen que ver con su propio sistema de valores. Todos estos factores se manifiestan en las
diferentes fases del proceso aplicativo del derecho, pasando por las diferentes valoraciones,
especulaciones y articulaciones ar%umentativas que alonan sus razonamientos. $e produce una
indeterminacin de la actividad del uez que opera al menos en cuatro planos diferentesF el de
la delimitacin de los hechos ur!dicamente relevantes, el de la eleccin de las disposiciones
ur!dicas aplicables al caso, el de la imputacin del si%nificado correspondiente a las
disposiciones aplicables al caso, y el de la conexin ar%umentativa entre los hechos y las
disposiciones. La indeterminacin de la interpretacin ur!dica afecta directa o indirectamente a
las diferentes fases del proceso aplicativo del derecho. /uede decirse que la interpretacin
ur!dica constituye una actividad de inciertos resultados que condiciona al propio sentido final
de las resoluciones udiciales. La actividad interpretativa opera sobre textos ur!dicos, en
definitiva, que el enunciado ur!dico normativo, constituye el presupuesto necesario de la
interpretacin ur!dica. La incidencia de elementos aenos nos permitir& calibrar a la actividad
udicial como una actividad en buena medida libre, aunque condicionado en parte por la propia
existencia del texto ur!dico que le corresponde interpretar. +e ah! que se haya podido hablar
de una desvinculacin relativa del uez con respecto al texto de la ley, que operaria as! como un
condicionante mas de la decisin udicial, asumiendo la necesidad de escapar del error que
supone entender que la interpretacin carece de asideros ur!dicos. Esta identificacin de la
actividad udicial no solo resulta a los le%os en el mundo del derecho extra(a, sino hasta cierto
punto escandalosa. 6o parece, muy razonable que se reconozca libre capacidad creadora de
derecho a quienes carecen de le%itimidad democr&tica, sino a quienes superan un sistema de
seleccin aparentemente neutral en el terreno ideol%ico valorativo que atiende
fundamentalmente a los conocimientos t'cnicos de que dispon%a el aspirante. ) nadie se le
escapa la idoneidad de este tipo de formacin ur!dica, pero muy pocos est&n dispuestos a
admitir que la simple detentacin de una serie de conocimientos t'cnicos pueda ustificar la
atribucin del poder de decidir las re%las que hayan de re%ir la convivencia entre los miembros
de una determinada sociedad. +e ah! la tendencia natural de considerar al uez como un mero
instrumento t'cnico, y a entender a la actividad udicial como una actividad neutra. =na visin
semeante tiene la indudable virtud de representar al mundo del derecho como un universo en
el que son los propios inte%rantes de la sociedad los que disponen las soluciones a los
problemas ur!dicos. /ero constituye un espeismo inalcanzable cuya fascinacin impide
comprender la realidad de las cosas. La propia estructura del fenmeno ur!dico como un orden
normativo que habilita al uez para suministrar soluciones a todos los problemas ur!dicamente
relevantes que se presentan en la vida social hace inevitable la condicin creadora de derecho
de la funcin udicial y la !ndole pol!tica de su actividad. Esto no debe, sin embar%o, suponer la
adopcin de una postura pasiva frente a las decisiones de los ueces.
U. La decisin udicial frente al problema de los conceptos ur!dicos indeterminados.
=n vistazo a los enunciados lin%-!sticos que inte%ran los ordenamientos ur!dicos
contempor&neos nos permitir& apreciar en ellos la presencia de standards ur!dicos, esto es,
conceptos ur!dicos indeterminados que requieren en cada caso la concrecin de su contenido
por parte del sueto llamado a interpretar la disposicin ur!dica que los contiene. 9on ellos se
consi%ue dotar a los sistemas ur!dicos de la suficiente elasticidad para acomodar la re%ulacin
ur!dica a las diversas circunstancias ambientales. /ero se pa%a tambi'n un fuerte coste en
materia de se%uridad ur!dica. La propia utilizacin de los standards ur!dicos depende en buena
medida de la ideolo%!a de aplicacin ur!dica que se ten%a. Esta racionalidad %enera una
incertidumbre para la que sacamos diversas respuestas. 7amos a a%ruparlas en tres tiposF
a# La respuesta obetivistaF teniendo claro el contenido normativo y el car&cter ur!dico del
derecho natural, el si%nificado de las nociones indeterminadas que puedan los textos ur!dicoA
positivos no plantear& mayores problemas, se resolver& en la interpretacin sistem&tica de las
re%las de derecho natural y derecho positivo. $ostienen la posibilidad de obtener una respuesta
correcta cuando las fuentes formales resultan insuficientes para ello, acudiendo a
procedimientos de libre investi%acin ur!dica que incluyen la consideracin de elementos
obetivos.
