APUNTES DE CLASE

PROFESOR FRANCISCO BELMAR

DERECHO
CONSTITUCIONAL
Redactado por:
Jorge Villaln Esquivel
Curso Habilitacin Egresados de Derecho
UAHC
2006
1
CLASE 09/01/06
EL DERECHO COS!"!#C"OAL
El Derecho Constitucional! dentro de la di"isin cl#sica entre Derecho
P$blico % Derecho Pri"ado! se inscribe clara&ente dentro del #&bito del Derecho
P$blico Si bien es cierto 'ue la cl#sica di"isin del Derecho! entre P$blico %
Pri"ado! 'ue hace Ulpiano %a desde los tie&pos del le(ano Derecho Ro&ano! no
pod)a considerar ob"ia&ente la e*istencia del Derecho Constitucional co&o
disciplina autno&a! pues se trataba de la +poca del ,&perio Ro&ano! 'ue no era
precisa&ente una +poca donde i&perara una Constitucin
Esta di"isin tan antigua nos es $til para poder ubicar al Derecho
Constitucional dentro de +sta
El +n-asis 'ue tiene el Derecho Constitucional! con respecto a las otras
ra&as del Derecho P$blico! % al igual 'ue la &a%or)a de ellas .sal"o una e*cepcin
'ue luego "ere&os/! es un +n-asis nor&ati"o! pero puesto desde la perspecti"a de
las nor&as de car#cter &#s general .'ue dicen relacin con las atribuciones %
co&petencias de las -unciones p$blicas cl#sicas % de los rganos constitucionales!
es decir! a'uellos 'ue no tienen el car#cter de -unciones p$blicas 0al &enos las
cl#sicas1/
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene una ptica &u% -unda&ental desde
la perspecti"a de la consagracin de los "alores % principios! as) co&o ta&bi+n de
los derechos 'ue el constitu%ente "a a establecer co&o cat#logo &)ni&o de
derechos 'ue otorgar# en un ordena&iento nor&ati"o deter&inado
El Derecho Constitucional! en consecuencia! tiene relaciones con el
Derecho Pol)tico! disciplina esta $lti&a 'ue estudia el -en&eno del poder pol)tico
% los ele&entos del Estado! desde una perspecti"a &#s bien terica % conceptual
El Derecho Constitucional! por el contrario! estudia este -en&eno del Estado!
pero desde el punto de "ista de su organi2acin (ur)dica! de su organi2acin
nor&ati"a
2
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene relaciones con el Derecho
Ad&inistrati"o! disciplina esta $lti&a 'ue estudia las potestades (ur)dicas de la
Ad&inistracin! entendida la Ad&inistracin co&o a'uella -uncin! radicada
nor&al&ente en el Poder E(ecuti"o! 'ue tiene por ob(eto satis-acer! de &anera
regular % continua! las necesidades colecti"as Para ese e-ecto! el Derecho
Ad&inistrati"o establece una serie de nor&as b#sicas! co&o todas a'uellas 'ue
dicen relacin con el estatuto del personal de los -uncionarios p$blicos Pero el
Derecho Ad&inistrati"o ta&bi+n estudia los derechos de los ad&inistrados -rente a
la potestad ad&inistrati"a Esta disciplina ta&bi+n estudia otras &aterias! tales
co&o: el acto ad&inistrati"o! los contratos ad&inistrati"os! etc! % ta&bi+n! ahora
$lti&o! los procedi&ientos ad&inistrati"os .con la dictacin de la Le% 34556! sobre
Procedi&ientos Ad&inistrati"os/
El Derecho Constitucional tiene alg$n grado de relacin con otras ra&as del
Derecho P$blico! co&o por e(e&plo el Derecho Procesal: tiene &ucho parentesco!
especial&ente en lo 'ue dice relacin con el Derecho 7rg#nico de los tribunales!
con su organi2acin b#sica! % &#s re&ota&ente se relaciona con lo 'ue son
&aterias de procedi&iento! pues ni el Derecho Constitucional! ni &enos la
Constitucin! deben a"ocarse a establecer procedi&ientos! % de hecho no lo hace!
sino slo &enciona algunas &aterias relati"as a procedi&ientos! co&o! por
e(e&plo! una re-erencia e*pl)cita a la nor&as del debido proceso! en el art 34 N8
9! % a'uellas 'ue dicen relacin con nor&as &u% b#sicas del :uicio Pol)tico 0 cu%a
tra&itacin en detalle est#n en los Regla&entos de la C#&ara de Diputados % del
Senado! respecti"a&ente 1 Pero la CPR s) tiene algunas nor&as relati"as a
procedi&iento en lo 'ue dice relacin con la tra&itacin de los re'ueri&ientos 'ue
se establecen ante el Tribunal Constitucional: a &a%or abunda&iento! el te*to
actual de la CPR! &odi-icado en la re-or&a del ;< de agosto de ;66=! trae algunas
no"edades en &ateria de procedi&iento! a ra)2 de las re-or&as practicadas al
Tribunal Constitucional .el constitu%ente no tendr)a por'u+ hacerlo! pues pudo
de(ar estas &aterias a la regulacin de la L7C del Tribunal Constitucional! pero
co&o se traslad el procedi&iento 'ue dice relacin con el conoci&iento del
3
Recurso de ,naplicabilidad por ,nconstitucionalidad! al Tribunal Constitucional! ha%
algunas re-erencias e*pl)citas en el te*to de la CPR/
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene relacin con el Derecho Penal!
sobretodo cuando en las Constituciones se hace re-erencia a nor&as o a
principios uni"ersales 'ue -or&an parte del Derecho Penal Sustanti"o:
irretroacti"idad de la le% penal! prohibicin de las le%es penales en blanco! el
principio pro1reo
El Derecho Constitucional tiene relacin ta&bi+n con el Derecho Tributario!
pues la potestad tributaria del Estado deri"a de nor&as constitucionales! co&o el
art 34 N8 ;6 A$n &#s! si nos "a&os &#s re&ota&ente a los or)genes &#s
pri&igenios del Derecho Constitucional! +ste surge a partir de la necesidad 'ue
ten)a el &onarca de establecer! cobrar % percibir tributos! 'ue per&itieran -inanciar
los costos de sus a"enturas b+licas! en principio .la ad&inistracin del Estado % la
pro"isin de ser"icios por parte del Estado! en la >a(a Edad ?edia! coe*ist)an con
las guerras: hab)a 'ue -inanciar los gastos de &antencin del Re% % de sus
guerras/ Pero %a desde los inicios se estableci en la Carta ?agna! 'ue el Re%
ten)a todo el derecho de cobrar tributos! pero sie&pre % cuando -uera con el
consenti&iento de los gobernados @ a partir de esto se edi-ica todo el Derecho
Constitucional
>re"e re-erencia histrica del Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional
tiene ; grandes "ertientes histricas % culturales! de las cuales se ha ido
ali&entando esta disciplina:
3/ La Vertiente Anglosajona, propiamente tal: Es la &#s antigua! % surge a
partir de la Carta ?agna de 3;3= 'ue! en el -ondo dispuso 'ue el Re% tiene
derecho a cobrar tributo o e*acciones pecuniarias a los s$bditos! sie&pre %
cuando obtenga su consenti&iento A partir de ah) se constru%e toda la teor)a
constitucional anglosa(ona! 'ue no consta de le%es escritas o de nor&as escritas!
pero 'ue tiene hitos &u% i&portantes en este curso histrico: la Carta de Derechos
o Bill of Rights! el acta de Habeas Corpus! etc En general! esta conciencia
constitucional anglosa(ona! &u% dor&ida durante el per)odo del Absolutis&o!
especial&ente de los re%es Tudor! surge % cobra &ucha -uer2a despu+s de las
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re"oluciones parla&entarias inglesas! al pro&ediar el siglo AB,, En esta +poca
surgen &uchos tericos de &aterias pol)ticas! co&o :ohn LocCe 'ue escribi sus
dos DTratados de EobiernoD! los 'ue est#n escritos en esta at&s-era de los
albores del parla&entaris&o ingl+s! despu+s de estas re"oluciones parla&entarias
inglesas
Esta corriente anglosa(ona no re'uiere de te*to escrito para poder
establecer si un pa)s tiene Constitucin o no: de hecho! ,nglaterra no tiene
Constitucin escrita Sin e&bargo! el c$&ulo de (urisprudencia! pronuncia&ientos
de los tribunales ingleses .% anglosa(ones! 'ue corresponden a las e* colonias
brit#nicas! 'ue est#n ba(o su in-luencia cultural/! % principios 'ue se han ido
e*tra%endo de la (urisprudencia de estos tribunales de (usticia! han ido
constitu%endo lo 'ue es la Constitucin inglesa! a tal punto 'ue se in"ocan
-recuente&ente los -allos de los tribunales Un caso reciente de esto es la
situacin producida cuando se lle" a cabo la detencin del general Pinochet en
Londres: lo alegatos de sus abogados en las Cortes inglesas in"ocan una serie de
disposiciones constitucionales 'ue no est#n escritas en ninguna parte! pero los
tribunales ingleses los citan en sus sentencias
En resu&en! la contribucin de esta "ertiente anglosa(ona es 'ue nos ha
per&itido tener una serie de principios generales! 'ue han ido i&pregnando poco a
poco a la tradicin constitucional continental europea o -rancesa! 'ue es la 'ue
nosotros tene&os @ as)! tienen origen anglosa(n: el te&a de la proporcionalidad
en (usticia tributaria! el recurso de a&paro o Fhabeas corpusD .en su "ersin &#s
&oderna! por'ue algunos dicen 'ue tu"o su origen en el Derecho Ro&ano/! el
debido proceso legal
Pero en nuestro pa)s! 'ue es de tradicin continental europea! segui&os
&#s de cerca la tradicin -rancesa
;/ La vertiente Continental (o francesa): Esta surge a partir de la Re"olucin
Grancesa % ta&bi+n de la ,ndependencia de los Estados Unidos El
constitucionalis&o es un &o"i&iento 'ue tiene su cul&inacin .en cuanto a sus
principios % su plas&acin en instituciones pol)ticas/ con la Re"olucin Grancesa
5
&is&a! pero! sin e&bargo! las ideas 'ue la precedieron son un poco anteriores
.?ontes'uieu! Rousseau/
En s)ntesis! en la tradicin constitucional est#n las siguientes ideas b#sicas:
3 1 El Principio de Separacin de Poderes o de Gunciones P$blicas! el 'ue es
obra de ?ontes'uieu .tiene ta&bi+n un antecedente en el constitucionalis&o
anglosa(n! pero 'uien lo per-ecciona &#s es ?ontes'uieu/
; 1 El Principio de 'ue la soberan)a reside en la nacin! no en el &onarca
9 1 El 'ue la le% .la nor&a (ur)dica/ sea e*presin de la "oluntad general
En t+r&inos no id+nticos! todas estas ideas se "ierten en la Constitucin
Grancesa de la Pri&era Rep$blica! de 3H43! % en la Declaracin de Derechos del
Ho&bre % el Ciudadano Desde all) se e*panden despu+s por el resto de Europa!
con las in"asiones napolenicas! % la &a%or)a de los Estados las "an adaptando!
&#s o &enos! de acuerdo a sus particulares circunstancias histricas Desde all)!
ob"ia&ente en ra2n de la globali2acin 'ue %a e*ist)a en esa +poca! se trasladan
al continente a&ericano! % por all) llega a Chile
En Chile tene&os! %a desde los inicios del proceso e&ancipador!
Constituciones escritas @a desde 3533 tene&os el Regla&ento para la regla de la
autoridad e(ecuti"a Luego tene&os Constituciones en los aIos 353;! 353J! 35;;!
35;9! 35;5 % 3599
La Constitucin de 3599 es la &#s co&pleta! desde el punto de "ista de la
reali2acin institucional! a &ediados del siglo A,A ?uchas de las instituciones 'ue
est#n establecidas! en general! en la Constitucin de 3599! se han ido repitiendo!
se han ido reproduciendo en las Constituciones posteriores: de partida! la
con-iguracin del r+gi&en pol)tico predo&inante en Chile! el r+gi&en presidencial!
el 'ue %a estaba clara&ente pre-igurado en la Constitucin de 3599 Si uno to&a
&uchas de las atribuciones especiales de las 'ue est# dotado el Presidente de la
Rep$blica! +stas son &u% parecidas a las 'ue ten)a el Presidente %a en el aIo
3599! por no decir casi id+nticas
6
Por ende! en nuestra historia constitucional ha% un hilo conductor 'ue se
puede ad"ertir clara&ente a partir desde la Constitucin de 3599 Desde el punto
de "ista (ur)dico constitucional! es a partir de la Constitucin de 3599 'ue pode&os
tener una suerte de Estado en -or&a Esta a-ir&acin es neta&ente -or&al: no
'uiere decir 'ue la Constitucin de 3599 ha%a tenido un i&perio per-ecto durante
su per)odo de "igencia .ni la de 34;= ta&poco/! pero %a las bases! las
instituciones est#n pre-iguradas (ur)dica&ente .'ue ellas -uncionen bien es otro
asunto/
Concepto de Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional! en pri&er lugar!
es una ra&a del Derecho P$blico! cu%o ob(eto es estudiar la organi2acin!
co&petencia % atribuciones de las -unciones estatales .-unciones p$blicas/ %
rganos constitucionales
OJO$ Cuando habla&os de las F-unciones estatalesD! nos re-eri&os a las
-unciones estatales cl#sicas: E(ecuti"o! Legislati"o! :udicial! 'ue es la di"isin
cl#sica 'ue hace ?ontes'uieu! % 'ue luego se to&a en la &a%or)a de los pa)ses
del &undo
Ta&bi+n el Derecho Constitucional se a"oca a establecer estos &is&os
predica&entos respecto a otros rganos constitucionales! 'ue no coinciden con
estas -unciones estatales Tal es el caso de la CER! el Tribunal Constitucional! el
>anco Central! los Tribunales Electorales Regionales! el Tribunal Cali-icador de
Elecciones! los ?unicipios! los Eobiernos Regionales
El Derecho Constitucional tiene por ob(eto estudiar los derechos % deberes
de las personas! % los &ecanis&os (urisdiccionales destinados a tutelar tales
derechos Esta $lti&a parte de la de-inicin est# &#s "inculada! no a la parte
org#nica de la CPR! sino a la parte dog&#tica Los derechos % deberes de las
personas est#n en toda Constitucin! nor&al&ente! en un cap)tulo propio!
autno&o con respecto al resto de los cap)tulos de la Carta Gunda&ental
Establecen un cat#logo &)ni&o de derechos 'ue el constitu%ente de cada pa)s
reconoce a -a"or de las personas 'ue habitan en su territorio! % de ninguna
&anera estos derechos constitu%en un cap)tulo p+treo o cerrado respecto a
7
derechos 'ue se puedan ir incorporando por otras ")as .as)! en nuestro caso! la
enu&eracin de los derechos del art 34 no es ta*ati"a/
El Derecho Constitucional ta&bi+n se re-iere a los &ecanis&os
(urisdiccionales destinados a tutelar tales derechos En esta $lti&a parte! nos
esta&os re-iriendo categrica&ente a las acciones constitucionales 'ue est#n
pre"istas en la CPR! % 'ue tienen por ob(eto tutelar r#pida % e-ica2&ente los
derechos constitucionales cuando estos son "ulnerados Estas acciones
constitucionales son! por e(e&plo! el recurso de proteccin .art ;6/! 'ue garanti2a
casi todos los derechos del art 34 .con e*cepciones &u% resaltantes! en el caso
de los derechos sociales: el derecho a la educacin no se encuentra tutelado! el
derecho a la proteccin de la salud ta&poco! el derecho a la seguridad social
ta&poco! el derecho de peticin/K el recurso de a&paro .art ;3/! respecto a la
libertad personal % seguridad indi"idual Es &#s discutible! co&o &ecanis&o
(urisdiccional de tutela de los derechos de las personas! lo 'ue ocurre con la
accin o recurso especial por p+rdida de la nacionalidad .art 3;/! % natural&ente!
despu+s de la re-or&a constitucional! es &ucho &#s discutible el caso del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Guentes del Derecho Constitucional: Son todas a'uellas -or&as &ediante las
cuales el Derecho Constitucional se e*presa o &ani-iesta Estas -uentes pueden
ser de ; tipos:
I) Fuentes Directas: Son habitual % nor&al&ente de car#cter nor&ati"o! se
e*presan en nor&as (ur)dicas .en la acepcin a&plia del t+r&ino: no con-undirla
e*clusi"a&ente con nor&as legales/ Entre ellas tene&os:
3 1 La Constitucin .Carta Pol)tica! Carta Gunda&ental! Carta ?agna! etc/: Es
la nor&a supre&a del Estado! de la cual deri"an su legiti&idad todas las de&#s
nor&as del ordena&iento (ur)dico Ha% &uchas teor)as de la Constitucin! 'ue
tratan de e*plicar a la Constitucin en su entidad &#s sustancial
Ha% algunos 'ue deno&inan a las Constituciones dependiendo de su
aplicacin As)! LoLenstein hablaba de Constituciones Reales! No&inales %
Se&#nticas! pero la ptica 'ue ten)a este autor era partir de la aplicacin pr#ctica
8
'ue ten)an las Constituciones o no! en un deter&inado ordena&iento (ur)dico o
social
7tra deno&inacin es la 'ue hace el autor espaIol! e* presidente del
Tribunal Constitucional EspaIol! ?anuel Earc)a1Pela%o! 'ue apela &#s bien a la
entidad de la Constitucin! % +l distingu)a 9 tipos de Constitucin .9 teor)a sobre la
Constitucin/:
1 Histrica Es a'uella 'ue re-le(a el decurso histrico de una deter&inada
cultura o nacin: as)! la e"olucin histrica de Chile debiera estar! seg$n esta
teor)a! en nuestra CPR! lo 'ue! desde un punto de "ista pr#ctico! es parcial&ente
"erdad/K
1 !ociolgica Este autor dice 'ue la Constitucin obedece a las
particularidades culturales de cada pueblo: su -or&a de "ida sus costu&bres El
pro-esor encuentra esto un poco &#s discutible! pues +l cree 'ue las
Constituciones debieren tratar de ser lo &#s abstracta posible! % tener las &enos
declaraciones de principios posibles: por e(e&plo! no &eterse en te&as religiosos
en lo posible! sal"o garanti2ar la libertad religiosa! lo 'ue es distinto! pero no
inclinarse a -a"or de cierta religin o en des&edro de otra! pues esto no es &ateria
'ue le corresponda a la Constitucin .este -ue un poco el proble&a de la
Constitucin ?oralista de EgaIa! 'ue trat de regular la "ida pri"ada de las
personas/
1 Racional"normativa: Es la teor)a 'ue establece 'ue la Constitucin! por s)
&is&a! es capa2 de &odelar o de ordenar una deter&inada realidad pol)tica
Seg$n esta teor)a! todos los chilenos deber)a&os andar per-ecta&ente! sin ning$n
proble&a! ser)a&os un pueblo pac)-ico! etc! teniendo una buena Constitucin
Los autores! a partir de la Constitucin! reali2an un orden (er#r'uico .'ue no
est# establecido de &anera e*presa en parte alguna por nuestra CPR/! en base a
los 'uru& de aprobacin de la generalidad de las nor&as de 'ue esta&os
hablando Siguiendo! pues! este orden (er#r'uico! tene&os las le%es
interpretati"as de la Constitucin
9
; 1 Le%es ,nterpretati"as de la Constitucin: Son las nor&as 'ue siguen!
despu+s de la Constitucin! en este orden (er#r'uico elaborado por la doctrina
Estas le%es tienen por ob(eto! -unda&ental&ente! desentraIar el sentido % alcance
de las nor&as constitucionales! cuando estas son con-usas u obscuras
Se han dictado le%es interpretati"as en &u% pocas ocasiones
OJO$ Seg$n el pro-esor! se podr)an contar con los dedos de una &ano las le%es
interpretati"as 'ue se han dictado durante la "igencia de la CPR de 3456 el
pro-esor conoce dos:
1 Una 'ue se re-iere a los re'uisitos de residencia! para los e-ectos de
postular al cargo de parla&entario
1 7tra! bastante anterior! se re-iere a la interpretacin del art 34 N8 ;J!
respecto al derecho de propiedad sobre las pensiones de (ubilacin del siste&a
antiguo .,NP/! 'ue se dict el aIo 3453
Estas nor&as re'uieren para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin! en
"irtud del art << de la CPR! de las 9M= partes de los diputados % senadores en
e(ercicio! % ta&bi+n re'uieren el control pre"io de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional con car#cter obligatorio! en "irtud de lo dispuesto por el art
49 N83 de la CPR
Las le%es interpretati"as se dictar#n en la &edida en 'ue sean necesarias
9 1 Le%es 7rg#nicas Constitucionales .L7C/: Estas le%es son una no"edad
co&pleta dentro de nuestro ordena&iento constitucional Le%es interpretati"as se
dictaron &uchas durante la "igencia de la Constitucin de 34;=! % estaba pre"isto
'ue pod)an e*istir .no se establec)an los re'uisitos 'ue ho% tienen 'ue cu&plir!
pero se dictaban/! pero L7C si&ple&ente no e*ist)an! son una no"edad
Las L7C tienen su -uente! en el caso de nuestra CPR! en ; &odelos de las
cuales las to& la Co&isin 7rt$2ar:
1 La Constitucin Grancesa de la Nuinta Rep$blica! de 34=5
1 La Constitucin EspaIola! de 34H5! 'ue estaba reci+n dictada .el pro-esor
co&enta 'ue se sigui &#s de cerca este &odelo/
El ob(eto de las L7C es! pree&inente&ente .no e*clusi"a&ente/! regular en
general las -unciones del poder estatal % los rganos constitucionales
10
En cuanto a la regulacin de las -unciones estatales! tene&os:
1 L7C del Congreso Nacional
1 L7C sobre la F7rgani2acin % Atribuciones de los Tribunales Para Una
Pronta % Cu&plida Ad&inistracin de :usticiaD .as) lo dice te*tual&ente el art HH
del actual te*to constitucional/! L7C 'ue se identi-ica con lo 'ue es % conoce&os
co&o Cdigo 7rg#nico de Tribunales! % 'ue establece la organi2acin b#sica del
Poder :udicial
1 En el caso del Poder E(ecuti"o! no ha% una FL7C del Presidente de la
Rep$blicaD! pero s) nos encontra&os con la L7C de >ases Eenerales de la
Ad&inistracin del Estado! es decir! una -aceta de la potestad del pri&er
&andatario .la de a#ministrar/! est# regulada por una L7C En ca&bio! la potestad
de go$ierno del pri&er &andatario! no se encuentra regulada por ninguna L7C
Ahora! en cuanto a la regulacin de los rganos constitucionales!
pr#ctica&ente casi todos estos rganos tienen una L7C 'ue los regule E(: L7C
del >anco Central! de la CER! del Tribunal Cali-icador de Elecciones! de los
Eobiernos Regionales! de las ?unicipalidades! de las GGAA % Carabineros
OJO$ En la opinin del pro-esor! las GGAA % Carabineros no son rganos
constitucionales ni -unciones especiales! sino 'ue son rganos del Estado .por no
decir ser"icios p$blicos! 'ue es lo 'ue en estricto rigor son! por'ue clara&ente
-or&an parte de la Ad&inistracin del Estado/
Ha% algunos casos en 'ue el legislador org#nico constitucional un poco Fse
saltaD este principio de regular o -unciones estatales u rganos constitucionales! %
enco&ienda a la L7C tareas % -unciones! a las cuales el constitu%ente ha 'uerido
dar especial rele"ancia! % 'ue no corresponden a rganos constitucionales Estos
casos son: L7C de EnseIan2a! L7C sobre Concesiones ?ineras! L7C de
Partidos Pol)ticos .los 'ue son rganos inter&edios! no son rganos de la
Ad&inistracin del Estado de ning$n &odo/ A'u) el constitu%ente ha 'uerido
resaltar la i&portancia de la acti"idad 'ue est# siendo regulada por una L7C Un
e(e&plo de esto es el 'ue dice relacin con el &ecanis&o de seleccin de las
personas 'ue postulan a cargos de eleccin popular! 'ue es el caso de la L7C de
Botaciones Populares % Escrutinios % la L7C sobre ,nscripciones Electorales .'ue
11
establece al Ser"icio Electoral co&o rgano destinado a super"igilar % organi2ar
los procesos electorales/
Las L7C son a'uellas 'ue est#n e*presa&ente pre"istas por la
Constitucin! no ha% otras 'ue no sean a'uellas a las cuales el constitu%ente hace
re-erencia e*presa&ente en el te*to constitucional
Las L7C re'uieren para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin de las
JMH partes de los diputados % senadores en e(ercicio Al igual 'ue en el caso de las
le%es interpretati"as de la Constitucin! re'uieren el control pre"io de
constitucionalidad! con car#cter de obligatorio! por parte del Tribunal
Constitucional .art 49 N8 3/! % no ad&iten la delegacin de -acultades legislati"as!
por parte del Congreso Nacional! en el Presidente de la Rep$blica &ediante los
DGL: no pueden ser ob(eto de DGL las &aterias 'ue son propias de L7C
J 1 Le%es de Nuru& Cali-icado: Estas le%es! al igual 'ue las L7C! son
a'uellas 'ue est#n e*presa&ente pre"istas por el constitu%ente! no ha% otras 'ue
no sean a'uellas 'ue se establecen en la CPR
Para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin! re'uieren de una &a%or)a
absoluta de los diputados % senadores en e(ercicio! pero! a di-erencia de las L7C!
no re'uieren el control pre"io de constitucionalidad! con car#cter de obligatorio!
por parte del Tribunal Constitucional Ta&poco pueden ser ob(eto de delegacin de
-acultades legislati"as! por parte del Congreso Nacional! en el Presidente de la
Rep$blica
Algunos casos de este tipo de le%es son: la le% 'ue establece las conductas
% penalidades de los delitos cali-icados co&o conductas terroristas .art 4/! la le%
'ue establece la organi2acin % atribuciones del Conse(o Nacional de Tele"isin
.art 34 N8 3;/! la le% 'ue regula el e(ercicio del derecho a la seguridad social
.art 34 N8 35/! la le% 'ue autori2a al Estado o a sus organis&os a desarrollar
acti"idades e&presariales o a participar en ellas 0a'u) se deber# dictar una le% en
cada caso particular para habilitar al Estado a desarrollar o participar en esas
acti"idades1 .art 34 N8 ;3/
12
= 1 Le%es 7rdinarias o Co&unes: Estas le%es co&prenden todos los otros
casos no pre"istos anterior&ente Para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin
se re'uiere la &a%or)a de los diputados % senadores presentes en la sala de cada
c#&ara No re'uieren control pre"io de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional! con car#cter de obligatorio .con car#cter -acultati"o podr)a ser!
e"entual&ente! si es 'ue es re'uerido por parte de un deter&inado n$&ero de
parla&entarios! para 'ue el Tribunal Constitucional se pronuncie acerca de la
nor&a 'ue e"entual&ente -uere inconstitucional/
Ha%! a parte de estos tipos de le%es %a e*a&inados! ciertos casos de le%es
especiales! 'ue ta&bi+n re'uieren ciertos 'uru& especiales para ser aprobadas!
% 'ue constitu%en ta&bi+n -uente directa del Derecho Constitucional .aun'ue es
&#s re&ota la posibilidad de 'ue ello ocurra/:
1 Caso de los tratados de derechos hu&anos! rati-icados por Chile % 'ue se
encuentren "igentes Estos podr)an! e"entual&ente! constituir -uente del Derecho
Constitucional El cat#logo de derechos 'ue establece la CPR se puede ir
a&pliando con estos tratados: son derechos esenciales 'ue e&anan de la
naturale2a hu&ana % constitu%en! por ende! una li&itacin al e(ercicio de la
soberan)a .art =8 inc ;8/ De este &odo! pueden co&ple&entar! e"entual&ente!
los derechos 'ue establece la CPR en su art 34! % constituir! por esa ")a! una
-uente del Derecho Constitucional
1 E*iste un tipo especial de le%es 'ue se re-iere a los indultos generales %
a&nist)as! 'ue cuando el indulto general o a&nist)a se re-ieran a delitos a 'ue se
re-iere el art 4 .delitos cali-icados co&o conductas terroristas/! re'uerir# en ese
caso el legislador! para aprobar ese tipo de le%es! de los ;M9 de los diputados %
senadores en e(ercicio Es un tipo especial de le%es! 'ue no se dictan
habitual&ente! % por esto es -uente del Derecho Constitucional! pero slo cuando
se dicten
1 Ha% otra -uente directa del Derecho Constitucional! 'ue se introdu(o
reciente&ente en la Disposicin Deci&otercera Transitoria Esta Disposicin
Transitoria se re-iere a la integracin del Senado % al ca&bio 'ue hubo! producto
de la re-or&a constitucional reciente! 'ue eli&in los senadores designados o
13
"italicios Por ende! el Senado 'ued reducido a 95 integrantes En la nor&a
constitucional 'ue se re-er)a a la integracin del Senado! se eli&in la re-erencia a
'ue los senadores se elegir)an por circunscripciones 'ue corresponder)an a las 39
regiones en 'ue se di"ide el pa)s .antiguo art J=/ A consecuencia de esta
eli&inacin de los senadores designados % de esta supresin del te&a de las
regiones para e-ectos del Siste&a Electoral! se &odi-ic incluso el art 9
La Disposicin Deci&otercera Transitoria se re-iere a este te&a! e indica
algunas situaciones especiales en relacin a la &odi-icacin del Siste&a Electoral!
para lo cual se re'uiere 'uru& especial En su inciso ;8! esta nor&a establece:
Las mo#ificaciones a la referi#a Le% &rg'nica so$re Votaciones (op)lares %
*scr)tinios +)e #igan relacin con el n,mero #e sena#ores .es decir! e*iste la
posibilidad de 'ue! e"entual&ente! esta n$&ero au&ente o dis&inu%a/, las
circ)nscripciones e-istentes % el sistema electoral vigente .aun'ue el constitu%ente
no lo dice e*pl)cita&ente! est# haciendo re-erencia al siste&a bino&inal/,
re+)erir'n #el voto conforme #e las ./0 partes #e los #ip)ta#os % sena#ores en
ejercicio
OJO$ Toda esto se produ(o por una co%untura pol)tica! al en"iar el Presidente
Lagos un pro%ecto de re-or&a constitucional! para &odi-icar el siste&a bino&inal
Lagos di(o 'ue esta re-or&a era i&perati"a&ente necesaria! pero esta
&odi-icacin podr)a hacerse por una le%: el detalle es 'ue! al &odi-icar el siste&a
bino&inal! se re'uiere au&entar el n$&ero de los diputados! lo 'ue s)
necesaria&ente i&plica una re-or&a constitucional! para eli&inar de ala CPR la
re-erencia de 'ue la C#&ara de Diputados se co&pone de 3;6 diputados electos
por "otacin directa
< 1 Decretos! Regla&entos e ,nstrucciones: A esta &ateria hace re-erencia el
actual te*to del art 9; N8 < de la CPR .antigua&ente era el art 9; N8 5/ A partir
de esta nor&a! la doctrina seIala 'ue ha% ; tipos de potestades regla&entarias!
'ue son:
a/ (otesta# reglamentaria #e ejec)cin: Tiene por ob(eto e(ecuta la nor&a
legal Toda le% suele establecer 'ue ella ser# regulada por un regla&ento dictado
por el Presidente de la Rep$blica! a tra"+s de tal ?inisterio! el 'ue se dictar# en un
14
pla2o de * d)as De este &odo! la -or&a de e(ecutar la le% es a tra"+s de la
dictacin de un regla&ento
El regla&ento se e*presa! natural&ente! en un Decreto Supre&o 'ue
aprueba la nor&a regla&entaria
b/ (otesta# reglamentaria a)tnoma: Tiene por ob(eto regular ciertas
situaciones 'ue no se encuentran regla&entadas! en las cuales no ha% un
&andato del legislador tendiente a dictar un regla&ento 'ue per&ita e(ecutar la
le%
A partir de esta potestad regla&entaria autno&a! se deri"an ta&bi+n la
potestad 'ue tiene el Presidente de la Rep$blica para dictar actos ad&inistrati"os!
&ediante los cuales el pri&er &andatario e*presar# su "oluntad ad&inistrati"a
La potestad regla&entaria autno&a es una &ani-estacin del -uerte
presidencialis&o 'ue consagra nuestra CPR! pues a tra"+s de ella el pri&er
&andatario puede regular todas a'uellas &aterias 'ue no sean propias del
do&inio legal .estas $lti&as est#n en el art <9 de la CPR! % son &aterias en 'ue
act$a el legislador! por lo 'ue el Presidente de la Rep$blica tiene "edado
in&iscuirse/ El N8 ;6 del art <9! nu&eral con 'ue se cierra el listado de &aterias
propias de le%! es una nor&a &u% general! % "iene a 'uitarle &uchas &aterias a la
potestad regla&entaria autno&a del Presidente! no obstante el -uerte
presidencialis&o de nuestra CPR No se ha de-inido 'u+ es real&ente o 'u+ se
debe entender por Fnor&a de car#cter general % obligatoria 'ue estatu%a las bases
esenciales de un ordena&iento (ur)dicoD Algunos han sostenido 'ue esto es una
nue"a de-inicin de le%! 'ue "iene a &odi-icar o a derogar el art 3del Cdigo Ci"il!
en cuanto a la de-inicin de le%! %a 'ue el art <9 N8 ;6! por ser una nor&a
constitucional! es de superior (erar'u)a 'ue el art 3 del Cdigo Ci"il! 'ue es una
si&ple le%
OJO$ La potestad regla&entaria autno&a es propia de nuestra CPR! pero slo
tal cual est# regla&entada ahora! es decir! consagrada constitucional&ente
&ediante la e*presin del art9; N8 < En e-ecto! esta potestad estu"o presente
anterior&ente! % el Presidente igual&ente la usaba! aun'ue no ten)a una
regulacin constitucional
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Los decretos! regla&entos! instrucciones % actos ad&inistrati"os .'ue son
de "ariada ga&a! % 'ue dicta a "eces el &is&o pri&er &andatario o &ediante
delegacin en algunos de sus &inistros de Estado/! 'ue el Presidente dicta en uso
de esta potestad! est#n por co&pleto subordinados a la CPR % la le%! % para ese
e-ecto debe&os re&itirnos a las nor&as de los art)culos pertinentes 'ue regulan la
CER .la nu&eracin de estos art)culos ta&bi+n ca&bi con la re-or&a
constitucional: ahora est# en los art)culos 45 % 44/
H 1 Regla&entos del Senado % de la C#&ara de Diputados: Esta -uente "a a
ad'uirir &ucha i&portancia en un -uturo cercano! cuando se &odi-i'ue el
Regla&ento de la C#&ara de Diputados! por el re-or2a&iento de las -acultades
-iscali2adoras 'ue se le otorgaron con la $lti&a re-or&a constitucional E(: La
constitucionali2acin de las co&isiones in"estigadoras: el c&o act$an estas
co&isiones tendr# 'ue estar en el Regla&ento .de hecho el Regla&ento actual las
regula! pero ahora tendr#n rango constitucional! cosa 'ue no ocurr)a hace un
tie&po atr#s/
5 1 Los Autos Acordados de los tribunales superiores de (usticia! cuando
regulan alguna accin constitucional: Es el caso del recurso de proteccin! del
recurso de a&paro Es una -uente directa por'ue poseen car#cter nor&ati"o:
aun'ue no sean una nor&a (ur)dica sctrictu sensu! est#n estructurados
nor&ati"a&ente! tienen una redaccin de nor&a (ur)dica
II) Fuentes Indirectas: Nor&al&ente no se e*presan en nor&as (ur)dicas! no
son de car#cter nor&ati"o Entre ellas tene&os:
3 1 Las costu&bres % pr#cticas pol)ticas: Un caso categrico de esto -ue lo 'ue
sucedi con la Constitucin de 3599! Constitucin -uerte&ente presidencial! 'ue
de"iene! por su aplicacin! en una Constitucin parla&entaria despu+s de la
guerra ci"il de 3543
Dentro de la Constitucin de 34;= -ue &u% -recuente el apelar a la
costu&bre co&o -uente del Derecho Constitucional Tal caso ocurri! por e(e&plo!
con los DGL! hasta el aIo 34H6: no hab)a ninguna nor&a constitucional 'ue
per&itiera dictarlos! pero se dictaban DGL con &ucha -recuencia! sobre todo
durante el gobierno de don :orge Alessandri As) sucedi con el tan -a&oso FDGL
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;D o FLe% PereiraD! 'ue es de esa +poca % a$n est# "igente Ninguna nor&a
constitucional per&it)a dictarlos! pero el Congreso no presentaba oposicin a esto!
en ese tie&po no e*ist)a el Tribunal Constitucional! % la Corte Supre&a no se
in&iscu)a &ucho en este te&a Reci+n a -ines del gobierno de Eduardo Grei
?ontal"a se constitucionali2a a los DGL
7tra costu&bre 'ue se utili2 durante la "igencia de la Constitucin de 34;=
-ue la eleccin del Presidente de la Rep$blica por parte del Congreso: cuando
alguno de los ; candidatos obten)a la &a%or "otacin pero no obten)a la pri&era
&a%or)a absoluta! % estando el Congreso Nacional -acultado constitucional&ente
para escoger a cual'uiera de los ; 'ue hubiera obtenido %a sea la pri&era o
segunda &a%or)a relati"a! sie&pre eligi al candidato con la pri&era &a%or)a
relati"a! nunca al segundo: la costu&bre sie&pre pre"aleci por sobre la nor&a
constitucional .la costu&bre % el sentido co&$n ta&bi+nO/ 7tra costu&bre de
esa +poca era la del &ensa(e presidencial del ;3 de &a%o! pues ninguna nor&a
constitucional establec)a el lugar ni la -echa en 'ue el Presidente de la Rep$blica
deb)a rendir cuenta una "e2 al aIo del estado pol)tico % ad&inistrati"o de la
nacin: esta situacin se &antu"o durante &ucho tie&po durante la "igencia de la
CPR de 3456! % se corrigi ahora $lti&o en el art ;J inc -inal! estableci+ndose la
-echa precisa % el lugar .hasta hace apro*i&ada&ente = &eses atr#s! el
Presidente per-ecta&ente podr)a haber &andado el &ensa(e por escrito! escoger
otra -echa para esa cuenta! etc/
; 1 La (urisprudencia de los tribunales superiores de (usticia: Es -uente en el
caso en 'ue estos tribunales se pronuncien! ob"ia&ente! sobre &aterias 'ue
incidan en el orden constitucional: -allos de recursos de proteccin! -allos de
recursos de a&paro! cuando la Corte Supre&a -allaba los recursos de
inaplicabilidad! etc
Dentro de estos tribunales .aun'ue no es un tribunal de (usticia propia&ente
tal! pero s) es un tribunal especial con (urisdiccin constitucional/! podr)a&os
&encionar co&o -uente indirecta las sentencias del Tribunal Constitucional
9 1 La opinin de los tratadistas
17
J 1 Los dict#&enes del Conse(o de De-ensa del Estado % de la CER: Son
-uente indirecta en algunos casos! cuando el caso lo a&erite

CLASE 06/01/06
%i&liogra'(a$ FDERECH7 C7NST,TUC,7NAL CH,LEN7D .:os+ Luis Cea EgaIa/!