b# Entienden los defensores de las tesis finalistas que el problema que plantea la
indeterminacin de los standards en el derecho positivo se resuelve acudiendo a la
consideracin del obetivo o finalidad a cuya realizacin se instrumentaliza en cada caso el
propio concepto ur!dico indeterminado. )sum!a la idea de que los conceptos ur!dicos
indeterminados encuentran siempre su elemento re%lado.
c# La adopcin de la perspectiva intersubetiva lleva a considerar que el uez debe interpretar el
contenido normativo de las nociones ur!dicas indeterminadas a la luz de la conciencia social de
su tiempo. La mayor!a de los miembros de la comunidad ur!dica es la que determina el
contenido normativo del concepto y, el del precepto en el que se ubica.
Las tesis obetivistas adolecen de los mismo inconvenientes que presenta su m&s acreditado
exponente "el iusnaturalismo ontol%ico# lo que las hace dif!cilmente adecuadas. La solucin
finalista, que resultar!a perfectamente apropiada en principio incurre en el defecto de
recursividad al remitir a la idea de fin, siendo as! que la propia referencia sem&ntica del fin de
que se trate suele resultar i%ualmente indeterminada. ) su vez el criterio intersubetivo queda
descartado en la medida en que comporta una peticin de principioF el car&cter democr&tico del
ordenamiento ur!dico. /or m&s que el principio democr&tico constituya el 0nico criterio
le%itimante de los ordenamientos ur!dicos, no todos ellos responden a las exi%encias que le
son inherentes. La asuncin del criterio intersubetivo implicar!a la intromisin de una entidad
no ur!dica, implicar!a incorporar un elemento que no tiene car&cter ur!dico a la solucin de un
problema que requiere una respuesta estrictamente ur!dica. La desestimacin de los tres
criterios aludidos no deriva en la imposibilidad de dar una solucin adecuada al tema que nos
ocupa. El camino para resolver el problema pasa por una conu%acin de tales criterios. La
clave va a radicar en un concepto tan querido al obetivismo ur!dico como el de principios del
sistema que va a referir los obetivos y finalidades del orden ur!dico. Esta tesis ha sido
criticada por resultar tambi'n recursiva al no poder precisar un criterio fio que permita conocer
cuales son los principios de sistema y el peso espec!fico que corresponde a cada uno de ellos.
Esta obecin puede ser superada si se asume como principios del sistema a los que el propio
orden ur!dico instituye. )s! por eemplo, en un sistema democr&tico la tesis de los principios
conducir!a directamente al criterio intersubetivo. El problema realmente %rave sur%e cuando
nos enfrentamos a un ordenamiento ur!dico que desde nin%0n punto de vista puede
reconocerse como democr&tico. En estos supuestos la l%ica llevar!a a resolver los problemas
de indeterminacin sem&ntica de las normas con arre%lo a criterios autoritarios, prescindiendo
por completo del anhelado criterio intersubetivo. 9laro est& que tambi'n se puede luchar
contra el derecho inusto, atribuy'ndole a sus conceptos ur!dicos indeterminados un contenido
normativo que contradi%a a los principios del sistema. /ero al hacerlo nos estamos situando al
mar%en de sistemas ur!dicos que rechazamos.
Tema 887. Las funciones del derecho.
,. 9oncepto de funciones del derecho.
El tema de las funciones del derecho ofrece una enorme compleidad que dif!cilmente puede ser
solventada en el marco de una consideracin %eneral del fenmeno ur!dico. +e ah! la
necesidad de limitar el propsito de nuestro an&lisis desde una triple perspectivaF
A /or un lado se admite la operatividad de cada una de las normas de los diferentes
ordenamientos ur!dicos como productoras de funciones del derecho. 9ada una de esas normas
eecuta diferentes funciones. Identificamos como funciones del derecho al conunto de todas las
espec!ficas funciones que cada una de las normas ur!dicas viene a desempe(ar.
A /or otro lado, todos los miembros de las comunidades sociales que componen el &rea de
influencia de los diferentes ordenamientos ur!dicos son suetos pasivos de las funciones del
derecho, y teniendo en cuenta la distinta sicolo%!a de cada individuo, habr!a que reconocer la
posibilidad de confi%urar funciones del derecho a la carta. La dificultad de un planteamiento
semeante obli%a a acotar los t'rminos de nuestro problema considerando a la sociedad en su
conunto como punto de referencia para la determinacin de las funciones del derecho. /or el
mismo motivo se restrin%e la acepcin de la expresin al conunto de inferencias que por su
car&cter re%ular y estable pueden considerarse como socialmente relevantes.