aIos ;66; % ;669! To&os 3 % ;
)#E!ES DE LA C*R DE 19+0
Antecedentes: Estos -lu%en directa&ente de a'uellos instru&entos (ur)dicos 'ue
surgen a partir del golpe o pronuncia&iento de 34H9:
1 DL , 1 - , .! de 33M64MH9: A&bos dicen relacin con el Acta de
Constitucin de la :unta de Eobierno .DL N8 3/ % con la declaracin del estado de
sitio en todo el territorio nacional .DL N8 =/ As)! desde el punto de "ista (ur)dico!
co&o -uente directa de la CPR! lo $nico 'ue nos aportan es 'ue son ele&entos
-undantes del nue"o gobierno 'ue surge a partir del gobierno &ilitar
1 DL , .2/! de ;<M6<MHJ: Aprob el Estatuto de la :unta de Eobierno! donde
se establece 'ue la :unta asu&a los poderes! e(ecuti"o! legislati"o % constitu%ente
1 DL +06 .3HM3;MHJ/: ?ediante este DL se otorga al Presidente de la :unta de
Eobierno la calidad o t)tulo de Presidente de la Rep$blica
OJO$ El Estatuto de la :unta de Eobierno es i&portante! por'ue &ediante este
instru&ento (ur)dico se e(erc)a! -unda&ental&ente! el poder legislati"o % el
constitu%ente De all) e&ana las disposiciones legales 'ue &odi-icaron la
Constitucin de 34;=! la 'ue sigui subsistiendo a pesar del golpe Algo an#logo
sucede con la -or&a en 'ue el poder legislati"o se desen"uel"e en esa +poca La
:unta de Eobierno se subdi"ide en J co&isiones legislati"as:
18
1 Co&isin Legislati"a N8 3! presidida por el Al&irante ?erino! a cargo de la
Ar&ada! % ten)a ba(o su co&petencia los te&as de Hacienda P$blica % Econo&)a
1 Co&isin Legislati"a N8 ;! presidida por el Co&andante en :e-e de la GACH
.Eeneral Leigh % luego ?athei/! dedicada a te&as de seguridad social % de
traba(o
1 Co&isin Legislati"a N8 9! presidida por el Eeneral Director de Carabineros!
dedicada al te&a de la agricultura
1 Co&isin Legislati"a N8 J! presidida por un representante del E(+rcito! 'ue
se a"oc -unda&ental&ente a te&as de r+gi&en % gobierno interior
No obstante 'ue se produce el golpe &ilitar del aIo 34H9! sigue
subsistiendo la Constitucin de 34;=: es curioso 'ue las GGAA! cuando asu&en el
poder de la nacin en 34H9! no derogan dicha Constitucin! no obstante 'ue!
desde un punto de "ista t+cnico1(ur)dico! la -or&a en 'ue deponen al gobierno del
Presidente Allende % la -or&a en 'ue asu&en el gobierno! est# absoluta&ente
-uera de los &arcos de lo 'ue dicha Constitucin establece A pesar de seguir
"igente esta Constitucin! ob"ia&ente &uchas de sus disposiciones! a ra)2 de la
declaracin del estado de sitio! se suspenden Pero en general! sus nor&as
siguen "igentes! sal"o algunas! 'ue a partir del &is&o aIo 34H9 de(an de tener
"igencia! co&o por e(e&plo las relati"as al Congreso Nacional .'ue -ue clausurado
el &is&o 33 de septie&bre de 34H9/ % al Tribunal Constitucional .a ra)2 de su
disolucin! lle"ada a cabo en octubre de 34H9/
Pero! no obstante esta suspensin % "igencia paralela de las nor&as de la
Constitucin de 34;=! la Corte Supre&a da aplicacin a algunas de ellas!
especial&ente a las 'ue dicen relacin con el r+gi&en de bienes de los partidos
pol)ticos % las relati"as al derecho de propiedad Ade&#s! co&o al producirse el
pronuncia&iento &ilitar se declara receso pol)tico! la e* Unidad Popular se
disuel"e % sus bienes son con-iscados! produci+ndose proble&as relacionados a
este #&bito! &uchos de los cuales llegan a sede (urisdiccional por la ")a del
recurso de inaplicabilidad! recurso con el cual se de(an sin e-ecto algunos DL 'ue
ordenaban las con-iscaciones! pues son declarados inconstitucionales
19
En "irtud de la situacin reci+n descrita! la :unta de Eobierno dicta el
DL /++! de J de dicie&bre de 34HJ! 'ue en lo sustanti"o seIala 'ue todos
a'uellos DL de la :unta de Eobierno! dictados a partir del 6JM 3;M HJ! se
entender#n 'ue derogan o &odi-ican a la Constitucin de 34;=! no obstante 'ue
sean contradictorios con el te*to constitucional Por ende! todas las posibles
situaciones de e"entuales inconstitucionalidades 'ue se puedan ad"ertir! estar)an
siendo saneadas por este DL
Por ende! la Constitucin de 34;= -ue siendo derogada paulatina&ente! a
partir de 34HJ! pues con el &encionado DL H55 se -ue &odi-icando parcial&ente
con los DL de la &is&a :unta de Eobierno! la 'ue ta&bi+n hab)a asu&ido! de
acuerdo al DL =;H! el poder constitu%ente
Pero ob"ia&ente esta situacin no pod)a subsistir in-inita&ente! por'ue era
an&ala desde el punto de "ista (ur)dico! % es por esto 'ue la :unta de Eobierno! a
partir de 34H<! co&ien2a a dictar las lla&adas Actas Constitucionales! las 'ue en
de-initi"a -ueron J:
A01a , 1 ! de (ulio de 34H<: Crea el Conse(o de Estado c&o rgano consulti"o
del Presidente de la Rep$blica .entera&ente designado por el pri&er &andatario/!
rgano 'ue no tu"o un papel &u% rele"ante en el desen"ol"i&iento de la historia
pol)tica del r+gi&en &ilitar! pero s) llega a tener un papel de relati"a i&portancia
co&o instancia re"isora del antepro%ecto de nue"a Constitucin elaborado por la
Co&isin 7rt$2ar .-ue una instancia re"isora no &enor de este antepro%ecto
constitucional/
A01a , 2 .33M64MH</: Se re-iere a las deno&inadas F>ases de la ,nstitucionalidadD
Las &aterias 'ue aborda esta Acta Constitucional son todas a'uellas 'ue ho%
est#n contenidas en el Cap)tulo , de la CPR La redaccin de los art)culos
pertinentes de esa Acta es &u% si&ilar a la 'ue tene&os ho% en los art)culos 3 a 4
de la CPR: no son id+nticas! pero guardan una si&ilitud &u% grande! las ideas
&atrices de esas nor&as se reproducen ho% en el te*to constitucional! % es por
eso 'ue esta Acta es i&portante
A01a , 2 .33M64MH</: Se re-iere a los FDerechos % Deberes ConstitucionalesD Lo
i&portante de esta Acta es 'ue a'u) se "a pre-igurando cu#les "an a ser los
20
derechos 'ue la -utura CPR "a a garanti2ar De alguna &anera introduce algunos
nue"os derechos Lo &#s trascendental de esta Acta es 'ue incorpora .incluso
antes de 'ue la CPR adopte un cuerpo nor&ati"o coherente % org#nico/ una
nue"a accin constitucional! 'ue no estaba hasta ese &o&ento en nuestra historia
constitucional: el Recurso de Proteccin En e-ecto! el recurso de proteccin! tal
cual lo conoce&os ho%! es anterior a la CPR de 3456 La CPR de 3456 en el
art ;6 slo lo "iene a consagrar de-initi"a&ente! pero la institucin es anterior
La i&portancia de esta Acta es 'ue! (unto con tener una de-inicin de los
derechos % deberes constitucionales! se incorporan acciones constitucionales!
co&o el recurso de proteccin
A partir de esta Acta ha habido una discusin &u% interesante! respecto al
te&a del "alor nor&ati"o! o 'u+ tanto se apega a la CPR .al te*to constitucional/ el
Auto Acordado de la Corte Supre&a! 'ue regula la tra&itacin % -allo del recurso
de proteccin E-ecti"a&ente! en el Acta Constitucional N8 9 se establec)a en la
nor&a pertinente una habilitacin especial para 'ue la Corte Supre&a! en uso de
sus atribuciones econ&icas! regulara la tra&itacin % -allo del recurso de
proteccin! e incluso! seg$n co&enta el pro-esor! esta nor&a le daba un pla2o a la
Corte Supre&a para 'ue dicte este Auto Acordado Pero a partir de all)! esa
-acultad especial 'ue esta Acta le con-iri a la Corte Supre&a! se agota De este
&odo! todos los Autos Acordados posteriores a a'u+l Auto Acordado de &ar2o de
34HH! 'ue regul por pri&era "e2 la tra&itacin % -allo del recurso de proteccin!
seg$n un sector de la doctrina ser)an inconstitucionales! o al &enos tendr)an 'ue
ser regulados por le% El pro-esor coincide con la opinin de estos (uristas! pero es
&u% di-)cil con"encer al Pleno de la Corte Supre&a de 'ue no debe hacer uso de
las -acultades 'ue ellos tienen % 'ue le son propias El proble&a de
constitucionalidad 'ue se produ(o a'u) es 'ue en este Auto Acordado 'ue regula el
recurso de proteccin! a di-erencia de otros! se regulan &aterias 'ue son propias
del do&inio legal: el e*a&en de ad&isibilidad del recurso! la consagracin del
recurso de apelacin contra los -allos de 3P instancia dictados por las Cortes de
Apelaciones en un recurso de proteccin! el pla2o para interponer la apelacin
21
contra un -allo de recurso de proteccin! la obligacin de 'ue este recurso de
apelacin tiene 'ue ser -undado! etc
A01a , 3 .33M64MH</: Se dedica a los lla&ados Freg)&enes de e&ergenciaD! 'ue
son los actual&ente deno&inados Festados de e*cepcin constitucionalD Los
regul con-or&e a la apro*i&acin conceptual 'ue e*ist)a en esa +poca .estado
de cat#stro-e o de cala&idad p$blica! estado de sitio1 en caso de guerra interna %
e*terna1! % las de&#s 2onas de e&ergencia 'ue se pudieran dictar en "irtud de la
Constitucin de 34;= Pero nuestra nue"a CPR de 3456 tiene una &e(or
con-iguracin de los estados de e*cepcin: De partida! distingue respecto de los
casos de guerra e*terna % guerra interna En el caso de guerra e*terna se
establece el estado de asa&blea! % en el caso de guerra interna o gra"e
con&ocin interior se establece el estado de sitio En situaciones de &enor
entidad 'ue las 'ue habilitan para decretar el estado de sitio! "iene el estado de
e&ergencia! % el estado de cat#stro-e sigue siendo sobre las cala&idades
naturales
7tros antecedentes i&portantes son:
1 Declaracin de Princi!i"s de la #unta de $"%iern" &''()*(+,)$ No es un
instru&ento nor&ati"o propia&ente tal! pero s) -i(a cual "a a ser la -iloso-)a %
"alores del nue"o gobierno:
i 1 Se establece cu#l es el concepto de Estado 'ue tiene el gobierno &ilitar! %
se concibe con un -in ob(eti"o! 'ue es el >ien Co&$n .inclusi"e esta declaracin
de-ine el >ien Co&$n en t+r&inos bastante si&ilares a los 'ue en de-initi"a ocupa
nuestra CPR "igente/
ii 1 Pone &ucho +n-asis en el Principio de Subsidiaridad! principio &u%
i&portante 'ue gobierna toda la CPR de 3456! especial&ente en &aterias 'ue
inciden en derechos -unda&entales co&o el derecho a de asociacin! libertad de
enseIan2a! el derecho a la educacin! el derecho a la proteccin de la salud! el
derecho a la seguridad social! el derecho a la libre iniciati"a en &ateria econ&ica!
etc/ Ha% derechos del te*to constitucional 'ue tienen esa i&pronta % est#n
absoluta&ente i&pregnados del Principio de Subsidiaridad
22
1 Actas de la C"-isin Ort./ar$ Esta Co&isin e&pie2a a sesionar a -ines
de septie&bre de 34H9 .&#s o &enos el ;<M64MH9/ % de(a de sesionar en (ulio de
34H5! celebrando un total de J35 sesiones apro*i&ada&ente Es la gran gestora %
redactora del te*to del antepro%ecto de nue"a Constitucin La &a%or parte de sus
sesiones estu"ieron dedicadas a estudiar! -unda&ental&ente! las bases de la
institucionalidad % los derechos % deberes constitucionales Residual&ente se
dedic a estudiar la parte org#nica de la Constitucin! es decir! el estudio de las
-unciones cl#sicas del Estado: Eobierno! Congreso Nacional % Poder :udicial
Ade&#s! introduce algunas inno"aciones en &ateria org#nica:
1 La posibilidad de 'ue el Presidente de la Rep$blica! por una sola "e2
durante su per)odo presidencial! disuel"a la C#&ara de Diputados! con lo cual
"igori2a -uerte&ente el r+gi&en presidencial de la CPR de 3456
1 Le da un nue"o rol &#s protagnico! con nue"as -unciones al Tribunal
Constitucional % dis&inu%e bastante el rol del Congreso Nacional! e introduce la
-igura de los senadores institucionales
1 Procura dotar a las GGAA % de 7rden % Seguridad P$blica de un &arco de
total autono&)a con respecto al Poder E(ecuti"o! autono&)a 'ue ten)a su ra2n de
ser! con-or&e a lo 'ue era el r+gi&en pol)tico 'ue pretend)a i&poner original&ente
la CPR de 3456: un Poder E(ecuti"o &u% "igori2ado re'uer)a! ob"ia&ente! de un
contrapeso de GGAA 'ue -ueran relati"a&ente independiente desde el punto de
"ista de su &arco (ur)dico: el proble&a de esto es 'ue se ro&p)a con toda la
tradicin constitucional chilena! ine"itable&ente
1 A la CER le dedica un cap)tulo co&pleto! propio % autno&o de la CPR! no
obstante 'ue %a la CER ten)a reconoci&iento constitucional desde el aIo 34J9
En resu&en! la parte org#nica! dentro del estudio 'ue reali2 esta
Co&isin! tu"o &enor i&portancia 'ue la parte de los derechos % deberes
constitucionales
OJO$ El r+gi&en presidencialista se &antiene -ortalecido! a pesar de las $lti&as
&odi-icaciones a la CPR En todo caso! con esta re-or&a ha% atisbos de r+gi&en
parla&entario en ciernes .el pro-esor no las co&parte &ucho/ Por e(e&plo! se
establece en el nue"o te*to la institucin de la interpelacin a los ?inistros de
23
Estado! lo 'ue es propio de un r+gi&en parla&entario: ahora! esta interpelacin!
'ue es la con"ocatoria 'ue hace la C#&ara de Diputados a un ?inistro de Estado
para 'ue d+ e*plicaciones de sus actos &inisteriales! no signi-ica 'ue si esa
e*plicacin no satis-ace a la C#&ara de Diputados! por ese solo hecho ese
?inistro "a%a a tener responsabilidad pol)tica! sino 'ue para hacer e-ecti"a esta
responsabilidad! la C#&ara debe pro&o"er igual&ente una acusacin
constitucional Esta es una clara di-erencia con el r+gi&en parla&entario! en el
cual si la e*plicacin no satis-ace al Parla&ento! ese ?inistro pierde la con-ian2a
del Parla&ento! lo 'ue es signi-icati"o! por'ue en +ste r+gi&en el Pri&er ?inistro
es designado por la &a%or)a de las C#&arasOen ca&bio! en un r+gi&en
presidencial co&o el nuestro! los &inistros son -uncionarios de la e*clusi"a
con-ian2a del Presidente de la Rep$blica El pro-esor no est# de acuerdo con esta
re-or&a! por'ue opina 'ue! en el -ondo! esta -acultad es un Flu(itoD 'ue se le est#
otorgando a la C#&ara de Diputados! pero 'ue no tiene &ucho e-ecto pr#ctico La
idea de darle esta -acultad a la C#&ara de Diputados era "igori2ar sus -acultades
-iscali2adoras Pero el pro-esor opina 'ue si +ste era el ob(eti"o! lo 'ue se debi
haber hecho -ue haber "igori2ar las co&isiones in"estigadoras
1 Actas de las sesi"nes del C"nse0" de Estad"$ Este rgano celebr
&ucho &enos sesiones 'ue la Co&isin 7rt$2ar .-ueron alrededor de 46
sesiones/ Este Conse(o se dedic -unda&ental&ente a re"isar el antepro%ecto
redactado por la Co&isin 7rt$2ar: Pinochet recibe este antepro%ecto en (ulio de
34H5 % le da conoci&iento al Conse(o de Estado para 'ue se pronuncie respecto
a +ste rgano 'ue lo estudia hasta (ulio de 3456! el 'ue entrega su in-or&e a -ines
de agosto de ese aIo
La i&portancia del Conse(o de Estado es 'ue introduce algunas
&odi-icaciones al nue"o te*to constitucional:
Q Se &origera el #&bito de la libertad de prensa! de opinin e in-or&acin! %
se introduce un art)culo propio! 'ue -ue el derecho a la "ida pri"ada % p$blica de la
persona % a la honra de +sta % de su -a&ilia .introdu(o el inciso ;8 de art 34 N8 J/
Esto -ue as) por'ue el presidente del Conse(o de Estado! don :orge Alessandri!
consideraba 'ue la libertad de opinin e in-or&acin! especial&ente en los
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&o&entos 'ue se "i")an en a'u+l tie&po! conduc)a ine"itable&ente a un desborde
de las pasiones pol)ticas
Q Curiosa&ente! el estatuto de autono&)a de las GGAA 'ue se les pretend)a
dar -ue -uerte&ente dis&inuido Es curioso por'ue en el Conse(o de Estado hab)a
Co&andantes en :e-e en retiro de las GGAA Gueron precisa&ente estos &ilitares
en retiro 'uienes optaron por dis&inuir el estatuto de autono&)a! pues
consideraban 'ue este estatuto a lo $nico 'ue conduc)a era a des-igurar el
r+gi&en presidencialista chileno! cercenando la calidad de general)si&o 'ue el
Presidente de la Rep$blica ten)a respecto de las GGAA En de-initi"a! la :unta de
Eobierno no le hi2o &ucho caso a estos argu&entos del Conse(o de Estado
CARAC!ER4S!"CAS DE LA C*R DE 19+0
i 1 1o es )na Constit)cin ne)tra: Asu&e una deter&inada escala de "alores!
'ue est# ubicada -unda&ental&ente en el Cap)tulo ,: >ases de la institucionalidad
Esta declaracin -ilos-ica es &u% propia de de la ci"ili2acin cristiano 0
occidental! % est# inspirada en el hu&anis&o cristiano
ii 1 Ref)er2a el sistema presi#encial #e go$ierno Al &enos en su "ersin
original Esto lo hace a tra"+s de la -acultad del Presidente de disol"er por una "e2
durante su &andato la C#&ara de Diputados! con lo 'ue si&ple&ente ten)a 'ue
con"ocar a nue"as elecciones .la -acultad no co&prend)a la posibilidad de disol"er
al Senado! por'ue este se originaba de distinta &anera! ten)a un siste&a de
eleccin distinto! la duracin de sus &ie&bros era distinta! % se supone 'ue la
C#&ara Alta es la c#&ara &oderadora de las pasiones pol)ticas/ Esta -acultad de
disol"er la C#&ara de Diputados se derog con ocasin de la re-or&a
constitucional de 3454
Con este re-or2a&iento del siste&a presidencial de gobierno! la CPR de
3456 no hace &#s 'ue seguir el hilo conductor 'ue sie&pre ha tenido la historia
constitucional chilena! 'ue sie&pre ha tenido una tradicin presidencialista
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iii 1 Ref)er2a la in#epen#encia #el (o#er 3)#icial ?#s 'ue re-or2ar! si uno lee
el cap)tulo B, de la CPR lo 'ue +sta hace es regular &u% detallada&ente &aterias
'ue deber)an estar en el C7T: establece &inuciosa&ente el siste&a de
designacin de los &inistros de la Corte Supre&a! % establece un siste&a 'ue
distingue si son abogados del Poder :udicial o son abogados a(enos al Poder
:udicial! reproduce ciertas nor&as co&o el Principio de ,ne*cusabilidad 1'ue est#
to&ado te*tual&ente del C7T! etc
La i&portancia &a%or es 'ue la CPR re-uer2a la independencia del Poder
:udicial! % "iene por el lado! al &odo de "er del pro-esor! de hacer una declaracin
e*pl)cita de la potestad de i&perio 'ue tienen los tribunales de (usticia para hacer
e(ecutar sus resoluciones (udiciales! % ta&bi+n por la intitulacin 'ue le da el
constitu%ente al Cap)tulo B,! FPoder :udicialD! distinta a la de la Constitucin de
34;=! 'ue slo intitulaba FAd&inistracin de :usticiaD! con lo cual se de(aba
entre"er 'ue el constitu%ente de 34;= F&iraba un poco sobre el ho&broD al Poder
:udicial
i" 1 Ref)er2a el *sta#o #e 4erecho: ,ntroduce algunas &odi-icaciones
i&portantes! co&o 'ue en el art < se establece algunos principios b#sicos de la
CPR % 'ue -or&an parte del Estado de Derecho! co&o el Principio de Supre&ac)a
Constitucional % el Principio de Binculacin Directa
" 1 Ref)er2a el #erecho #e propie#a# Clara&ente! si se anali2a el te*to de los
art)culos 34 N8 ;9 % N8 ;J! el constitu%ente de 3456 "igori2a el derecho de
propiedad! con respecto a lo 'ue -ue la e*periencia ba(o la "igencia de la
Constitucin de 34;=
"i 1 5ntro#)ce el concepto #e &r#en (,$lico *conmico Algunos autores lo
seIalan co&o una caracter)stica i&portante de la CPR de 3456! co&o por e(e&plo
:os+ Luis Cea! 'uien le da una tre&enda i&portancia! o algunos pro-esores de
Derecho Econ&ico de la Uni"ersidad de Chile! co&o Streeter El pro-esor no
co&parte estas opiniones tan grandilocuentes .Cea llega a decir 'ue la nue"a
CPR contiene una Constitucin Econ&ica/ Lo 'ue ocurre es 'ue algunos
autores! a partir de las nor&as de los art)culos 34 N8 ;3 % ;; constru%en un Fgran
conceptoD Lo cierto es 'ue la CPR asu&e un &odelo econ&ico deter&inado
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"ii 1 Crea rganos constit)cionales n)evos +)e no esta$an previstos en la
anterior Constit)cin: E(: >anco Central Autno&o! Tribunales Electorales
Regionales! Conce(os ?unicipales! etc
%ASES DE LA "S!"!#C"OAL"DAD
Este cap)tulo se introduce % gener en el seno de la Co&isin 7rt$2ar una
gran % acalorada discusin: en la Co&isin 7rt$2ar se discurri sobre la base de ;
posibilidades o "ertientes .sie&pre desde la ptica de 'ue el ob(eti"o era &e(orar %
per-eccionar la Constitucin de 34;=! a la 'ue los co&isionados atribu)an todos los
&ales .el pro-esor esti&a 'ue no era tan &ala/:
1 ,ncorporar un pre#&bulo de la Constitucin .co&o la Constitucin
Grancesa/! una suerte de declaracin de principios preli&inar en la Constitucin!
'ue per&itiera re-or2ar ciertos conceptos 'ue al constitu%ente le parecieran
i&portantes
1 ,ncorporar un articulado o cap)tulo autno&o! propio! 'ue re-le(ara los
principios 'ue inspiran al constitu%ente de 3456! % 'ue tu"iera un "alor nor&ati"o
Es la opcin 'ue pre"alece! % el pro-esor opina 'ue -ue lo correcto! por'ue la
opcin de un pre#&bulo con una declaracin de principios no ten)a ning$n "alor
nor&ati"o Al haberse elegido la opcin de un cap)tulo autno&o! se asegur 'ue
estos preceptos tu"ieran e-ecti"a&ente un "alor nor&ati"o! es decir! pudieran
aplicarse
,&portancia de este Cap)tulo:
3/ De&uestra clara&ente 'ue esta Constitucin no es neutra! 'ue tiene una
escala "alrica .a di-erencia de lo 'ue se le criticaba a la Constitucin de 34;=! la
'ue s) era neutra! no ten)a consagrados en ella ciertos "alores! % per&it)a 'ue
desde el propio siste&a se destru%era la de&ocracia E(: En &ateria de libertad de
prensa era bastante liberal/
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;/ Es un re-erente obligado para el int+rprete de la CPR! % -i(a! de alguna
&anera! un l)&ite al Poder Constitu%ente Deri"ado .el 'ue es capa2 de &odi-icar la
Constitucin/: el l)&ite son estas bases de la institucionalidad E(: La soberan)a
reconoce co&o li&itacin a los derechos esenciales 'ue e&anan de la naturale2a
hu&ana .art =/
9/ Con este cap)tulo se establecen los ci&ientos del orden institucional 'ue la
CPR establece
Ar15 1$ El te*to original de esta nor&a establec)a 'ue Flos ho&bres nacen libres en
dignidad % derechosD Esta nor&a est# &odi-icada desde (unio de 3444! &#s 'ue
por un asunto de solucionar la discri&inacin de g+neros! con el ob(eto de hacer
concordar la nor&a del art 3 inc38 con una &odi-icacin 'ue se introdu(o
si&ult#nea&ente .por la &is&a le% de re-or&a constitucional/ en el art 34 N8 ;!
'ue alude a 'ue Flos ho&bres % las &u(eres son iguales ante la le%D: de este &odo!
hab)a 'ue hacer coincidir los te*tos de a&bas nor&as Pero ade&#s hab)a un
argu&ento no &enor .a parte de la rei"indicacin -e&inista/! 'ue era utili2ar en el
te*to constitucional un lengua(e an#logo al 'ue ocupa el Cdigo Ci"il para re-erirse
a las personas naturales % (ur)dicas co&o su(etos de Derecho
En el inc38! el te*to signi-ica 'ue el constitu%ente est# seIalando! en pri&er
lugar! 'ue la libertad e igualdad de 'ue est#n pre&unidos los seres hu&anos por
el solo hecho de ser tales! son anteriores % superiores al Estado! el Estado no crea
estos atributos de la persona hu&ana! no es el Estado 'uien las otorga
La libertad a la 'ue alude el inc38 no es la libertad a&bulatoria .con la cual
uno asocia nor&al&ente el concepto de libertad! % la cual tiene dedicada una
nor&a espec)-ica en la CPR! el art 34 N8 H/! sino 'ue el constitu%ente se est#
re-iriendo a un concepto &#s pro-undo % ontolgico de la libertad! 'ue pode&os
asociar al libre albedr)o: la capacidad de la persona de poder labrar! sin coaccin
alguna! su propio destino
La igualdad a la 'ue se re-iere a'u) la CPR no dice relacin con la igualdad
en t+r&inos sociolgicos ni a la igualdad ante la le% o nor&ati"a .a la cual el
constitu%ente ta&bi+n le dedica una nor&a especial: art 34 N8 ;/! sino &#s bien a
la igualdad esencial de todos los seres hu&anos! una igualdad de car#cter &#s
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bien -ilos-ico o &eta-)sico! a una igualdad esencial de los seres hu&anos en
cuanto persona
OJO$ Ac# lo 'ue est# haciendo el constitu%ente es &#s bien una declaracin de
principios gen+ricos! de car#cter &#s conceptual! % no tiene 'ue "er &ucho con el
#&bito nor&ati"o Es un reconoci&iento a ciertos atributos esenciales del ser
hu&ano 'ue el constitu%ente se li&ita a reconocer
El concepto de dignidad a 'ue alude a'u) el constitu%ente! para este e-ecto!
dice relacin con el trato 'ue &erecen las personas
Los derechos a 'ue hace alusin ac# el constitu%ente son a'uellos
derechos innatos al ser hu&ano! 'ue no necesaria&ente son a'uellos 'ue est#n
contenidos en el art 34 de la CPR! %a 'ue la enu&eracin de este art)culo no es
ta*ati"a: ta&bi+n se inclu%en otros derechos! 'ue pueden ser los de los tratados
internacionales rati-icados por Chile % 'ue se encuentran "igentes! o incluso
derechos inno&inados % dispersos en la CPR E(: El derecho a -undar una -a&ilia!
'ue no est# e*pl)cita&ente consagrado en ninguna parte de la CPR
La CPR agrega 'ue La familia es el n,cleo f)n#amental #e la socie#a#:
A'u) el constitu%ente est# reconociendo 'ue la -a&ilia es una sociedad natural! %
'ue es anterior % superior al Estado! % 'ue el Estado "iene a reconocerla co&o
organi2acin social b#sica 7tra cosa i&portante es 'ue la -a&ilia es una sociedad
'ue e*cede con creces el &ero pacto contractual &atri&onial Algunos han dicho!
a partir de esta nor&a! 'ue una le% de di"orcio "incular en Chile es inconstitucional
.el pro-esor no est# &u% de acuerdo con esto/ De alguna &anera! el Tribunal
Constitucional 2an( la duda! al &enos desde el punto de "ista (ur)dico! al aprobar
dicha le%
OJO$ El pro-esor nunca estu"o &u% con"encido de 'ue esta a-ir&acin de 'ue la
-a&ilia es el n$cleo -unda&ental de la sociedad! -uera un i&pedi&ento real para
aprobar una le% de di"orcio "incular en Chile! -unda&ental&ente por el te&a del
Estado Laico en el cual "i"i&os in&ersos! %a 'ue Chile no es un Estado
Con-esional! %a desde 34;= con la separacin de la ,glesia % el Estado
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FPrincipio de Subsidiaridad .art3 inc98/: Ac# el constitu%ente se re-iere a los
lla&ados Fgrupos inter&ediosD! respecto de los cuales puede haber dos tipos de
apro*i&aciones:
a/ Una apro*i&acin &#s restringida! 'ue es la cl'sica o tomista: Son los
grupos u organi2aciones sin -ines de lucro E(: asociaciones gre&iales!
corporaciones! -undaciones Es una concepcin &u% restringida
b/ Una concepcin &#s a&plia .a la 'ue adscribe el pro-esor/! 'ue abarca
todo tipo de asociaciones 'ue e*istan entre el Estado % el indi"iduo! por'ue inclu%e
ta&bi+n a las sociedades co&erciales % con -ines de lucro! no restringiendo este
concepto slo a asociaciones 'ue persigan &eros -ine asociati"os o de
bene-icencia
El Tribunal Constitucional! dentro de lo 'ue es el Principio de Subsidiaridad!
ha reconocido 'ue el concepto de grupos inter&edios es de car#cter a&plio! no
restringido
El art 3 inc98 es &u% i&portante! por'ue "a a estar despu+s &u% re-le(ado
en derechos constitucionales establecidos en la CPR! % es particular&ente
rele"ante respecto a los derechos sociales! co&o el derecho a la seguridad social!
libertad de enseIan2a! derecho de asociacin! derecho a la proteccin de la salud!
la libre iniciati"a en &ateria econ&ica! etc! %a 'ue el Principio de Subsidiaridad
est# &u% i&pregnado en todos estos derechos La tnica en estos derechos es
'ue el Estado "iene a a%udar o subsidiar una "e2 'ue los pri"ados no puedan o no
'uieran desarrollar la acti"idad 'ue se est# reconociendo en la Constitucin
La nor&a establece -unda&ental&ente 9 atributos con respecto a los
grupos inter&edios:
38 Los reconoce: la e*presin Freconoci&ientoD signi-ica 'ue son anteriores %
superiores al Estado! no los crea el ordena&iento (ur)dico
;8 Los ampara: los tutela! los protege
98 Les garanti2a la a#ec)a#a a)tonom6a para c)mplir s)s propios fines
espec6ficos: es decir! el Estado no puede in&iscuirse en el gobierno de estos
entes corporati"os! en tanto +stos entes e(er2an leg)ti&a&ente los derechos 'ue el
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ordena&iento (ur)dico les con-iere: si "an a constituirse en asociaciones il)citas!
ob"ia&ente 'ue hasta ah) no &#s llega su autono&)a
El incJ8 ta&bi+n es rele"ante! por'ue establece el concepto de Estado 'ue
tiene nuestro constitu%ente! % brinda un concepto de >ien Co&$n! co&o -in
ob(eti"o del Estado El Estado est# al ser"icio de la persona hu&ana: es un Estado
ser"icial! atento a las necesidades de las personas
El >ien Co&$n! para nuestro constitu%ente! no es la si&ple su&a de los
bienes particulares! sino 'ue es un bien ob(eti"o del Estado 'ue trasciende %
supera la su&atoria de los bienes indi"iduales
De-inicin de F>ien Co&$nD de la CPR: Conj)nto #e con#iciones sociales +)e
permiten a to#os % a ca#a )no #e los integrantes #e la com)ni#a# nacional s)
ma%or reali2acin espirit)al % material posi$le, con pleno respeto a los #erechos %
garant6as +)e esta Constit)cin esta$lece : DE 6E6OR"A 7775
Deberes del Estado: En el inciso -inal del art3! el constitu%ente hace una
enu&eracin e(e&plar de los deberes del Estado .no son los $nicos deberes 'ue
tiene el Estado de Chile/:
3/ Resg)ar#ar #e la seg)ri#a# nacional Esto dice relacin con la tutela de la
integridad territorial del pa)s! para lo cual el Estado se dota a s) &is&o de un
aparato ar&ado con ese -in! las GGAA
;/ 4ar proteccin a la po$lacin % a la familia Esto est# &u% "inculado a la
-uncin indelegable del Estado de brindar seguridad p$blica
9/ (ropen#er al fortalecimiento #e la familia A'u) el pro-esor tiene dudas
respecto a la constitucionalidad de una le% de di"orcio "incular La pregunta 'ue +l
se hace es Rse propende al -ortaleci&iento de la -a&ilia aprobando una le% de
di"orcio "incularS
J/ (romover la integracin armnica #e to#os los sectores #e la nacin
=/ Aseg)rar el #erecho #e las personas a participar con ig)al#a# #e
oport)ni#a#es en la vi#a nacional Esto est# &u% relacionado al asegurar a las
personas el derecho a la participacin pol)tica .aun'ue no e*clusi"a&ente
pol)tica/ Pero! si uno &ira el art 35 de la CPR .% la L7C de Botaciones Populares
% Escrutinios/! esta nor&a procla&a 'ue! en los procesos electorales %
31
plebiscitarios! tendr#n igualdad de oportunidades de participar en estos procesos
los independientes % los &ie&bros de los partidos pol)ticos! nor&a 'ue es &u%
contradictoria con los hechos tal cual se dan en la pr#ctica: basta haber "isto la
-ran(a electoral para darse cuenta 'ue no ha% igualdad de oportunidades para
'uienes no son &ie&bros de partidos pol)ticos
Ar15 2$ *m$lemas nacionales7
Ac#! por pri&era "e2 en una Constitucin chilena! se hace alusin a los
e&ble&as nacionales Ahora bien! ha% una alusin a cu#les son los e&ble&as
nacionales! pero la CPR no dice 'ue los e&ble&as nacionales deben tener
necesaria&ente la -or&a 'ue tienen: la -or&a de los e&ble&as nacionales es
&ateria de le%! % no ha% 'ue &odi-icar la CPR para ca&biarla
Esta nor&a se relaciona con otras dos nor&as constitucionales:
1 Art ;;: Ntese 'ue ac# el constitu%ente est# utili2ando la e*presin
ha$itante! no la e*presin FpersonaD ni FchilenoD! de &anera tal 'ue son todas las
personas 'ue se encuentran en el territorio nacional las 'ue deben respeto a
nuestros e&ble&as nacionales: la nor&a no obliga slo a los chilenos! sino
ta&bi+n a los e*tran(eros transe$ntes en Chile Para tal e-ecto! el legislador ha
establecido -iguras penales 'ue sancionan el ultra(e a los e&ble&as nacionales
co&o delitos espec)-icos
1 Art <9 N8 <: Es &ateria de le% a'uella 'ue diga relacin con la &odi-icacin
de -or&a % caracter)sticas de e&ble&as nacionales
Ar15 2$ 8orma j)r6#ica #el *sta#o #e Chile7
Esta disposicin ha sido ob(eto de algunas re-or&as en el $lti&o tie&po!
aun'ue dichas re-or&as est#n &ucho &#s "inculadas con el Siste&a Electoral
'ue con el te&a de la regionali2acin
Hasta hace uno J &eses atr#s! la disposicin constitucional dec)a 'ue el
Estado de Chile es unitario! % su territorio se di"ide en regiones Ho% en el nue"o
te*to constitucional! se eli&in la re-erencia a 'ue el territorio de Chile se di"ide en
regiones! % esta eli&inacin responde -unda&ental&ente a ra2ones de car#cter
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electoral: la CPR re-or&ada eli&in los lla&ados Fsenadores institucionalesD % los
Fsenadores "italiciosD! % ta&bi+n se eli&in en el te*to constitucional la re-erencia
a 'ue los senadores se elegir)an por circunscripciones! con-or&e a las 39 regiones
en 'ue se di"ide el pa)s De este &odo! el siste&a de eleccin de los senadores
%a no guarda estrecha relacin con las 39 regiones del pa)s! % por eso -ue! en
estricto rigor! 'ue se eli&in esta re-erencia a la di"isin en regiones 'ue hac)a la
CPR! % ta&bi+n la re-erencia al n$&ero de regiones Ahora ser# el legislador
org#nico constitucional 'uien dir# en cu#ntas regiones se di"ide el Estado de
Chile
Re-erencia al Estado Unitario: :ur)dica&ente! ha% dos -or&as cl#sicas de Estado:
unitario % -ederal El Estado Unitario es a'u+l 'ue tiene un solo centro de
i&pulsin pol)tica! es decir! un solo poder estatal: en consecuencia! en un Estado
Unitario ha% un solo Poder E(ecuti"o! un solo Poder Legislati"o % un solo Poder
:udicial .contrapuesto a la caracter)stica del Estado Gederal! en 'ue ha% un solo
Poder E(ecuti"o! pero en los Estados Gederados e*isten sus propios poderes
legislati"o % (udicial/ En el caso de un Estado Unitario! los 9 poderes estatales
e(ercen su (urisdiccin % co&petencia sobre todo el territorio nacional! sin
distincin alguna
Chile ha tenido sie&pre tradicin de Estado Unitario Hubo un &o"i&iento
-ederalista! pero no dio resultado
Respecto a la ad&inistracin interior del Estado .inc;8/! es bueno tener
presente lo siguiente:
" Caracter6sticas #e los rganos #escentrali2a#os Tienen personalidad
(ur)dica de Derecho P$blico propia! son creados por le%! tienen presupuesto propio
% autono&)a respecto al poder central No tienen ta&poco una subordinacin
(er#r'uica respecto al poder central
" Caracter6sticas #e los rganos #esconcentra#os No tienen ni personalidad
(ur)dica de Derecho P$blico propia! ni presupuesto propio Est#n su(etos
(er#r'uica&ente al poder central: esto no signi-ica 'ue estos rganos est+n por
co&pleto a&arrados de &ano! %a 'ue la desconcentracin se produce
33
nor&al&ente por la ")a de la delegacin de -acultades 'ue puede darse entre
rganos desconcentrados! pero son delegaciones del (erarca superior
El pro-esor esti&a 'ue el inc 98 es una declaracin de principios 'ue hace
el constitu%ente: no se dice c&o se "a a hacer para cu&plir con los propsitos all)
seIalados! % ser# el legislador 'uien podr# especi-icar esta &ateria .'ui2#s
&odi-icando la L7C de Eobiernos Regionales/
CLASE 0//01/06
Ar15 3$ 8orma #e go$ierno
Chile es )na rep,$lica #emocr'tica
La disposicin constitucional pertinente a&erita un an#lisis e*tenso
En esta &ateria ha% un par de conceptos 'ue es &enester tener presentes:
uno! es la -or&a de gobierno republicano co&o r+gi&en pol)tico! 'ue se opone
natural&ente % es contradictorio al r+gi&en &on#r'uico! lo 'ue! por ende! hace
'ue el r+gi&en republicano i&pli'ue una serie de consecuencias:
i 1 El titular del poder e(ecuti"o es electo por el pueblo! su designacin no es
de car#cter hereditario .co&o s) lo es en el caso de la &onar'u)a/
ii 1 El titular del poder e(ecuti"o es electo por un per)odo li&itado de tie&po 'ue
es "ariable .en nuestra CPR he&os pasado de per)odos de 5 aIos 0'ue era el
'ue original&ente pre"e)a nuestra Carta Gunda&ental1! a un per)odo de J aIos
durante el gobierno de Patricio A%lLin! "ol"iendo luego a un per)odo de < aIos con
Grei % Lagos! % ahora he&os "uelto a J aIos con >achellet/
iii 1 El titular del poder e(ecuti"o es responsable pol)tica&ente! a tra"+s de los
&edios 'ue la CPR pre"+ para 'ue esta responsabilidad se lle"e a cabo: el (uicio
pol)tico
OJO$ En los regi&enes &on#r'uicos esto $lti&o no ocurre Pero en las
&onar'u)as occidentales europeas &odernas! esto no signi-ica 'ue no sea un
r+gi&en de&ocr#ticoK la de&ocracia "iene deri"ada -unda&ental&ente de c&o
se e(erce la (e-atura de gobierno! siendo la &a%or)a de ellas &onar'u)as
34
parla&entarias .EspaIa! ,nglaterra! algunos pa)ses nrdicos ta&bi+n/! % ser# en el
(e-e de gobierno en 'uien recaer# la responsabilidad pol)tica! 'ue se e(ercer# de
acuerdo a las nor&as propias de la Constitucin El &onarca en estos pa)ses es
una -igura 'ue representa la unidad nacional
OJO$ Repasar por cuenta propia el concepto del r+gi&en republicano
Algunas caracter)sticas del R+gi&en Republicano:
a/ E*iste participacin de la ciudadan)a en la eleccin de las autoridades .esto
est# &u% relacionado con la nor&a del art = inc38/
b/ Es un r+gi&en pluralista! donde pueden con"i"ir todas las ideas pol)ticas
Natural&ente el acceso de estas ideas o -uer2as pol)ticas a la representacin
parla&entaria depende del siste&a electoral 'ue i&pere en el pa)s El r+gi&en del
pluralis&o pol)tico no necesaria&ente i&plica la representacin parla&entaria .con
esto no se 'uiere decir 'ue e*istan &ecanis&os 'ue i&pidan o "eden dicha
representacin parla&entaria! sino si&ple&ente signi-ica 'ue ser# el siste&a
electoral el 'ue trans-or&e estos "otos en cargos! pues los siste&as electorales
"ar)an de un pa)s a otro/
c/ Este r+gi&en i&plica el respeto % proteccin de los derechos % libertades
del indi"iduo! de las personas
d/ El poder en este r+gi&en es un poder subordinado % li&itado por el
Derecho
e/ Debe e*istir una separacin de -unciones del poder estatal % un control
inter0rganos .control rec)proco de los rganos estatales/ E(: El Presidente de la
Rep$blica posee una -acultad! 'ue habitual&ente casi nunca e(erce! pero la tiene:
el "elar por la conducta &inisterial de los (ueces .art 9; N8 39! CPR/: puede
hacerla e-ecti"a! % es una &anera de controlar el e(ercicio correcto de la autoridad
% de su co&petencia por parte de los tribunales de (usticia
35
Ar15 .$ Este es un art)culo &u% i&portante! 'ue tiene una nue"a -isono&)a con
respecto a las Constituciones 'ue lo antecedieron .APRENDER DE ?E?7R,A TTT/
Concepto de Soberan)a: Este concepto surge co&o tal a -ines del siglo AB,! % es
acuIado por el autor -ranc+s :ean >odin! en Los seis li$ros #e la Rep,$lica! en
donde sostiene 'ue el re% absoluto 0'ue es el tipo de &onarca en el 'ue >odin
pensaba1 e(erce un poder soberano: es Fel soberanoD En concepto de >odin! esto
signi-icaba 'ue el &onarca absoluto e(erc)a un poder incontrarrestable! no e*ist)a
ning$n otro poder por sobre +l! ni nadie 'ue li&itara su poder Este concepto lo
acuIa >odin a partir de la realidad de la &onar'u)a absoluta -rancesa a -inales del
siglo AB,! % sir"i &ucho para (usti-icar el Absolutis&o
Pero posterior&ente! con ocasin de la Re"olucin Grancesa % con la ca)da
del Absolutis&o! esta atribucin de soberano se traslada ob"ia&ente desde el
&onarca a la nacin .no al pueblo/! atribu%+ndoselo a esta $lti&a! considerando
a la nacin co&o un concepto abstracto 'ue representa un con(unto de
tradiciones! de costu&bre! de lengua co&$n % de continuidad histrica de un
pueblo deter&inado
Co&o nuestro pa)s posee una gran in-luencia doctrinaria de la Re"olucin
Grancesa! desde ah) pasa a Chile .'ue era una colonia hispanoa&ericana/ este
concepto de atribuirle la residencia de la soberan)a a un ente abstracto 'ue es la
nacin! % se &antu"o sie&pre as) en nuestro ordena&iento constitucional
E*isti la idea en la g+nesis de la CPR de 3456! en el &o&ento en 'ue se
debate este te&a! de supri&ir esta re-erencia a la nacin co&o concepto
abstracto! 'ue no tiene una entidad &u% deter&inada! pero en de-initi"a la
Co&isin 7rt$2ar! 'ue redact la CPR! pre-iri &antener la redaccin co&o una
suerte de ho&ena(e a la tradicin histrica de Chile La "erdad! a (uicio del
pro-esor! esto sir"i de poco! por'ue en la pr#ctica se discuti 'ue la soberan)a! en
t+r&inos pr#cticos % e-ecti"os resid)a en el pueblo! % no en este concepto
abstracto lla&ado nacin
36
Si bien es cierto 'ue se &antiene la redaccin en relacin a de(ar la
residencia de la soberan)a en la nacin! se reconoce s) 'ue se e(erce por el
pueblo! a tra"+s de:
i 1 El plebiscito .'ue es una &anera de diri&ir di-erencia entre el Congreso
Nacional % el Poder E(ecuti"o respecto a una re-or&a constitucional/
ii 1 Las elecciones peridicas .de Presidente de la Rep$blica! diputados %
senadores cuando corresponda! alcaldes % conce(ales/
iii 1 Las autoridades 'ue esta Constitucin establece Es decir! se reconoce 'ue
ha% otras autoridades dentro de nuestro ordena&iento constitucional 'ue! a pesar
de no ser electas por el pueblo en -or&a directa! ta&bi+n en el e(ercicio de sus
-unciones e(ercen soberan)a E(: El Tribunal Constitucional! el >anco Central! los
Tribunales Electorales Regionales! el Tribunal Cali-icador de Elecciones! incluso el
&is&o Poder :udicial al &o&ento de pronunciar una sentencia! la Contralor)a
Eeneral de la Rep$blica
OJO$ El pro-esor hace la ad"ertencia de 'ue +l discrepa de otros autores respecto
a 'ue +stos le atribu%en ta&bi+n a dichos rganos reci+n &encionados el e(ercicio
de la soberan)a Por una parte! el pro-esor tiene &u% claro 'ue los tribunales de
(usticia % el Poder :udicial! en general! est#n e(erciendo soberan)a al &o&ento de
dictar una sentencia! en t+r&inos de 'ue est#n resol"iendo un con-licto de
rele"ancia (ur)dica %! por esa ")a! &anteniendo la pa2 social: es una -uncin de
gran trascendencia Pero por otra parte! respecto a otros rganos del Estado! por
&u% i&portantes 'ue sean dichos rganos constitucionales! el pro-esor cree 'ue
no e(ercen soberan)a en el e(ercicio de sus -unciones: as)! un acuerdo del Conse(o
del >anco Central respecto de in%ectar o co&prar dlares en el &ercado con el
ob(eto de &antener el tipo de ca&bio estable! no cree 'ue sea e(ercicio de la
soberan)a! sino una decisin &#s bien t+cnica! de pol)tica &onetaria Algo si&ilar
ocurre! por e(e&plo! con un dicta&en particular de la CER: si bien la CER est#
e(erciendo una -uncin propia! el pro-esor no cree 'ue est+ e(erciendo soberan)a!
no cree 'ue est+ representando al pueblo al &o&ento de e&itir ese dicta&en
.pero el pro-esor ad&ite 'ue la CER s) est# e(erciendo soberan)a al dese&peIar
37
el papel 'ue le cabe en un :uicio de Cuentas/ En todo caso! ad&ite 'ue el te&a
es opinable
En el inciso ;8 del art =8 se encuentran los l)&ites al e(ercicio de la
soberan)a Esta es una nor&a total&ente no"edosa dentro de nuestro
ordena&iento constitucional Algunos redactores de la CPR de 3456 opinaban
acerca de esta nor&a! % as) Enri'ue E"ans de la Cuadra consideraba 'ue esta
nor&a es la 'ue constitu%e un "erdadero l)&ite al e(ercicio indiscri&inado del
Poder Constitu%ente Deri"ado .el poder 'ue re-or&a la Constitucin! opuesto al
Poder Constitu%ente 7riginario! 'ue es el 'ue la elabora % la dicta/ Esta nor&a es
un l)&ite en el sentido de 'ue (a&#s podr# el e(ercicio del Poder Constitu%ente
Deri"ado desconocer los derechos esenciales 'ue e&anan de la naturale2a
hu&ana
La nor&a seIala 'ue el e(ercicio de la soberan)a reconoce co&o li&itacin
los #erechos esenciales +)e emanan #e la nat)rale2a h)mana Respecto a esta
$lti&a e*presin co&o l)&ite del e(ercicio de la soberan)a! ac# los redactores de la
Constitucin! co&o por e(e&plo :ai&e Eu2&#n! sosten)an 'ue la re-erencia 'ue
est# haciendo ac# el constitu%ente dice relacin clara&ente con un reconoci&iento
del Derecho Natural co&o l)&ite del e(ercicio de la soberan)a Es una "isin
respetable! seg$n el pro-esor
7tros autores seIalan 'ue a partir de esta e*presin .derechos esenciales
'ue e&anan de la naturale2a hu&ana/! el constitu%ente est# reconociendo 'ue
e*isten otros derechos 'ue nuestro ordena&iento (ur)dico constitucional debe
respetar ineludible&ente! pero 'ue no necesaria&ente son a'uellos 'ue est#n
e*presados en el art34 Por eso algunos seIalan 'ue la enu&eracin de
derechos del art34! co&o cat#logo &)ni&o de derechos hu&anos 'ue reconoce
nuestra Constitucin! no es ta*ati"a
La segunda parte del inciso ;8 del art = es una re-or&a &u% trascendental
aprobada en agosto de 3454! un poco antes 'ue ter&inara su &andato el gobierno
&ilitar % asu&ieran el poder las nue"as autoridades de&ocr#ticas: *s #e$er #e
los rganos #el *sta#o respetar % promover tales #erechos garanti2a#os por esta
Constit)cin, as6 como por los trata#os internacionales ratifica#os por Chile % +)e
38
se enc)entren vigentes El pro-esor opina 'ue no est# &u% claro hasta 'u+ punto
esta nor&a es tan obser"ada por nuestras autoridades! en su integridad! por'ue
ac# el constitu%ente est# entregando un i&perati"o bien categrico a los rganos
del Estado .Frespetar % pro&o"erD/: pri&era&ente! (a&#s los rganos del Estado
podr#n desconocer los derechos esenciales de la naturale2a hu&ana! % ta&poco
podr#n los rganos del Estado argu&entar! para los e-ectos de pronunciarse
acerca de una contro"ersia deter&inada! 'ue un derecho 'ue est# in"ocando una
persona no se encuentra pre"isto en la enu&eracin de la Constitucin En e-ecto!
el constitu%ente de 3456! al decir Fes deber de los rganos del Estado respetar %
pro&o"er tales #erechosOD se re-iere clara&ente a los derechos esenciales de la
naturale2a hu&ana! por'ue si hubiese sido su intencin decir Fes deber de los
rganos del Estado respetar % pro&o"er slo los derechos conte&plados en el
art34 de esta ConstitucinD debi haberlo dicho e*pl)cita&ente! en opinin del
pro-esor Los rganos del Estado no slo deben respetar % acatar estos derechos!
sino 'ue ta&bi+n deben pro&o"erlos! es decir! esti&ular el desarrollo de los
&is&os! deben di-undirlos
El art =8 cierra diciendo 'ue los rganos del Estado deben respetar %
pro&o"er tales derechos! garanti2ados por la Constitucin as) co&o por los
tratados rati-icados por Chile % 'ue se encuentren "igentes Respecto a estos
tratados! 'ue son a'uellos 'ue "ersen sobre &aterias propias de derechos
hu&anos .son "arios: Pacto de Derechos Ci"iles % Pol)ticos! Pacto de Derechos
Econ&icos! Sociales % Culturales! Con"encin A&ericana de Derechos Hu&anos
o Pacto de San :os+ de Costa Rica! Declaracin Uni"ersal de Derechos
Hu&anos! los Con"enios de Einebra de 34J4 % sus Protocolos Adicionales! la
Con"encin Contra la Tortura! la Con"encin de los Derechos del NiIo! etc/ El
constitu%ente utili2a la e*presin Frati-icados por Chile % 'ue se encuentren
"igentesD! lo 'ue 'uiere decir 'ue estos tratados internacionales sobre derechos
hu&anos %a deben haber sido incorporados al ordena&iento (ur)dico interno! es
decir! deben haber pasado por un proceso de negociacin! -ir&a! aprobacin por
parte del Congreso Nacional! rati-icacin por parte del Presidente de la Rep$blica!
39
e&isin del decreto pro&ulgatorio % publicacin del decreto pro&ulgatorio (unto
con el te*to )ntegro del tratado en el Diario 7-icial
OJO$ La "erdad es 'ue esta nor&a se (usti-ic en su origen por'ue durante el
gobierno &ilitar hubo "arios tratados internacionales sobre derechos hu&anos 'ue
estaban co&pleta&ente tra&itados por el Congreso Nacional! rati-icados por el
Presidente de la Rep$blica! pero 'ue sin e&bargo nunca se hab)an publicado en
el Diario 7-icial .particular&ente era el caso de la Con"encin A&ericana o Pacto
de San :os+ % los dos Pactos de la 7NU/ La Corte Supre&a! cuando se
in"ocaron estos tratados! en algunos recursos de inaplicabilidad especial&ente!
seIal 'ue no se encontraban incorporados al ordena&iento (ur)dico chileno! % por
ende no obligaban al Estado de Chile! por'ue no se hab)an publicado en el Diario
7-icial Con la e*igencia 'ue establece el art = inciso ;8! respecto de la "igencia
de los tratados! de alguna &anera "iene a resol"er esta situacin
7tra cosa i&portante a tener presente en esta nor&a es "er 'u+ sucede
con el rango de los tratados internacionales de derechos hu&anos respecto a la
CPR "igente! es decir! en 'u+ lugar se ubican estos tratados internacionales de
derechos hu&anos Al respecto ha% 9 teor)as .en s)ntesis/:
1 Algunos sostienen 'ue estos tratados tienen un rango s)praconstit)cional!
es decir! est#n por sobre la CPR! son superiores a la CPR Estos seIalan 'ue!
co&o los tratados e&anan de con"enciones internacionales 'ue han reunido a
toda la co&unidad internacional! -or&ando poco &enos 'ue parte del ius cogens
en &ateria de derechos hu&anos! son tan i&portantes 'ue superan a la CPR
1 7tros sostienen 'ue estos tratados tiene un rango e+)ivalente a la C(R! es
decir! est#n al &is&o ni"el 'ue ella Nuienes de-ienden esta postura se asilan en l
la disposicin del art =! d#ndole una interpretacin &#s ar&nica! &#s el#stica
'ue otros
1 7tros sostienen 'ue estos tratados poseen el rango #e )na le% com,n
Estos seIalan 'ue! co&o cual'uier otro tratado cuando es incorporado al
ordena&iento (ur)dico chileno! pasa a -or&ar parte de dicho ordena&iento pero en
un rango si&ilar al de todas las otras le%es! no tiene un trata&iento especial: no
40
ha% di-erencia alguna entre un tratado % una le% co&$n! por'ue sigue la regla
co&$n a todos los tratados Entre otros! >ertelsen sostiene esta postura
Ac# ha habido bastante discusin El pro-esor es partidario de una teor)a
inter&edia: ad&ite 'ue estos tratados s) tienen rango constitucional! e incluso
pueden llegar a &odi-icar la Constitucin! pero el proble&a ac# es c&o
e-ecti"a&ente el Estado cu&ple los &andatos 'ue real&ente establecen estos
tratados internacionales A'u) &uchas "eces se re'uiere de le%es adecuatorias
para 'ue ellos puedan surtir e-ecto No obstante! el pro-esor ad&ite 'ue ha%
alguna (urisprudencia de los tribunales superiores de (usticia 'ue reconoci la
"igencia de estos tratados % de algunas de sus nor&as .eran sentencias de la
Corte Supre&a! % se trataban de libertad pro"isional en "irtud del art JJ de la le%
de cuentas corrientes bancarias % che'ues: estos -allos esti&aban 'ue este
art)culo estaba t#cita&ente derogado por el Pacto de San :os+ de Costa Rica 'ue
establece la prohibicin de la prisin por deudas En todo caso! se trata de -allos
aislados! no es la (urisprudencia constante de la Corte Supre&a! por lo 'ue no se
sacaba &ucho &ientras no -uera el legislador chileno 'uien &odi-icara el art JJ %
lo adecuara a las nor&as del tratado/ As)! estos tratados tienen rango
constitucional! pero &uchas "eces re'uieren adecuacin para poder ser aplicados
e-ecti"a&ente El pro-esor! en todo caso! hace presente 'ue no co&parte la tesis
de 'ue los tratados tengan un rango supraconstitucional
OJO$ El aIo ;66; el Tribunal Constitucional 2an( toda esta discusin! 'ue
nosotros esta&os estudiando a ni"el terico! pronunci#ndose categrica&ente por
sostener 'ue los tratados internacionales de derechos hu&anos ten)an un rango
in-erior a la Constitucin Todo esto ocurri con ocasin de la presentacin de un
re'ueri&iento de parla&entarios de oposicin! en contra de la rati-icacin del
Estatuto de la Corte Penal ,nternacional .Estatuto de Ro&a/ El Tribunal
Constitucional &ani-est 'ue! al aprobarse la rati-icacin de este tratado! Chile
estar)a cediendo soberan)a respecto a &aterias (urisdiccionales
41
Ar15 6$ Bases #el *sta#o #e 4erecho
No ha% concepto &#s utili2ado por todos 'ue el de Estado de Derecho! pero
pocos dicen en 'u+ consiste +ste Algunos autores lo caracteri2an a partir de
cu#les son los ele&entos 'ue lo integran .'ue son condiciones de e*istencia del
Estado de Derecho/ El pro-esor! siguiendo al autor espaIol El)as D)a2! esti&a 'ue
son J:
i 1 Nue e*ista di"isin de poderes estatales o di"isin de -unciones estatales!
es decir! 'ue ha%a una clara di-erenciacin de las -unciones estatales cl#sicas Ac#
segui&os a ?ontes'uieu al pie de la letra! % a la Re"olucin Grancesa! con la
Declaracin de los Derechos del Ho&bre % del Ciudadano: el Estado donde no ha%
di"isin de poderes si&ple&ente es un Estado Absoluto
ii 1 Debe haber un respeto o reconoci&iento a los derechos hu&anos! a los
derechos de las personas Esto depender#! particular&ente! de cada
ordena&iento constitucional
iii 1 La le% debe ser e*presin de la "oluntad soberana La le% debe e&anar de
un rgano en donde se encuentren representados delegados del pueblo Para eso
se eligen diputados % senadores! para 'ue legislen en no&bre de los electores!
son sus representantes
i" 1 Tiene 'ue haber una responsabilidad del Estado El Estado debe ser
responsable (ur)dica&ente
La &a%or)a de los autores % constitucionalistas chilenos seIalan 'ue en los
arts < % H de la CPR se encuentran las bases de Estado de Derecho en nuestro
ordena&iento (ur)dico
El art < inc38 contiene el deno&inado 8*rin0i9io :e Su9re;a0(a
Cons1i1u0ional<! al establecer: Los rganos #el *sta#o #e$en someter s) accin
a la Constit)cin % a las normas #icta#as conforme a ella, % garanti2ar el or#en
instit)cional #e la Rep,$lica Al decir 'ue los rganos del Estado est#n so&etidos
a ella! la CPR e*presa&ente de(a en claro 'ue dichos rganos est#n por deba(o
del orden constitucional! deben acatarlo % cu&plirlo! sin discusin alguna
Natural&ente no est#n solo su(etos a la CPR! sino ta&bi+n a las nor&as dictadas
con-or&e a ella .las 'ue nor&al&ente ser#n las nor&as legales! pero ta&bi+n
42
e"entual&ente las nor&as regla&entarias: a&bas tienen su base de legiti&idad en
la Constitucin! % as) sucesi"a&ente/
El Principio de Supre&ac)a Constitucional posee &$ltiples e*presiones %
concreciones nor&ati"as en nuestra CPR:
1 El e(ercicio del control pre"io de constitucionalidad con car#cter de
obligatorio1pre"enti"o 'ue puede e(ercer el Tribunal Constitucional sobre los
pro%ectos de le% org#nica constitucional % le% interpretati"a
1 El e(ercicio de a'uellas -acultades 'ue el Tribunal Constitucional puede
e(ercer no %a de &anera obligatoria! sino 'ue a re'ueri&iento de un n$&ero
deter&inado de diputados % senadores en e(ercicio! o a tra"+s del e(ercicio! en
algunos casos! de una accin p$blica A'u) ta&bi+n est# e(erciendo un control de
constitucionalidad de la le% % ta&bi+n de algunos actos de rganos del Estado .el
Tribunal Constitucional podr)a llegar a declarar la nulidad de un decreto supre&o!
si es 'ue es re'uerido para este e-ecto! cuando +ste in"ade &aterias 'ue no son
propias del do&inio legal: el Presidente e(erce! ")a regla&entaria! atribuciones 'ue
son propias de la le% Ta&bi+n en el caso en 'ue se solicite su pronuncia&iento
sobre la inhabilidad de los diputados % senadores! caso en 'ue lo 'ue se estar)a
pidiendo es el adecuado e(ercicio de la -uncin p$blica 'ue ostenta ese diputado o
senador cu%a inhabilidad se est# solicitando al Tribunal Constitucional De este
&odo! el Tribunal Constitucional e(erce el control de la supre&ac)a de la CPR por
distintos &edios
1 El e(ercicio por parte de la CER del control pre"enti"o de legalidad de los
actos de la ad&inistracin! el cual -lu%e del control de constitucionalidad .co&o su
propia le% org#nica lo dice/
1 Las resoluciones propias del Poder :udicial! por e(e&plo cuando se
pronuncia sobre un recurso de proteccin o un recurso de a&paro! en donde se
est#n in"ocando nor&as constitucionales 'ue est#n siendo "ulneradas! a -in de
'ue los tribunales de (usticia .la Corte de Apelaciones respecti"a/ reestable2ca el
i&perio del Derecho % le de la debida proteccin al a-ectado! co&o lo establece el
art ;6 de la CPR Con esta e*presin 'ue usa el constitu%ente al re-erirse al
recurso de proteccin! Freestablecer el i&perio del DerechoD! all) se est# re-iriendo
43
al reestableci&iento del Derecho en toda su "ariada ga&a de -uentes! desde la
&is&a CPR! 'ue est# en la c$spide! hacia aba(o
Ha% un pe'ueIo agregado en la parte -inal del art < 'ue aIade la -rase
Fade&#s los rganos del Estado deben garanti2ar el orden institucional de la
Rep$blicaD Al pro-esor no le gusta &ucho la ubicacin con 'ue 'ued esta nor&a
Esta nor&a 'ued redactada as) por'ue! co&o se le 'uit el rol de garante del
orden institucional a las GGAA! se esti& pertinente entregarle esta -acultad a
todos los rganos del Estado: esto recae ahora sobre todos los rganos estatales!
dentro de los cuales ta&bi+n est#n incluidas las GGAA La nor&a est# to&ada de
la Constitucin EspaIola de 34=<
Del inciso ;8 del art < se desprende un segundo principio! cual es el
8*rin0i9io :e Vin0ula0in Dire01a :e la Cons1i1u0in<: Los preceptos #e esta
Constit)cin o$ligan tanto a los tit)lares e integrantes #e #ichos rganos como a
to#a persona, instit)cin o gr)po Este inciso ;8 es una no"edad en nuestra
Constitucin! % se incorpor -unda&ental&ente por la siguiente ra2n: en la
Constitucin de 34;= hab)an &uchas instituciones 'ue 'uedaron pendientes en
cuanto a su i&ple&entacin Se las deno&inaba Fdisposiciones progra&#ticasD de
la Constitucin de 34;= Era el caso de las Asa&bleas Pro"inciales! los Tribunales
Contencioso1ad&inistrati"os! % la inde&ni2acin por error (udicial en &ateria penal
.la 'ue 'ued entregada al legislador! pero nunca se dict la respecti"a le%/ De
este &odo! durante el i&perio de la Constitucin de 34;= los tribunales de (usticia
alegaban 'ue no pod)an aplicar &uchas de las nor&as de la Constitucin por'ue
el legislador no hab)a regulado dichas &aterias Es por esto 'ue el Constitu%ente!
'ueriendo sal"ar esto! estableci la "inculacin directa de la CPR en la nor&a en
an#lisis! tanto para los rganos co&o para los titulares e integrantes de dichos
rganos! % as) ta&bi+n para toda persona! institucin o grupo En teor)a! entonces!
actual&ente puede in"ocarse directa&ente la CPR! tanto ante los tribunales de
(usticia co&o ante cual'uier otro rgano 'ue resuel"a una contienda deter&inada
El proble&a! seg$n el pro-esor! es 'ue en Chile toda")a no esta&os
acostu&brados a aplicar la Constitucin! so&os un pa)s con una cultura (ur)dica
44
bien FcuriosaD! por'ue el te&a constitucional toda")a no lo tene&os
su-iciente&ente arraigado
En cuanto al inciso -inal del art <! el constitu%ente de(a al legislador la tarea
de deter&inar cuales ser#n las sanciones por la inobser"ancia a dicha nor&a
Ar15 /$ Este art)culo es de larga data en nuestra historia constitucional La -uente
&#s re&ota de esta nor&a se encuentra en la Constitucin de 3599! siendo
pr#ctica&ente id+ntica la redaccin del art)culo pertinente
Esta nor&a contiene el 8*rin0i9io :e Legali:a:<! principio capital del
Derecho P$blico chileno
En cuanto al inciso 38! se debe tener presente lo siguiente:
1 Se de(a de &ani-iesto 'ue nuestro Derecho P$blico es un Derecho bastante
-or&al! por'ue la re-erida nor&a dispone FOact$an "#lida&ente pre"ia in"estidura
regular de sus integrantes!OD! es decir! ha% una -or&a de acceder a la -uncin
p$blica 'ue est# prescrita por el legislador en t+r&inos estrictos Si esa -or&a no
se obser"are! los actos e(ecutados por la persona no in"estida regular&ente ser#n
nulos! nulos de Derecho P$blico .sal"o el caso e*cepcional del F-uncionario de
hechoD! conte&plado en el art 39 del Estatuto Ad&inistrati"o! 'ue con"alida lo
actuado durante ese lapso de tie&po! e incluso le da derecho a re&uneracin/
Pero en general! pre"alece la -or&alidad en cuanto al acceso al cargo
1 El -uncionario sie&pre actuar# dentro de una rbita de co&petencia 'ue el
&is&o legislador le entrega Si se produ(era una actuacin -uera de ese #&bito de
co&petencia! se produce lo 'ue en Derecho Ad&inistrati"o se deno&ina
Fdes"iacin de poderD! % e"entual&ente se estar)a en presencia de una probable
nulidad de lo obrado por la persona
1 Los actos de las autoridades p$blicas son todos -or&ales .FO% en la -or&a
'ue prescriba la le%D/ En el caso de la ad&inistracin p$blica habr# 'ue recurrir a
la Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os! % en el caso de los otros rganos
p$blicos habr# 'ue recurrir a sus le%es org#nicas o regla&entos del Senado % la
C#&ara de Diputados
45
El inciso ;8 no "iene sino a re-or2ar % rea-ir&ar lo %a dispuesto en el inciso
38: 'ue ni a$n a prete*to de circunstancias e*traordinarias se podr)a "ulnerar las
-or&as legales ba(o las cuales act$a nuestro Estado
El inciso -inal da origen a la !eor(a :e la uli:a: :e Dere0=o *>&li0o Al
igual 'ue la &ateria relacionada al rango de los tratados internacionales de
derechos hu&anos .art = inc;8/! esta teor)a ha dado origen a &$ltiples
discusiones % ha sido ob(eto de nu&erosas in"estigaciones Al respecto! pode&os
seIalar lo siguiente:
1 Es una nulidad 'ue no ad&ite la clasi-icacin de nulidad absoluta % relati"a
de la nulidad de Derecho Ci"il Algunos dicen 'ue es sie&pre una nulidad
absoluta! pero el pro-esor esti&a 'ue es una nulidad 'ue est# su(eta a reglas
particulares % especiales! 'ue no son las del Derecho Pri"ado! es otro tipo de
nulidad
1 Algunos sostienen 'ue opera de pleno Derecho! co&o Soto Uloss % sus
seguidores! co&o Bial El pro-esor cree 'ue no es as)! 'ue debe in"ocarse! % si
uno "e en tribunales! se da cuenta de 'ue est# so&etida a las reglas del (uicio
ordinario! % opina 'ue! aun'ue sea positi"a esa FdeclaracinD de los otros 'ue s) la
esti&an co&o de pleno Derecho! es &u% poco operable! % en los hechos no opera
as)! sino 'ue se in"oca
1 Esta nulidad no ad&ite sanea&iento por la rati-icacin del acto nulo .%a 'ue
no se puede distinguir entre nulidad absoluta % relati"a/
1 Algunos sostienen 'ue no prescribe la accin para recla&ar esta nulidad
Ac#! respecto a la prescriptibilidad o no de la accin de nulidad de Derecho
P$blico! Soto Uloss sostiene 'ue es i&prescriptible! % otros (uristas .principal&ente
del Conse(o de De-ensa del Estado/ sostienen 'ue est# su(eta a las reglas de
prescripcin ordinarias! es decir! nor&ales! -und#ndose en &uchas nor&as del
Cdigo Ci"il! % en una en especial: la prescripcin corre por igual en contra de
todos! incluso contra el Gisco .art ;J4H/ El pro-esor &ani-iesta 'ue tiene algunas
dudas en cuanto a la tesis de Soto Uloss de 'ue la accin de nulidad de Derecho
p$blico sea i&prescriptible
46
Ar15 +$ Sabe&os 'ue el antiguo art 5 proscrib)a algunas doctrinas pol)ticas! % -ue
derogado en 3454 Con ocasin de la $lti&a re-or&a constitucional del ;< de
agosto de ;66=! se agreg un nue"o te*to de este art)culo! 'ue incorpor co&o
base de la institucionalidad el 8*rin0i9io :e la *ro&i:a: A:;inis1ra1iva< Esta
disposicin ha% 'ue relacionarla con el art =J de la Le% Eeneral de >ases de la
Ad&inistracin del Estado .35=H=/! 'ue seIala 'ue el Principio de Probidad
signi-ica el #esempe9o honesto % leal en la f)ncin p,$lica, con preeminencia #el
inter:s p,$lico por so$re el inter:s priva#o Ese es el concepto 'ue nuestro
legislador da de la probidad ad&inistrati"a
El inciso ;8 del art 5 ha dado origen a una tre&enda discusin reciente!
respecto a la publicidad de los actos ad&inistrati"os! % se ha centrado
-unda&ental&ente! por e(e&plo! en el caso del Congreso Nacional! en lo 'ue dice
relacin con ciertas "otaciones 'ue se han e-ectuado para la no&inacin de un
nue"o integrante a la Corte Supre&a .particular&ente la propuesta del
e* 1 presidente Lagos % la posterior "otacin en el Senado respecto a la
no&inacin del (ue2 Sergio ?uIo2! donde pre"aleci en el Senado la idea de 'ue
la "otacin deber)a seguir siendo secreta! no obstante 'ue el presidente del
Senado esti&aba 'ue! en "irtud del nue"o te*to constitucional del art 5! se
derogaba t#cita&ente todas a'uellas disposiciones 'ue se opusieran a dicho
nue"o te*to! contenidas en el Regla&ento del Senado/ Por otra parte! hace
algunos d)as se derog un decreto supre&o 'ue establec)a la reser"a % el secreto
de ciertos actos de la ad&inistracin p$blica! en "irtud del cual se per&it)a a los
rganos del Estado e&itir resoluciones &ediante las cuales se establec)a el
secreto o reser"a de ciertos actos de la ad&inistracin Co&o se "e! %a e*iste una
interesante discusin acerca de este te&a! 'ue no solo es una discusin terica!
sino 'ue se ha trans-or&ado en un te&a pr#ctico La CER ha te&ido
pronuncia&ientos acerca de este te&a! % de hecho ha recha2ado "arias
resoluciones de ser"icios 'ue establecen el secreto respecto a ciertas
actuaciones
47
La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado toda")a
&antiene en el art 39 la posibilidad de reser"a o secreto de ciertos actos de la
ad&inistracin del Estado! toda")a no se ha &odi-icado! de &anera 'ue a$n ha%
&ucho 'ue decir al respectoOEl pro-esor esti&a 'ue algunas nor&as a$n
subsisten por'ue la disposicin JP transitoria per&itir)a &antener "igentes algunas
nor&as 'ue establecieron el secreto % 'ue cu&plen el re'uisito de ser regulada
por L7C Dicha disposicin transitoria establece 'ue se enten#er' +)e las le%es
act)almente en vigor so$re materias +)e conforme a esta Constit)cin #e$en ser
o$jeto #e L&C o apro$a#as con +)r)m califica#o, c)mplen estos re+)isitos %
seg)ir'n aplic'n#ose en lo +)e no sean contrarias a la Constit)cin mientras no
se #icten los correspon#ientes c)erpos legales Algunos seIalan 'ue esas
nor&as 'ue podr)an tener aparente contradiccin con la Constitucin toda")a
estar)an "igentes en "irtud de esta nor&a transitoria Es un te&a discutible
Ar15 9$ *l ;errorismo
En estricto rigor! esta es una nor&a 'ue no debiera estar contenida en la
Constitucin! es una nor&a &#s bien de car#cter penal 'ue establece sanciones
constitucionales Las sanciones 'ue est#n establecidas en el inciso ;8! 'ue son
bastante dr#sticas! en la actualidad son id+nticas a las 'ue se establec)an en el
antiguo art)culo 5 'ue se derog el aIo 3454! re-erido a la proscripcin de ciertas
ideas pol)ticas
La parte -inal del inciso ;8! al decir Fsin per(uicio de otras inhabilidadesOD se
est# re-iriendo a las 'ue est#n establecidas en el cap)tulo relati"o a nacionalidad %
ciudadan)a: una persona 'ue es condenada por un delito terrorista pierde la
ciudadan)a en "irtud del art 3HK ta&bi+n a la persona 'ue sea procesada por un
delito 'ue la le% cali-i'ue co&o conducta terrorista! se le suspende su derecho a
su-ragio
Respecto a las sanciones 'ue est#n establecidas % a los pla2os! el art)culo
es elocuente por s) &is&o: esa persona 'ueda en una capiti #imin)tio en su
calidad de ciudadano pr#ctica&ente absoluta! casi no puede hacer nada
48
En el inciso -inal! el constitu%ente est# haciendo una re-erencia a 'ue
respecto de los delitos terroristas no procede el derecho de asilo! son delitos
co&unes para todos los e-ectos legales! no son considerados delitos pol)ticos 'ue
habilitan a solicitar! % a otorgar por el Estado receptor! el asilo pol)tico No
proceder# respecto de ellos ta&poco el indulto particular! sal"o para con&utar la
pena de &uerte por la de presidio perpetuo Esta $lti&a parte de la nor&a es
bastante relati"a en la actualidad! por la eli&inacin de la pena de &uerte en la
legislacin co&$n! % slo sigue "igente en el Cdigo de :usticia ?ilitar! para
ciertos delitos co&etidos en tie&pos de guerra
CLASE 22/0./06

AC"OAL"DAD ? C"#DADA"A
Esta &ateria se encuentra regla&entada en el Cap)tulo ,, de la CPR
Es preciso hacer presentes algunas consideraciones pre"ias:
Este es un cap)tulo tre&enda&ente regla&entario .por lo tanto! se deben
aprender los art)culos de &e&oria para el e*a&en de grado/ Las causales
indicadas en cada uno de esos art)culos son bastante precisas % claras! no
ad&iten &ucha discusin Ta&poco ha% grandes discusiones doctrinarias
re-erentes a este cap)tulo
Con la &odi-icacin constitucional 'ue se hi2o a este cap)tulo el aIo ;66=!
se pretendi original&ente si&pli-icarlo! pero al &odo de "er del pro-esor se
enred aun &#s! la re-or&a no -ue &u% a-ortunada desde el punto de "ista del
propsito perseguido por 'uienes propiciaron la re-or&a! 'ue era solucionar
algunos aspectos de in(usticia 'ue se estaban produciendo respecto a una causal
de ad'uisicin de la nacionalidad 'ue estaba conte&plada en el art 36 N8 9
antiguo .ho% derogado/! % ta&bi+n borrar una Fdiscri&inacinD 'ue hab)a .seg$n
los propiciadores de la re-or&a/ con el art 36 N8 ;! 'ue se re-er)a a la causal de
ad'uisicin de la nacionalidad chilena por a'uellos hi(os de padre o &adre chilena
49
'ue nacieran en el e*tran(ero! encontr#ndose cual'uiera de ellos en actual ser"icio
de la rep$blica! los 'ue! para todos los e-ectos! se entend)an nacidos en territorio
chileno! % 'ue ten)a un i&pacto directo en el caso de cu&plir los re'uisitos para
ser elegido Presidente de la Rep$blica! establecidos en el antiguo art ;= de la
CPR! 'ue ho% se &odi-ic: estos hi(os de padre o &adre chilena pod)an optar a la
nacionalidad chilena por el solo hecho de a"ecindarse por &#s de 3 aIo en Chile
Esta causal hab)a tenido poca aplicacin! % su aplicacin por parte de la Seccin
de E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior hab)a sido bastante poco apegada al te*to
constitucional! % en de-initi"a! es causal! cuando se in"ocaba! produc)a un e-ecto
no 'uerido! por la atribucin de nacionalidad de los Estados e*tran(eros: esos hi(os
&uchas "eces no eran reconocidos co&o tales en el pa)s donde hab)an nacido! %
aparte de eso e*ist)a la di-icultad para ad'uirir la nacionalidad chilena! producto de
la e*igencia del a"ecinda&iento por &#s de 3 aIo en Chile! lo 'ue en algunos
casos produc)a una situacin de apatridia
Pero no obstante estos propsitos originales! esta &odi-icacin 'ue tu"o su
origen en ; &ociones de senadores! tanto de la Alian2a co&o de la Concertacin!
produ(o una &e2cla bastante e*traIa 'ue! a (uicio del pro-esor! "ino a co&ple(i2ar
toda esta nor&ati"a
NAC,7NAL,DAD
Respecto al te&a de la nacionalidad! se puede decir 'ue es un ")nculo
(ur)dico entre una persona % un Estado deter&inado A pesar del no&bre del
cap)tulo! 'ue habla de la FnacionalidadD! este ")nculo (ur)dico no se produce con la
nacin! 'ue es un ente abstracto 'ue no tiene una entidad (ur)dica!
correspondiendo la nacin a un concepto &#s bien sociolgico o pol)tico! 'ue dice
relacin con un con(unto de personas 'ue co&parten una cultura! una lengua
co&$n! un con(unto de tradiciones 'ue les da una identidad nacional Pero la
nacionalidad no es un ")nculo entre las personas % la nacin! 'ue es un ente
abstracto! sino 'ue es un ")nculo (ur)dico con un Estado .el cual podr)a
considerarse co&o Fla nacin pol)tica % (ur)dica&ente organi2adaD/
50
El te&a de la nacionalidad tiene ta&bi+n un ")nculo % una -uente con
instru&entos internacionales de DDHH! particular&ente con:
1 La Declaracin Uni"ersal de los Derechos Hu&anos .34J5/! 'ue en su
art 3= seIala 'ue toda persona tiene derecho a una nacionalidad! % a nadie se le
pri"ar# arbitraria&ente de la nacionalidad ni del derecho a ca&biar de la &is&a
Esta situacin est# reconocida por la &a%or)a de las Constituciones
conte&por#neas! incluso la chilena
1 La Declaracin A&ericana de los Derechos Hu&anos .34J5/! 'ue establece
'ue toda persona tiene derecho a la nacionalidad 'ue legal&ente le corresponda!