A /or 0ltimo, no han faltado ocasiones en que el concepto de funcin o funciones se ha
confundido con el de fin o fines del derecho. El equ!voco deriva de una caracterizacin ambi%ua
del si%nificado de la expresin funciones del derecho con la que se est& haciendo referencia a
consecuencias sociales que produce el derecho. =tilizaremos la denominacin fines del derecho
para referirnos a las 0ltimas consecuencias que resultar!an deseables que debiera producir el
derecho. ) la expresin funciones del derecho se le viene atribuyendo un matiz positivo o
favorable que permite identificarla como un modelo de funcionamiento del derecho que se
presenta como correcto frente a otro u otros funcionamientos inadecuados "disfunciones del
derecho# Esto presupone simplemente su adaptacin al esquema com0nmente admitido como
caracter!stico del funcionamiento re%ular del fenmeno ur!dico. Ello se explica por el uicio
favorable que en las sociedades de nuestros d!as viene mereciendo el derecho.
+e acuerdo a estas premisas podr!amos elaborar una definicin provisional de las funciones del
derecho que las comprender!a como las consecuencias o efectos t!picos de orden social que
proyectan de hecho la existencia y el funcionamiento de los ordenamientos ur!dicos con arre%lo
a los criterios com0nmente establecidos. +entro del %'nero de las funciones del derecho se
distin%uen las funciones positivas y las funciones ne%ativas dependiendo del sentido favorable o
desfavorable, respectivamente, de las consecuencias o efectos que proyectan. El concepto de
disfuncin ur!dica referir!a la idea de consecuencias o efectos anmalamente producidos.
)unque no hay razn que impida considerar disfunciones que ten%an como referencia a
funciones ne%ativas del derecho, se suele referir a la realizacin defectuosa de al%una de las
funciones positivas del derecho.
1. La universalidad de las funciones del derecho.
En los cat&lo%os de funciones de los socilo%os del derecho y los uristas en %eneral 'stas se
caracterizan por una cierta hetero%eneidad que dificulta su comprensin unitaria. Existe una
%ran diversidad de catalo%acin. La dificultad del propsito resulta incrementada por la
diversificacin ur!dica. En cualquier caso se puede afirmar que la actual fase de evolucin
ur!dica ha conducido a una apreciable mutacin de la intensidad y del peso espec!fico de las
funciones del derecho. Esto provoc un nuevo estudio del derecho que no se limitaba a
analizarlo desde su estructura sino tambi'n desde la que proporcionan las funciones que
desarrolla. Esto no empa(a el car&cter universal de tales funciones. .ay que dear constancia
de la falta de fundamento de quienes estiman que al actual proceso de crisis del Estado social
le habr!an de acompa(ar funciones del derecho nuevas. 2 ello por dos razones diferentesF
A +e una parte porque lo que est& en crisis no es el modelo del Estado social, que cada vez
parece m&s fortalecido, sino la capacidad de las comunidades de nuestro tiempo para hacerlo
realizable.
A +e otro lado, no existir!a una sustitucin de funciones sino una simple modificacin del
respectivo peso espec!fico de cada una de ellas y de sus formas de realizacin.
*. Tipolo%!a de las funciones del derecho.
7amos a referir las funciones del derecho distin%uiendo entre ellas funciones directas y las
funciones indirectas.
*.,. Las funciones ur!dicas directas.
$on las que desarrollan por s! solas la existencia y el funcionamiento del derecho sin necesidad
de tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorizacin de las normas que lo inte%ran que
puedan experimentar los suetos. /odemos decir que son funciones de car&cter obetivo. Lo
normal es que esta clase de funciones hayan sido conscientemente previstas por el emisor de
las normas ur!dicas. Es el conunto del orden ur!dico el que desempe(a el conunto de las
funciones directas del derecho. La relacin de esta clase de funciones nos la proporciona la
propia definicin del derecho. 9onforme a ella el derecho realizar!a las funciones deF
a# <epresin de conductas consideradas lesivas o peli%rosas para la inte%ridad de determinados
bienes p0blicos o privadosF Es tal vez la funcin m&s perceptible por el profano en el mundo
ur!dico. Esta relevancia ha motivado el cada vez m&s frecuente adelantamiento de la
intervencin del derecho.
b# Incentivacin de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo
de la vida socialF En las 0ltimas d'cadas de nuestro si%lo se ha hecho m&s intensa resultando
tambi'n m&s perceptible. +e ah! que sea com0nmente considerada como la funcin m&s
espec!fica del derecho del Estado contempor&neo. En 'l el individuo no se ve 0nicamente
compelido a actuar de un modo determinado para evitar la imposicin de casti%os, sino que
adem&s resulta estimulado a la realizacin de determinados comportamientos a trav's de
alicientes.