% de ca&biarla! si as) lo desea! por la de cual'uier otro pa)s 'ue est+ dispuesto a
otorg#rsela
1 La Con"encin A&ericana de Derechos Hu&anos o Pacto de San :os+ de
Costa Rica! en su art ;6! establece 'ue toda persona tiene derecho a una
nacionalidad! 'ue toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cu%o territorio naci! % 'ue a nadie se le pri"ar# arbitraria&ente del derecho a la
nacionalidad ni del derecho a ca&biarla Nui2#s en el caso de la Con"encin
A&ericana de Derechos Hu&anos ha%a slo una pe'ueIa obser"acin 'ue hacer:
este instru&ento pri"ilegia .al igual 'ue ocurre en la &a%or)a de los pa)ses
latinoa&ericanos/! co&o uno de los ele&entos 'ue atribu%e la nacionalidad a una
persona! el ius solis: la Con"encin seIala 'ue la persona tiene derecho a la
nacionalidad en cu%o territorio ella ha%a nacido En este punto! ob"ia&ente! la
Con"encin A&ericana de Derechos Hu&anos di-iere de otros instru&entos
internacionales &#s propios de la realidad europea! donde el ius sanguinis
pre"alece por sobre el ius solis
Respecto a la atribucin de la nacionalidad! la &a%or)a de los te*tos! tanto
con"enciones internacionales co&o las Constituciones! atribu%en la nacionalidad a
las personas naturales Ha% algunos instru&entos! tanto internacionales co&o
legales! 'ue se re-ieren a la nacionalidad de las personas (ur)dicas! pero &#s bien
estas con"enciones dicen relacin con instru&entos "inculados al Derecho
,nternacional Pri"ado .Cdigo de >usta&ante! etc/! % algunas le%es especiales de
cada pa)s re-erentes a la nacionalidad de las Sociedades Anni&as .para e-ectos
51
de concederles dignidades % pri"ilegios especiales "inculados a la nacionalidad/!
sobretodo &oti"ado por el te&a de las transnacionales .pero este no es un te&a al
cual se a"ocan las Constituciones en general! pues ellas consideran slo a las
personas naturales para los e-ectos de atribuir la nacionalidad/
Ha% ; grandes siste&as de atribucin de la nacionalidad:
i 1 Siste&a de ad'uisicin de la nacionalidad por hechos de la naturale2a: A'u)
se ubican:
a/ El 5)s !olis! 'ue atribu%e la nacionalidad seg$n el territorio en donde nace
la persona
b/ El 5)s !ang)inis! 'ue atribu%e la nacionalidad seg$n la nacionalidad de los
padres % de la l)nea de los ascendientes de dicha persona
ii 1 Siste&a de la ad'uisicin de la nacionalidad deri"ado: A'u) se encuentran:
a/ La carta de nacionali2acin
b/ El otorga&iento de la gracia de nacionali2acin por le%
A&bos siste&as de ad'uisicin de la nacionalidad est#n reconocidos por
nuestra CPR
Las -or&as de ad'uirir la nacionalidad deri"ada son de car#cter
esencial&ente (ur)dico: no se -undan en ning$n hecho de la naturale2a La carta
de nacionali2acin es un acto ad&inistrati"o! por ende! es un acto (ur)dico
ad&inistrati"o En el caso del otorga&iento de la gracia de nacionali2acin!
esta&os en presencia de un acto del poder legislati"o! 'ue es una le%
En todas las Constituciones se co&binan a&bos ele&entos! % los rasgos
distinti"os de cada Constitucin dicen relacin a cu#l de los ele&entos naturales
de "inculacin a la nacionalidad! hace una Constitucin pre"alecer por sobre otra
Tradicional&ente! los pa)ses latinoa&ericanos han hecho pre"alecer el ,us Solis!
co&o &anera de acoger a los hi(os de los in&igrantes
Nui+nes son chilenos .causales de la nacionalidad: art36/:
3/ El art 36 N8 3 de la CPR seIala 'ue son chilenos los naci#os en el
territorio #e Chile, con e-cepcin #e los hijos #e e-tranjeros +)e se enc)entren en
Chile en servicio #e s) go$ierno % #e los hijos #e e-tranjeros transe,ntes, to#os
los +)e, sin em$argo, po#r'n optar por la nacionali#a# chilena El ele&ento de
52
cone*in en esta nor&a es el territorio .,us Solis/! indistinta&ente de si uno o
a&bos padres son e*tran(eros! sal"o la e*cepcin 'ue establece el &is&o te*to
constitucional! 'ue se aplica a los hi(os de e*tran(eros .es decir! de am$os padres/
'ue se encuentren en el territorio nacional en ser"icio de su gobierno: con esto! el
constitu%ente 'uiere decir 'ue restringe e*clusi"a&ente esta prestacin de
ser"icios al gobierno del pa)s del cual son nacionales slo! seg$n algunas
interpretaciones de la doctrina! a a'uellos hi(os cu%os padres est+n prestando
ser"icios al Poder E(ecuti"o de su respecti"o pa)s El constitu%ente est# pensando
pree&inente&ente en a'uellos hi(os de e*tran(eros 'ue cu&plen &isin
diplo&#tica en Chile .ob"ia&ente! a condicin de 'ue el gobierno los pueda
acreditar/ Por ende! no est# pensada esta nor&a en la hiptesis de alg$n hi(o de
e*tran(ero 'ue se encontrare en Chile al ser"icio de su respecti"o Poder
Legislati"o o :udicial! o 'ue se encontrare en territorio chileno! por e(e&plo!
cursando una beca de post1grado
El otro caso es el de los hi(os de e*tran(eros transe,ntes! es decir! de
a'uellos e*tran(eros 'ue se encuentren de paso en Chile! los 'ue podr#n optar! al
igual 'ue en el caso anterior! por la nacionalidad chilena Estos hi(os de
e*tran(eros transe$ntes son pree&inente&ente a'uellos 'ue se encuentran en
Chile a causa de un "ia(e tur)stico
OJO$ El &ecanis&o del e(ercicio del derecho a opcin 'ue tienen los e*tran(eros
est# regulado en el DS =3J;! de ;4 de octubre 34<6! DS 'ue tiene rango
co&ple&entario a la CPR .es parecido al caso del DS 'ue regula las reuniones
en lugares p$blicos! a 'ue se re-iere el art 34 N8 39! al decir 'ue el derecho de
reunin en lugares de uso p$blico se regir# por las disposiciones generales de
polic)a Algunos autores! co&o :os+ Luis Cea dicen 'ue ese regla&ento del aIo
3459 es un decreto regla&entario de la CPR! % 'ue tiene -ranca&ente un car#cter
de co&ple&entariedad! % 'ue casi tiene el ni"el de le%! pues est# regulando el
e(ercicio de un derecho constitucional/
;/ La causal del Art 36 N8 ; del actual te*to constitucional es producto de la
derogacin de los antiguos art)culos 36 N8 ; % N8 9! 'ue -ue la intencin e*presa
de los autores de las &ociones parla&entarias 'ue! en de-initi"a! procedieron a
53
re-or&ar la CPR en este aspecto: ese era en un co&ien2o el propsito &#s
genuino de los re-or&adores! a e-ectos de resol"er ciertas situaciones bastante
in(ustas 'ue se produc)an por estos nu&erales ho% derogados
Las nor&as antiguas! ho% derogadas! dec)an 'ue ta&bi+n eran chilenos:
Art 36 N8 ;: Los hi(os de padre o &adre chilenos nacidos en territorio e*tran(ero!
hall#ndose cual'uiera de +stos en actual ser"icio de la rep$blica! 'uienes se
consideraran para todos lo e-ectos co&o nacidos en el territorio chileno
Art 36 N8 9: Los hi(os de padre o &adre chilenos nacidos en el territorio
e*tran(ero! por el solo hecho de a"ecindarse por &#s de un aIo en Chile
La antigua nor&a del N8 ; e*ig)a! para atribuir la nacionalidad! 'ue el padre
o la &adre -ueran chilenos .no e*ig)a! co&o e*ige el actual Art 368 N8 3 respecto a
los e*tran(eros! 'ue a&bos se encontraren en actual ser"icio de su gobierno/ Lo
otro 'ue era destacado por la doctrina! respecto a los re'uisitos 'ue establec)a el
constitu%ente! era 'ue cual'uiera de estos padres deb)a encontrarse en territorio
e*tran(ero en actual ser"icio de la rep$blica Ntese 'ue el te*to constitucional
antiguo! ho% derogado! utili2aba la e*presin 'ue ho% utili2a el art 36 N8 3: 'ue se
encontraren en Chile en ser"icio de su gobierno Alguna doctrina hab)a
interpretado esta e*presin .Fencontrarse en territorio e*tran(ero en actual ser"icio
de la rep$blicaD/ en -or&a bastante a&plia! es decir! signi-icaba no necesaria&ente
alguno de los progenitores de este hi(o de padre o &adre chileno ten)an 'ue estar
cu&pliendo una -uncin diplo&#tica en territorio e*tran(ero: pod)a tratarse de un
e&pleado del Poder Legislati"o o de un -uncionario del Poder :udicial 'ue se
encontrare en territorio e*tran(ero cu&pliendo una co&isin de ser"icios distinta a
una &isin diplo&#tica La nor&a! por la a&plitud 'ue ten)a! era igual&ente
aplicable para el caso de los -uncionarios de la CER Algunos autores! por e(e&plo
Cea! hab)an llegado a sostener 'ue el Factual ser"icio de la Rep$blicaD del 'ue
hablaba la CPR! pod)a interpretarse incluso co&o a'uellos becados chilenos 'ue
estaban siguiendo alg$n curso de post1grado en el e*tran(ero! sie&pre % cuando la
beca hubiere sido otorgada a tra"+s del Estado! % por el solo hecho de estar
patrocinada esa beca por el Estado! se entend)a 'ue los hi(os nacidos en territorio
54
e*tran(ero de ese padre o &adre! eran chilenos El pro-esor no co&parte esta
tesis! pues a su &odo de "er es de&asiado a&plia
Los parla&entarios autores de la &ocin 'ue condu(o a esta re-or&a! 'ue
signi-ic la derogacin del antiguo art 36 N8 ;! seIalaban 'ue este art)culo tenia
un car#cter discri&inatorio respecto a otros chilenos! por'ue -a"orec)a a los hi(os
de padre o &adre chileno! nacidos en territorio e*tran(ero! 'ue se encontraren en
situaciones especiales 'ue el antiguo constitu%ente hab)a 'uerido pri"ilegiar! % al
entender el constitu%ente .por una -iccin constitucional/ co&o 'ue estos hi(os
hab)an nacido en el territorio nacional! esto ten)a un e-ecto directo en el
cu&pli&iento de los re'uisitos para ser Presidente de la Rep$blica! esto hac)a
&#s discri&inatoria a$n la cuestionada nor&a
Por su parte! la antigua nor&a del art 36 N8 9 .ta&bi+n derogada/ era la
'ue hab)a pro"ocado &a%ores situaciones de in(usticia % desigualdad Atribu)a la
nacionalidad chilena a los hijos #e pa#re o ma#re chilena naci#os en territorio
e-tranjero, por el solo hecho a avecin#arse por m's #e )n a9o en Chile Esta
nor&a ocasion situaciones de in(usticia! por'ue se produc)a a "eces el -en&eno
de la apatridia! %a 'ue los Estados en cu%o territorio nac)an estos hi(os &uchas
"eces no le reconoc)an la nacionalidad de dichos pa)ses %! co&o la CPR e*ig)a el
a"ecinda&iento por &#s de un aIo en Chile! 'ue hab)a 'ue acreditarlo .en teor)a/!
se produc)a una situacin de apatridia! no 'uerida incluso por el constitu%ente
chileno! pero 'ue en la pr#ctica se produc)a Los casos no -ueron &uchos! pero la
"erdad es 'ue esta antigua nor&a del art 36 N8 9 se trans-or& en inaplicable por
"arias ra2ones:
1 Si bien es cierto 'ue el antiguo te*to constitucional hablaba del
Fa"ecinda&ientoD! la "erdad es 'ue la doctrina hab)a interpretado! siguiendo la
lgica de las nor&as del Derecho Ci"il! 'ue el a"ecinda&iento era en la pr#ctica
una resi#encia! con todos los re'uisitos 'ue establece el Cdigo Ci"il para
e-ectos de con-igurar la residencia Se trataba de un estableci&iento real en el
territorio chileno! no asi&il#ndose al caso de una persona 'ue estu"iere de paso
en territorio chileno
55
1 Ade&#s de lo anterior! la nor&a hab)a sido &al aplicada por el
Departa&ento de E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior! no con un #ni&o de &ala
-e! sino 'ue de -a"orecer a estos hi(os de padre o &adre chileno 'ue se
encontraban en esta situacin La nor&a hab)a sido aplicada en la pr#ctica con
cierto grado de rela(a&iento! por'ue cuando la CPR hablaba de a"ecinda&iento
por &#s de un aIo en Chile! signi-icaba 'ue eran 9<< d)as continuos de residencia
en el territorio nacional E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior per&it)a su&ar
incluso los per)odos -raccionados de estad)as en Chile para los e-ectos de poder
cu&plir los re'uisitos! con el #ni&o de -a"orecer a esos hi(os de chilenos Por
ende! la nor&a no hab)a tenido &ucha aplicacin pr#ctica! % hab)a conducido a
ciertas aplicaciones % des-iguraciones 'ue se apartaban del te*to preciso de la
CPR Por ende! ta&bi+n! los autores de la &ocin de re-or&a! a parte de resol"er
un proble&a de in(usticia 'ue se produc)a con respecto a esos hi(os! propiciaron
su eli&inacin por'ue la nor&a constitucional .'ue se supone 'ue es la de &#s
alta (erar'u)a en un pa)s/ hab)a degenerado en un ente distinto
A&bas nor&as 'ue se derogaron .art 36 N8 ; % 9! antiguos/ pri"ilegiaban
co&o ele&ento para otorgar la nacionalidad .lo 'ue se desprend)a clara&ente de
la sola lectura del te*to/ el ,us Sanguinis! por'ue en a&bos casos los hi(os nac)an
en territorio e*tran(ero .ob"ia&ente el ,us Solis no era el ele&ento de atribucin
aplicable/
Lo 'ue hi2o! en de-initi"a! el constitu%ente al re-or&ar la CPR el ;< de
agosto de ;66=! es dar una aplicacin cabal % sin restricciones al ,us Sanguinis! no
poniendo restricciones de ning$n tipo! % por ende el nue"o te*to constitucional
atribu%e la nacionalidad chilena al hi(o de padre o &adre chilenos nacido en
territorio e*tran(ero! sin &a%ores restricciones Ahora bien! sin per(uicio de lo
anterior! .% esto engar2a con un criterio de Derecho Co&parado/! ob"ia&ente
hab)a 'ue establecer alg$n grado de li&itacin hacia atr#s para los e-ectos de la
atribucin de la nacionalidad! de &anera tal 'ue e-ecti"a&ente hubiera alg$n
")nculo a-ecti"o de estos hi(os de padres chilenos nacidos en territorio e*tran(ero
con el Estado cu%a nacionalidad estaban ad'uiriendo! % es por esto 'ue! siguiendo
un poco en este aspecto la Constitucin EspaIola! nuestro nue"o te*to
56
constitucional agrega a rengln seguido una li&itacin: Con to#o, se re+)erir'
+)e alg)no #e s)s ascen#ientes en l6nea recta #e primer o seg)n#o gra#o .es
decir! hasta los abuelos/, ha%a a#+)iri#o la nacionali#a# chilena en virt)# #e lo
esta$leci#o en los n,meros <=, .= o >=! es decir! haber ad'uirido la nacionalidad
chilena:
1 Por haber nacido en territorio chileno
1 Por tratarse de hi(os de padres e*tran(eros 'ue se encuentran en Chile al
ser"icio de su gobierno o hi(os de e*tran(eros transe$ntes! 'uienes en a&bos
casos podr)an optar por la nacionalidad chilena
1 Por carta de nacionali2acin o por especial gracia de nacionali2acin por
le%
La nor&a -ue bien discutida en el Congreso! % se esti& por &uchos de los
parla&entarios 'ue el actual te*to del art 36 N8 ; "a a producir inde-ectible&ente
un -en&eno de doble nacionalidad! es decir! "an a haber &uchos chilenos 'ue en
"irtud de esta disposicin constitucional "an a ser! por e(e&plo! chilenos %
espaIoles! chilenos % -ranceses! chilenos e italianos! chilenos % griegos! chilenos %
australianos! chilenos % suecos! etc! por'ue nuestro constitu%ente no discri&ina
Algunos otros senadores llegaron a obser"ar co&o por esta nor&a! al derogarse el
antiguo art 36 N8 ;! %a no "a se "a a e*igir para ser Presidente de la Rep$blica el
haber nacido en territorio chileno! sino haber ad'uirido la nacionalidad chilena por
alguna de las -uentes pre"istas en el art 36 N8 3 % ;! % "a a poder darse la
hiptesis de 'ue! en el -uturo! poda&os tener un Presidente de la Rep$blica con
doble nacionalidad o 'ue ha%a nacido en territorio e*tran(ero % "a a ser
per-ecta&ente co&patible: el nue"o te*to del art ;= de la CPR as) lo per&ite En
el Senado se hi2o una obser"acin a esta posibilidad 'ue puede darse con el
nue"o te*to constitucional Pero co&o la re-or&a -ue &u% consensuada en este
aspecto entre la Concertacin % la 7posicin! -ueron &u% &inoritarios los
senadores 'ue plantearon dichos reparos
57
9/ El art 36 N8 9 atribu%e la nacionalidad chilena a los e*tran(eros 'ue
obtu"ieren carta de nacionali2acin en con-or&idad a la le% Ac# ta&bi+n ha% una
re-or&a i&portante! 'ue ta&bi+n "a a i&pactar en el -en&eno de la doble
nacionalidad
La carta de nacionali2acin es un acto ad&inistrati"o 'ue suscriben el
Presidente de la Rep$blica % el ?inistro del ,nterior! es un Decreto Supre&o
Se eli&in en el actual te*to constitucional lo 'ue se e*presaba en el
antiguo art 36 N8 J! en donde se e*ig)a la renuncia e*presa a la nacionalidad
anterior Co&o esto %a no se e*ige! "a a producirse inde-ectible&ente el -en&eno
de la doble nacionalidad En el antiguo art 36 N8 J no se e*ig)a esta renuncia
e*presa a la nacionalidad a los nacidos en pa)s e*tran(ero 'ue! en "irtud de un
tratado internacional! concediera ese &is&o bene-icio a los chilenos De este
&odo! proced)a la reciprocidad! pero 'ue estu"iera basada en alg$n tratado
internacional El $nico tratado internacional 'ue Chile ten)a acerca de doble
nacionalidad era con EspaIa
En el parla&ento ta&bi+n se discuti &ucho esta nor&a! % se conclu% 'ue
hab)a 'ue poner a tono a nuestra CPR con las Constituciones &#s a"an2adas del
&undo .las europeas/! en donde no se e*ige la renuncia a la nacionalidad anterior
para los e-ectos de otorgar la carta de nacionali2acin Ade&#s! se sigui un
criterio &u% pr#ctico: en el caso de 'ue Chile tu"iera &uchos tratados de doble
nacionalidad! podr)a ser aplicable la nor&a tal cual estaba antes de 'ue se
&odi-icara .antiguo art 36 N8 J/! pero co&o el $nico tratado 'ue ten)a&os era con
EspaIa! la nor&a se hab)a hecho obsoleta desde el punto de "ista constitucional
Por ende! se propici derecha&ente su &odi-icacin! de -or&a tal 'ue 'ued el
te*to tal cual est# ho% escrito
Hubo s) algunas &odi-icaciones respecto al e(ercicio de los derechos
pol)ticos de los nacionali2ados en con-or&idad a la carta de nacionali2acin El
antiguo te*to dec)a 'ue los nacionali2a#os en conformi#a# a este n,mero .art 36
N8 J/ ten#r'n opcin a cargos p,$licos #e eleccin pop)lar slo #esp):s #e cinco
a9os #e estar en posesin #e s)s cartas #e nacionali2acin 7b"ia&ente! se
58
e*clu)a de esos cargos p$blicos la posibilidad de ser Presidente de la Rep$blica:
slo pod)a optar a ser senadores! diputados! alcaldes % conce(ales
La nor&a antigua 'ue se re-er)a al e(ercicio de estos derechos pol)ticos -ue
trasladada al art3J inc;8 del actual te*to constitucional! art)culo 'ue hasta agosto
del aIo ;66= se re-er)a slo al derecho a su-ragio de los e*tran(eros! 'ue pod)an
e(ercer el derecho a su-ragio despu+s de estar a"ecindados por &#s de = aIos en
Chile! % se los e'uipar a los nacionali2ados en "irtud de carta de nacionali2acin
.el pro-esor duda de si es bueno esta e'uiparacin! desde un punto de "ista de
t+cnica legislati"a % constitucional! % &ani-iesta 'ue el pre-er)a 'ue estu"iera esta
nor&a ubicada donde estaba antes! es decir! 'ue hubiera seguido estando en la
nor&a 'ue se re-er)a a la nacionalidad 1 art 36 N8 J! inc; 8 antiguo1! % no
trasladarlo a la nor&a re-erente al e(ercicio del derecho a su-ragio de los
e*tran(eros! 'ue era la nor&a del art 3J tal cual estaba redactada! pues no tienen
&ucho 'ue "er unos con otros: los e*tran(eros son e*tran(eros derecha&ente! %
los nacionali2ados en "irtud de carta son chilenos! % ho% +stos pueden optar a
cargos de eleccin popular sin ninguna restriccin/
J/ El art 36 N8 J otorga la nacionalidad chilena a 'uienes obtu"ieren especial
gracia de nacionali2acin por le% Esta nor&a se &antiene e*acta&ente igual! no
su-ri grandes re-or&as! sino 'ue slo "ar)a la nu&eracin 'ue ten)a el antiguo
art 36! producto de la derogacin del N8 9 antiguo 'ue %a no rige
Causales de p+rdida de la nacionalidad chilena .art 33/:
3/ Art 33 N8 3: (or ren)ncia vol)ntaria manifesta#a ante a)tori#a# chilena
competente El te*to de esta nor&a ha sido el 'ue ha presentado las &a%ores
&odi-icaciones a ra)2 de la $lti&a re-or&a constitucional de agosto de ;66=
El antiguo te*to del art 33 N8 3seIalaba 'ue la nacionalidad chilena se
perd)a por nacionali2acin en pa)s e*tran(ero! sal"o en el caso de a'uellos
chilenos 'ue se hubieren nacionali2ado en otro pa)s sin necesidad de renunciar a
la nacionalidad chilena en "irtud de tratados internacionales 'ue otorgaran
reciprocidad para a&bos lados .'ue era slo el caso de EspaIa/ Ta&poco
produc)a e-ecto esta renuncia a la nacionalidad chilena cuando esta causal de
p+rdida de la nacionalidad era utili2ada por un chileno 'ue se encontraba en el
59
e*tran(ero! pero 'ue en la pr#ctica se "iere obligado a renunciar a la nacionalidad
chilena en "irtud de disposiciones constitucionales! legales o ad&inistrati"as del
Estado en cu%o territorio resida! % 'ue hubieren adoptado la nacionalidad
e*tran(era co&o condicin de la per&anencia en ese territorio o de igualdad
(ur)dica en el e(ercicio de los derechos ci"iles con los nacionales del respecti"o
pa)s
Actual&ente! el re-erido antiguo te*to del art 33 N8 3 se eli&in! % se
eli&in ta&bi+n in"ocando los re-or&istas 'ue esta nor&a antigua .'ue el pro-esor
esti&a 'ue no era &ala/ no hab)a tenido &ucha utili2acin pr#ctica! no se hab)a
producido una "erdadera Fhe&orragiaD de chilenos 'ue hubieran tenido 'ue
nacionali2arse en territorio e*tran(ero producto de la e*cepcin 'ue establec)a el
antiguo te*to de la citada nor&a Ta&bi+n se eli&in por'ue el constitu%ente
pens 'ue con la &is&a -acilidad 'ue se obtiene la nacionalidad chilena luego de
la re-or&a constitucional! hab)a 'ue darles esa &is&a -acilidad a los chilenos 'ue
no 'uieren ser &#s chilenos! para 'ue se "a%an % renuncien a esa nacionalidad
Por ende! se acord ser &enos restricti"os en los re'uisitos para esa p+rdida de la
nacionalidad por renuncia a ella Esto es lo 'ue e*plica el te*to tal cual ho% 'ued!
'ue ta&bi+n puede producir proble&as de doble nacionalidad
De este &odo! de acuerdo al nue"o te*to del art 33 N8 3! la nacionalidad
chilena se pierde por renuncia "oluntaria &ani-estada ante autoridad chilena
co&petente .'ue el constitu%ente no de-ine! % ser# el legislador 'uien tendr# 'ue
decir 'ui+n es esa autoridad chilena co&petente: cnsul! e&ba(ador! pri&er
secretario de la e&ba(ada! etc/ La renuncia as) &ani-estada slo producir#
e-ectos si la persona pre"ia&ente se ha nacionali2ado en pa)s e*tran(ero: se
inclu% esta pre"encin en el nue"o te*to constitucional para e"itar el -en&eno
de la apatridia .si la persona no tiene asegurada a$n la nue"a nacionalidad! &al
podr)a curs#rsele la renuncia a la nacionalidad chilena por las autoridades
chilenas/
OJO$ El pro-esor! en lo personal! opina 'ue -ue &ala idea derogar la nor&a! % no
-ue partidario de la re-or&a de la CPR en este cap)tulo! sal"o en lo 'ue hab)a 'ue
arreglar! 'ue era el te&a del antiguo art 36 N8 9! 'ue %a se co&ent @ otras
60
cosas 'ue! a su &odo de "er! deber)an de haberse considerado e incluido en la
CPR .co&o! por e(e&plo! el reconoci&iento del derecho a "oto de los chilenos
residentes en el e*tran(ero! te&a en el 'ue s) esta&os atrasados con respecto al
Derecho Co&parado/! no se apro"ech de incluirlas o no hubo acuerdo para
incorporarlas
;/ Art 33 N8 ;: (or 4ecreto !)premo, en caso #e prestacin #e servicios
#)rante )na g)erra e-terior a enemigos #e Chile o #e s)s alia#os Esta nor&a
per&anece inalterada con la &odi-icacin constitucional La nacionalidad se pierde
en este caso por un acto ad&inistrati"o En la pr#ctica! se trata casi de la
aplicacin de una pena ad&inistrati"a producto de una "erdadera traicin a la
patria! la cual se castiga con la p+rdida de su ")nculo con el Estado 'ue lo cobi(
.independiente de las penas penales de la persona 'ue incurri en esta conducta/
9/ Art 33 N8 9: (or cancelacin #e la carta #e nacionali2acin Esta nor&a
ta&bi+n se &antiene sin &odi-icaciones .slo ca&bia su nu&eracin! pues antes
estaba en el art 33 N8 J/ Respecto de esta causal! el art 5 del DS =3J;
seIalaba 'ue para 'ue pudiera cancelarse la nacionalidad! deb)a tratarse de un
DS -undado! en 'ue se acreditara 'ue la nacionalidad se hab)a cancelado por
in-raccin de lo dispuesto en el art 9 del re-erido DS =3J; .art)culo 'ue seIalaba
'ue para obtener la nacionalidad chilena la persona no ten)a 'ue haber sido
condenada o estar actual&ente procesada por cr)&enes o si&ples delitos! deb)a
tratarse de personas 'ue se encontraren capacitadas para ganarse la "ida! de
personas 'ue no practicaran o di-undieran doctrinas 'ue pudieran producir la
alteracin re"olucionaria del r+gi&en social o pol)tico o 'ue puedan a-ectar la
integridad nacional! % no deb)a tratarse de personas 'ue se dedicaran a traba(os
il)citos o 'ue pugnen con las buenas costu&bres! la &oral! el orden p$blico! %! en
general! a'uellos e*tran(eros cu%a nacionali2acin no se esti&e con"eniente por
ra2ones de seguridad nacional/ Para cancelar la carta de nacionali2acin! la
nacionalidad deb)a haberse otorgado con in-raccin de estas nor&as! es decir!
deb)a tratarse de personas 'ue no cu&plieran estos re'uisitos @ ade&#s! se
61
re'uer)a para cancelar la nacionalidad 'ue la persona hubiere sido condenada por
alguno de los delitos pre"istos en la Le% de Seguridad del Estado .'ue se conoce
&ala&ente co&o FLe% de Seguridad ,nterior del EstadoD/ Para estos e-ectos! se
re'uer)a de un acuerdo del Conse(o de ?inistros .rgano 'ue en la pr#ctica no
e*iste! % 'ue "endr)a a ser la reunin de todos los &inistros del gabinete! pero no
es un rgano 'ue se re$na -or&al&ente en d)as % horas deter&inadas en un lugar
preciso! sino 'ue se re$nen en la &edida 'ue los con"o'ue el Presidente de la
Rep$blica/
OJO$ El te*to del DS =3J; no se pronuncia respecto de la causal de p+rdida de
la nacionalidad pre"ista en el art 33 N8 ; .p+rdida de la nacionalidad por DS en
caso de prestacin de ser"icios durante una guerra e*terna a los ene&igos de
Chile o de sus aliados/! lo 'ue hace suponer 'ue debiera ser un DS 'ue ta&bi+n
deber# ser -undado En todo caso! el pro-esor dice no conocer nor&a 'ue regule
en detalle esto
J/ Art 33 N8 J: (or le% +)e revo+)e la nacionali2acin conce#i#a por gracia7
Esta nor&a ta&bi+n per&anece casi inalterada! % reproduce la contenida en el
antiguo art 33 N8 =
Se derog la nor&a del antiguo art 33 N8 9! 'ue se re-er)a a las personas
'ue -ueran pri"adas de la nacionalidad por sentencia (udicial condenatoria por
delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales % per&anentes del
Estado! % 'ue seIalaba 'ue estos delitos ten)an 'ue estar tipi-icados en una le% de
'uru& cali-icado! % 'ue en esos procesos los hechos se apreciar)an sie&pre en
conciencia! para e-ectos de "alorar la prueba Esta nor&a se eli&in! en pri&er
lugar por'ue! seg$n se discuti en el Congreso! la nor&a era "ulneratoria de los
instru&entos uni"ersales del Derecho ,nternacional de los Derechos Hu&anos! %
ta&bi+n por'ue esta nor&a nunca hab)a sido aplicada en la pr#ctica % nunca se
dict la le% de 'uru& cali-icado 'ue regulara % tipi-icara estos delitos! % 'ue eran
delitos de tipo &u% a&plio: Rcu#les eran los Fdelitos contra la dignidad de la
patriaDS RNue&ar la bandera nacionalS R?o-arse del hi&no nacionalSLo otro
di-)cil de tipi-icar era cu#les eran los Fintereses esenciales % per&anentes del
62
EstadoD: propiciar la pri"ati2acin de C7DELC7 ser)a "ulnerar dichos
interesesSAde&#s! era una nor&a no &u% bien redactada Por todo esto! se
opt por derogar la nor&a! por'ue no se a"en)a ni con el esp)ritu del Derecho
,nternacional de los Derechos Hu&anos! ni ta&poco tu"o una aplicacin pr#ctica
por'ue nunca se dict la le% 'ue la regulaba
OJO$ El pro-esor tiene dudas respecto a si esta nor&a real&ente "ulneraba o no
de los derechos hu&anos El te&a era dudoso por una sola ra2n: si se trataba de
una sentencia (udicial condenatoria! se supone 'ue antes de llegar a esa situacin
se hab)a pasado por una instancia con un debido proceso legal Entonces! el
pro-esor tiene dudas respecto a si puede considerarse tan categrica esa
a-ir&acin 'ue hac)an los detractores de la nor&a .en la +poca! uno de los
grandes detractores de la nor&a -ue el senador Sergio Die2O/
Recurso especial por p+rdida de la nacionalidad .art 3;/: Al igual 'ue en el caso
del recurso de proteccin % del recurso de a&paro! se trata de una accin
constitucional! con una sola pre"encin: +sta es una accin constitucional 'ue es
su-iciente por s) &is&a! %a 'ue sus aspectos procesales no se encuentran
regulados por ninguna le% especial % ta&poco .al &enos 'ue el pro-esor sepa/ ha
sido regulada por un Auto Acordado de la Corte Supre&a .ni si'uiera un Auto
Acordado pe'ueIo! co&o el del antiguo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad 'ue dict la Corte Supre&a el aIo 349;! 'ue co&prend)a ;
p#rra-os cortos! pero al &enos lo regulaba de alguna &anera/
Este es un caso en 'ue el te*to constitucional se basta a s) &is&o! % la
"erdad es 'ue es bien co&pleto: el te*to constitucional inclu%e hasta la orden de
no inno"ar en -or&a auto&#tica .al decir: La interposicin #el rec)rso s)spen#er'
los efectos #el acto o resol)cin rec)rri#os/
El pla2o de interposicin es un pla2o -atal de 96 d)as La Corte Supre&a
conoce en Pleno % resuel"e co&o (urado
7b"ia&ente 'ue el art 3; se re-iere a actos ad&inistrati"os 'ue no sean
a'uellos a los 'ue se re-iere el art 33! por lo establecido en el inciso -inal del
art 33: Los +)e h)$ieren per#i#o la nacionali#a# chilena por c)al+)iera #e las
63
ca)sales esta$leci#as en este art6c)lo, slo po#r'n ser reha$ilita#os por le% Ha%
; actos ad&inistrati"os en la actualidad a los 'ue se aplica esto:
1 DS en el caso de prestacin de ser"icios en guerra e*terna a los ene&igos
de Chile o de sus aliados .art 33 N8 ;/
1 Cancelacin de la carta de nacionali2acin .art 33 N8 9/
Slo por una le% se les puede "ol"er a otorgar la nacionalidad chilena a
estas personas! % el pro-esor esti&a 'ue no a tra"+s del recurso del art 3; .+ste
se aplicar# a otro tipo de actos ad&inistrati"os! 'ue no sean los del art 33
N8 ; % 9/
C,UDADAN,A
E*iste una relacin g+nero 1 especie entre nacionalidad % ciudadan)a: el
g+nero es la nacionalidad % la especie es la ciudadan)a
La ciudadan)a presupone! co&o re'uisito indispensable para acceder a ella!
la nacionalidad chilena Al respecto! ha% 'ue distinguir:
38 Nui+nes son ciudadanos: La CPR es &u% clara al respecto:
!on ci)#a#anos los chilenos +)e ha%an c)mpli#o <? a9os #e e#a# % +)e
no ha%an si#o con#ena#os a pena aflictiva .art 39 inc38/
;8 Nu+ derechos con-iere la ciudadan)a: Est#n descritos en el art 39 inc ;8:
1 4erecho #e s)fragio7
1 4erecho #e optar a cargos #e eleccin pop)lar Los cargos de eleccin
popular 'ue est#n pre"istos en nuestro ordena&iento constitucional son:
Presidente de la Rep$blica! Diputados! Senadores! alcaldes % conce(ales Ha%
algunos otros cargos de eleccin popular! pero son electos por cuerpos electorales
&#s restringidos! co&o! por e(e&plo! los conse(eros regionales! 'ue son electos
por los conce(ales de la respecti"a regin Esto est# conte&plado % regulado en el
art 96 de la le% 343H=! L7C sobre Eobierno % Ad&inistracin Regional: Los
consejeros regionales +)e correspon#an a ca#a provincia, ser'n elegi#os por los
concejales me#iante el proce#imiento % el sistema electoral esta$leci#o en el
Cap6t)lo V5 #e este ;6t)lo7 Los consejeros #)rar'n > a9os en s)s cargos % po#r'n
64
ser reelegi#os Se trata de un cargo de eleccin popular! pero la eleccin se
reali2a por un colegio electoral restringido .podr)a decirse 'ue es un &ecanis&o
de eleccin indirecta! desde el punto de "ista de 'ue son! a su "e2! representantes
elegidos por el pueblo 'uienes en de-initi"a los escogen/
1 Los #em's #erechos +)e la Constit)cin o la le% confieran Estos de&#s
derechos son! -unda&ental&ente! el derecho a ser apoderado en elecciones %
plebiscitos 'ue est+n pre"istos en la L7C de Botaciones Populares % Escrutinios! %
el derecho a ingresar a la Ad&inistracin P$blica % optar a algunos cargos! no de
eleccin popular! sino 'ue de otra naturale2a! co&o &ie&bro del Tribunal
Constitucional! Conse(ero del >anco Central! Giscal Nacional! Giscal Regional! etc!
cargos todos 'ue suponen la calidad de ciudadano .tanto es as) 'ue &uchos de
los 'ue postularon por pri&era "e2 al cargo de Giscal Regional del ?inisterio
P$blico! no -ueron electos en de-initi"a por'ue! dentro de los antecedentes 'ue se
les ped)a! no lograron acreditar su inscripcin electoral! 'ue signi-icaba! para los
e-ectos de dicho proceso de postulacin! la calidad de ciudadano/
OJO$ En general la CPR! para optar a cargos de eleccin popular %! en general!
para e(ercer cargos p$blicos! e*ige la calidad de ser ciudadano con derecho a
su-ragio @ as) lo pode&os obser"ar! por e(e&plo! en los siguientes casos:
1 Art ;= .Presidente de la Rep$blica/
1 Art 9J .?inistro de Estado! pues al e*igir la nor&a el Freunir los re'uisitos
generales para el ingreso a la Ad&inistracin P$blicaD! uno de estos re'uisitos es!
precisa&ente! es ser ciudadano! lo 'ue en la pr#ctica se entiende estar inscritos
en los registros electorales/
1 Art J5 .Diputado/
1 Art =6 .Senador/
1 Art 5= .Giscal Nacional/
Los re'uisitos para optar a otros cargos est#n regulados por las le%es
org#nicas! 'ue no deben di-erir de&asiado de lo 'ue se e*ige para el resto de los
cargos p$blicos
65
Se introdu(o una &odi-icacin en el art 39 inc -inal! 'ue establece una
restriccin para los hi(os de padres o &adres chilenos! nacidos en territorio
e*tran(ero! % por otro lado con-iere una suerte de "enta(a a los 'ue hubieren
obtenido especial gracia de nacionali2acin por le%! % 'ue antes no estaba
pre"ista: en a&bos casos! pueden estos chilenos! 'ue ha%an ad'uirido la
nacionalidad por cual'uiera de estas dos causas! e(ercer todos los derechos 'ue
les con-iera la ciudadan)a! sin restriccin! sie&pre % cuando ha%an estado
a"ecindados por &#s de 3 aIo en Chile Esta nor&a constitucional establece una
distincin! con respecto a a'uellos nacionali2ados en "irtud de carta de
nacionali2acin: +stos pueden e(ercer con plenitud los derechos deri"ados de la
ciudadan)a despu+s de = aIos de estar en posesin de sus respecti"as cartas De
este &odo! ha% una "enta(a 'ue se les otorga a los nacionali2ados en "irtud de
una gracia otorgada por la le% El pro-esor desconoce las ra2ones por las cuales
se opt por este ca&ino! pero supone 'ue deri"a del hecho de 'ue a los
nacionali2ados por gracia el Estado les con-iere la nacionalidad co&o una suerte
de pre&io en "irtud de los ser"icios destacados 'ue han prestado al pa)s
El art 3J en su inc 38 se re-iere al e(ercicio del derecho a su-ragio de los
e*tran(eros a"ecindados en Chile por &#s de = aIos La nor&a es e*acta&ente
igual a la 'ue estaba "igente hasta el ;< de agosto de ;66= El a"ecinda&iento
por &#s de = aIos supone 'ue este e*tran(ero ha -i(ado su residencia en el pa)s! %
para e-ectos de e(ercer su derecho a su-ragio! el e*tran(ero re'uiere! al igual 'ue
el resto de los chilenos! estar inscrito en los registros electorales El art 9H inc ;8
de la Le% 35==<! L7C sobre el Siste&a de ,nscripciones Electorales! as) lo
seIala: (o#r'n, a#em's, inscri$irse los e-tranjeros +)e ha%an c)mpli#o <? a9os
#e e#a#, % +)e se encontraren avecin#a#os en Chile por m's #e 0 a9os7 *l
re+)isito constit)cional #e avecin#amiento en Chile se acre#itar' con )n
certifica#o otorga#o por el @inisterio #el 5nterior, en el +)e conste #icha
circ)nstancia
66
El art 3J inc ;8! co&o %a se di(o! &e2cla dos ele&entos 'ue! por t+cnica
legislati"a! no debieran ser &e2clados:
1 El e(ercicio del derecho a su-ragio por los e*tran(eros! 'ue est# en el inciso
38! %
1 En el inc ;8 se re-iere a los derechos 'ue con-iere la ciudadan)a .la plenitud
de los derechos 'ue con-iere la ciudadan)a/ para el caso de los chilenos 'ue
ha%an obtenido su nacionalidad por carta de nacionali2acin! % en +ste caso se
establece una di-erencia con a'uellos 'ue lo han hecho por la gracia con-erida a
tra"+s de una le%! en el sentido de 'ue ellos pueden e(ercer sus derechos
ciudadanos despu+s de = aIos despu+s de haber obtenido su carta de
nacionali2acin
Caracter)sticas del derecho a su-ragio .art 3=/: Se entiende! ob"ia&ente! 'ue la
caracter)stica de ser el su-ragio o$ligatorio slo rige respecto de a'uellas personas
'ue est#n inscritas en los registros electorales: 'uien no est# inscrito! no "ota .se
entiende 'ue no se abstienen legal&ente en las "otaciones! % no est#n su(etos a
las &ultas 'ue deri"an de la no concurrencia a una "otacin/ 7b"ia&ente! la
inscripcin en los registros electorales en Chile no es auto&#tica! ni ta&poco es
obligatoria
Nue el su-ragio sea personal! signi-ica 'ue es un acto de Derecho P$blico
'ue no ad&ite la -igura de la representacin ni la del &andato! lo 'ue es &#s
propio del Derecho Ci"il
Nue el su-ragio sea ig)alitario 'uiere decir 'ue los su-ragios "alen lo &is&o!
independiente de la dignidad o cargo 'ue ocupe la persona 'ue est# e&itiendo el
su-ragio: el "oto del Presidente de la Rep$blica "ale lo &is&o 'ue el "oto de un
diputado! de un senador! % del $lti&o de los ciudadanos inscritos de este pa)s .no
es co&o en la :unta de Accionistas! en 'ue ha% "otos FSerie AD % FSerie >D/
Nue el "oto sea secreto 'uiere decir 'ue el legislador entregar# los
resguardos necesarios para 'ue la e&isin del su-ragio por parte del ciudadano
'ue concurre a "otar est+ oculta para terceros
67
Ha% un re'uisito doctrinario! 'ue la &a%or)a de los autores seIalan co&o
indispensable! co&o caracter)stica del su-ragio: +)e el s)fragio sea informa#o
Nuestro constitu%ente no pre"+ este re'uisito co&o una de las caracter)sticas del
su-ragio! pero este te&a lo resuel"e! de alguna &anera! la le% de "otaciones
populares % escrutinios! a tra"+s del p#rra-o re-erido a la propaganda electoral! a la
-ran(a de publicidad en tele"isin gratuita! etc
Slo podr# con"ocarse a "otacin popular para las elecciones % plebiscitos
e*presa&ente pre"istos en esta Constitucin .art 3= inc ;8/ Las elecciones
populares pre"istas en la CPR son las 'ue %a conoce&os! % los plebiscitos slo
pueden con"ocarse en la &edida en 'ue ha%a una discrepancia entre el Poder
E(ecuti"o % el Poder Legislati"o! discrepancia 'ue est# &u% precisada en el
cap)tulo correspondiente de la CPR! respecto a un pro%ecto de re-or&a
constitucional! e*clusi"a&ente! % sie&pre 'ue esa di-erencia respecto a la re-or&a
no ha%a podido ser resuelta por los &ecanis&os 'ue el constitu%ente pre"+ % por
los 'uru& de insistencia 'ue en cada caso pueden darse % 'ue ta&bi+n el
constitu%ente pre"+
OJO$ Esta situacin se da cuando ha% recha2o a una re-or&a pro&o"ida por el
Presidente de la Rep$blica! % +l insiste! % no obstante eso el recha2o es insistido
por alguna de las C#&aras! el Presidente puede optar entre aprobar el pro%ecto
aprobado por el Poder Legislati"o o consultar a la ciudadan)a &ediante un
plebiscito: es decir! en Chile no e*isten los plebiscitos para "otar por la ciudadan)a
deter&inados pro%ectos de le%! sino 'ue slo se re-iere a pro%ectos de re-or&a
constitucional T+cnica&ente! una re-or&a constitucional es un te*to legal: es una
le% de la rep$blica 'ue introduce &odi-icaciones al te*to constitucional La $lti&a
re-or&a a la CPR se e-ectu a tra"+s de la Le% ;66=6
Causales de suspensin del derecho a su-ragio .art3</: Se trata de una nor&a
&u% ta*ati"a
3/ La pri&era causal .art 3< N8 3/ es la Finter#iccin por ca)sa #e #emencia!
'ue re'uiere una resolucin 'ue as) lo declare! esto es! el decreto de interdiccin
de-initi"o .no el pro"isorio/ En todo caso! el tutor del interdicto no puede "otar por
+l! a pesar de ser su representante legal
68
;/ (or hallarse la persona ac)sa#a por #elito +)e mere2ca pena aflictiva o
por #elitos +)e la le% califi+)e como con#)cta terrorista .art 3< N8 ;/ Una
pe'ueIa re-or&a e*peri&ent la causal del N8 ; del art 3<! para adecuar el te*to
constitucional al nue"o siste&a procesal penal: se sustitu%e la e*presin 'ue
hablaba de FprocesadoD por ac)sa#o! es decir! a'uella persona 'ue %a se
encuentra -or&ali2ada en el nue"o procedi&iento penal Co&o a'u) la persona
a$n no ha sido condenada! % go2a de la presuncin de inocencia! &#s 'ue
castigarla lo 'ue se hace es suspender su derecho a su-ragio! nada &#s Esto
$lti&o i&plica 'ue se le cancela su inscripcin electoral por el hecho de ser
acusado por delito 'ue &ere2ca pena a-licti"a o por delitos 'ue la le% cali-i'ue
co&o conducta terrorista
9/ (or ha$er si#o sanciona#o por el ;ri$)nal Constit)cional en conformi#a# al
inciso s:ptimo #el n,mero <0= #el art6c)lo <A #e esta Constit)cin .art 3< N8 9/
Esta causal pro"iene de lo siguiente: el inciso &encionado del N8 3= del art 34
"ino a ree&pla2ar! de alguna &anera! lo 'ue era el art 5 'ue se derog el aIo
3454! % establec)a nor&as de resguardo al pluralis&o pol)tico % a las bases del
r+gi&en de&ocr#tico constitucional! % 'uienes incurrieren en conductas 'ue
propugnaran la "iolencia o atentaran contra las bases del r+gi&en de&ocr#tico
constitucional pod)an su-rir sanciones por parte del Tribunal Constitucional! pero
hab)a una distincin entre:
1 Partidos! organi2aciones % &o"i&ientos 'ue incurr)an en estas conductas! %
cuando eran sancionados por el Tribunal Constitucional eran! en "irtud de la
sentencia! disueltos .esto era claro en cuanto a los partidos pol)ticos! por ser
personas (ur)dicas! pero era &#s co&ple(o en el caso de las organi2aciones %
&o"i&ientos! pues +stos no ten)an una estructura legal ni personalidad (ur)dica/
1 Personas naturales! en cu%o caso la sancin del Tribunal Constitucional
i&plica una serie de e-ectos! por e(e&plo: no poder participar en la organi2acin
de otro partido pol)tico! % si se encontraban en el e(ercicio de algunos cargos 'ue
la CPR seIala! al ser sancionados por el Tribunal Constitucional los pierden de
pleno Derecho! % estos cargos son! en general! los de diputado! senador! Giscal
Nacional! Conse(ero del >anco Central! &ie&bros del Tribunal Constitucional! etc
69
.se trata de cargos p$blicos! no necesaria&ente de eleccin popular/ % ade&#s! a
estas personas naturales se les suspende el derecho a su-ragio! co&o e-ecto de
esta sancin aplicada por el Tribunal Constitucional
Una di-erencia entre esta nor&a actual&ente "igente en la CPR % el antiguo
art 5! 'ue era &#s a&plio! es 'ue +ste $lti&o ten)a e-ecto retroacti"o! en ca&bio
actual&ente el te*to constitucional no pre"+ esa situacin
Causales de p+rdida de la calidad de ciudadano .art 3H/: Ac# ta&bi+n ha% una
re-or&a i&portante en la causal del art 3H N8 9 % en las -or&as de recuperacin
de la calidad de ciudadano
Las causales del art 3H N8s 3 % ; se &antienen tal cual estaban hasta
antes de la re-or&a:
3/ (or p:r#i#a #e la nacionali#a# chilena .'ue! co&o "i&os! es un
prerre'uisito para el e(ercicio de la ciudadan)a/
;/ (or con#ena a pena aflictiva
9/ (or con#ena por #elitos +)e la le% califi+)e como con#)cta terrorista .esta
parte es igual 'ue la conte&plada en el te*to constitucional antiguo/ % los relativos
al tr'fico #e est)pefacientes % +)e h)$ieren mereci#o, a#em's, pena aflictiva Esta
$lti&a parte -ue la 'ue se agreg con la re-or&a constitucional! % con esto se 'uiso
ele"ar ta&bi+n el reproche social! % no solo penal! 'ue tiene el tr#-ico de drogas
Se critica a esta nue"a nor&a 'ue! a pesar de 'ue el propsito del constitu%ente al
establecer la re-or&a constitucional es loable! de( a-uera de la nor&a a ciertos
delitos no &enores en &ateria de tr#-ico de estupe-acientes! 'ue son los &#s
nu&erosos! co&o por e(e&plo! el &icrotr#-ico! % 'ue no tienen asignada
necesaria&ente pena a-licti"a! por lo 'ue no cu&plir)an con esta nue"a e*igencia
de la nor&a En consecuencia! esta causal se aplicar)a slo a los delitos &#s
gra"es del tr#-ico de estupe-acientes
Recuperacin de la ciudadan)a .art 3H! inc -inal/: La &anera de recuperar la
ciudadan)a ca&bi sustanti"a&ente! en el siguiente sentido: hasta antes de la
$lti&a re-or&a constitucional! los 'ue perd)an la ciudadan)a por haber sido
condenados a pena a-licti"a! pod)an solicitar su rehabilitacin al Senado una "e2
e*tinguida la responsabilidad penal! por cual'uiera de las causales de e*tincin de
70
la responsabilidad penal: a&nist)a! prescripcin de la pena! etc! % no
necesaria&ente por el cu&pli&iento de la condenaK % los 'ue hab)an sido
condenados por conductas cali-icadas co&o terroristas! pod)an ser rehabilitados
por una le% de 'uru& cali-icado! una "e2 cu&plida la condena! es decir! el
legislador pod)a rehabilitarlos una "e2 'ue hab)an cu&plido la condena! % la
responsabilidad penal no se hubiera e*tinguido por cual'uiera de las causales
pre"istas en el art 49 del Cdigo Penal
Ho% esta situacin se &odi-ica! en el sentido:
1 Los 'ue hubieren perdido la ciudadan)a por haber sido condenado a pena
a-licti"a! la recuperan en con-or&idad a la le%! una "e2 'ue se e*tinga la
responsabilidad penal Es decir! %a no "an a ser rehabilitados por el Senado El
proble&a 'ue se produce a'u)! seg$n el pro-esor! es 'ue +l no conoce una le% 'ue
estable2ca estas rehabilitaciones! % tiene la duda acerca de si se "an a tener 'ue
dictar le%es particulares para rehabilitar a estas personas! o una le% general 'ue
estable2ca procedi&ientos espec)-icos para e-ectuar la rehabilitacin La i&presin
del pro-esor es 'ue debiera dictarse una le% general! pero a$n no se ha dictado!
de &anera tal 'ue el pro-esor no sabe c&o se "a a aplicar esta nue"a causal de
rehabilitacin
1 Los 'ue hubieren sido condenados por conductas cali-icadas co&o
terroristas! o delitos relati"os al tr#-ico de estupe-acientes! 'ue &erecieren pena
a-licti"a! ahora "an a poder ser rehabilitados por el Senado! una "e2 cu&plida la
condena El pro-esor se pregunta R'u+ "a a pasar cuando un narcotra-icante
cu&pla su condena % solicite su rehabilitacin ciudadana al SenadoS A'u) se
ar&ar# un gran proble&a En consecuencia! para el pro-esor! ta&poco es
a-ortunada la re-or&a en este punto
Siste&a Electoral P$blico .art 35/: Esta nor&a seIala 'ue una L7C Breg)lar' la
forma en +)e se reali2ar'n los procesos electorales % ple$iscitarios en to#o lo no
previsto en esta Constit)cin, % garanti2ar' siempre la plena ig)al#a# entre los
in#epen#ientes % los miem$ros #e parti#os pol6ticos tanto en la presentacin #e
can#i#at)ras como en s) participacin en los se9ala#os procesos Esta es la L7C
71
de Botaciones Populares % Escrutinios Este te*to a&erita dos obser"aciones &u%
puntuales:
3P Ac# ha% un te&a &u% curioso: el legislador di"idi en ; le%es esta L7C 'ue
el constitu%ente pre"i 'ue era una sola! pero se trata de ; L7C distintas! incluso
dictadas en tie&pos no &u% coincidentes:
1 Le% 35H66: L7C de Botaciones Populares % Escrutinios! de &a%o de 3455
1 Le% 35==<: L7C de Siste&a de ,nscripciones Electorales! de 3 de octubre
de 345<
Este -ue un criterio 'ue -i( el Tribunal Constitucional Ha% una di-erencia de
casi ; aIos entre a&bas le%es! en circunstancias de 'ue el constitu%ente habla de
FunaD sola le%O
El Tribunal Constitucional -ue el 'ue seIal en la sentencia acerca de la
pri&era le% dictada .la de 345</ 'ue deb)a dictarse otra le% co&ple&entaria a la
'ue este rgano %a hab)a e*a&inado en cuanto a su constitucionalidad
;P Lo otro &u% curioso es esta casi burlesca re-erencia 'ue hace la CPR a la
igualdad plena entre los independientes % los &ie&bros de partidos pol)ticos para
participar en los procesos electorales % plebiscitarios >asta solo &irar la -ran(a
pol)tica para darse cuenta de 'ue esto es slo una bonita declaracinOAc# la
CPR peca de buenas intenciones! pero nada &#s! seg$n el pro-esor
72
CA*4!#LO """$ DERECHOS ? DE%ERES COS!"!#C"OALES
Este cap)tulo es la con-iguracin &#s e*tensa 'ue nuestra historia
constitucional tu"iera sobre los derechos % deberes constitucionales Desde el
punto de "ista co&parati"o! es la con-iguracin de derechos % deberes
constitucionales &#s acabada 'ue tene&os dentro de nuestra historia
constitucional No en "ano! en la discusin 'ue hubo en el seno de la Co&isin
7rt$2ar! -ue el te&a al 'ue se le dedic &#s tie&po
Respecto a los antecedentes del cap)tulo! ob"ia&ente se tu"o a la "ista al
&o&ento de redactarlo! ; tipos de -uentes:
i 1 Los instru&entos internacionales de derechos hu&anos e*istentes a la
-echa de la entrada en "igencia de esta Constitucin! cuales eran la Declaracin
Uni"ersal de Derechos Hu&anos! el Pacto ,nternacional de Derechos Ci"iles %
Pol)ticos! el Pacto ,nternacional de Derechos Econ&icos! Sociales % Culturales!
el Pacto de San :os+ de Costa Rica! etc .OJO$ Los Con"enios de Einebra N7
son -uente/
ii 1 Algunos docu&entos centrales de la Doctrina Social de la ,glesia Esto se
obser"a en 'ue el cap)tulo 9 no slo se re-iere a los derechos constitucionales!
sino ta&bi+n a los deberes constitucionales: la Doctrina Social de la ,glesia seIala
sie&pre 'ue! (unto con los derechos de las personas! e*iste una serie de deberes
'ue las personas tienen 'ue cu&plir Dentro de los deberes! ser# cada
Constitucin la 'ue seIale cuales son los deberes 'ue ella esti&a i&portante
consagrar En el caso nuestro! de la CPR de 3456!el pro-esor cree 'ue los
deberes 'ue se consagran en los art)culos ;; % ;9 no son los $nicos deberes
constitucionales 'ue ha%! pueden haber otros! % opina 'ue los 'ue est#n
consagrados en las disposiciones re-eridas son bastante parciales! a su &odo de
"er
7b"ia&ente! a parte de los instru&entos &encionados! ta&bi+n se tu"o a la
"ista la Constitucin de 34;=! la 'ue -ue un antecedente i&portante
73
Caracter)sticas generales de los derechos establecidos en el art)culo 34:
a/ El constitu%ente no crea los derechos constitucionales! sino 'ue se li&ita a
reconocerlos Esto deri"a de un te*to e*preso de la CPR! al seIalar +sta 'ue FLa
Constitucin aseg)ra a todas las personas:OD Al utili2ar el "ocablo aseg)rar! el
constitu%ente est# diciendo 'ue garanti2a esos derechos! los a-ian2a! pero no los
crea
b/ La enu&eracin del art34 no es ta*ati"a! por'ue ha% 'ue tener presente
'ue pueden haber otros derechos 'ue no est+n conte&plados en esa nor&a! por
e(e&plo los 'ue tiene su -uente en el art = inciso ;8
c/ Los derechos establecidos en la Constitucin no son absolutos! ad&iten
li&itaciones Esas li&itaciones pueden tener ; "ertientes o -uentes:
1 La pri&era est# constituida por a'uellas li&itaciones 'ue est#n i&pl)citas en
la consagracin 'ue hace el constitu%ente de cada derecho constitucional Por
e(e&plo! cuando el constitu%ente consagra la libertad de conciencia! la
&ani-estacin de todas las creencias % el e(ercicio libre de todos los cultos! el art
34 N8 < seIala 'ue son li&itaciones de ese derecho: la &oral! el orden p$blico %
las buenas costu&bres Al consagrar la libertad de enseIan2a! seIala 'ue estas
&is&as li&itaciones le son i&puestas! pero ade&#s agrega una &#s! la seguridad
nacional Lo &is&o ocurre con el derecho a la libre iniciati"a en &ateria
econ&ica Ha% otros derechos en 'ue las li&itaciones son &#s e*tensas! co&o
el derecho de propiedad: la -uncin social .art 34 N8 ;J/
De este &odo! cada derecho "a teniendo la li&itacin con 'ue el
constitu%ente los consagra % ha esti&ado prudente establecerlos
1 Ade&#s! los derechos constitucionales tienen otra li&itacin &#s general!
'ue deri"a de los deno&inados Festados de e*cepcin constitucionalD Estos
$lti&os per&iten restringir o suspender el e(ercicio de deter&inados derechos! %
esa restriccin o suspensin depender# de cada estado de e*cepcin en
particular 7b"ia&ente 'ue no pueden li&itarse ni suspenderse todos los
derechos! % ser# el constitu%ente 'uien establecer# ta*ati"a&ente 'u+ derechos
podr#n suspenderse! dependiendo del estado de e*cepcin con el cual nos
encontre&os
74
d/ Si se ad"ierte el encabe2ado con 'ue parte el art 34! FLa Constitucin
asegura a todas las personas:OD! no se hace distincin! en cuanto a sus
e"entuales titulares! entre chilenos o e*tran(eros Estos derechos Fbene-icianD a
todos los 'ue se encuentren dentro del territorio de Chile! 'ue est+n dentro de los
l)&ites del Estado de Chile! no ha% distincin alguna Ahora bien! ob"ia&ente ha%
algunos derechos 'ue el legislador regula! % establece distinciones entre chilenos
% e*tran(eros! co&o por e(e&plo! en &ateria laboral! nor&as distintas para
nacionales % e*tran(eros respecto de la aplicacin de ciertas nor&as del Cdigo
del Traba(o! 'ue no i&plican discri&inacin! sino 'ue son una proteccin de la
-uente laboral para los chilenos! % eso lo hacen en todos los pa)ses del &undo
e/ El constitu%ente ta&poco hace distincin alguna respecto a personas
(ur)dicas o personas naturales! para atribuir el e(ercicio de los derechos
establecidos en el art34 Pero ha% 'ue tener presente 'ue ob"ia&ente ha%
derechos 'ue slo pueden e(ercer las personas naturales Por e(e&plo! cuando se
est# reconociendo la libertad a&bulatoria! la libertad de &o"i&iento! en el art 34
N8 H! % se reconocen una serie de garant)as! se regula el derecho a la libertad
pro"isional! se establecen ciertos re'uisitos para 'ue lugares donde las personas
puedan cu&plir arrestos o detenciones! ob"ia&ente eso sola&ente es aplicable a
las personas naturales Algo an#logo ocurre con la libertad de culto! con la libertad
de enseIan2a
Pero e*isten otros derechos en donde es &#s di-)cil hacer esta distincin
respecto a las personas titulares de dichos derechos! co&o por e(e&plo
trat#ndose de la libertad de opinin e in-or&acin! 'ue clara&ente es aplicable a
las personas naturales! pero 'ue ta&bi+n podr)a ser aplicable a las personas
(ur)dicas de derecho pri"ado con -ines de lucro! ob"ia&ente e(erciendo su derecho
a e&itir opinin a tra"+s de sus rganos colegiados regulares Lo &is&o ocurre
respecto de la libre iniciati"a en &ateria econ&ica % el derecho de propiedad! los
'ue pueden bene-iciar por igual a personas naturales o (ur)dicas
En consecuencia! ha% 'ue hacer distinciones particulares dependiendo de
cada derecho 'ue se est+ e(erciendo
75
Clasi-icacin de los derechos constitucionales: Ha sido la doctrina &oderna la 'ue
ha entrado a reali2ar una clasi-icacin de los derechos constitucionales
Antigua&ente! durante la "igencia de la Constitucin de 34;= se to&aba
literal&ente lo 'ue dec)a el cap)tulo pertinente de dicha Constitucin! % se lla&aba
a los derechos Fgarant)as constitucionalesD! lo 'ue era un error del constitu%ente
El pro-esor opina 'ue las clasi-icaciones son todas arbitrarias % conducen!
en su opinin! a con-usin La clasi-icacin &#s atendible! al &odo de "er del
pro-esor! es la 'ue se desprende del &is&o te*to constitucional! es decir! de la
&is&a lectura pura % si&ple de la CPR As) es co&o en el &is&o te*to
constitucional ha%:
a/ 4erechos .'ue son la &a%or)a de los 'ue est#n pre"istos en el art 34/: el
derecho a la "ida! el derecho de reunin! el derecho de peticin! derecho a la
seguridad social! derecho a la educacin! derecho a "i"ir en un &edio a&biente
libre de conta&inacin! derecho a la proteccin de la salud! el derecho de
propiedad
b/ 5nviola$ili#a#es La $nica in"iolabilidad es la del hogar % de las
co&unicaciones pri"adas .in"iolabilidad en strictu sensu! por'ue en sentido a&plio
todos los derechos son in"iolablesO/
c/ 5g)al#a#es: La igual proteccin de la le% en el e(ercicio de los derechos! la
igual reparticin de los tributos % de&#s cargas p$blicas! la no discri&inacin
arbitraria 'ue deben dar el Estado % sus organis&os en &ateria econ&ica
d/ Li$erta#es: Libertad de enseIan2a! libertad para ad'uirir el do&inio de toda
clase de bienes! libertad de traba(o! la libertad a&bulatoria .art 34 N8 H letra a/ %
b//
e/ Carant6as .&u% residual&ente/: Se trata del art 34 N8 H! desde la letra c/ en
adelante En la pr#ctica! se trata de las $nicas garant)as 'ue establece la CPR Se
habla a "eces de una garant)a 'ue establece la CPR en el derecho a la seguridad
social .en cuanto el Estado debe garanti2ar el acceso de todos los habitantes al
goce de prestaciones b#sicas uni-or&es/! pero el pro-esor a-ir&a 'ue! en la
pr#ctica! las $nicas garant)as son las %a re-eridas del art 34 N8 H: son garant)as
76
de car#cter e&inente&ente procesal! % 'ue dicen relacin con resguardos
procesales a la libertad personal
An#lisis de los derechos constitucionales:
Art1 '2 N3 '$ *l #erecho a la vi#a % a la integri#a# f6sica % ps6+)ica #e la persona7
De partida! este es un derecho clara&ente aplicable a las personas
naturales
Este es un derecho establecido por pri&era "e2 establecido en la CPR de
3456! no tiene precedentes No 'uiere decir 'ue el constitu%ente de 34;= o de
3599 no reconociera el derecho a la "ida! sino 'ue no se hab)a e*plicitado! es
decir! todo el &undo part)a del supuesto de 'ue los derechos 'ue establec)a la
Constitucin se pod)an e(ercer respecto de personas "i"asOlos &uertos no
pueden e(ercer derechos Esta e*plicitacin es un a"ance! a (uicio del pro-esor
Natural&ente 'ue este derecho i&plica 'ue uno! en el e(ercicio de +l! puede
de-ender su propia "ida! de &anera tal 'ue este derecho tiene co&o una
consecuencia necesaria el derecho a la leg)ti&a de-ensa! el cual constitu%e una
causal de e*encin de la responsabilidad penal
Respecto a la integridad -)sica! si bien es cierto 'ue el constitu%ente la
procla&a! esto no i&plica 'ue ha%a de repente ciertos actos l)citos! co&o las
inter"enciones 'uir$rgicas! 'ue &uchas "eces "an en contra de la integridad -)sica
por ra2ones ob"ias
FLa le% protege la "ida del 'ue est# por nacerD A partir de ac#! algunos
seIalan 'ue nuestro ordena&iento constitucional inhibe al legislador la posibilidad
de dictar una le% 'ue apruebe el aborto o la interrupcin del proceso de la
gestacin o del e&bara2o El pro-esor no tiene tan claro si esta prohibicin llega a
alcan2ar al deno&inado Faborto terap+uticoD 'ue tiene co&o -in interru&pir el
proceso de gestacin pero con el propsito de! en un balance de bienes (ur)dicos!
proteger la "ida de la &adre! pri"ilegiar su "ida Esta nor&a est# to&ada
directa&ente del art H= del Cdigo Ci"il! la reproduce por co&pleto Ser# el
legislador 'uien tendr# 'ue cu&plir el &andato 'ue el constitu%ente le est#
entregando! 'ue es proteger la "ida del 'ue est# por nacer
77
El inciso 98 no proh)be! en el caso de nuestro ordena&iento constitucional!
la aplicacin de la pena de &uerte .OJO$ si en el e*a&en de grado el pro-esor
pregunta si el constitu%ente proh)be la aplicacin de la pena de &uerte! se debe
contestar categrica&ente 'ue O/ En e-ecto! el constitu%ente no prohibi la
aplicacin de la pena de &uerte! sino 'ue la so&eti a re'uisitos especiales: 'ue
su aplicacin debe ser aprobada por una le% de 'uru& cali-icado
El constitu%ente proh)be la aplicacin de todo apre&io ileg)ti&o Ahora bien!
esto est# regulado en las nor&as pertinentes del Cdigo Penal
Art1 '2 N34: La ig)al#a# ante la le%7
Esta nor&a es una concrecin de lo dispuesto en el inciso 38 del art3! en
cuanto a 'ue las personas nacen libres e iguales en dignidad % derechos: esta
re-erencia a la igualdad 'ue hace el constitu%ente en el art3 inciso 38 no es a la
igualdad co&o un concepto sociolgico o (ur)dico! sino 'ue &#s bien a la igualdad
esencial de todos los seres hu&anos en cuanto a su dignidad! al buen trato 'ue
&erecen por el solo hecho de ser personas! se trata de una igualdad de car#cter
filosfico, ontolgico
Pero en el art 34 N8 ;! el constitu%ente nos trae de lleno al te&a de la
ig)al#a# normativa! es decir! la igualdad ante el estatuto (ur)dico Por ende! en
esta nor&a el constitu%ente no est# hablando de una igualdad sociolgica! no est#
hablando de igualdad de salarios o igualdad de acceso a todo tipo de &aterias
Ac# el constitu%ente slo se re-iere a una igualdad nor&ati"a
Uno tiende a con-undirse % a asociar el te&a de la igualdad ante la le% con
la igualdad de car#cter sociolgico! por la -rase 'ue el &is&o constitu%ente agrega
a rengln seguido despu+s de hablar de la igualdad ante la le%: FEn Chile no ha%
persona ni grupo pri"ilegiadosD Pero el constitu%ente a lo 'ue se re-iere es 'ue en
Chile no ha% persona ni grupo pri"ilegiados ante la le%! no desde el punto de "ista
sociolgico
La -rase FEn Chile no ha% escla"os % el 'ue pise su territorio 'ueda libreD es
un ho&ena(e a los antiguos ordena&ientos constitucionales chilenos 'ue %a
hablaban pr#ctica&ente de lo &is&o
78
La -rase FHo&bres % &u(eres son iguales ante la le%D -ue incluida por una
re-or&a constitucional del aIo 3444! 'ue ten)a relacin con el encabe2ado del
art3 inc38 Al pro-esor le parece sobreabundanteO
Esta igualdad ante la le% no i&pide 'ue el legislador estable2ca estatutos
especiales para sectores especiales E(: Estatutos especiales para el personal de
las GGAA! o de otros sectores en particular El pro-esor &ani-iesta 'ue cada "e2
est# &enos con"encido de esto en t+r&inos reales! % da el e(e&plo del te&a
pro"isional de las GGAA: por una parte tiene una ra2n de ser! por el &a%or riesgo
al 'ue est#n e*puestos los integrantes de las GGAA! por la naturale2a de la -uncin
'ue dese&peIan .accidentes! -alleci&iento! etc/! por lo 'ue se (usti-ican unos
estatutos pro"isionales % de accidentes laborales &e(or 'ue el del resto de las
personas! 'ue pudieran incluir alguna suerte de bene-icios pro"isionales
anticipados Pero por otra parte! no todo el personal de las GGAA est# su(eto
sie&pre a esa &is&a e*igencia: si bien es cierto 'ue ingresan a la "ida laboral
&#s pre&atura&ente 'ue el resto .las escuelas &atrices/! el pro-esor no est# tan
con"encido de 'ue ciertas nor&as especiales 'ue ellos tienen debieran seguir
e*istiendoOde partida! la posibilidad de (ubilar a los ;6 aIos de coti2aciones es
co&pleta&ente e*cepcional para el resto de los ciudadanos chilenos! % all) ha% un
te&a 'ue no es &enor Ha% argu&entos a -a"or % en contra Pero el punto es 'ue!
si bien es cierto 'ue la igualdad ante la le% per&ite establecer estatutos especiales
para ciertos sectores! el pro-esor duda acerca de hasta dnde puede llegar el
te&a de los pri"ilegios o bene-icios 'ue no se co&pade2can necesaria&ente con
el resto de los ciudadanos! 'ue ha%an di-erencias tan patentes El pro-esor dice
'ue 'ui2#s el $nico esta&ento de la sociedad para 'uienes se &antiene un
estatuto especial es el caso de las GGAA .pues ha% &uchas cosas 'ue %a est#n en
e*tincin! co&o el estatuto del &+dico -uncionario! etc/
Ginal&ente! la nor&a cierra con un &andato para el legislador % para todas
las autoridades: 1i la le% ni a)tori#a# alg)na po#r'n esta$lecer #iferencias
ar$itrarias Ac# ha% un &andato &u% concreto para el legislador! de 'ue al
&o&ento de dictar la nor&a (ur)dica no puede establecer di-erencias irritantes o
caprichosas La sancin -rente a eso es el riesgo 'ue corre el legislador de 'ue la
79
nor&a 'ue +l dicte sea declarada inaplicable por parte del Tribunal Constitucional!
en el e(ercicio del control pre"io 'ue pueda e(ercer +ste! por ser la nor&a
i&pugnada de inconstitucional
CLASE 12/01/06
Art1 '2 N3 *: La ig)al proteccin en el ejercicio #e los #erechos
Esta nor&a es una concrecin &#s pr#ctica de lo 'ue el constitu%ente ha
seIalado en el art 34 N8 ; .'ue se re-iere a la igualdad ante la le%! en t+r&inos de
establecer una igualdad nor&ati"a/ Ac# esta&os hablando de c&o se e(erce la
igualdad en &ateria procesal! -unda&ental&ente Los tres $lti&os incisos del art
34 N8 9 est#n dedicados a establecer ciertos principios uni"ersales de la le% penal
Algunos autores han seIalado 'ue con la e*presin Figual proteccin en el
e(ercicio de los derechos se est# re-iriendoD! el constitu%ente se est# re-iriendo a
establecer! desde el punto de "ista constitucional! el derecho a la accin! co&o
concepto b#sico del Derecho Procesal .la accin en t+r&inos generales/: la
-acultad de recurrir al Poder :urisdiccional para 'ue resuel"a con -uer2a de cosa
(u2gada una contro"ersia de rele"ancia (ur)dica A partir de all)! el constitu%ente en
los incisos siguientes e&pie2a a deducir una serie de consecuencias pr#cticas!
'ue se "an a estar plas&ando pre-erente&ente en el #&bito legislati"o % en el
#&bito regla&entario
El pri&er derecho 'ue consagra el constitu%ente en el inc;8 es 'ue:
;o#a persona tiene #erecho a #efensa j)r6#ica en la forma +)e la le%
se9ale, % ning)na a)tori#a# o in#ivi#)o po#r' impe#ir, restringir o pert)r$ar la
#e$i#a intervencin #el letra#o si h)$iere si#o re+)eri#a Esta parte de la nor&a
a&erita las siguientes obser"aciones:
El constitu%ente est# utili2ando ac# la e*presin Fde-ensa (ur)dicaD! es decir!
no est# restringiendo el #&bito del derecho a la de-ensa sola&ente a a'uellas
inter"enciones del abogado en contro"ersias (udiciales! no se est# restringiendo
e*clusi"a&ente a ese #&bito Cuando el constitu%ente utili2a la e*presin
80
Fde-ensa (ur)dicaD se est# re-iriendo a todo tipo de inter"encin por parte del
letrado! en #&bitos 'ue rebasan con creces la es-era (urisdiccional E(: Esta
de-ensa (ur)dica puede lle"arse a cabo en procesos disciplinarios 'ue puedan
iniciarse en los rganos inter&edios! co&o las asociaciones gre&iales! colegios
pro-esionales! clubes deporti"os! etc La de-ensa (ur)dica ta&bi+n i&plica! para
estos e-ectos! 'ue el #&bito 'ue se abarca inclu%e la asesor)a % el conse(o
(ur)dico Ta&bi+n esta de-ensa (ur)dica puede darse en #&bitos ad&inistrati"os!
regidos por la Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os: de hecho esta le% da la
posibilidad real de 'ue una persona inter"enga ante la ad&inistracin solicitando
una deter&inada gestin a tra"+s de un &andatario! % no ha% ning$n
incon"eniente para 'ue este &andatario sea un abogado e inter"enga en
representacin de su cliente! sobre todo en algunos #&bitos donde la asesor)a
pro-esional letrada es indispensable .tra&itacin de concesiones &ar)ti&as! etc/
A rengln seguido! la nor&a en estudio establece una e*cepcin respecto al
personal o los integrantes de las GGAA % de 7rden % Seguridad P$blica! seIalando
'ue! en lo concerniente a lo ad&inistrati"o % disciplinario para este personal este
derecho se regir# por las nor&as de sus respecti"os estatutos La "erdad es 'ue
la e*presin 'ue utili2a ac# el constitu%ente! desde el punto de "ista t+cnico! es
bastante e*traIa! por'ue los estatutos 'ue rigen a las GGAA % a Carabineros no se
re-ieren para nada a este tipo de &ateria! de hecho lo o&iten! % habr# 'ue
entender la e*presin estat)to! en este caso! co&o re-erida a los regla&entos de
disciplina para las GGAA % Carabineros de Chile .el estatuto del personal se re-iere
a la carrera pro-esional de ellos: ingreso! pro&ocin! bene-icios econ&icos! pero
no dice nada acerca del derecho en estudio Ta&bi+n en este an#lisis de la
segunda parte del inciso ;8 de esta nor&a ha% 'ue hacer re-erencia al Regla&ento
de ,n"estigaciones Su&arias Ad&inistrati"as para las GGAA Ahora bien! en
ninguno de estos docu&entos se establece de &anera e*pl)cita c&o se e(erce el
derecho a la de-ensa! pero ha% nor&as 'ue necesaria&ente i&plican la
inter"encin del letrado Por e(e&plo! ha% nor&as sobre recursos de
reconsideracin! de apelacin! de recla&acin
81
El inciso 98 se re-iere al pri"ilegio de pobre2a! en cual'uiera de las -uentes
'ue pueda tener Esta nor&a es de car#cter a&plio! % est# "inculada al pri"ilegio
de pobre2a legal establecido en el C7T! est# "inculada al pri"ilegio de pobre2a
'ue ta&bi+n puede tener su origen en un incidente especial pre"isto en el CPC! %
ta&bi+n est# "inculada a las nor&as del antiguo CPP respecto a los abogados de
turno Ade&#s! necesaria&ente ha% 'ue re-erir esta nor&a a la le% 'ue crea la
De-ensor)a Penal P$blica: pero se debe tener presente 'ue slo ser# gratuita la
de-ensa p$blica para 'uienes real&ente no puedan pagar un abogado! pues se
establece ta&bi+n la posibilidad de 'ue ha%a un cobro para los bene-iciarios del
siste&a 'ue s) puedan pagar una parte de los ser"icios! % a este respecto se ha
-i(ado un regla&ento especial .ha% 'ue considerar 'ue ta&bi+n la de-ensa penal
se entrega en parte a estudios de abogados licitados! 'ue deben a(ustarse a los
aranceles de cobro establecidos/
En el inciso J8 ha% "arios principios in"olucrados:
i 1 Se establece lo 'ue en doctrina se deno&ina 5Princi!i" del #ue/ Natural6:
Nuestro siste&a constitucional repugna de a'uellas &agistraturas 'ue no est#n
creadas por el legislador para los e-ectos de so&eter el conoci&iento de
contro"ersias de rele"ancia (ur)dica! en cual'uier #&bito! sea ci"il! penal! laboral
de &enores! etc
ii 1 Un segundo principio dice relacin con el -"-ent" en 7ue el tri%unal
de%e estar esta%lecid" El constitu%ente pre"iene 'ue "a a ser sie&pre el
legislador el 'ue estable2ca el tribunal! lo 'ue har# a tra"+s de un cdigo
especiali2ado! co&o es el C7T! o lo har# a tra"+s de le%es especiales Pero en la
"ersin original de la CPR de 3456 no 'uedaba claro el &o&ento e*acto en 'ue el
tribunal ten)a 'ue estar constituido! % al respecto la doctrina distingu)a entre
causas ci"iles % penales .entendiendo por causas ci"iles todas a'uellas 'ue no
son penales: laborales! de &enores! co&erciales! ci"iles propia&ente tales!
etc/En el caso de las causas ci"iles! la doctrina hab)a llegado a establecer 9
&o&entos distintos:
38 El tribunal pod)a constituirse hasta el &o&ento en 'ue se notificara la
#eman#a! % pod)a ser tal 'ue incluso la accin estu"iera presentada! pero!