c# +eterminacin del status de cada miembro de la colectividadF /ermite fiar las peculiares
situaciones ur!dicamente en la comunidad que constituye el &rea de influencia del orden
ur!dico en cuestin.
d# +istribucin de bienes y car%asF El derecho asumir!a la exi%encia de re%ular el principio de
adudicacin de los derechos y obli%aciones. Lo normal es que los ordenamientos combinen
aleatoriamente estos principios, en el sobreentendido de que tales combinaciones reflean
puntualmente la realizacin del principio de usticia.
e# Instauracin de poderes p0blicos con sus respectivas competenciasF La necesidad de una
serie de autoridades subraya la relevancia que al derecho corresponde como fuente de
or%anizacin y le%itimacin de los poderes p0blicos.
*.1. Las funciones ur!dicas indirectas.
El derecho opera tambi'n con una serie de efectos que no se desprenden directamente del
contenido de las normas ur!dicas. En estos casos la determinacin de su %rado de intensidad y
del modo de su produccin depende de la peculiar interiorizacin de las normas ur!dicas que
puedan realizar los diversos suetos y de las circunstancias ambientales que rodeen al
desarrollo del propio fenmeno ur!dico. $on las denominadas funciones indirectas del derecho
entre las que destacan las si%uientesF
a# La funcin comunicativaF El derecho se confi%ura como un conunto de mensaes que el
emisor de las normas ur!dicas diri%e a su destinatario. ) trav's del cual se transmiten y se
reciben deseos, rdenes, informaciones, etc... La funcin comunicativa presupone la aptitud y
la disposicin positiva del destinatario del derecho para percibir los mensaes que se le diri%en.
b# La funcin orientadora de comportamientosF El derecho opera haciendo que los individuos
acomoden sus conductas al modelo prescrito en las normas ur!dicas. El sentido de estas
conductas depender& tambi'n de la peculiar interiorizacin del mismo parte de los destinatarios
de las normas ur!dicas.
c# La funcin de control socialF 9onstituye la consecuencia l%ica de la anterior. ) trav's de la
orientacin de los comportamientos individuales el %rupo social trata de controlar a sus
componentes para que manten%an sus actitudes personales en los t'rminos que estima
deseables, disponiendo de los condicionamientos y de la disposicin personal del individuo para
%arantizar la plena realizacin del control social.
d# La funcin de inte%racin socialF $e vincula %eneralmente con la idea de orden. $e sostiene
as! una interpretacin enormemente limitada de la funcin de inte%racin social que parece
desconocer las potencialidades del orden ur!dico como instrumento de inte%racin de los
individuos para alcanzar obetivos comunes que van m&s all& de la vivencia pac!fica.
e# La funcin de resolucin de conflictosF 6o puede decirse que el derecho se baste por si solo
para resolver los conflictos. Lo que hace es ori%inarlos, o transformarlos en otros, al
proporcionar soluciones insatisfactorias.
f# La funcin educativaF Las normas que inte%ran su contenido no se limiten en muchos casos a
orientar comportamientos sino tambi'n a educar a los ciudadanos en los valores que
representan. Entre los elementos que determinan la intensidad con que se manifiesta esta
funcin ocupa un lu%ar preeminente la peculiar sicolo%!a de cada uno de los destinatarios del
derecho.
%# La funcin le%itimadora del poderF Entre las funciones directas del derecho se encuentra la
instauracin de poderes p0blicos con sus respectivas competencias. Esta funcin suele
acompa(ar al proporcionamiento de dosis m&s o menos amplias de le%itimacin de los poderes
p0blicos estatuidos. La intensidad depender& del propio nivel de le%itimidad del que %oce el
ordenamiento ur!dico en cuestin.
La restriccin de libertad de los individuosF La %eneralizada opinin de que la libertad
representa el m&ximo valor del ser humano explica el si%nificado ne%ativo de esta funcin. $u
caracterizacin ne%ativa no supone la desle%itimacin de la misma, cuya ustificacin se hace
depender de su operatividad al servicio de la consecucin de obetivos que se estiman
beneficiosos para todos.
*.*. La funcin %eneral del derecho.
Tanto las funciones ur!dicas directas como las indirectas presuponen la idea de la re%ulacin de
la vida social como funcin %eneral del derecho.
Tema 887I. Los atributos del derecho.
,. La validez ur!dica.