82
&ientras no se noti-icara! pod)a e"entual&ente el tribunal ca&biar La (usti-icacin
de esta postura es 'ue a partir de la noti-icacin de la de&anda reci+n est#
trabada la litis
;8 7tros postulaban 'ue el &o&ento de la noti-icacin de la de&anda no era
del todo trascendente! puesto 'ue el tribunal pod)a establecerse! e"entual&ente!
por el legislador hasta el &o&ento en 'ue la ca)sa f)era reci$i#a a pr)e$a!
por'ue reci+n all) se establec)an los hechos pertinentes! sustanciales %
contro"ertidos sobre los cuales se iba a entablar real&ente la disputa (ur)dica 'ue
las partes estaban propugnando
98 7tros! a$n &#s e*tre&os! dec)an 'ue estos ; &o&entos anteriores
.noti-icacin de la de&anda 0 recepcin de la causa a prueba/ daban lo &is&o!
por'ue lo i&portante se produce cuando el tri$)nal res)elve! % en ese &o&ento el
tribunal "a a sentenciar la causa Para decirlo en t+r&inos procesales! se podr)a
establecer el tribunal hasta el momento en +)e, en el j)icio or#inario #e ma%or
c)ant6a, el tri$)nal cita a las partes a o6r sentencia! pues antes de esto el -allo no
est# redactado a$n! el tribunal estaba estudiando el caso % no estaba resuelto! por
lo 'ue los otros &o&entos daban lo &is&o
Todas estas doctrinas nor&al&ente pretend)an F(usti-icarD probables
o&isiones del legislador! ca&bios 'ue podr)an producirse en la legislacin
respecto al tribunal co&petente para conocer de un deter&inado asunto
Pero esas doctrinas no ten)an aplicacin en &ateria penal! por'ue en
&ateria penal nuestro legislador tiende a ser &#s garantista! % dispone 'ue el
tribunal sie&pre debe estar establecido con anterioridad a la perpetracin del
hecho punible @ precisa&ente eso es un poco lo 'ue dice la parte -inal del inciso
J8 del art 34 N8 9 .Fel tribunal debe estar establecido antes de la perpetracin del
hechoD/! %a 'ue a'u) el constitu%ente est# ra2onando &#s en t+r&inos penales
'ue ci"iles Pero ha% &uchos (uicios en &ateria ci"il 'ue no re'uieren la
perpetracin de ning$n hecho para ser entablados! co&o las acciones de &era
certe2a! los (uicios &era&ente declarati"osO El pro-esor opina 'ue el
constitu%ente en esta parte de la nor&a! con el propsito de 2an(ar una disputa
doctrinaria 'ue se pod)a ad"ertir entre las distintas opiniones de autores %
83
tratadistas! con-undi un poco los t+r&inos! restringiendo el principio del (ue2
natural! en cuanto al &o&ento en 'ue ten)a 'ue estar establecido por el legislador!
casi e*clusi"a&ente al #&bito penal! en circunstancias de 'ue la nor&a del
art 34 N8 9 tiene un alcance &#s a&plio! abarcando no slo las causas penales!
sino ta&bi+n las ci"iles
iii 1 7tro principio 'ue se desprende de la nor&a es el Princi!i" de las
#urisdicci"nes D"-8sticas Este principio ha sido e*tra)do de una -uente &#s
(urisprudencial A partir de la CPR de 3456 ha habido "arios sustentos del recurso
de proteccin! en donde se ha recla&ado contra ciertas resoluciones dictadas por
tribunales especiales al interior de ciertos organis&os o cuerpos inter&edios
.asociaciones gre&iales! clubes deporti"os! etc/! % estas personas han
&ani-estado 'ue en ciertos casos han sido so&etidos a &edidas e*pulsi"as de las
asociaciones! % han argu&entado 'ue estos (uicios al interior de estos organis&os
"ulneran las nor&as del debido proceso! % ade&#s "ulneran lo 'ue &anda la
Constitucin! en el sentido de no ser (u2gados por co&isiones especiales! sino
slo por tribunales establecidos por la le% con anterioridad a la perpetracin de los
hechos Pero las Cortes de Apelaciones % la Corte Supre&a! con-ir&ando estos
-allos % resol"iendo ad"ersa&ente a los recurrentes! han seIalado 'ue en algunos
casos estos organis&os inter&edios han actuado entera&ente con-or&e a la
Constitucin! % a(ust#ndose a los t+r&inos de la &is&a! en "irtud de ; principios
b#sicos:
3/ Principio de asociacin "oluntaria: si una persona ingresa a un organis&o
inter&edio! se supone 'ue no lo hace obligado! sino 'ue lo hace "oluntaria&ente
Pero a su "e2! si una persona ingresa a una organi2acin! est# aceptando
t#cita&ente las nor&as 'ue este cuerpo inter&edio se da! dentro de las cuales
est#n estas -acultades disciplinarias especiales! 'ue constitu%en lo 'ue la doctrina
deno&ina co&o F:urisdicciones Do&+sticasD
;/ Principio de Subsidiaridad: Es precisa&ente en este principio en donde
tienen su -uente las (urisdicciones do&+sticas de los cuerpos inter&edios! la CPR
as) lo dice en el art 3! inc38: a partir de esta nor&a los grupos inter&edios tienen
-acultades para dictar sus propias nor&as de disciplina interna
84
De este &odo! si una persona ha ingresado "oluntaria&ente a un grupo
inter&edio! tiene 'ue acatar! por ende! si es so&etido a estos tribunales de
disciplina interna
OJO$ El derecho consagrado en el inciso J8 es el $nico 'ue se encuentra tutelado
por el recurso de proteccin El resto de los incisos del atr 34 N8 9 contienen
declaraciones i&portantes desde el punto de "ista constitucional! pero no tienen
una tutela 'ue e&ane del recurso de proteccin
En el inciso =8! cuando el constitu%ente habla de Ftoda sentencia de un
rgano 'ue e(er2a (urisdiccinOD! no slo esta pensando en las sentencias 'ue
e&anan de los tribunales de (usticia! sino 'ue est# pensando ta&bi+n en los
pronuncia&ientos 'ue puedan e&itirse en otros rganos 'ue e(er2an (urisdiccin!
e incluso est# pensando en los procesos disciplinarios 'ue puedan reali2arse al
interior de los cuerpos inter&edios A &a%or abunda&iento! si uno to&a el Estatuto
Ad&inistrati"o ,nterpretado! editado por la CER el aIo ;669! % uno se "a a la parte
de los Su&arios Ad&inistrati"os! se encuentran algunos 'ue est#n dedicados al
debido proceso! % se establece cu#les son! a ni"el ad&inistrati"o! los re'uisitos
&)ni&os 'ue deben cu&plirse en todo su&ario ad&inistrati"o
En segundo lugar! en el inciso =8 el constitu%ente est# estableciendo el
Principio del Debido Proceso co&o -unda&ento de toda sentencia La sentencia
es la cul&inacin de un debido proceso Un debido proceso ter&ina en una
sentencia de un rgano 'ue e(erce (urisdiccin La sentencia cu&ple re'uisitos
-or&ales 'ue est#n establecidos en el CPC .art 3H6/
Esta nor&a sobre el debido proceso tiene aplicacin general! % ha
pro"ocado gran pol+&ica en Chile a propsito de la peticin de desa-uero en
contra del general Pinochet! sobretodo el pri&er desa-uero! de agosto del aIo
;666! 'ue pro"oc gran pol+&ica en la de-ensa de Pinochet! esgri&ida por Pablo
Rodr)gue2! en cuanto a 'ue! por ser de aplicacin general! deb)an cu&plirse los
re'uisitos del debido proceso general ta&bi+n en el desa-uero! es decir! en un
ante(uicio La pol+&ica surge a partir de cu#l es el alcance! cu#les son los
ele&entos o los re'uisitos 'ue co&ponen el debido proceso En esa ocasin! la
Corte Supre&a seIal 'ue los re'uisitos no eran otros 'ue los 'ue se hab)an
85
&encionado durante el proceso de discusin % debate de esta nor&a 'ue esta&os
estudiando! % 'ue surgieron al interior de las sesiones de la Co&isin 7rt$2ar @
all) se seIal! por e(e&plo! 'ue algunos de los re'uisitos del debido proceso son:
a 1 La debida noticia o la noti-icacin del de&andado o 'uerellado respecto de
la accin 'ue se est# deduciendo en su contra! por el principio de la bilateralidad
de la audiencia
b 1 Nue las acciones % e*cepciones deducidas en la secuela de este proceso
pudieran ser debida&ente probadas en este procedi&iento! es decir! la e*istencia
de un t+r&ino probatorio donde tanto de&andante co&o de&andado pudieran
hacer "aler % probar sus acciones % e*cepciones
c 1 Sie&pre deb)a e*istir en contra de la sentencia de 3P instancia una instancia
de re"isin por parte de un tribunal superior Se estableci en este caso 'ue esa
instancia de re"isin no necesaria&ente ten)a 'ue ser el recurso de apelacin!
si&ple&ente ten)a 'ue darse cu&pli&iento al Principio de la Doble ,nstancia: 'ue
sie&pre un tribunal superior pudiera re"isar lo obrado por el in-erior
d 1 Nue se dictara la sentencia en un pla2o ra2onable
Ahora bien! todos estos re'uisitos pod)an co&ple&entarse con otros
re'uisitos 'ue la doctrina pudiera esgri&ir! por e(e&plo! 'ue la sentencia sea
-undada .con lo cual se da cabal cu&pli&iento a los re'uisitos del art 3H6/
Bol"iendo a la pol+&ica en el desa-uero de Pinochet! la esencia de la tesis
de Pablo Rodr)gue2 era 'ue Pinochet! debido a su delicado estado de salud! no
pod)a instruir adecuada&ente a sus abogados respecto a su de-ensa! en cuanto a
su estrategia Pero R'u+ es lo 'ue puede hacer un cliente para FinstruirD a su
abogadoS: en realidad! puede seIalarle a su abogado dnde se encuentran los
&edios de prueba 'ue sean indispensables para de-enderse adecuada&ente!
dnde est#n! por e(e&plo! los docu&entos 'ue (usti-ican la accin o la e*cepcin
'ue se est# deduciendo Pero! a (uicio del pro-esor! instruir en cuanto a la
estrategia de de-ensa a seguir! no cree 'ue sea propio! por'ue para eso est#n
precisa&ente los abogados
El pro-esor cree 'ue el criterio 'ue ha seguido la Corte Supre&a en esta
&ateria es &#s bien un criterio conser"ador
86
Es necesario tener presente 'ue no accin constitucional 'ue garantice el
debido proceso directa&ente .'ui2#s pudiera darse el caso de alegar la
inconstitucionalidad de una le% 'ue no lo respetara/ Ahora! las nor&as del debido
proceso! al igual 'ue las de&#s nor&as de la CPR! tienen una aplicacin
nor&ati"a .por el principio de la "inculacin directa de la Constitucin/! slo 'ue en
el caso del desa-uero de Pinochet lo 'ue se discuti -ue el alcance del debido
proceso
La segunda parte del inciso =8! 'ue dispone:Correspon#er' al legisla#or
esta$lecer siempre las garant6as #e )n proce#imiento % )na investigacin
racionales % j)stos! -ue adecuada con-or&e a la re-or&a 'ue cre el ?inisterio
P$blico! el aIo 344H
El inciso <8 consagra la Presuncin de In"cencia! a pesar de 'ue ac# el
constitu%ente utili2a un t+r&ino 'ue no resulta del todo apropiado: se est#
re-iriendo a la presuncin de la responsabilidad penal! % dice algo absoluta&ente
lgico: 'ue la le% no podr# presu&ir de Derecho la responsabilidad penal Pero
sabe&os 'ue una presuncin de Derecho no ad&ite prueba en contrario! %! por
ende! si la le% presu&iera la responsabilidad penal de Derecho! no e*istir)a
&anera alguna de acreditar la inocencia de una persona
En el inciso H8! el constitu%ente se est# re-iriendo al Princi!i" Pr"9Re"
Esta parte de la nor&a no es &#s 'ue una constitucionali2acin .no en t+r&inos
id+nticos! pero s) en cuanto al principio 'ue contiene/ de lo 'ue dispone al art 35
del Cdigo Penal .dice lo &is&o! e*cepto en el -inal 'ue dice: Ba menos +)e la
n)eva le% e-ima #e responsa$ili#a# penal a la persona o le apli+)e )na pena
menos rigorosa/ No ha% grandes con-usiones en este principio! sal"o un te&a
t+cnico: el constitu%ente lo $nico 'ue e*ige ac# es 'ue la le% se encuentre
pro&ulgada con anterioridad! no publicadaOesto hace pensar al pro-esor 'ue al
constitu%ente le bastar)a una le% 'ue no est# "igente! lo 'ue parece e*traIo
RPodr# pre"alecer una le% pro&ulgada % no publicadaS .el pro-esor esti&a 'ue es
un caso raro! por'ue la le% tarde o te&prano se ter&inar# publicando! de acuerdo
al art H= de la CPR! % si el Presidente de la Rep$blica no ordena publicar!
87
e"entual&ente podr)a ser acusado constitucional&ente por in-ringir abierta&ente
la Constitucin/
El inciso -inal se re-iere a la !r":i%icin de las le;es !enales en %lanc"
El tipo penal debe satis-acer por co&pleto la conducta a deter&inar! la accin
.&atar! robar! etc/ Pero a "eces se presentan -iguras penales en las cuales las
instrucciones de la accin no est#n co&pletas! % el legislador se re&ite a nor&as
de contenido si&ilar! o de otra )ndole! % esas son las le%es penales en blanco En
todo caso! lo 'ue 'uiere el constitu%ente es 'ue las le%es penales en blanco sean
la e*cepcin a la regla! % por eso da un &andato al legislador para 'ue la le%
conte&ple -iguras penales co&pleta&ente establecidas Para algunos autores
esta nor&a i&plica una prohibicin absoluta de las le%es penales en blanco Pero
otra parte de la doctrina opina lo contrario! -und#ndose en un argu&ento del te*to
original de este inciso! 'ue re'uer)a 'ue la conducta 'ue se sanciona deb)a estar
Fco&pleta % e*presa&enteD descrita por la le%! en consecuencia 'ue esto se
&odi-ic! % ahora la nor&a slo e*ige 'ue la conducta est+ Fe*presa&enteD
descrita por la le%! lo 'ue dar)a lugar a la e*istencia de le%es penales en blanco
Art1 '2 N3 ,: *l respeto % proteccin a la vi#a priva#a % a la honra #e la persona %
#e s) familia7
Esta nor&a -ue bastante recortada en la $lti&a re-or&a constitucional! de
agosto de ;66= El te*to constitucional antiguo tra)a un inciso ;8 bien e*tenso! 'ue
se re-er)a &#s bien al te&a de la responsabilidad ci"il de los editores %
anunciadores de los &edios de co&unicacin social 'ue co&etieran un delito
deno&inado #ifamacin All) hab)a una nor&a un tanto e*traIa! por'ue
establec)a un tipo penal! %a 'ue dec)a 'ui+nes ser)an sancionados penal&ente %
establec)a una suerte de responsabilidad ci"il Con la re-or&a constitucional se
eli&in este inciso ;8! % ta&bi+n se eli&in la re-erencia a la "ida p$blica de las
personas
Esta nor&a retras bastante la re-or&a constitucional .de hecho! el pa'uete
de re-or&as estaba bastante consensuado desde casi un par de aIos/ Lo 'ue
produ(o la de&ora -ue la discusin 'ue se produ(o entre los parla&entarios cuando
88
un grupo de diputados propusieron eli&inar la re-erencia a la "ida p$blica de las
personas
La vi#a priva#a es una es-era de la "ida propia o personal! 'ue una
persona 'uiere &antener a resguardo de terceros Esto inclu%e acti"idades co&o
la "ida -a&iliar! la "ida a-ecti"a! la "ida se*ual El respeto a esta es-era! a todos
estos aspectos de la "ida personal de cada indi"iduo es lo 'ue est# tutelando esta
nor&a
Antigua&ente se entend)a por vi#a p,$lica a'u+l #&bito de la "ida de las
personas 'ue tienen notoriedad p$blica .co&o les ocurre a las autoridades de
gobierno! personas con cargos pol)ticos! personas de la -ar#ndula! etc/
La pregunta cla"e es Rcu#l es la es-era 'ue el constitu%ente 'uiere proteger
o tutelarS Algunos han llegado a sostener 'ue el constitu%ente ha establecido a
tra"+s de esta nor&a un derecho 'ue no est# &encionado e*presa&ente por la
CPR: el #erecho a la intimi#a#
Al respecto! el #&bito de la "ida pri"ada ha dado origen a "arios casos
contro"ertidos .co&o el recurso de proteccin en contra del diario FLa CuartaD! 'ue
puso en pri&era plana unas -otos de unas ("enes en ReIaca! en consecuencia
de 'ue no se hab)a pedido autori2acin para di-undir estas -otos 'ue abarcaban el
#&bito de su inti&idad/
El pro-esor opina 'ue! en general! +sta es una buena nor&a en los t+r&inos
en 'ue est# establecida! pero 'ue ha generado algunos proble&as co&ple(os en
su aplicacin pr#ctica
La nor&a ta&bi+n hace re-erencia a la honra La honra puede tener ;
#&bitos! uno ob(eti"o % otro sub(eti"o:
1 Desde el punto de "ista ob(eti"o: La honra es la consideracin 'ue la
persona &erece por el hecho de ser tal El pro-esor agregar)a 'ue la honra es
ta&bi+n esa consideracin 'ue uno tiene -rente a otras personas .-rente a
terceros/! no solo por el hecho de ser personas! sino ta&bi+n por la conducta! por
la tra%ectoria! por sus cualidades &orales! por su pro-esionalis&o! etc Pueden
haber &uchos ele&entos 'ue hagan &erecer la consideracin de las de&#s
personas! o lo hagan a uno acreedor a la consideracin de las de&#s personas
89
1 Desde el punto de "ista sub(eti"o: La honra posee un concepto distinto ?#s
bien se con-unde con el honor Es la autoesti&a de la persona Es un poco Flo 'ue
%o creo 'ue los de&#s piensan de &)D
Ta&bi+n esta parte de la nor&a re-erente a la honra de las personas .en
sus aspectos ob(eti"o % sub(eti"o/ ha dado lugar a una discusin (urisprudencial
bastante grande % co&ple(a:
1 Uno de los casos e&ble&#ticos de esta discusin es el 'ue se suscit a
ra)2 del retiro de circulacin del libro F,&punidad Diplo&#ticaD! del periodista
Grancisco ?artorel El libro -ue i&preso % alcan2 a circular alrededor de 9 horas!
pero producto de un recurso de proteccin! se retir e circulacin! por ser una de
las &edidas 'ue se hab)an solicitado a la Corte de Apelaciones El -allo se
pronunci -a"orable&ente a -a"or de los recurrentes! 'ue era Andrnico LuCsic!
seIalando 'ue su derecho a la honra estaba por sobre la libertad de opinin e
in-or&acin! debido a 'ue el constitu%ente hab)a establecido el derecho a la honra
en el nu&eral J del art 34! % esta ubicacin indicaba 'ue este derecho ten)a
pree&inencia por sobre la libertad de opinin e in-or&acin! 'ue estaba reci+n
consagrado en el nu&eral 3; El pro-esor! a pesar de no co&partir el -ondo del
-allo! le encuentra algo de ra2n a la Corte en este -allo
1 7tro caso en donde se "e esta pol+&ica es el de la e*hibicin de la pel)cula
FLa Ulti&a Tentacin de CristoD Este caso -ue &ucho &#s co&ple(o 'ue el
anterior&ente &encionado! pues en el libro F,&punidad Diplo&#ticaD la persona
recurrente aparec)a aparente&ente &encionada en el libro! e in"ocaba 'ue esta
publicacin lo a-ectaba en su honra personal! pero en el caso de la pel)cula era un
grupo de catlicos los 'ue recurr)an de proteccin a -a"or de la persona de
Nuestro SeIor :esucristo! por el contenido &is&o de la pel)cula Es co&ple(o!
por'ue Rc&o un grupo de personas! por &ucha -e 'ue tengan! "a a recurrir de
proteccin a -a"or de un ser espiritual! sobretodo en un pa)s donde ha% separacin
entre la ,glesia % el EstadoS El proble&a es considerar si! por &u% respetable 'ue
ha%an sido sus argu&entos! eso bastaba para i&pedir la e*hibicin de la pel)cula
para los de&#s
90
Art1 '2 N3 <: La inviola$ili#a# #el hogar % #e to#a forma #e com)nicacin
priva#a7
Esta nor&a es &u% si&ilar a la 'ue se establec)a en la Constitucin de
34;=! pero trae algunos per-ecciona&ientos
Lo 'ue se est# garanti2ando % tutelando ac# es la intangi$ili#a# #el hogar
El concepto de FhogarD 'ue utili2a el constitu%ente es un concepto &u% a&plio: ac#
no ha% 'ue con-undir la palabra FhogarD 'ue utili2a el constitu%ente co&o un
sinni&o de casa! de casa1habitacin! de pie2a! de pensin! ni nada si&ilar La
e*presin FhogarD utili2ada por el constitu%ente es a&plia % abarca ta&bi+n las
o-icinas! los estudios! los talleres! etc! es decir! no slo los lugares donde la
persona &ora! sino ta&bi+n a'uellos en donde desarrolla % desen"uel"e su
acti"idad laboral
Ta&poco es necesario! para aplicar la nor&a! 'ue la persona a la cual se le
est# reconociendo este bene-icio sea la dueIa de la propiedad! es decir! la
garant)a est# establecida tanto para el propietario co&o para el poseedor %
ta&bi+n al &ero tenedor: no ha% distingos
Con respecto a la e*presin Fco&unicacin pri"adaD! en la actualidad! con el
a"ance de la tecnolog)a! la interpretacin 'ue ha% 'ue darle a la nor&a debe ser
ta&bi+n &u% a&plia De este &odo! la e*presin abarca las co&unicaciones
epistolares! tele-nicas .por tel+-ono satelital! inal#&brico/! etc
La nor&a establece 'ue este derecho no es absoluto .co&o todos los
derechos establecidos en la CPR/! % establece 'ue slo en los casos % -or&as
deter&inadas por la le%! el hogar podr# allanarse % las co&unicaciones %
docu&entos pri"ados interceptarse! abrirse o registrarse Esa le% en la actualidad
es el Cdigo Procesal Penal .art)culos ;6J a ;3;! % art ;;3/! % e"entual&ente
algunas le%es especiales
91
Art1 '2 N3 =: La li$erta# #e conciencia, la manifestacin #e to#as las creencias %
el ejercicio li$re #e to#os los c)ltos7
La libertad de conciencia es a'uella capacidad 'ue tiene todo ser hu&ano
de -or&arse una libre con"iccin acerca de di"ersas &aterias .pol)ticas! etc/ en su
-uero interno! a adherir a un deter&inado siste&a de creencias de cual'uier
)ndole ?ientras ese siste&a de creencias .pol)ticas! -ilos-icas! religiosas! etc/
est+ en el -uero interno de la persona! -or&a parte de la libertad de conciencia
Nadie puede inter"enir all) Es un #&bito casi sagrado
El otro aspecto de la nor&a dice relacin con la &ani-estacin de todas las
creencias .por e(e&plo! e*presar las creencias religiosas 'ue %o sostengo:
persignar&e si paso -rente a una iglesia! hincarse si se pasa -rente a una Birgen!
etc/! % el e(ercicio libre de todos los cultos .se re-iere al e(ercicio de los actos del
culto! los actos lit$rgicos! 'ue se dan &a%oritaria&ente con ocasin de la
celebracin de deter&inadas cere&onias co&o los bauti2os! los &atri&onios! los
-unerales! % "ar)an de acuerdo al credo religioso 'ue cada uno tenga/
Co&o todo derecho 'ue establece la CPR! +ste ta&bi+n tiene li&itaciones!
cuales son la &oral! las buenas costu&bres % el orden p$blico Es a partir de estas
li&itaciones 'ue se han suscitado proble&as con algunas deno&inaciones
religiosas o sectas .secta ?oon/
Los dos $lti&os incisos de la nor&a tienen 'ue "er &#s con el te&a de los
bienes! % de ciertos bene-icios o e*enciones a 'ue son acreedores las con-esiones
o instituciones religiosas de todo culto Estos dos incisos son producto de la ,glesia
Catlica
El inciso ;8 consagra la libertad para establecer te&plos! -undarlos!
edi-icarlos! sie&pre % cuando se cu&plan las ordenan2as &unicipales! la Le%
Eeneral de Urbanis&o % Construcciones! etc
El contenido del inciso 98 -ue solicitado por la ,glesia Catlica para 'ue no
se le con-iscaran sus bienes .la de-inicin ser)a apro*i&ada&ente F&antengo lo
'ue tengoD/ La segunda parte de este inciso se re-iere a la e*encin del pago del
i&puesto territorial
92
La ,glesia Catlica hi2o &ucho proble&a con ocasin de la le% 'ue otorgaba
personalidad (ur)dica de Derecho P$blico! a parte de ella! a otras con-esiones
religiosas! debido a los bene-icios 'ue le reportaba ser la $nica con-esin religiosa
con ese estatus A pesar de 'ue ninguna le% le reconoc)a esa calidad! % de 'ue el
Estado de Chile no se lo hab)a otorgado! le reconoci ese estatus en alguna
(urisprudencia del Conse(o de De-ensa del Estado
Art1 '2 N3 +: La li$erta# personal % la seg)ri#a# in#ivi#)al7
Es un co&ple&ento! desde el punto de "ista (ur)dico! del concepto de
libertad a 'ue se re-iere el art 3 inciso 38! 'ue se re-er)a a la libertad co&o
concepto gen+rico Esta $lti&a nor&a no hac)a re-erencia al concepto 'ue
cl#sica&ente nosotros asocia&os con el de libertad .'ue es un concepto &#s bien
sie&pre asociado a la libertad de &o"i&iento! a la libertad a&bulatoria/
El inciso 38 del art3 se re-iere a la libertad co&o concepto a&plio! % dice relacin
&#s bien con la libertad co&o sinni&o de libre albedr)o! co&o la capacidad de ir
labrando el -uturo de su destino a tra"+s de las decisiones autno&as 'ue la
persona "a adoptando
La nor&a 'ue se re-iere con pro-usin a la libertad de &o"i&iento o libertad
a&bulatoria es el atr 34 N8 H Ac# el concepto de libertad al 'ue nos esta&os
re-iriendo dice relacin b#sica&ente con la libertad de loco&ocin o &o"i&iento
Pero el constitu%ente de 3456 agrega un concepto adicional 'ue es el de la
seg)ri#a# in#ivi#)al! concepto 'ue no est# to&ado de la antigua Constitucin
.este concepto no estaba en la antigua Constitucin/
El concepto de seguridad indi"idual dice relacin con cu#les son las
garant)as 'ue deben rodear la detencin % la pri"acin de libertad de una persona
En consecuencia! la se>uridad indi?idual es un conj)nto #e resg)ar#os j)r6#icos
#estina#os a impe#ir el a$)so #e po#er % la ar$itrarie#a# en a+)ellos casos en
+)e )na persona es priva#a #e s) li$erta# personal
A este concepto de libertad % a este concepto de seguridad indi"idual se
re-iere la &a%or)a de las letras del art 34 N8 H! sal"o en las dos pri&eras letras!
'ue contienen:
93
1 Una de-inicin de lo 'ue es la libertad indi"idual! personal .en la letra a/
1 Una re-erencia gen+rica a 'ue nadie puede ser pri"ado de libertad sino es
por la autoridad 'ue tenga -acultad legal para ello .en la letra b/
a/ La letra a/ de-ine bastante bien lo 'ue es la libertad a&bulatoria: to#a
persona tiene #erecho a resi#ir % permanecer en c)al+)ier l)gar #e la Rep,$lica,
trasla#arse #e )no a otro % entrar % salir #e s) territorio, a con#icin #e +)e se
g)ar#en las normas esta$leci#as en la le% % salvo siempre el perj)icio #e
terceros7
El constitu%ente &ane(a a'u) un concepto bastante rela(ado % pr#ctico
respecto a la residencia % per&anencia de las personas en cual'uier punto del
pa)s Es un concepto &ucho &#s rela(ado 'ue el concepto de do&icilio Por ende!
el constitu%ente! al igual 'ue en el caso de la in"iolabilidad del hogar! no est#
to&ando co&o punto de re-erencia! para los e-ectos de deter&inar el
estableci&iento de las personas en un lugar deter&inado! el hecho de 'ue esta
persona sea propietaria del in&ueble donde "a a -i(ar su residencia o su
per&anencia: puede ser dueIo de la propiedad! poseedor! o &ero tenedor
En segundo lugar! la persona tiene derecho a entrar % salir de su territorio! a
condicin de 'ue se guarden las nor&as establecidas en la le% % sal"o sie&pre el
per(uicio de terceros! es decir! el constitu%ente reconoce a -a"or de todas las
personas la entrada % salida libre del territorio nacional! sie&pre % cuando se
cu&plan las restricciones 'ue el legislador -i(a en las nor&as 'ue dicta! % sie&pre
% cuando esta entrada % salida se haga por pasos habilitados! en lugares
habilitados
Esta libertad! co&o todo derecho 'ue e&ana de la CPR! puede ser
restringido! % lo nor&al es 'ue estas restricciones "an a pro"enir de resoluciones
(udiciales o resoluciones adoptadas por autoridades ad&inistrati"as slo en el
e"ento de 'ue nos encontre&os -rente a un estado de e*cepcin constitucional
declarado .particular&ente! el estado de e*cepcin 'ue per&ite la restriccin de la
libertad personal es el esta#o #e sitio! % ta&bi+n el esta#o #e asam$lea/
94
b/ La letra b/ se re-iere a la pri"acin % restriccin de la libertad: estas slo se
pueden producir por resolucin (udicial o por resolucin dictada por autoridad
ad&inistrati"a Pero a partir de la dictacin del nue"o Cdigo Procesal Penal las
pri"aciones % restricciones a la libertad pr#ctica&ente se pueden dictar slo por la
autoridad (udicialOlas autoridades ad&inistrati"as 'ue ten)an esas -acultades en
el antiguo Cdigo de Procedi&iento Penal! pr#ctica&ente las han perdido todas!
sal"o en el caso de una detencin por delito -lagrante! % solo para poner a
disposicin de los tribunales al delincuente en el &enor pla2o posible
c/ La letra c/ entra %a a una descripcin &#s casu)stica % detallada de las
situaciones en 'ue se puede pri"ar de libertad a una persona % 'ui+n puede
hacerlo! % la nor&a se pone en dos hiptesis:
1 La Detencin: Es una pri"acin de libertad 'ue e&ana de resolucin
(udicial! ordenada en -or&a e*clusi"a por el (ue2 'ue la pronunci
1 El Arresto: Al contrario de la detencin! puede e&anar de distintos tipos de
autoridades! pudiendo e&anar de:
i 1 Autoridad ad&inistrati"a: en los casos de estados de e*cepcin
ii 1 Autoridad (udicial: pero co&o &edida de apre&io para el cu&pli&iento de
alguna obligacin pendiente 'ue e&ane de un rgano (urisdiccional .por e(e&plo!
proceder# el arresto por el no pago de &ultas o de pensiones ali&enticias/! o
co&o &edida para la &antencin del orden en el despacho o sala donde se
produce el -unciona&iento del tribunal Es decir! el arresto no es una &edida
cautelar para asegurar la persona del delincuente! ni &enos consiste en la
aplicacin de una pena
La CPR se pone ta&bi+n en el e"ento de 'ue alguien sea sorprendido
in1-raganti co&etiendo un delito En este caso! la CPR dispone gen+rica&ente 'ue
la persona podr# ser detenido por cual'uiera! incluso por un particular! para ser
puesta a disposicin del tribunal dentro de las ;J horas siguientes Estas
disposiciones constitucionales! 'ue co&o se aprecia son bastante gen+ricas! no
est#n &u% acordes con la actual nor&ati"a legal! por'ue ha% &uchas nor&as del
nue"o CPP 'ue de alguna &anera han &odi-icado estas nor&as constitucionales!
sobretodo en &ateria de pla2os % las -or&alidades 'ue puede tener la detencin
95
.art 393/ Donde s) ha% discrepancia es en el inciso del art34 N8 H letra c/ Ac# la
CPR %a no est# a la par al nue"o siste&a: establece detenciones por la autoridad
ad&inistrati"a cuando en la pr#ctica! sal"o el caso de los estados de e*cepcin
constitucional! esto %a no tiene &ucho asidero legal en el nue"o siste&a: de
partida! %a no se per&iten las detenciones ad&inistrati"asK en segundo lugar! los
pla2os para poner al detenido a disposicin del tribunal se han reducido
sensible&ente! incluso cuando la detencin pro"iene de una orden (udicial .un
pla2o &#*i&o de ;J horas en 'ue! a todo e"ento! la persona debe ser puesta a
disposicin del tribunal/sin e&bargo! la CPR toda")a establece un pla2o &a%or
.de J5 horas/ cuando la detencin pro"iene de una orden de autoridad
ad&inistrati"a Co&o puede apreciarse! ha% una descoordinacin % desar&on)a
total en este punto! del nue"o CPP con respecto a la CPR A pesar del Principio de
Supre&ac)a Constitucional! es e"idente 'ue las &odi-icaciones legales son -ruto
de una intencin de establecer un siste&a con &a%ores garant)as para los
derechos hu&anos! sobre todo de los i&putados Desde ese punto de "ista! el
pro-esor esti&a 'ue la descoordinacin ocurre por'ue se les ha ol"idado a los
constitu%entes re-or&ar la CPR en este punto! para a(ustarla a las nue"as
garant)as consagradas %a en la le% .de hecho! se han re-or&ado otras partes de
este &is&o art)culo para adaptarlas al nue"o CPP/! co&o la letra e/! en 'ue se
ca&bi la e*presin FprocesadoD por la de Fi&putadoD! pues no ha% procesado ni
auto de procesa&iento en el nue"o siste&a/
d/ La letra d/ se re-iere al lugar o los recintos donde las personas arrestadas
detenidas! su(etas a prisin pre"enti"a! o condenadas! deben cu&plir las &edidas
restricti"as o pri"ati"as de la libertad
El constitu%ente se pone en la letra d/ en todos los estados posibles de
&edidas restricti"as a la libertad de las personas! %a sea 'ue pro"engan de
&edidas ad&inistrati"as o derecha&ente de resoluciones (udiciales .'ue
pro"engan! %a sea de la -or&ali2acin de cargos en contra de una persona o! en
de-initi"a! de la sentencia condenatoria 'ue se pronuncie en contra de alguien 0
pues se est# re-iriendo a FpresoD1! es decir! un condenado 'ue tiene su proceso
penal %a a-inado/
96
Ac# el constitu%ente se pone en ; hiptesis! %a 'ue el a-ectado con estas
&edidas puede cu&plir la sancin en:
3 1 Su casa: El art 395 del nue"o CPP pre"+ la posibilidad de 'ue se cu&pla la
detencin en la residencia del i&putado! pero en el caso del p#rra-o ;8 del N8 < del
art 36 del Cdigo Penal! es decir! respecto de a'uellas personas 'ue se presu&e
obraron en de-ensa de la persona % derechos de un e*traIo Pero ac# nos
encontra&os con una situacin un poco distinta respecto de los condenados
.'uienes %a han sido ob(eto de una sentencia condenatoria/! por'ue la "erdad es
'ue el CPP no establece la posibilidad de cu&plir la pena en su casa .a pesar de
'ue la CPR lo dice/! no regula esta posibilidad
; 1 Lugares p$blicos destinados a este ob(eto: Estos son las c#rceles! 'ue se
encuentran ba(o la tutela de Eendar&er)a de Chile
Respecto de las otras hiptesis establecidas por la CPR! especial&ente las
'ue e&anan del inciso -inal de la letra d/! son hiptesis bastante di-)ciles de 'ue
ocurran: caso de personas 'ue ingresen a un lugar de detencin sin orden de (ue2
co&petenteK ade&#s ninguna restriccin pro"eniente de la &edida de
inco&unicacin es aplicable respecto del abogado de-ensor .el i&putado tendr#
sie&pre derecho a con-erenciar con su abogado! % +ste a solicitar lo &is&o! seg$n
los art)culos 4J letra -/ % 4< del CPP: esta es una de las garant)as 'ue se
introducen en el nue"o CPP! % 'ue en el antiguo CPP estaba so&era&ente
regulado % se le hab)a introducido algunas &odi-icaciones en el $lti&o tie&po/
e/ La letra e/ se re-iere a la libertad pro"isional .&#s conocida co&o Flibertad
ba(o -ian2aD/ 7riginal&ente en la Constitucin! en sus pri&eras "ersiones! la
libertad pro"isional es conceptuada co&o un derecho .no co&o un bene-icio/! %
era un derecho constitucional 'ue estaba su(eto a ciertas restricciones .'ue son
las &is&as 'ue est#n actual&ente en la CPR % 'ue se reproducen con detalle en
el nue"o CPP/ Pero posterior&ente! este concepto de la libertad pro"isional co&o
derecho se ca&bi a considerarla co&o un $eneficio! bene-icio 'ue tiene su ra2n
de ser en 'ue! &ientras la persona no sea condenada! lo -a"orece la presuncin
de inocencia Debe concederse a -a"or del i&putado! % no del condenado o
procesado
97
Las causales de la restriccin de la libertad son:
1 Las necesidades de la in"estigacin
1 La seguridad del o-endido o de la ")cti&a
1 E"entual&ente! la seguridad de la sociedad
Es el legislador 'uien debe establecer las nor&as necesarias para obtener
la libertad pro"isional
El inciso ;8 de la nor&a se re-iere a la apelacin! en el caso de resoluciones
'ue se pronuncian sobre la solicitud de libertad pro"isional! en a'uellos casos en
'ue la persona est# -or&ali2ada co&o autor! c&plice o encubridor de delitos
cali-icados co&o conductas terroristas La nor&a constitucional en este punto
entra en una situacin 'ue! a (uicio del pro-esor! (a&#s debi haber abordado!