La referencia a la idea de validez de las normas ur!dicas nos sit0a ante uno de los puntos
cruciales de la teor!a del derecho. Pue una norma val%a ur!dicamente si%nifica que inte%ra ese
fenmeno que reconocemos con la denominacin de derecho obetivo. /odr!a decirse que una
norma ur!dica inv&lida constituye una realidad extraur!dica. /arecer!a l%ico pensar en la
existencia de un criterio de validez ur!dica que permitiera cole%ir la identificacin de las
diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un criterio 0nico sino varios
criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al problema. +e ah! que no se
presente la validez como un elemento constitutivo de la estructura de cada norma ur!dica, se
confi%ura como un elemento externo a la misma. Esto hace que cualquier consideracin del
tema de la validez ur!dica deba comenzar con la indicacin de los criterios que al respecto se
han propuesto. Los tres criterios t!picos de validez del derecho sonF
A 9riterio axiol%ico o valorativoF 7endr!a a se(alar que las normas ur!dicas son v&lidas en
funcin de su conformidad con determinados valores que presiden al ordenamiento ur!dico.
Estos valores constituir!an as! el punto de referencia de la validez ur!dica de cada una de las
normas. Las tesis del iusnaturalismo ontol%ico se presentan como el paradi%ma del criterio
axiol%ico.
A 9riterio sociol%icoF Entiende que las normas son ur!dicamente v&lidas en tanto en cuanto
resultan efectivamente aplicadas en la sociedad.
A 9riterio formalF .ace depender la incorporacin de las normas al ordenamiento ur!dico de la
presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio ordenamiento ur!dicoF que la
norma haya sido dictada por el r%ano competente y con arre%lo al procedimiento
espec!ficamente habilitado para ello. Tambi'n se conoce como criterio de validez normativa.
La teor!a pura del derecho de .ans @elsen constituye el prototipo de criterio de validez formal.
9on arre%lo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema ur!dico encuentran su
fundamento en una norma er&rquicamente superior. 6o le es f&cil preservar la coherencia de
su teor!a sin incurrir en al%0n tipo de concesin a los postulados que defienden las
concepciones sociol%ica o axiol%ica. Es el car&cter ficticio de la norma fundamental lo que
mueve a los cr!ticos de la teor!a pura a calificar de inconsistente la tesis @elseniana sobre la
validez ur!dica, que apoyar!a toda su construccin terica sobre un dato absolutamente irreal.
Enfrentado a esta obecin @elsen se ve obli%ado a acudir a un fundamento f&ctico para dar a
su teor!a a solidez necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. @elsen
dea hasta cierto punto indeterminado el %rado de acatamiento o aplicacin que requiere una
norma para poder ser considerada v&lida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son
acatadas o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la
entrada en vi%or de la norma y el uicio de validez que sobre ella se pudiera establecer.
Datizar& este 0ltimo aspecto con la utilizacin de la nocin de posibilidad de la eficacia de las
normas ur!dicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el l!mite
ne%ativa de la validez de las normas ur!dicas. .erbert .art tras reconocer el si%nificado de la
validez ur!dica como razn de decisin udicial asume que carece de sentido el planteamiento
de la cuestin de la validez de la re%la de reconocimiento, que constituye un presupuesto del
propio concepto de validez ur!dica. La solucin al problema de la validez ur!dica no puede ser
advertida correctamente sin deslindar con precisin dos aspectosF la validez de las normas
inferiores a la norma fundamental del sistema y la validez del propio sistema ur!dico o de su
norma 0ltima o fundamental. El problema se resuelve con la estricta adopcin del criterio
normativo o formal. ) su vez el se%undo problema resulta de imposible solucin puesto que el
propio cuestionamiento de la norma 0ltima o fundamental del sistema ur!dico carece por
completo de sentido. 9onviene tener presente la n!tida distincin entre los conceptos de validez
ur!dica en sentido estricto "lo que antes reconoc!amos como validez normativa o formal# y de
eficacia ur!dica "que se identificar!a con lo que denomin&bamos valides sociol%ica#, y de
le%itimidad del derecho "que lo har!a con la validez axiol%ica#. Pue puedan operar
conuntamente no implica que no ten%an que quedar diferenciados sin que nin%uno de ellos
penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez ur!dica constituye un
concepto interno al orden ur!dico, en tanto que la eficacia y le%itimidad de las normas son
conceptos externos.
1. La eficacia ur!dica.
/odemos distin%uir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia ur!dicaF
a# 9on arre%lo al primero una norma ur!dica ser!a eficaz en la medida que cumpliera
adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento ur!dico. $lo una
vez asumida la funcin de la norma en cuestin puede evaluarse hasta qu' punto ha
conse%uido la instauracin de la norma ur!dica llevarlas a efecto. /or lo dem&s no es necesario
que cada una de ellas desarrolle todas las funciones que le corresponde realizar al
ordenamiento ur!dicoF basta que desarrolle la espec!fica funcin que en el conunto del
ordenamiento se le asi%nan. La estimacin de un ordenamiento ur!dico como ordenamiento
eficaz exi%ir!a que desarrollara efectivamente las funciones t!picas del derecho.
b# +esde otro punto de vista se se(ala que una norma ur!dica es eficaz en la medida en que
realiza los fines que se le asi%nan en el conunto de ordenamiento ur!dico. En este sentido, el
dictamen relativo a la eficacia de las normas ur!dicas requerir!a la previa determinacin del fin
o de los fines propios de la norma o normas ur!dicas de que se trate. Estos pueden no coincidir
con todos y cada uno de los fines %enerales del ordenamiento ur!dico, pero nunca resultar
diferente a ellos. ) diferencia de lo que suced!a en el caso anterior, la eficacia finalista del
ordenamiento ur!dico en su consideracin %lobal no dispone de un punto de referencia fio. Los
fines del derecho constituyen un concepto el&stico, susceptible de ser rellenado con cualquier
contenido. 6o podemos olvidar que han proliferado y proliferan eemplos de ordenamientos
ur!dicos no slo inustos, sino que responden a la expresa voluntad de un poder establecido
que desea instaurar un ordenamiento inusto. .ablar!amos pues de ordenamientos ur!dicos
finalistamente eficaces en la medida en que se d' una correspondencia entre los fines
supuestos y los resultados alcanzados con la instauracin de los referidos ordenamientos
ur!dicos.
c# =na tercera concepcin mide el %rado de eficacia de las normas ur!dicas sobre la base del
nivel de interiorizacin por parte de sus destinatarios. En la interiorizacin del car&cter
obli%atorio de las normas ur!dicas influyen circunstancias de muy diversa !ndole. +e ah! que,
en la perspectiva de esta concepcin terica, la determinacin del %rado de eficacia de las
normas ur!dicas constituya un trabao de sicolo%!a social.
d# La cuarta concepcin entiende que las normas ur!dicas son eficaces en la medida en que los
ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por ellas "en la medida en que
las obedecen efectivamente# Esto presupone su eficacia con arre%lo al criterio anterior.
e# 3inalmente, la quinta concepcin considera eficaces a las normas ur!dicas que o bien son
directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lu%ar a la puesta en funcionamiento
del mecanismo de la sancin que el propio ordenamiento prev' a tal efecto. En 'sta concepcin
el uez asume un prota%onismo de primer orden en la vida ur!dica y tambi'n la estimacin de
una norma ur!dica eficaz presupone la de su car&cter vinculante.
Es esta 0ltima acepcin la que meor aco%ida ha encontrado entre los tericos del derecho en
parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad explicativa del
funcionamiento del fenmeno ur!dico. 9on estas premisas no puede extra(ar que al%unos
tericos hayan podido entender que la ineficacia del sistema ur!dico conlleva la p'rdida de su
propia identidad como tal.
*. La le%itimidad del derecho.
La le%itimidad de las normas ur!dicas supone la adecuacin de la re%ulacin que imponen a
unos fines que se consideran 'ticamente relevantes. Los valores ur!dicos constituir!an el punto
de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluacin de su le%itimidad. Las
dificultades sur%en a la hora de determinar cu&l es el contenido normativo que puede
considerarse le%!timo. Las elucubraciones doctrinales sobre el contenido de cada valor y sobre
las soluciones a adoptar en los supuestos de colisin de valores no han podido despear las
inc%nitas que plantea el problema. D&s bien al contrario, han contribuido en ocasiones a
incrementar la confusin en un tema que es sentido como decisivo. 2 es que resulta paradico
que no existiendo un acuerdo acerca de las condiciones que hacen a un derecho le%!timo, la
toma de conciencia de la necesidad de resolver la cuestin se haya canalizado a trav's del
sentimiento %eneralizado de repulsin ante los aberrantes efectos sociales que los
ordenamientos ile%!timos pueden lle%ar a ocasionar. +e ah! la necesidad de llamar la atencin
acerca de la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los dem&s. ) este
esquema responde la creciente sustitucin de un planteamiento esencialista de la le%itimidad
del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de las
instituciones de la democracia representativa el instrumento idneo para alcanzar compromisos
%enerales. /or tanto se institucionaliza el principio de le%itimidad formal. 6o puede resultar
errnea la consideracin de un sistema ur!dico que re0na estas condiciones como un sistema
le%!timo, aunque se trate de una le%itimidad puramente formal. La relevancia de la cuestin
que nos ocupa exi%e una respuesta al tema de la le%itimidad material el derecho. Lo que el
principio de le%itimidad democr&ticoAmaterial viene a reivindicar es la necesidad de superar las
insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del car&cter ilusorio de cualquier
realizacin democr&tica material. /ara que una decisin pueda considerarse materialmente
democr&tica se precisa que los individuos que participan en ella est'n en condiciones de opinar
libremente, pero para poder opinar libremente hace falta la eliminacin de todos los
condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinin. Dochos son eliminables, pero hay
otros que no lo son. +e ah! que el derecho constituya una decisin siempre condicionada
porque condicionadas est&n las voluntades que contribuyen a formarlo. La democracia pierde
en esta concepcin sus connotaciones de resultado para presentarse como un proceso din&mico
que supera sus insuficiencias en la facilitacin de la obtencin de mayores cotas de libertad
individual que redunden en decisiones colectivas m&s libres y democr&ticas.