pues entra derecha&ente a tratar &aterias de car#cter procesal! por'ue:
38 Se re-iere a la -or&a de integracin de la sala .proh)be 'ue la sala sea
integrada por abogados integrantes! nor&a propia del C7T o de la le% especial
'ue regulare esta &ateria! % no de la Constitucin/
;8 Se re-iere al acuerdo 'ue! co&o Tribunal Colegiado! se pronuncie respecto
a esta solicitud de libertad pro"isional! % en este caso particular re'uiere 'ue el
acuerdo 'ue apruebe u otorgue la libertad sea aprobado por la unani&idad de los
integrantes del tribunal! lo 'ue ta&bi+n es una nor&a de car#cter procesal
OJO$ Hasta el aIo 3443! la CPR! en lo re-erente a estos delitos .art 4/! no ad&it)a
el indulto general ni el indulto particular .ni si'uiera para con&utar la pena de
&uerte por la de presidio perpetuo/ Esto se ca&bi! para per&itir 'ue se
con&utara la pena de &uerte por la de presidio perpetuo
OJO$ La le% especial 'ue deter&ina las conductas terroristas % su penalidad es la
le% 3593J! 'ue aparece en el ap+ndice del Cdigo Penal ."erla/
-/ La letra -/ se re-iere a las declaraciones del i&putado o acusado % a las
declaraciones de algunas personas 'ue est#n su(etas a un trata&iento especial
Lo 'ue establece esta nor&a es 'ue nadie est# obligado a Fautoincri&inarseD! ni
&enos a con-esar culpabilidad! debido a 'ue! en el proceso penal! la carga de la
prueba no le corresponde al i&putado o acusado! sino 'ue el onus probandi recae
en la sociedad! a tra"+s del ?inisterio P$blico! % es a +l a 'uien le corresponde
98
acreditar la culpabilidad Por ende! &al puede estar obligado el i&putado o el
acusado a con-esar! &enos ba(o (ura&ento Esto ta&bi+n conlle"a a 'ue la
con-esin! 'ue es considerado un &edio de prueba en el #rea ci"il! en el
procedi&iento penal no e*ista co&o &edio de prueba
Respecto a las personas 'ue no est#n obligadas por la CPR a declarar! la
e*plicacin para 'ue esto sea as) es lgica .no se puede pedir 'ue un padre
delate a su hi(o! por e(e&plo! por los a-ectos 'ue los unenO/! % ha% personas 'ue
no est#n obligadas! seg$n los casos % circunstancias! por la le%: el CPP a&pl)a el
espectro de personas seIaladas en esta nor&a constitucional! % ta&bi+n se
re-iere! por e(e&plo! al adoptante % al adoptado Las otras personas son a'uellas
'ue tienen pro-esiones 'ue! por la naturale2a de las -unciones 'ue desarrollan! no
deben di"ulgar ciertos secretos: &+dicos! abogados! con-esores .art)culos 96; %
969/
OJO$ En el art 96; el CPP es &#s a&plio 'ue la nor&a constitucional! pues a
&#s del cn%uge! ascendientes % descendientes del i&putado! inclu%e en la
posibilidad de no ser obligado a declarar al con"i"iente del i&putado! a sus
parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o a-inidad! a su
guardador o pupilo! % a su adoptante o adoptado
g/ En las letras g/ % h/! el constitu%ente se pone en ; hiptesis bastante
espec)-icas Ac# %a no se re-iere a ciertas garant)as de car#cter procesal! sino a
ciertas garant)as de car#cter penal sustanti"o:
1 En la letra g/ se re-iere a la prohibicin de la i&posicin de la pena de
con-iscacin de bienes .sin per(uicio del co&iso! en los casos establecidos por las
le%es/! sal"o para el caso de las asociaciones il)citas La con-iscacin de bienes es
una pena 'ue consiste en la pri"acin de todo el patri&onio de una persona .se
'ueda sin nada/! bienes 'ue pasan al Estado Se aplica slo en el caso de
asociaciones il)citas % ta&bi+n la conte&pla la le% de tr#-ico de estupe-acientes
La asociacin il)cita es un delito particular! pues no se necesita tener
personalidad (ur)dica para considerarse tal: se re'uiere la e*istencia de un
consenso de "oluntades! un ponerse de acuerdo "arias personas para lle"ar a
cabo acciones delicti"as
99
1 La letra h/ establece 'ue no podr# aplicarse co&o sancin la p+rdida de los
derechos pro"isionales Ac#! el constitu%ente no est# pensando e*clusi"a&ente en
t+r&inos penales! sino en t+r&inos a&plios @ no procede aplicarse co&o sancin
esta p+rdida debido a 'ue los derechos pro"isionales no slo est#n en bene-icio
del i&putado! sino de su -a&ilia .la cn%uge % los hi(os del i&putado no tienen la
culpa de los delitos co&etidos por el esposo % padre! no se les debe castigar por
ello/
h/ La letra i/ se re-iere a la inde&ni2acin por error (udicial Ha% una di-erencia
entre la actual nor&a % la establecida en la Constitucin de 34;=! 'ue deri"a de lo
siguiente: en la Constitucin de 34;= e*ist)a esta posibilidad de inde&ni2acin!
pero 'ued si&ple&ente co&o una nor&a progra&#tica! pues nunca se dict la
le% 'ue la regulara Esto se &odi-ic en la CPR de 3456! 'uedando librada la
regulacin del procedi&iento de esta inde&ni2acin a un Auto Acordado de la
Corte Supre&a! pero ade&#s de esto! ta&bi+n se a&pli un poco el #&bito de la
aplicacin de la nor&a
La nor&a abarca tanto al procesado .enti+ndase i&putado acusado/! co&o
al condenado en cual'uier instancia .tanto en 3P co&o en ;P instancia/! por una
resolucin 'ue la Corte Supre&a declare in(usti-icada&ente errnea o arbitraria
Ha% un ele&ento de (usticia .-rente a una resolucin in(usti-icada/! ha% un
ele&ento de error! % ta&bi+n un ele&ento de arbitrariedad
El error .para 'ue produ2ca estos resultados/ debe ser un error notable! no
cual'uier error .un error en un "alor! por e(e&plo! es un error procesal! pero 'ui2#s
no su-iciente para pro"ocar daIos inde&ni2ables por esta ")a/
Nue la sentencia sea arbitraria signi-ica una sentencia "erdadera&ente
"ergon2osa! caprichosa! derecha&ente de F&ala claseDO
7b"ia&ente! todo esto est# restringido al #&bito penal
En ese caso! la Corte Supre&a declara 'ue concurren en la resolucin en
cuestin! alguno o todos estos ele&entos! % en "irtud de esto la persona a-ectada
tiene derecho a ser inde&ni2ada por el Estado de los per(uicios patri&oniales %
&orales 'ue ha%a su-rido Los per(uicios patri&oniales son tangibles .co&o lo 'ue
se de( de ganar por la i&posibilidad de traba(ar en los ;6 aIos 'ue se pas una
100
persona pri"ada in(usta&ente de su libertad/ Pero ta&bi+n el constitu%ente se
pone en la hiptesis de 'ue la persona ha%a su-rido daIos &orales .por e(e&plo!
por el -uerte i&pacto psicolgico 'ue le signi-ic a la persona el "erse pri"ada
in(usta&ente de libertad % todo lo 'ue eso i&plica/
OJO$ La obligacin de responder por la inde&ni2acin es del Estado! % no se
e*tiende a los terceros ci"il&ente responsables
Art1 '2 N3 @: 4erecho a vivir en )n me#io am$iente li$re #e contaminacin7
Este es un derecho nue"o! no estaba conte&plado en las Constituciones
anteriores! % corresponde a los derechos de la 9P generacin Este es un derecho
'ue se incorpor en la CPR %a 'ue se consideraba 'ue la conser"acin del
patri&onio a&biental era una e*tensin de la soberan)a del Estado! algo 'ue el
Estado deb)a necesaria&ente cautelar % de-ender
Respecto a la de-inicin de &edio a&biente! hasta el aIo 344J la de-inicin
de &edio a&biente pro"en)a &#s bien de un concepto 'ue la (urisprudencia de los
tribunales superiores de (usticia -ue incorporando! a tra"+s de -allos co&entados! %
all) se de-ini co&o todo lo 'ue en nuestra naturale2a nos rodea! -or&ado por
di"ersos ecosiste&as % el e'uilibrio entre los distintos ele&entos! % abarcaba las
aguas! el aire! la tierra! etc
Por Fconta&inarD se ha entendido la accin de alterar la pure2a o introducir
ele&entos 'ue alteren el e'uilibrio de un h#bitat deter&inado
La postura en 'ue se coloca el constitu%ente es el derecho a "i"ir en un
&edio a&biente libre de conta&inacin! lo 'ue no signi-ica 'ue e*ista una garant)a
constitucional de 'ue por la accin del ho&bre no se producir# o introducir# un
e-ecto deter&inado en el &edio a&biente: la accin del ho&bre! por s) &is&a!
introduce alteraciones en el a&biente 'ue nos rodea El proble&a es deter&inar
cu#les son los l)&ites tolerables de esta conta&inacin Necesaria&ente! el
desarrollo econ&ico produce alteraciones en el &edio a&biente Lo 'ue procura
el constitu%ente es &antenerla dentro de ciertas l)neas! % para eso est# la
legislacin a&biental De este &odo! no es correcto a-ir&ar 'ue nuestra CPR %
nuestra legislacin proh)ben la conta&inacin
101
Las restricciones espec)-icas a deter&inados derechos o libertades a 'ue
se re-iere el inciso ;8! de partida! no se re-iere a todos los derechos! sino slo a
algunos: derecho a desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica! derecho a "i"ir en
un &edio a&biente libre de conta&inacin! la libertad de loco&ocin .respecto de
ciertos titulares de esta libertad/! el derecho de propiedad .e"entual&ente! %a 'ue
el art34 N8 ;J establece co&o uno de los ele&entos 'ue con-or&an la -uncin
social de la propiedad a la conservacin #el patrimonio am$iental! %! por ende!
podr)a el legislador establecer li&itaciones o restricciones al derecho de
propiedad/
Este derecho! hablando en t+r&inos pr#cticos! ha dado lugar a &uchos
recursos de proteccin Ac# debe&os relacionar esta nor&a con el inciso ;8 del
art ;6! re-erido al recurso de proteccin en &ateria a&biental
Hasta hace un tie&po atr#s .agosto de ;66=/! el recurso de proteccin en
&ateria a&biental proced)a con bastantes restricciones: slo respecto a un acto
arbitrario e ilegal! 'ue -uera i&putable a una persona o autoridad deter&inada
Esta nor&a se &odi-ic en la $lti&a re-or&a constitucional! procediendo ahora el
recurso de proteccin en contra de actos u o&isiones! % e*igi+ndose sola&ente
'ue sean ilegales! eli&in#ndose el re'uisito de ser arbitrario
Art1 '2 N3 2: *l #erecho a la proteccin #e la sal)#7
Con este derecho entra&os de lleno a los deno&inados Fderechos
socialesD! 'ue en la CPR de 3456 poseen una regulacin bastante precaria %
de-ectuosa
De partida! la CPR no garanti2a el derecho a la salud! sino slo el derecho
a la proteccin de la salud! % es un derecho 'ue se encuentra bastante
condicionado por el Principio de Subsidiaridad! por'ue el constitu%ente de 3456! a
tra"+s de esta nor&a! per&ite al sector pri"ado hacerse cargo de las acciones %
prestaciones de salud! de(ando al Estado .sin per(uicio de 'ue puede otorgar
prestaciones de salud/ en una -uncin 'ue restringe su accin &#s bien al #&bito
regulador del sector
102
En la pr#ctica! la nor&a establece co&o uno de los derechos otorgados a
-a"or de las personas el derecho a elegir el siste&a de salud a 'ue desee
acogerse! sea estatal o pri"ado .+ste es el $nico derecho establecido por +sta
nor&a 'ue se encuentra tutelado por el recurso de proteccin/
Esta nor&a tiene "arios de-ectos:
1 Este derecho no se encuentra tutelado por el recurso de proteccin
1 Pro&ue"e la integracin del sector pri"ado a la prestacin de acciones de
salud! % relega al Estado al rol de e(ercer el control % coordinacin de las acciones
.de las ,SAPRES! por e(e&plo/
OJO$ Estudiar ta&bi+n esta &ateria de los apuntes de clase del pro-esor de
pre1grado! sobretodo en lo relati"o a los recursos de proteccin presentados por
a-iliados a las ,SAPRES en contra su%a por carencias en las coberturas! % c&o
han resuelto los tribunales
CLASE 20/01/06
En general! los derechos sociales en la CPR de 3456 se encuentran
de-iciente&ente regulados .co&o el derecho a la educacin! el derecho a la
proteccin de la salud! la libertad de traba(o! etc/! a (uicio del pro-esor! debido a ;
ra2ones:
i 1 Por la sustancia o contenido &is&o de los derechos! tal co&o est#n
establecidos en la CPR .aun'ue esto pudiera ser &#s un (uicio de "alor! %! por lo
tanto! opinable/
ii 1 Los derechos sociales no se encuentran tutelados por las acciones
constitucionales 'ue el constitu%ente ha establecido .recurso de proteccin/
En consecuencia! una pri&era a-ir&acin 'ue pode&os hacer! de car#cter
general! respecto de los derechos sociales! es 'ue no tienen el car#cter de
derechos p$blicos sub(eti"os! es decir! no ha% instancias en las cuales recla&ar un
e"entual incu&pli&iento de estos derechos o por una de-iciencia en la prestacin
E(: El derecho a la educacin &ira! en general! a la educacin co&o un bien! un
103
ser"icio a prestar! desde la perspecti"a del Fconsu&idorD! del ciudadano! de la
FpersonaD .'ue es la e*presin 'ue utili2a la CPR/ Pero la de-iciencia en la
constitucionali2acin de este derecho es tan grande 'ue si! e"entual&ente! a
pesar de 'ue uno pagara por la prestacin del ser"icio! +ste derecho no -uera
su-iciente&ente atendido o cautelado! se produce la parado(a de 'ue no ha% c&o
recla&ar el cu&pli&iento del &is&o! no e*iste un &ecanis&o adecuado para
recla&arlo Si un particular tu"iera una obser"acin! 'ue(a! recla&o -undado
respecto a la calidad! oportunidad! o pertinencia de la prestacin .si el pro-esor
asiste! llega a la hora! hace las horas de clase! cu&ple el progra&a de clases
seIalado! etc/! no ha% nadie a 'uien recla&arle 'ue no sea la Direccin del
estableci&iento! lo 'ue no es &ucha garant)a En consecuencia! desde el punto
de "ista del consu&idor! este derecho se encuentra insu-iciente&ente delineado!
establecido El pro-esor opina 'ue esto se da con &a%or crude2a % gra"edad! no
en la enseIan2a superior! sino en los otros ni"eles &#s in-eriores de la educacin!
donde &uchas "eces se dan situaciones de abuso! no tan slo en lo 'ue respecta
a la calidad! sino ta&bi+n en el trato
De este &odo! lo $nico 'ue 'ueda para paliar esta situacin son algunos
&ecanis&os bastante ingeniosos 'ue la (urisprudencia ha ido estableciendo con el
paso del tie&po: -unda&ental&ente se trata del recurso de proteccin! pero no
tutelando directa&ente el derecho a la educacin .por'ue +ste no se encuentra
dentro del cat#logo de derechos protegidos por esta accin constitucional/! sino
por otras ")as! co&o por e(e&plo el no cu&pli&iento de las obligaciones pactadas
en "irtud del contrato de prestacin de ser"icios educacionales! 'ue en contadas
ocasiones se -ir&a por los estableci&ientos
104
Art1 '2 N3 '): *l #erecho a la e#)cacin
La CPR asegura a todas las personas este derecho! % a$n &#s! esbo2a una
de-inicin: La e#)cacin tiene por o$jeto el pleno #esarrollo #e la persona en las
#istintas etapas #e s) vi#a
La nor&a &erece algunos co&entarios:
1 La de-inicin 'ue este art)culo da de FeducacinD debe ser to&ada con
bene-icio de in"entario! no es la $nica de-inicin de educacin
1 La nor&a establece un derecho pre-erente % un deber de los padres
respecto de la educacin de sus hi(os: a$n &#s! seIala la CPR 'ue al Estado
corresponde otorgar especial proteccin al e(ercicio de este derechoOpero nos
encontra&os con la parado(a de 'ue no establece! ni el constitu%ente o el
legislador! alg$n &ecanis&o idneo para 'ue esa declaracin tan sole&ne se
haga e-ecti"a De tal &odo 'ue es una declaracin bonita! pero 'ue no tiene
ninguna repercusin (ur)dica
1 En el inciso =8 del art 34 N8 36! ha% una re-erencia al te&a de 'u+ ni"eles
de enseIan2a son obligatorios % 'u+ deber le corresponde al Estado al respecto
Actual&ente! % a partir del aIo ;669! no slo la educacin b#sica es obligatoria!
sino 'ue ta&bi+n esta obligatoriedad alcan2a a la enseIan2a &edia! % la noe&a
seIala 'ue el Estado debe -inanciar un siste&a gratuito con tal ob(eto! destinado a
asegurar 'ue toda la poblacin alcance los ni"eles de enseIan2a obligatorios
actuales .3; aIos de enseIan2a! "ersus los antiguos 5 aIos 'ue eran los de la
enseIan2a b#sica/ Con esto! el constitu%ente "ino a concretar una &isin 'ue %a
constitu% una gran con'uista social con la i&plantacin de la enseIan2a b#sica
obligatoria! en el gobierno del presidente Alessandri en el aIo 34;J .en un
principio eran slo J aIos de enseIan2a obligatoria! luego se au&ent a <! luego
a 5! % a partir de all) 'ued estancada esa progresin/
105
Art1 '2 N3 '': La li$erta# #e ense9an2a
Esta es la otra cara de la &edalla! respecto al derecho anterior&ente
e*a&inado La libertad de enseIan2a no es un derecho social propia&ente tal Es
la otra cara de la &edalla por'ue ac# la -a2 'ue nosotros est#ba&os obser"ando
no atiende al educando .la persona 'ue re'uiere el ser"icio educacional/! sino 'ue
se atiende al prestador! al sostenedor del estableci&iento! al dueIo
Este derecho ha sido bastante pol+&ico en el transcurso de nuestra historia
constitucional! debido a lo siguiente:
1 No es un derecho 'ue ha%a estado establecido desde los or)genes de
nuestra historia constitucional! ni si'uiera la Constitucin de 3599! a$n cuando
signi-ic un a"ance en lo re-erente a la t+cnica (ur)dico1constitucional: no consagr
este derecho Reci+n el aIo 35H3! a instancias del Partido Conser"ador! se
instaura la libertad de enseIan2a co&o derecho constitucional .o co&o Fgarant)a
constitucionalD! co&o le lla&aban en esa +poca! aun'ue no es una garant)a
constitucional propia&ente tal/! % se instaur co&o una reaccin a una
pre"aleciente presencia del Estado en &ateria docente o de enseIan2a
Desde los inicios de nuestra "ida independiente co&o nacin! sie&pre
e*isti por parte de los gobernantes de Chile! desde 7VHiggins en adelante! un
-uerte rasgo de pretender de(ar una huella! o(al# i&perecedera! en &ateria de
enseIan2a Sie&pre las acciones de gobierno se &ed)an en el siglo A,A! no por
construccin de carreteras o puentes! sino &#s bien por la cantidad de liceos 'ue
se -undaban durante el &andato presidencial En esos tie&pos la -undacin de un
liceo era un "erdadero hito Pero estos liceos eran creados por el Estado! % este
-ue un proceso paulatino! creciente! donde! en la pr#ctica! la iniciati"a pri"ada en
el #&bito de la enseIan2a! no es 'ue -uera ahogada! pero ob"ia&ente la
presencia del Estado era &ucho &#s nutrida 'ue la del sector pri"ado .de hecho
hubo &uchos colegios particulares antes de 35H3! pero co&parati"a&ente era
&ucho &enor su cantidad 'ue la de los liceos 'ue -undaba el Estado! el gobierno/
Por todo lo anterior! el Partido Conser"ador! 'ue segu)a &u% de cerca las
directrices de la ,glesia Catlica! breg durante &ucho tie&po! hasta 'ue se
consagrara la libertad de enseIan2a co&o derecho constitucional Ginal&ente lo
106
logr! % entre otras consecuencias! esto principal&ente per&iti -undar
uni"ersidades 'ue no -ueran estatales Este proceso no -ue in&ediato .el aIo 3555
reci+n se -unda la Uni"ersidad Catlica/
Este ha sido sie&pre un derecho pol+&ico! por'ue sie&pre pro"oc un
desencuentro o -riccin entre el Estado % la ,glesia Catlica .a tal punto 'ue al
gobierno de Allende! entre 34H6 % 34H9! 'ue general&ente cont con el apo%o de
la ,glesia Catlica! al plantear la sola idea de instaurar la deno&inada FEscuela
Nacional Uni-icadaD! esto le signi-ic un gra"e distancia&iento con dicha ,glesia! %
ta&bi+n &arc un i&portante punto de in-le*in en la relacin de este gobierno
con las GGAA! las 'ue hasta ese &o&ento hab)an &irado desde cierta distancia
este gobierno! reconociendo su legiti&idad! pero la sola pro&ocin de la re-erida
idea ocasion una con"ulsin % un -uerte debate al interior de las GGAA: el derecho
a la libertad de enseIan2a sie&pre ha sido esgri&ido por las GGAA!
conser"adoras en el aspecto pol)tico nacional! % ha generado pol+&ica en la
$lti&a discusin parla&entaria! 'ue estableci la :ornada Escolar Co&pleta/
La libertad de enseIan2a! pues! est# to&ada desde la ptica del prestador
del ser"icio
La esencia de la libertad de enseIan2a est# establecida en el inciso 38 del
art 34 N8 33: FLa libertad de enseIan2a inclu%e el derecho de abrir! organi2ar %
&antener estableci&ientos educacionalesD Ac# el constitu%ente! cuando se re-iere
a este derecho! lo hace en t+r&inos a&plios:
1 Se re-iere a los estableci&ientos educacionales en todos los ni"eles de
enseIan2a: pre1b#sica! b#sica! &edia % enseIan2a superior
1 Respecto a la -acultad de FabrirD! dice relacin con erigir! establecer! -undar!
estableci&ientos de educacin
1 Respecto a la -acultad de Forgani2arD! esto dice relacin con darle al
estableci&iento la organi2acin interna! la estructura ad&inistrati"a interna 'ue el
prestador esti&e &#s con"eniente de acuerdo a las -inalidades 'ue persigue
107
1 La -acultad de F&antenerF! dice relacin con la -acultad de sol"entar o
-inanciar econ&ica&ente el estableci&iento %! por ende! +sta inclu%e el cobrar
cuotas % colegiaturas respecto de a'uellos padres 'ue puedan pagar la
enseIan2a de sus hi(os
Si alguno de estos "erbos rectores 'ue utili2a el art 34 N8 3; no se
encontrare presente! o -uere derecha&ente desconocido en su cu&pli&iento!
ob"ia&ente 'ue la libertad de enseIan2a se "er)a dis&inuida! se des-igurar)a
co&o tal! de &anera tal 'ue la &a%or)a de la doctrina constitucional est# conteste
en seIalar 'ue estas 9 -acultades son las 'ue constitu%en la esencia #e la li$erta#
#e ense9an2a
Co&o todo derecho constitucional! tiene li&itaciones En este caso! las
li&itaciones 'ue establece el constitu%ente son las cl#sicas 'ue rigen casi la
totalidad de los derechos constitucionales .la &oral! el orden p$blico % las buenas
costu&bres/! agregando por pri&era "e2 una li&itacin 'ue no se encontraba
pre"ista en otros derechos: la seguridad nacional
Asi&is&o .% concordante con lo 'ue es la -iloso-)a de la CPR de 3456! 'ue
&ira con &ucha descon-ian2a a los partidos pol)ticos! cuidando 'ue los partidos
pol)ticos no se in&iscu%an en las acti"idades 'ue le son propias a los grupos
inter&edios! % &enos en grupos inter&edios 'ue i&partan educacin/! la CPR
seIala 'ue la ense9an2a reconoci#a oficialmente no po#r' orientarse a propagar
ten#encia pol6tico parti#ista alg)na De este &odo! en teor)a! los estableci&ientos
de enseIan2a no pueden F&atricularseD con alguna tendencia pol)tica o partido
pol)tico en particular
Luego! el constitu%ente establece un derecho -unda&ental a -a"or de los
padres! 'ue tiene relacin con el derecho a la educacin: el #erecho % #e$er
preferente #e los pa#res #e e#)car a s)s hijos En "irtud de +l! los pa#res tienen
el #erecho #e escoger el esta$lecimiento ense9an2a para s)s hijos Ha% una
suerte de libertad de eleccin Ahora bien! natural&ente 'ue esta libertad de
eleccin! en este caso! "a a estar &u% condicionada por la capacidad econ&ica
de los padres
108
Ginal&ente! cierra el art)culo con una re-erencia a la L7C de EnseIan2a
Este inciso -inal &erece ; co&entarios:
i 1 Este es el $nico caso en el cual el constitu%ente regula una acti"idad .la
enseIan2a/ con una L7C Recorde&os 'ue esto no es habitual! sino 'ue lo
habitual es 'ue el constitu%ente regule con L7C ciertas -unciones del Estado .E(:
El Poder :udicial! uno de los #&bitos del Poder E(ecuti"o co&o lo es la
Ad&inistracin del Estado! la CER! etc/ Con esto se puede deducir 'ue el
constitu%ente 'uiso reconocerle a la enseIan2a una particular rele"ancia
ii 1 A partir de ac#! el legislador saca una -uente de legiti&idad para el
estableci&iento de los contenidos % ob(eti"os &)ni&os 'ue el Estado e*ige para
los progra&as de enseIan2a b#sica! &edia % superior .contenidos &)ni&os
obligatorios/
Ha% ; derechos i&pl)citos 'ue se desprenden de la libertad de enseIan2a!
pero 'ue no est#n e*plicitados:
3/ En el #&bito de la docencia! la li$erta# #e c'te#ra! especial&ente en
&ateria uni"ersitaria
;/ La autono&)a de las uni"ersidades .pero esta autono&)a de ninguna
&anera puede ser entendida co&o una e*traterritorialidad! co&o se interpret en
una +poca en 'ue algunas uni"ersidades estatales se consideraban casi co&o
Fun Estado dentro del EstadoD/
Art1 '2 N3 '4: La li$erta# #e opinin e informacin
Cuando e*a&ina&os la libertad de conciencia! se di(o 'ue la libertad de
opinin % de in-or&acin son una suerte de FpeldaIo superiorD de la libertad
conciencia! por lo siguiente: la libertad de conciencia es la capacidad o libertad
'ue tene&os todos para sustentar las ideas pol)ticas! -ilos-icas! religiosas 'ue
nosotros 'uera&os! % 'ue &antenga&os sie&pre dentro de nuestro -uero )nti&o:
&ientras no las socialice&os! no se est# co&etiendo ninguna -alta ni esta&os
entrando en otro #&bito de derechos
109
Sin e&bargo! cuando nosotros co&parti&os con otros estas ideas! nos
-or&a&os un (uicio al respecto! % este (uicio lo "a&os sociali2ando! co&partiendo!
discutiendo! con ello entra&os de lleno al #&bito de la libertad de opinin
En el caso de la libertad de in-or&acin ocurre algo an#logo! pero cuando
nosotros co&unica&os o da&os a conocer a los de&#s un hecho 'ue acontece a
nuestro alrededor .alg$n accidente o cat#stro-e! alg$n hecho pol)tico! etc/ Ha%
'ue tener presente 'ue para 'ue se est+ en presencia del e(ercicio de la libertad
de in-or&acin no se re'uiere 'ue sean hechos necesaria&ente rele"antes .si
da&os a conocer! "gr! un hecho 'ue slo interese a los alu&nos del curso ; de
habilitacin! esta&os e(erciendo la libertad de in-or&acin! a$n cuando esa
in-or&acin no sea rele"ante ni nacional ni internacional&ente/
Lo 'ue garanti2a la CPR es 'ue! tanto la libertad de opinar co&o la de
in-or&ar se pueden e(ercer sin censura pre"ia! % en cual'uier -or&a % por cual'uier
&edio:
Nue sea Fsin censura pre"iaD signi-ica 'ue no ha% in(erencia o conoci&iento
anticipado! respecto a la opinin o in-or&acin 'ue %o "o% a proporcionar! por
parte de la autoridad ad&inistrati"a Es la autoridad ad&inistrati"a la 'ue e(erce la
censura pre"ia! en estricto rigor Esto no ha sido entendido as) por los tribunales
internacionales de DDHH! principal&ente por la Corte ,ntera&ericana: este tribunal
ha sancionado a un Estado en ; oportunidades por lo &enos! cuando el Poder
:urisdiccional proh)be la publicacin de un libro! o re'uisa e(e&plares %a editados
E(e&plos de esto son los casos de los libros F,&punidad Diplo&#ticaD % FEl libro
negro de la (usticia chilenaD! de Ale(andra ?atus! siendo el pri&ero de ellos
re'uisado! alcan2ando a circular a lo su&o un par de d)as! % respecto del
segundo! -ue prohibida su circulacin cuando %a se encontraba editado! % no
alcan2 a ser distribuido en las librer)as En a&bos casos! lo 'ue dio origen a esas
restricciones -ue sendas resoluciones (udiciales! % la Corte ,ntera&ericana seIal
'ue el Estado de Chile hab)a "ulnerado el derecho de los periodistas ?artorell %
?atus respecti"a&ente! por haber i&pedido la circulacin de los e(e&plares de
estos libros
110
Pero cuidado con lo anterior! por'ue para nosotros la censura pre"ia es slo
la 'ue adopta la autoridad ad&inistrati"a! % consiste en conocer la in-or&acin u
opinin anticipada&ente %! de alguna &anera! -iltrar o di"ulgar estas in-or&aciones
antes de 'ue ellas lleguen a su destinatario
Este derecho! co&o los de&#s 'ue consagra la CPR! no es absoluto! %a
'ue el constitu%ente establece 'ue se responder# sie&pre de los delitos % abusos
'ue se co&etan en el e(ercicio de estas libertades La responsabilidad puede ser
de ; -uentes: ci"il % penal .a pesar de 'ue en la $lti&a le% sobre libertad de opinin
e in-or&acin! N8 34H99! las -iguras penales 'ue estaban establecidos en la
antigua le% sobre abusos de publicidad se &origeraron ostensible&ente! a$n &#s!
las penas pri"ati"as de libertad 'ue &uchas de esas -iguras conlle"aban -ueron
dis&inuidas! % en algunos casos pr#ctica&ente desaparecieronOahora se
establecen penas &ucho &enores! % se -ortalecieron las penas pecuniarias/
Gortaleciendo lo anterior! la &is&a CPR seIala 'ue el legislador! en ning$n
caso! podr# establecer el &onopolio estatal sobre los &edios de co&unicacin
social Este &onopolio estatal natural&ente no puede abarcar a cual'uier &edio
de co&unicacin social! es decir! no puede haber una suerte de pree&inencia de
un &edio de co&unicacin social sobre otro El Estado no puede tener un apo%o
en los &edios escritos! radiales o tele"isi"os Esto es absoluta&ente claro
respecto a los &edios escritos % de radiodi-usin Respecto a los &edios
tele"isi"os! si bien es cierto 'ue la le%! dentro de todo el siste&a! no establece un
&onopolio! por lo &is&o la "ariedad del &ercado! 'ue ha% con respecto a los
canales de tele"isin de la recepcin abierta! es &enor de la deseada! por'ue no
todos tienen la capacidad econ&ica de establecer % e*plotar un &edio de
co&unicacin tan caro co&o la tele"isin! % hasta el aIo 3446! estaba slo
restringido al Estado % a las uni"ersidades: la di-usin de la tele"isin pri"ada
irru&pe a partir de los aIos 46V
En cuanto a la -undacin! &antencin % edicin de diarios! re"istas!
peridicos % de&#s &edios de co&unicacin escrita ha% una a&plia libertad
.art 34 N8 3; incJ8/ Respecto a los &edios de la radiodi-usin % la tele"isin! no
es 'ue e*istan i&pedi&entos o barreras de entrada! pero s) ha% un r+gi&en de
111
acceso a los &is&os un poco &#s restringido! producto de lo siguiente: el espacio
radioel+ctrico es un bien nacional de uso p$blico Por ende! el Estado otorga
concesiones para el uso del &is&o! a tra"+s de la Subsecretar)a de
Teleco&unicaciones! % eso natural&ente restringe el acceso a este &ercado La
CPR da cuenta de ello! pero pone especial +n-asis en el te&a de la tele"isin
.art 34 N8 3;! inc = % </ La le% 'ue regula todo el te&a de la tele"isin es la
&is&a 'ue crea el Conse(o Nacional de Tele"isin: a'u) est# establecido todo el
te&a del otorga&iento de las concesiones para los canales de tele"isin de libre
recepcin! % ta&bi+n ha% regulacin respecto de los canales de recepcin satelital
.pero en este punto la regulacin de esta le% ha dado lugar a pol+&ica! por'ue las
-acultades -iscali2adoras del Conse(o no son las &is&as respecto a estos
canales/
El art 34 N8 3; inc98 establece el #erecho #e r:plica Este derecho se
encuentra regulado en su detalle por la le% sobre libertad de opinin e in-or&acin
Este derecho es gratuito! % se tiene 'ue in"ocar e*presa&ente para poder
e(ercerlo La le% establece ciertos re'uisitos % condiciones 'ue deben cu&plir los
a"isos de recti-icacin o r+plica
A partir del aIo ;663 se eli&in la censura cine&atogr#-ica! % se estableci
el siste&a de cali-icacin para la e*hibicin de la produccin cine&atogr#-ica! a
'ue hace re-erencia el inciso -inal del art 34 N8 3;
Art1 '2 N3 '*: *l #erecho #e re)nin7
Este derecho i&plica una congregacin ocasional de personas sin #ni&o de
estabilidad o per&anencia en el tie&po .por e(e&plo! el pro-esor % los alu&nos
reunidos en una sala para e-ectos de hacer clases: es una reunin con un
propsito o -in co&$n/
La CPR no establece restriccin alguna para el e(ercicio del derecho de
reunin en recintos pri"ados! co&o por e(e&plo el de una uni"ersidad Ta&poco se
e*ige per&iso pre"io! siendo el Fper&iso pre"ioD sinni&o de autori2acin de
car#cter ad&inistrati"o Pero el constitu%ente e*ige ; condiciones 'ue es
i&prescindible cu&plir para 'ue este derecho se pueda e(ercer leg)ti&a&ente: 'ue
112
la reunin sea pac)-ica % sin ar&as La CPR no establece &#s restricciones 'ue
+stas para e(ercer el derecho de reunin en recintos pri"ados S) ha% otras
restricciones 'ue deri"an de le%es especiales! 'ue no "ienen a i&pedir 'ue este
derecho se e(er2a adecuada&ente Pero ha% 'ue tener cuidado! por'ue ha%
algunos lugares 'ue son pri"ados! pero en ellos se e*igen ciertas regulaciones!
por ra2ones de con"i"encia .un condo&inio! por e(e&plo! en donde a "eces es
&u% co&plicado tener una celebracin de cu&pleaIos! una -iesta! etc En este
punto la antigua le% de copropiedad % propiedad hori2ontal % la nue"a le% de
condo&inios son un poco co&plicadas % restricti"as/
El constitu%ente! en general! pone por la ")a e(e&plar a'uellos lugares
p$blicos donde se re'uiere de una co&unicacin pre"ia! por'ue las disposiciones
generales de polic)a obligan a ello: una co&unicacin pre"ia .no una autori2acin/
a la autoridad ad&inistrati"a .intendencia % gobernacin! no &unicipio/! de 'ue se
"a a e-ectuar una reunin en estos lugares! -acultando a la autoridad
ad&inistrati"a para ca&biar el lugar donde uno ha co&unicado 'ue "a a reali2ar
una reunin! % a -i(ar! &uchas "eces en las &archas autori2adas! los recorridos de
las &is&as! con lo cual el constitu%ente! si bien no est# i&pidiendo el e(ercicio de
este derecho! s) lo est# condicionando .art 34 N8 39! inc;/ Los re'uisitos %
e*igencias 'ue debe cu&plir la co&unicacin a la autoridad ad&inistrati"a se
encuentran establecidos en el DS 365< Se debe esperar un acuse de recibo! % a
"eces se debe esperar a 'ue la autoridad se pronuncie respecto al recorrido de
esa &archa
El art 34 N8 39! inc; hace alusin a pla2as % calles! los 'ue son bienes
de uso p$blico! seg$n la deno&inacin 'ue da el Cdigo Ci"il Pero el
constitu%ente hace alusin ta&bi+n a otros lugares! al decir! B% #em's l)gares
#e )so p,$lico! de donde se puede concluir 'ue e*isten algunos bienes 'ue! no
siendo bienes nacionales de uso p$blico! pueden ta&bi+n entrar dentro del #&bito
de esta regulacin .&uchos de ellos son pri"ados/: los estadios! por e(e&plo .ha%
algunos 'ue pertenecen a Clubes Deporti"os! co&o el estadio San Carlos de
Apo'uindo! el Santa Laura/ De &anera tal 'ue! para el uso de estos Fde&#s
lugares de uso p$blicoD ta&bi+n la autoridad ad&inistrati"a est# -acultada para
113
regular ciertas condiciones de seguridad % cierto co&porta&iento al interior de los
&is&os .lo 'ue se puede "er todos los -ines de se&ana con las disposiciones de
la ,ntendencia % la inter"encin de Carabineros! respecto a los partidos de -$tbol
en los estadios/
En la CPR de 34;=! este derecho .'ue estaba establecido original&ente en
t+r&inos &u% si&ilares a los 'ue actual&ente ha% en la CPR de 3456/ su-ri una
e"olucin bien interesante .%! a &odo de "er del pro-esor! buena/! en t+r&inos de
'ue! cuando se aprueba el Estatuto de Earant)as Constitucionales 'ue per&iti el
acceso al poder de Sal"ador Allende! una de las e*igencias 'ue le hi2o la
oposicin al gobierno de Allende -ue per-eccionar el derecho de reunin! % de(ar la
regulacin del &is&o entregada al legislador! co&o ocurri e-ecti"a&ente Al
producirse el ad"eni&iento al poder de las GGAA! % al redactarse la nue"a CPR de
3456! se produce un retroceso en lo 'ue es la regulacin de detalle de este
derecho! 'ue 'ueda entregado nue"a&ente a la autoridad ad&inistrati"a! co&o
ocurre actual&ente! % a esto precisa&ente se re-ieren las Ddisposiciones generales
de polic)aD .'ue no tienen nada 'ue "er con Carabineros/! lla&adas as) por el
constitu%ente utili2ando un lengua(e un tanto anacrnico! % 'ue se re-iere &#s bien
a las -acultades de la autoridad ad&inistrati"a para! por la ")a regla&entaria!