Tema 887II. Los saberes ur!dicos.
,. La relacin entre los saberes ur!dicos.
La versin m&s t!pica de la teor!a tridimensional del derecho suele atribuir a la ciencia del
derecho la competencia para analizar el aspecto normativo, a la sociolo%!a ur!dica el aspecto
f&ctico y a la filosof!a del derecho el aspecto valorativo. Esta distribucin permite reconocer la
sin%ularidad de cada uno de estos saberes ur!dicos. )unque este esquema se ha visto alterado
con la entrada en escena de otros aspectos del derecho cuyo examen requerir!a la identificacin
de nuevos saberes ur!dicos no puede ocultarse la indiscutible reputacin de que %oza entre los
analistas del derecho. El reconocimiento de las peculiaridades de cada uno de ellos no debe,
auspiciar la utilizacin por separado de sus potencialidades explicativas. El verdadero sentido
de cada saber ur!dico particular slo se alcanza desde el punto de vista de la totalidad.
1. La ciencia del derecho.
La ciencia del derecho opera sobre la base que le proporcionan las normas ur!dicas. El
cient!fico del derecho se presenta en buena medida como un int'rprete del derecho. .ay que
entender que el cient!fico ur!dico por lo tanto produce derecho, aunque esta produccin
carezca del car&cter oficial que tiene la que realizan los r%anos udiciales. En la labor del
cient!fico del derecho se solapan dos funciones diferentesF de un lado, una funcin descriptiva
del derecho ".acerlo co%noscible a los dem&s# y de otro, una funcin prescriptiva "definir cu&l
debe ser el modo correcto en que han de entender sus destinatarios el conunto de normas que
lo inte%ran# La ciencia del derecho cumple tambi'n en ocasiones una funcin cr!tica
descubriendo los supuestos de incoherencia normativa que aconsean la modificacin de
al%unas de las normas del sistema ur!dico. En su af&n descriptor del derecho vi%ente el
cient!fico del derecho busca identificar las estructuras normativas b&sicas del sistema que
examina y los principios que permiten alcanzar su comprensin. Este propsito se ve
obstaculizado por las peculiaridades del fenmeno ur!dico. 3rente a las ciencias naturales, que
tienen por obeto a los acontecimientos naturales, se distin%uen las ciencias culturales que
asumen por obeto a los actos humanos y por lo tanto es donde puede tomar acomodo la
urisprudencia. La distincin entre ciencias naturales y culturales ha encontrado eco en nuestros
d!as, reconoci'ndose la posibilidad de conocimientos cient!ficos que no pueden entenderse
presididos por las notas de verificabilidad y neutralidad que distin%uen a las ciencias naturales.
Tampoco podemos deducir de los dicho que la urisprudencia ten%a que constituir un saber
cient!fico, porque lo 0nico que hace la distincin entre ciencias naturales y culturales es
apuntarlo como simple posibilidad. /ara poder adudicarle ese calificativo a la urisprudencia
habr& que comprobar minuciosamente si cumple con todos los requisitos imprescindibles. Ello
no ha impedido que los uristas consideren a la urisprudencia como un conocimiento
aut'nticamente cient!fico. 9ontra esto hay un determinado sector doctrinal empe(ado en
demostrar la inconsistencia del trabao de los uristas. Los ar%umentos de mayor enver%adura
sonF
A La hipot'tica ciencia ur!dica no puede lle%ar a predecir los efectos que producir&n las normas
ur!dicas por requerir 'stas la realizacin e una labor interpretativa cuyos resultados son
imprevisibles.
A La hipot'tica ciencia ur!dica carece de base emp!rica al operar con nociones ideales.
+e un lado, no est& tan claro que los resultados de la interpretacin ur!dica resulten
absolutamente imprevisibles. Toda interpretacin se realiza en un determinado contexto
cultural, lo que contribuye a reducir la posibilidad de interpretaciones inslitas. Tampoco puede
ase%urarse que la falta de referencia sem&ntica de los conceptos que utiliza la ciencia del
derecho sea exclusivamente predicable de ella. )s! las cosas, no parece que pueda cimentarse
la falta de car&cter cient!fico de la urisprudencia "ciencia del derecho#, pero tampoco puede
aseverarse la conclusin contraria. Todo depende del concepto de ciencia que se use en cada
circunstancia. /or tanto como conclusin definitiva absolutamente obetivaF el car&cter artificial
de la pol'mica que no hace m&s que ocultar la relevancia que haya de corresponder al trabao
de los uristas. Tal vez fuera por ello conveniente replantear el problema en t'rminos de
utilidad. En este punto si encontraremos una mayor coincidencia entre los diferentes analistas
al entender que la urisprudencia cumple al menos las tres funciones antes referidasF
descriptiva, prescriptiva y cr!tica.
*. La sociolo%!a ur!dica.
La sociolo%!a del derecho atiende a la consideracin del derecho como hecho social, y se ocupa
en %eneral de las relaciones que median entre el derecho y la sociedad. La sociolo%!a del
derecho presenta una estampa bifronte como sociolo%!a del derecho terica "preocupada de
problemas %enerales# y como la sociolo%!a del derecho emp!rica "se traduce en la realizacin de
investi%aciones utilizando los m'todos propios de la sicolo%!a %eneral. El socilo%o del derecho
analiza los hechos y circunstancias sociales que hacen aconseable introducir normas en el
ordenamiento ur!dico, o modificar o dero%ar al%unas de las ya existentes. El dato de que la
evolucin social resulte impredecible provoca siempre un cierto desfase en la re%ulacin
ur!dica. El derecho se ve condicionado por las transformaciones sociales al mismo tiempo que
constituye 'l mismo un instrumento de transformacin social. El socilo%o del derecho asume
tambi'n la funcin de determinar el nivel de eficacia de las normas ur!dicas y de realizacin de
los obetivos que con su instauracin se perse%u!an, as! como el %rado de funcionamiento de
las instituciones ur!dicas. La dimensin emp!rica de la sociolo%!a del derecho ha hecho que se
reivindique para ella el car&cter de aut'ntica ciencia del derecho. $e pone as! en cuestin el
si%nificado de la triparticin disciplinar que realizaban los representantes de la teor!a
tridimensional del derecho.
5. La filosof!a del derecho.
6o puede decirse que exista una absoluta unanimidad a la hora de fiar los campos de accin
de esta disciplina. Esta diversidad tem&tica obedec!a fundamentalmente a los diferentes
posicionamientos tericos que se sosten!an acerca de su naturaleza. $on fundamentalmente
dosF por un lado, el de quienes consideran a la filosof!a del derecho como una filosof!a aplicada
cuyos m'todos no diferir!an de los de la filosof!a %eneral, y por otro lado, el de quienes
entienden a la filosof!a del derecho como la reflexin del derecho que nace y se desarrolla en el
&mbito del positivismo ur!dico. Esta 0ltima tesis parece preferible porque permite comprender
al derecho como una realidad enormemente complea. =bicados en esta perspectiva se
distin%uen al menos tres campos tem&ticos diferentes de la filosof!a del derechoF
a# La axiolo%!a ur!dicaF 7endr!a a delimitar los valores que debe se%uir el derecho.
b# La teor!a de la ciencia ur!dicaF 9onstituir!a un an&lisis de los m'todos que utilizan los
uristas para interpretar y exponer el conunto de normas que componen el sistema ur!dico.
c# La teor!a del derecho, que al%unos la hacen coincidir con la teor!a %eneral del derecho
entendi'ndola como el estudio de los conceptos ur!dicos fundamentales que se deducen del
contenido normativo de los diferentes sistemas ur!dicos y otros reducen al conocimiento del
ser del derecho. Esta 0ltima tesis conduce a resultados incompatibles con el estatuto de la
teor!a %eneral del derecho.
La filosof!a del derecho vendr!a a resaltar el punto de problematicidad que acompa(a siempre
al fenmeno ur!dico y a cualquier reflexin %eneral sobre el derecho. +e ah! la necesidad de
comprender el sentido %eneral del fenmeno ur!dico.
I. La teor!a %eneral del derecho.
9onstituye el an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales. $e discute su pertenencia al
campo tem&tico de la ciencia del derecho o de la filosof!a ur!dica. ) favor de la primera
solucin se ar%umenta que la teor!a %eneral del derecho opera con normas y no con valores.
$in embar%o se ubicar& en la filosof!a ur!dica. 2 ello por la imposibilidad manifiesta de disociar
completamente en este punto el aspecto normativo y el aspecto valorativo del derecho.