regular este te&a
OJO$ El pro-esor opina 'ue no es bueno 'ue un derecho constitucional se regule
por potestad regla&entaria En general! la autoridad ad&inistrati"a tiende a
estrechar % restringir el #&bito del e(ercicio del derecho .% es natural 'ue esa sea
su tendencia/
Art1 '2 N3 ',: *l #erecho #e peticin7
Este es otro derecho curioso 'ue se encuentra dentro de nuestra CPR! 'ue
es bastante i&portante! pero 'ue ta&bi+n tiene una de-iciente regulacin
constitucional! % 'ue en la pr#ctica lo han hecho un derecho Fde &edio peloD! %a
'ue el constitu%ente lo establece! pero el constitu%ente &is&o se ha encargado de
dis&inuir la (erar'u)a % rele"ancia del &is&o! a tra"+s de ; de-iciencias 'ue se
ad"ierten clara&ente en le te*to constitucional:
114
3 1 No se estableci la obligacin de dar respuesta! ni si'uiera de acusar recibo
de la peticin ele"ada Es una de-iciencia e"idente
OJO$ Si se hubiere establecido la obligacin de 'ue la autoridad diera respuesta!
eso no signi-icaba necesaria&ente 'ue la respuesta -uera positi"a Era &#s bien
una &uestra de 'ue la autoridad est# interesada en los asuntos 'ue le plantean
los ciudadanos
; 1 Ta&poco! a pesar de no ser un derecho social .% no se le puede co&parar
con el derecho a la educacin! a la seguridad social! a la salud/! sino un derecho
pol)tico propia&ente tal! curiosa&ente no se encuentra tutelado por el recurso de
proteccin
De este &odo! por una parte no ha% obligacin de dar respuesta a la
peticin! % por otra no ha% una tutela (urisdiccional para el cu&pli&iento de este
derecho
Al re-erirse la CPR a FOpeticiones a la autoridadD se est# re-iriendo a
autoridades p$blicas! de cual'uier grado o (erar'u)a .sie&pre % cuando tengan
potestades resoluti"as! se entiende/! % slo a autoridades p$blicas @ as)! si
alguien e(erciera el derecho de peticin respecto de la Directora de la Escuela de
Derecho de la UAHC! +sta no se encuentra e&pla2ada para responder o no
Esta de-iciente regulacin se ha corregido a tra"+s de ; &ecanis&os: La
(urisprudencia de la CER! en general! -ue ad"irtiendo 'ue este derecho ten)a el
no&bre de tal! pero no lo era en la pr#ctica Detect 'ue e*ist)a una situacin
ad&inistrati"a insostenible! % -ue estableciendo en sus dict#&enes ciertos
par#&etros con respecto a la autoridad p$blica! 'ue es la $nica 'ue la CER puede
obser"ar la $nica con respecto a la cual esta institucin puede e&itir dict#&enes
con car#cter obligatorio As) -ue -i(ando ciertos par#&etros del e(ercicio del
derecho de peticin! co&o por e(e&plo:
1 La -or&alidad del e(ercicio del derecho .-or&al % por escrito/
1 Si bien es cierto 'ue el constitu%ente no hab)a establecido la obligacin de
la autoridad de dar respuesta! la CER esti& 'ue era prudente % pertinente! % 'ue
ten)a cierto asidero nor&ati"o en la Le% de >ases Eenerales de la Ad&inistracin
del Estado! 'ue la ad&inistracin brindara respuesta dentro de un pla2o prudencial
115
.la CER no dec)a 'u+ pla2o/! sie&pre % cuando el particular hubiese cu&plido
todas las e*igencias 'ue la CPR le i&ponga
Esto se ha ido &odi-icando a tra"+s de ; le%es de relati"a reciente
dictacin:
a 1 La Le% de Probidad Ad&inistrati"a .'ue "ino a &odi-icar la L7C de >ases
Eenerales de la Ad&inistracin del Estado/! 'ue estableci el FPrincipio de
RespuestaD! a propsito de la transparencia de los actos p$blicos Al obligar el
legislador a 'ue la Ad&inistracin -uera transparente! no slo le e*ige
transparencia en sus procedi&ientos! sino 'ue ade&#s si le llega un
re'ueri&iento! debe responderlo
b 1 La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado no -i( pla2o
para la respuesta! pero esto -ue subsanado por la Le% de Procedi&ientos
Ad&inistrati"os N8 3455;! donde se establece para ciertos actos .no para todos/
'ue se le otorga "alor (ur)dico en sentido a-ir&ati"o! 'ue si la autoridad
ad&inistrati"a no contesta una peticin dentro de un lapso deter&inado .&enos de
46 d)as/! % no brinda respuesta! se entiende 'ue! co&o autoridad ad&inistrati"a!
se ha otorgado el consenti&iento a lo pedido Pero el consenti&iento a lo pedido
es &u% restricti"o: no son todas las peticiones 'ue se diri(an a la autoridad las 'ue
se entienden aprobadas cuando la autoridad ad&inistrati"a no da respuesta dentro
de ese pla2o! sino slo algunas .en general! las 'ue no i&plican obligaciones de
car#cter econ&ico o pecuniario para la ad&inistracin/ Esta le% establece el
"alor del silencio siempre % c)an#o no irrog)e o$ligaciones pec)niarias o
financieras para la a#ministracin! pues de lo contrario el Estado podr)a "er
peligrar sus arcas
En la nue"a Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os se establece ta&bi+n la
obligacin de dar respuesta % la de in-or&acin % de co&unicacin por parte de la
Ad&inistracin respecto a los procedi&ientos 'ue se inician ante ella! lo 'ue es
una a"ance innegable en la transparencia
116
Estas nor&as! 'ue indudable&ente han sido un a"ance! no han sido
aplicadas en su integridad por la Ad&inistracin Los )ndices de cu&pli&iento de
estas nor&as a$n son ba(os Los $nicos recursos 'ue pueden e(ercerse respecto
a este derecho son los 'ue est#n establecidos en la Le% de Procedi&ientos
Ad&inistrati"os
CLASE 22/01/06
Art1 '2 N3 '<: *l #erecho #e asociacin7
Este derecho est# )nti&a&ente ligado con el Principio de Subsidiaridad a
'ue hace alusin el inc 98 del art 3de la CPR El Principio de Subsidiaridad es un
reconoci&iento a los cuerpos inter&edios en toda su &agnitud! en todo su orden
Algunos! en doctrina! han considerado 'ue el Principio de Subsidiaridad
slo se re-iere a a'uellos grupos inter&edios 'ue tienen un car#cter &#s
tradicional: gre&ios! colegios pro-esionales! centros de padres % apoderados!
(untas de "ecinos! sindicatos Es decir! ha% un pensa&iento 'ue es el &#s
tradicional! de la Doctrina Social de la ,glesia Catlica! 'ue piensa 'ue los grupos
inter&edios son slo esos! % a ellos son los $nicos a los 'ue les es aplicable el
Principio de Subsidiaridad En general! son grupos inter&edios entre la persona %
el Estado 'ue no persiguen -ines de lucro! sino 'ue son asociaciones! en &uchos
de los casos! de car#cter ben+-ico! de desarrollo social! co&unitario! etc
Pero la "erdad de las cosas es 'ue ese concepto de grupo inter&edio no es
a'u+l al cual se re-iere nuestro constitu%ente Al &enos as) lo seIala el Tribunal
Constitucional en algunas de sus sentencias E(: Una de estas sentencias alude al
te&a de los grupos inter&edios cuando se pronuncia sobre la Le% del ?ercado de
Balores .356J=/! en 'ue hace alusin al Principio de Subsidiaridad % a los grupos
inter&edios a propsito del estatuto (ur)dico de las >olsas de Co&ercio! las cuales
ob"ia&ente no tienen ning$n -in ben+-ico De este &odo! en general! la
(urisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado la nor&a con un sentido
a&plio! % el pro-esor esti&a 'ue est# en lo correcto
117
De este &odo! el derecho a asociarse a 'ue hace alusin el art 34 N8 3=
abarca a los grupos inter&edios %a &encionados! &#s a'uellos grupos
inter&edios 'ue na2can o tengan su origen con el propsito de lucrar: sociedades
co&erciales! en general .todas a las 'ue hace re-erencia el Derecho Co&ercial/
La CPR hace una re-erencia e*pl)cita .al igual co&o lo hace con el caso del
derecho de reunin/ a 'ue este derecho se puede e(ercer por parte de las
personas sin per&iso pre"io! % esta re-erencia al per&iso pre"io lo es clara&ente a
una autori2acin o per&iso de la autoridad ad&inistrati"a Por e(e&plo! la antigua
Le% de Sociedades Anni&as .DGL ;=3! de 3493/ e*ig)a! para 'ue se -or&ara una
SA! una autori2acin de la Superintendencia de SA antigua .%a no e*iste/: esto
era! no un per&iso! pero s) una suerte de F"isacinD por parte de la autoridad
ad&inistrati"a .tr#&ite 'ue %a no corre ba(o el r+gi&en de la actual Constitucin!
ser)a i&posible/
Para go2ar de la personalidad (ur)dica! las asociaciones deber#n
constituirse en con-or&idad a la le% El derecho a asociacin no es sinni&o de
personalidad (ur)dica El constitu%ente hace alusin a esta situacin! % de hecho
reconoce 'ue puede haber asociaciones 'ue se -or&en libre&ente entre las
personas! 'ue no tengan por ob(eto tener una per&anencia larga en el tie&po! %
para lo cual no necesaria&ente es &enester tener personalidad (ur)dica E(: Un
grupo de alu&nos 'ue tenga por ob(eto reunirse con el propsito de de-ender
ciertas de&andas de inter+s del curso Ahora bien! si estas asociaciones 'uieren
tener personalidad (ur)dica! deben constituirse en con-or&idad a la le%
Cuando el constitu%ente establece 'ue Fdeben constituirse en con-or&idad
a la le%D! est# utili2ando la e*presin Fle%F en un sentido gen+rico: pueden ser
&uchas le%es especiales! tantas co&o estable2ca el legislador para un
deter&inado tipo de personas (ur)dicas E(: Para las asociaciones gre&iales su le%
especial es el DL ;H=H de 34H4K para las SA est# la le% 356J< % sus
respecti"as &odi-icacionesK para constituirse co&o sociedad de responsabilidad
li&itada est# la le% 9435K % as) habr#n otras le%es para -or&ar otros tipos de
sociedades o e&presas seg$n sean las especialidades o tipo societario de las
&is&as o de los grupos inter&edios
118
La e*igencia a las asociaciones! de constituirse en con-or&idad a la le%
.general o especial/! para poder tener personalidad (ur)dica! en ning$n caso podr#
interpretarse co&o una condicin! tributo o re'uisito 'ue i&pida el libre e(ercicio de
su derecho de asociacin
La CPR agrega algo &u% rele"ante! % 'ue ha tenido consecuencias no
&enores en nuestro ordena&iento constitucional % (ur)dico: na#ie p)e#e ser
o$liga#o a pertenecer a )na asociacin .art 34 N8 3=! inc 98/ El ingreso a una
asociacin tiene un car#cter e&inente&ente "oluntario De ello deri"a! entre otras
cosas! por e(e&plo! 'ue nuestra legislacin estable2ca 'ue la colegiatura o
pertenencia a un colegio pro-esional no es obligatoria Cuando se aborde el
estudio de la libertad de traba(o! se "er# 'ue nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociacin deter&inada para e(ercer una pro-esin u o-icio: esto
no sie&pre -ue as): antes era &#s co&ple(o! % ten)a &#s rele"ancia sobre todo
para el caso del Colegio de Abogados! por'ue este organis&o es el 'ue estaba a
cargo de la pr#ctica pro-esional de los egresados! necesaria para titularseK este
organis&o ten)a una &isin no slo +tica una "e2 'ue el abogado titulado
ingresaba al Colegio 0cosa 'ue era obligatoria 1! sino 'ue ade&#s ten)a una
tuicin en la etapa -inal de la -or&acin pro-esional
Ginal&ente est#n las restricciones propias de todo derecho constitucional!
'ue son la prohibicin de asociaciones Fcontrarias a la &oral! al orden p$blico % a
la seguridad del EstadoD .art 34 N8 3= incJ8/ El constitu%ente ac# utili2a una
e*presin &u% curiosa! 'ue no utili2a en otras disposiciones: nor&al&ente el
constitu%ente! al re-erirse a las li&itaciones de los derechos constitucionales! habla
de Fseguridad nacionalD! pero en este inc J8 habla de seg)ri#a# #el *sta#o El
pro-esor no est# seguro de si este es un error de lengua(e o de redaccin! por'ue
no utili2a esta e*presin en ning$n otro derecho constitucional Ta&bi+n se
ad"ierte la ausencia del concepto de buenas costu&bres co&o li&itacin general
de los derechos constitucionales! el 'ue habitual&ente s) es utili2ado: de esta
ausencia se podr)a llegar a pensar! en teor)a! 'ue podr)an e*istir asociaciones
contrarias a las buenas costu&bres! pero el pro-esor opina 'ue no es el esp)ritu
del constitu%ente pro&o"er asociaciones contrarias a las buenas costu&bres
119
Estatuto constitucional de los partidos pol)ticos % el pluralis&o pol)tico
.art 34 N8 3=! incisos =8 % siguientes/:
El constitu%ente de 3456 &ira con absoluta descon-ian2a % con cierto
desd+n a los partidos pol)ticos El pro-esor esti&a 'ue el propsito inicial del
constitu%ente era 'ue los partidos pol)ticos o(al# tu"ieran la &#s &)ni&a rele"ancia
en la institucionalidad 'ue surge a partir de esta Constitucin! ob(eti"o 'ue en
de-initi"a el constitu%ente no logr! % esto se e*plica! seg$n el pro-esor! por'ue las
nor&as 'ue estableci son &u% utpicas %! en la pr#ctica! in"iables E(: La CPR
seIala 'ue las -uentes de -inancia&iento de los partidos pol)ticos no pueden
pro"enir de dineros! donaciones o bienes 'ue tengan su origen en el e*tran(ero!
procurando 'ue nuestros partidos pol)ticos tengan una clara identidad nacional %
dependan de ellos &is&os: pero es e"idente 'ue! en la pr#ctica! no ha% si'uiera
un solo partido pol)tico en Chile 'ue sea capa2 de auto-inanciarse La &a%or)a de
los partidos pol)ticos chilenos recibe a%udas de -undaciones e*tran(eras! &uchas
de ellas -inanciadas por Estados e*tran(eros! donaciones 'ue se Fdis-ra2anD a
tra"+s del en")o de instructores! pro%ectos de -or&acin! asesor)as! se&inarios!
talleres! etc 7tro e(e&plo era la contabilidad de los partidos pol)ticos hasta antes
de 'ue entrara en "igencia la le% de -inancia&iento de las ca&paIas pol)ticas! 'ue
e*igiera la e*hibicin de esta contabilidad Hasta antes de esta le%! la contabilidad
de los partidos pol)ticos de(aba &ucho 'ue desear! no era e*acta El pro-esor
opina 'ue las nor&as 'ue el constitu%ente en un principio estableci! -ueron
generando un cuadro 'ue slo con el correr del tie&po se -ue ordenando! %
sobretodo ha sido esta le% de -inancia&iento la 'ue ha puesto orden
de-initi"a&ente a la relacin dinero1pol)tica en los partidos pol)ticos % ha hecho 'ue
estos tiendan a la pro-esionali2acin de su ad&inistracin! % no las restricciones
'ue el constitu%ente i&puso % 'ue! de alguna &anera! el legislador org#nico
constitucional repite
7tro proble&a 'ue ta&bi+n se ad"ierte ac# es 'ue el constitu%ente de 3456
% la L7C de Partidos Pol)ticos .35<69/ no de-inen 'u+ calidad de personalidad
(ur)dica tienen los partidos pol)ticos Hasta 34H3! en 'ue se dicta el -a&oso
Estatuto de Earant)as Constitucionales! se estableci una -r&ula .'ue al pro-esor
120
le parec)a bastante ra2onable/! 'ue era darle a los partidos pol)ticos el estatus de
Personas :ur)dicas de Derecho P$blico! lo cual les daba una estabilidad (ur)dica
&#s &enos decente Pero en la CPR de 3456! se les conceptuali2a slo co&o
asociaciones "oluntarias! 'ue! si cu&ple los re'uisitos de organi2acin 'ue la L7C
de Partidos Pol)ticos i&pone! una "e2 'ue los cu&plan pasan a tener personalidad
(ur)dica! pero la le% no dice 'u+ tipo de personalidad (ur)dica es .si es de Derecho
P$blico o de Derecho Pri"ado/ Habr# 'ue concluir 'ue es de Derecho Pri"ado! de
&anera tal 'ue el constitu%ente de( a los partidos pol)ticos! al &odo de "er del
pro-esor! de cierta precariedad (ur)dica! % de cierta pri"ati2acin de la acti"idad
pol)tica: si se desea dar rele"ancia a los partidos pol)ticos! en t+r&inos de 'ue
sean &#s responsables! de 'ue sean canales serios de di-usin de la opinin
pol)ticas! se debe &odi-icar su estatus! reno"ando sus estructuras (ur)dicas! a -in
de per-eccionarlos
De acuerdo a la parte -inal del inc =8 del art 34 N8 3=! los grandes
conglo&erados .Concertacin! Alian2a por Chile/ ser)an inconstitucionales! %a 'ue
ninguno de ellos tiene -or&a (ur)dica de partido pol)ticoO Esta es otra prueba de
'ue las nor&as 'ue pre"i el constitu%ente en este punto pecan de irrealidad
En resu&en! la percepcin de pro-esor respecto a lo dicho es 'ue se
re'uiere un per-ecciona&iento del r+gi&en de los partidos pol)ticos! tendiente a
asegurar una &a%or seriedad % pro-esionali2acin
OJO$ Las personas (ur)dicas de Derecho Pri"ado se encuentran su(etas a las
nor&as propias de la le% 'ue la rige! se -or&an de una &anera deter&inada % se
disuel"en de otraOel peligro de las personas (ur)dicas de Derecho Pri"ado es 'ue
est#n su(etas a una inter"encin de la autoridad ad&inistrati"a para e-ectos de
disol"erlas! de cancelarles la personalidad (ur)dica En ca&bio! las personas
(ur)dicas de Derecho P$blico se crean por le%! es decir! la le% les otorga esa
calidad! % para disol"erlas se re'uiere otra le% 'ue la disuel"a .pero esto es hasta
por ah) no &#s! por'ue en la Le% de 7rgani2aciones Religiosas se per&ite la
disolucin por la autoridad ad&inistrati"a en casos &u% e*cepcionales! pero con la
inter"encin del Conse(o de De-ensa del Estado/ Lo 'ue persigue la personalidad
(ur)dica de Derecho P$blico es diri&ir! en lo posible! la discrecionalidad de la
121
autoridad ad&inistrati"a al &o&ento de cancelar la personalidad (ur)dica Ahora
bien! se da personalidad (ur)dica de Derecho P$blico cuando se 'uiere dar
rele"ancia a la organi2acin 'ue se est# regulando: esto ocurri con el resto de las
con-esiones religiosas! a las 'ue se les dio personalidad (ur)dica de Derecho
P$blico por'ue se les 'uiso dar una condicin de igualdad con la ,glesia Catlica
Por esto! si se 'uisiera dar rele"ancia al rol de los partidos pol)ticos! hacerlos &#s
-uertes % &#s serios! para 'ue coad%u"en al -ortaleci&iento del r+gi&en
de&ocr#tico! se les deber)a dar! a (uicio del pro-esor! personalidad (ur)dica de
Derecho P$blico
Por otro lado! por e(e&plo! en el Estatuto de Earant)as Constitucionales!
co&o hab)a &ucho te&or por la asuncin al &ando de Sal"ador Allende! el estatus
de persona (ur)dica de Derecho P$blico para los partidos pol)ticos era su garant)a!
% era parte del Estatuto de Earant)as Constitucionales
En cuanto al (l)ralismo (ol6tico: esta &ateria se regula en los tres $lti&os
incisos del art 34 N8 3=! es bastante co&ple(a! % tiene su origen en la derogacin
del antiguo art 5 de la CPR
La inspiracin de la nor&a! 'ue ca&bi algo al antiguo art 5! obedece a un
concepto de 'ue slo tiene derecho a participar en la de&ocracia los 'ue creen en
ella! lo 'ue tienen con"icciones de&ocr#ticas acendradas! % no a'uellos 'ue
'uieren destruirla desde dentro La nor&a original del art 5! 'ue tiene un
parentesco &u% grande con la actual del art 34 N8 3=! es distinta! pero no es
ta&poco sustancial&ente di-erente Est# to&ada de dos Constituciones europeas!
la ale&ana de 34J4 % la italiana de 34JH! 'ue son Constituciones de pa)ses
derrotados en la ;P Euerra ?undial % 'ue han "i"ido la e*periencia del
totalitaris&o .na2is&o % -ascis&o/! pero -ue to&ada con algunas particularidades
E(: En el caso ale&#n hab)a una nor&a 'ue no proscrib)a el na2is&o con no&bre
% apellido! pero de la cual se pod)a proscribir con igualdad % legiti&idad pol)tica
.co&o de hecho ocurri/ al na2is&o % ta&bi+n al co&unis&o En el -ondo! en la
Ale&ania Gederal anterior a la uni-icacin! se proscribi constitucional&ente por
igual a los ; polos 'ue tradicional&ente consagraban doctrinas totalitarias .por
122
estar ubicado este pa)s en los l)&ites de la FCortina de HierroD en tie&pos de la
Euerra Gr)a
La "erdad es 'ue la nor&a 'ue tene&os en Chile! a parte de este
parentesco con las Constituciones ale&ana de 34J4 e italiana de 34JH! no tiene
&uchos otros parentescos constitucionales Pero nuestra nor&a "igente procura
garanti2ar el pluralis&o pol)tico! condenar cierto tipo de conductas! % en el e"ento
'ue esas conductas se con-iguren! castigar a las personas 'ue han incurrido en
estas conductas con sanciones de tipo constitucional .no son sanciones penales/!
por'ue son il)citos constitucionales los 'ue all) se establecen! % 'ue en de-initi"a
i&plican! por e(e&plo! el no tener posibilidad a acceder a ciertos cargos p$blicos
de rele"ancia o! en el e"ento de 'ue una persona es sancionada por estas
conductas % est# en posesin de alguno de los cargos p$blicos 'ue la CPR
describe! los perder# de pleno Derecho La inhabilidad en 'ue se incurre al
co&eter los il)citos 'ue la CPR describe! es de = aIos! se ele"ar# al doble en caso
de reincidencia! % ta&bi+n repercute en las personas naturales 'ue han incurrido
en estas conductas! con la suspensin del derecho a su-ragio Los cargos 'ue se
pierden en el e"ento de ser sancionado en "irtud de esta disposicin! son a'uellos
'ue est#n descritos en el art =H N8 3/ a </ de la CPR Parad(ica&ente! los cargos
de los nu&erales restantes del art =H! co&o Giscal Nacional! Giscal Regional!
Co&andante en :e-e de las GGAA! por e(e&plo! podr)an ser e(ercidos por alguien
sancionado en "irtud de la nor&a en estudio! %a 'ue no est#n &encionados en
ella El pro-esor encuentra curiosa esta nor&a! por'ue unos cargos son tan
i&portantes co&o los otros
7tra caracter)stica 'ue tiene la nor&a es 'ue el $nico ente habilitado para
aplicar estas sanciones es el Tribunal Constitucional No se trata de un (uicio
propio de la (usticia ordinaria! sino 'ue se ha entregado el conoci&iento de estas
causas a un tribunal especial del &#s alto rango % (erar'u)a! co&o es el Tribunal
Constitucional
OJO$ El pro-esor en-ati2a 'ue este es el $nico caso en 'ue ha% accin popular
.Faccin p$blicaD! seg$n el art 49! aun'ue en la pr#ctica es casi una accin
popular! por'ue la puede e(ercer cual'uiera! % no se re'uiere de la &ediacin de
123
los parla&entarios! co&o es lo habitual en los re'ueri&ientos -rente al Tribunal
Constitucional/ -rente al Tribunal Constitucional Esta atribucin del Tribunal
Constitucional est# en el art 49 N8 36
Esta nor&a tu"o &u% poca aplicacin! tanto en el gobierno &ilitar co&o en
el actual r+gi&en de&ocr#tico: en total slo se ha aplicado en 9 o J ocasiones! % a
una sola persona natural 'ue -ue don Clodo&iro Al&eida el aIo 345H! con el
antiguo te*to del art 5 De este &odo! el pro-esor esti&a 'ue esta nor&a est#
destinada a per&anecer en la obsolescencia! nor&a 'ue -ue -ruto slo de una
negociacin pol)tica entre la Concertacin % el gobierno &ilitar! poco antes de 'ue
+ste entregara el poder en el aIo 3454
Art1 '2 N3 '=: La li$erta# #e tra$ajo % s) proteccin7
Lo 'ue se est# garanti2ando es! precisa&ente! la libertad de traba(o % su
proteccin! es decir! el constitu%ente garanti2a 'ue las personas puedan traba(ar
en lo 'ue ellas 'uieran! es una libertad! pero no es un derecho! no es el derecho al
traba(o .co&o antigua&ente estaba establecido en la Constitucin de 34;=: se
establec)a un derecho al traba(o! pero &u% sui generis! pues nadie pod)a
de&andar por'ue estu"iera cesanteOas)! si bien el antiguo te*to era un poco &#s
a"an2ado desde el punto de "ista social! en la pr#ctica no ten)a &uchas
consecuencias/ El +n-asis 'ue pone actual&ente el constitu%ente es &#s liberal
Pero! co&o todo derecho constitucional! +ste ta&bi+n est# su(eto a restricciones
La CPR ta&bi+n pone +n-asis en el te&a de la contratacin % la libre
eleccin del traba(o con una (usta retribucin
A pesar de lo 'ue se dispone en el inc 98 de esta nor&a! en cuanto a la no
discri&inacin! el Cdigo del Traba(o e*ige a las e&presas una dotacin &)ni&a
de nacionales chilenos .lo 'ue es propio de casi todas las legislaciones/ Respecto
a la discri&inacin por l)&ites de edad! esto "a a depender de 'u+ tipo de traba(o
sea .en las GGAA! por e(e&plo! se re'uiere personal relati"a&ente (o"en/
A (uicio del pro-esor! la nor&a es &u% e*tensa % se in&iscu%e en &aterias
'ue no tendr)an por'u+ estar en la CPR! sino 'ue son &#s propias del Derecho
del Traba(o
124
Por la re-or&a constitucional de agosto de ;66=! los Colegios Pro-esionales
"uel"en a tener la tuicin +tica! pero slo sobre sus asociados! debido a 'ue la
asociacin es "oluntaria! por lo 'ue las personas ingresan % se salen libre&ente
de estas organi2aciones Ta&bi+n se incorpora una nue"a -igura! 'ue antes no
estaba! % 'ue "iene a ser una suerte de garant)a para los sancionados por -altas a
la +tica! %a 'ue se dispone 'ue las resoluciones de los Colegios Pro-esionales son
apelables ante la Corte de Apelaciones! por lo 'ue dichas resoluciones se pueden
re"isar Ade&#s! una le% deber# crear tribunales especiales para (u2gar las -altas a
la +tica de los no asociados a los Colegios Pro-esionales De &o&ento estos
tribunales no e*isten! el pro-esor tiene el te&or -undado de 'ue pueda pasar lo
&is&o 'ue pas con los tribunales contencioso1ad&inistrati"os! 'ue nunca se
crearon Ta&poco ha% nor&a transitoria 'ue estable2ca 'ui+n debe conocer de
estas -altas &ientras no se dicte la le% 'ue estable2ca dichos tribunales
especiales
El art 34 N8 3< ta&bi+n se re-iere a la negociacin colecti"a % al derecho a
huelga! % contiene nor&as 'ue son &#s propias del Cdigo del Traba(o 'ue de la
Constitucin! cuando establece 'u+ tipo de e&presas no se pueden declarar en
huelga % el #&bito de e*tensin de la negociacin colecti"a La CPR no es F&u%
a&istosaD con los traba(adores ni con los 'ue negocian colecti"a&ente
OJO$ El pro-esor tiene dudas respecto al derecho a huelga de ciertas e&presas o
ser"icios del Estado! % esti&a 'ue las negociaciones colecti"as de los -uncionarios
p$blicos debieran ser &ucho &#s -or&ales! detecta 'ue ha% &ucha in-or&alidad
en dichas negociaciones! % opina 'ue debiera haber &ucha &#s -or&alidad en la
relacin Estado1-uncionarios p$blicos
Art1 '2 N3 '+: La ig)al#a# #e a#misin a to#as las f)nciones % empleos p,$licos7
Esta nor&a ta&bi+n se re-iere al sector p$blico! % tiene una interpretacin
a&plia! en el siguiente sentido: ac# el constitu%ente se est# re-iriendo
gen+rica&ente no slo a los e&pleos p$blicos .a los -uncionarios p$blicos 'ue
est#n regidos por el Estatuto Ad&inistrati"o o a algunos estatutos especiales 'ue
a$n subsisten 0co&o el de las GGAA1/! sino 'ue ta&bi+n se est# re-iriendo a las
125
-unciones p$blicas! es decir! a todas a'uellas otras -unciones 'ue est#n descritas
en la CPR % 'ue re'uieren de ciertos re'uisitos especiales para poder acceder a
ellas .es el caso concreto de Diputados! Senadores! Giscal Nacional! Giscales
Regionales! Contralor Eeneral de la Rep$blica! etc/! % ha% ta&bi+n algunas
-unciones p$blicas cu%a regulacin! en cuanto al acceso a esas -unciones! est# en
le%es especiales .es el caso de los Alcaldes % Conce(ales! 'ue se encuentra en la
L7C de ?unicipalidades/ De este &odo! para los e-ectos de la nor&a 'ue
esta&os co&entando! ha% 'ue re&itirse:
1 A la le% general 'ue rige a un deter&inado sector .Estatuto Ad&inistrati"o
en el caso de los -uncionarios p$blicos! o estatutos especiales/! o
1 A la CPR! dependiendo de la -uncin p$blica -rente a la cual nos
encontre&os
Lo 'ue garanti2a la CPR! para esos e-ectos! es la igualdad en el acceso .no
la garant)a de acceso! 'ue es distinto/
Debe&os relacionar esta nor&a ta&bi+n con el art 95 .inc38/ de la CPR!
'ue se re-iere a la L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado
Art1 '2 N3 '@: *l #erecho a la seg)ri#a# social
Este es otro de los derechos sociales 'ue se encuentra i&per-ecta o
de-iciente&ente regulado en nuestra CPR Recorde&os 'ue la doctrina 'ue sigue
nuestra CPR! en general! respecto a los derechos sociales co&o el derecho a la
educacin! a la salud % a la seguridad social! es 'ue la concepcin 'ue tu"ieron
los redactores de la CPR era no consagrar estos co&o derechos sub(eti"os
propia&ente tales 'ue pudieran recla&arse! sino &#s bien co&o una suerte de
aspiraciones sociales! -rente a las cuales el Estado no ten)a &a%ores obligaciones!
sal"o establecer! en algunos casos! una potestad reguladora del Estado .de
coordinacin! control! etc/
El derecho a la seguridad se encuentra de-iciente&ente regulado por'ue la
&is&a CPR no otorga la posibilidad de recla&arlo! cuando es ob(eto de alguna
pri"acin! perturbacin o a&ena2a! por la ")a del recurso de proteccin
126
La seguridad social es una ra&a del Derecho 'ue tiene por ob(eto
establecer nor&as 'ue prote(an al traba(ador! -unda&ental&ente! del e"ento de
ciertas contingencias sociales: in"alide2! "iude2! or-andad! accidentes del traba(o
.salud no! por'ue est# en otra nor&a/! % cubrir esas contingencias sociales con
una prestacin econ&ica! pre-erente&ente! 'ue "enga a ree&pla2ar esos
per)odos en 'ue el traba(ador se encuentre en la i&posibilidad de generar
recursos propios .a tra"+s de subsidios! inde&ni2aciones! cobertura de licencias!
etc/
Las le%es 'ue regulen el e(ercicio de este derecho ser#n de 'uru&
cali-icado! %a 'ue el constitu%ente ha 'uerido darle una relati"a i&portancia a este
derecho
El Estado tiene -unciones pree&inente&ente -iscali2adoras % reguladoras!
no de prestacin! % se da la posibilidad en nuestra CPR de 'ue estas prestaciones
se o-re2can a tra"+s de instituciones pri"adas! lo 'ue constitu%e la no"edad 'ue
tiene la CPR de 3456 respecto a la Constitucin de 34;=! en esta &ateria .por
esta ")a se constitu%eron las AGP/ Ac# el Principio de Subsidiaridad del Estado
est# aplicado en -or&a n)tida % clara
De este &odo! nuestra CPR no garanti2a en t+r&inos e-ecti"os el derecho a
la seguridad social Ser# el legislador 'uien regular# el e(ercicio del derecho! pero
no el constitu%ente
Art1 '2 N3 '2: *l #erecho #e sin#icacin7
Este derecho es una suerte de prolongacin % especi-icacin &u% puntual
del derecho de asociacin! en el #&bito de las organi2aciones sindicales
Este derecho se e(ercer# en los casos % de la -or&a 'ue seIale la le%! para
lo cual ha% 'ue recurrir natural&ente al Cdigo del Traba(o para &a%ores detalles
La CPR establece co&o principio b#sico 'ue la a-iliacin sindical ser#
sie&pre "oluntaria Por ende! nuestra organi2acin sindical no es obligatoria!
co&o concepto
La CPR hace re-erencia al te&a de la personalidad (ur)dica! % de alguna
&anera otorga un &andato al legislador! en t+r&inos de 'ue el otorga&iento de la
127
personalidad (ur)dica a las organi2aciones sindicales se -acilita! con respecto a
otro tipo de organi2aciones inter&edias: se les otorga por el solo hecho de
registrar sus estatutos % actas constituti"as en la -or&a % condiciones 'ue
deter&ine la le%
OJO$ La ,nspeccin del Traba(o sie&pre puede hacer obser"aciones a las actas
constituti"as! pero son &#s bien de car#cter -or&al
En el inciso -inal se encuentra otra de las "erdaderas FobsesionesD 'ue
tiene nuestro constitu%ente! respecto al te&a de la separacin entre el #&bito
sindical % el #&bito pol)tico! a tra"+s de la garant)a de la autono&)a Esta nor&a
est# &u% e&parentada con la del art ;9! respecto a los dirigentes de los
organis&os inter&edios 'ue hagan &al uso de la autono&)a 'ue la CPR les
otorga
Art1 '2 N3 4): La ig)al#a# tri$)taria7
Al principio del curso "e)a&os 'ue una de las -uentes del origen del
Derecho Constitucional! es el Derecho Constitucional Anglosa(n! la antigua
tradicin anglosa(ona! 'ue tiene sus or)genes &#s re&otos en la Carta ?agna de
3;3=! donde se pacta entre el &onarca de la +poca! :uan Sin Tierra! con los
s$bditos! un derecho -unda&ental: 'ue el &onarca o gobernante tiene el derecho
a cobrarle e*acciones pecuniarias! para -inanciar los gastos de &antencin de la
Corte! sie&pre % cuando tenga el consenti&iento! "oluntad o a'uiescencia de los
gobernados! del pueblo La nor&a del art 34 N8 ;6 de nuestra CPR obedece un
poco a esta lgica! % en de-initi"a deri"a en las siguientes consecuencias:
3 1 A partir del te*to constitucional! surge un principio b#sico! cual es el
Principio de la Legalidad Tributaria: no ha% tributos si es 'ue el legislador no los
establece A contrario sensu! la autoridad ad&inistrati"a! por la ")a del regla&ento
o de la resolucin ad&inistrati"a! no est# -acultada para crear! cobrar o percibir
tributos
; 1 Se establece a -a"or del Estado la Potestad Tributaria! potestad 'ue radica
en el Estado! de cobrar % percibir tributos! 'ue natural&ente "a a tener su -uente
en la le%
128
La CPR garanti2a la igual reparticin de los tributos en proporcin a las
rentas o en la progresin o -or&a 'ue -i(e la le%! % la igual reparticin de las de&#s
cargas p$blicas Al hablar de Flas de&#s cargas p$blicasD! el constitu%ente se est#
re-iriendo -unda&ental&ente a a'uellas 'ue dicen relacin! por e(e&plo! con el
ser"icio &ilitar % el e(ercicio del cargo de "ocal de &esa en los procesos
electorales % plebiscitarios Esta re-erencia no tiene &ucho 'ue "er con la nor&a
en s) &is&a! pero! en el -ondo! a punta a 'ue se repartir#n por igual todas
a'uellas prestaciones de ser"icios 'ue el ciudadano debe brindar al Estado en
-or&a gratuita
El concepto de tri$)to 'ue utili2a el constitu%ente! es &ucho &#s per-ecto
t+cnica&ente 'ue a'u+l 'ue utili2aba el constitu%ente de 34;=: este $lti&o
hablaba! en una nor&a &u% si&ilar! de Fi&puestosD % FcontribucionesD! con lo cual
de(aba -uera del #&bito 'ue cubr)a la nor&a constitucional a una serie de otros
tributos 'ue no son i&puestos ni contribuciones .las tasas! derechos! etc/
El concepto de tributo es &#s o&nico&prensi"o de otras -or&as de
-inanciar la acti"idad del Estado o la prestacin de ser"icios de +l! co&o por
e(e&plo los i&puestos! las tasas! los derechos! las contribuciones De &anera tal
'ue nuestro actual concepto de tributo es &#s a&plio! &#s gen+rico! % &#s
correcto desde el punto de "ista doctrinario! pues abarca todas las e*acciones
econ&icas 'ue el Estado solicita a los particulares para -inanciar sus acti"idades
El constitu%ente ac# -i(a slo ; -or&as de nor&as tributarias:
i 1 Nor&as tributarias de car#cter proporcional: son a'uellas 'ue establecen
i&puestos 'ue son proporcionales a las rentas 'ue se produ2can o generen E(:
,&puesto de 3P categor)a de la Le% de la Renta
ii 1 Nor&as tributarias de car#cter progresi"o: son las 'ue establecen
i&puestos progresi"os! es decir! 'ue "an au&entando con-or&e el contribu%ente
"a pasando a distintas escalas de ingreso E(: ,&puesto Elobal Co&ple&entario
En el caso chileno! nor&al&ente! en el tra&o &#s alto! resulta ser &ucho &#s
ele"ado 'ue el i&puesto a las e&presas: puede llegar en el caso de las personas
naturales hasta el J=W de sus ingresos
129
En el inciso ;8 de la nor&a en estudio! ha% un &andato al legislador! en
cuanto a ciertos ele&entos de e'uidad o (usticia 'ue debe necesaria&ente seguir
+ste al &o&ento de establecer tributos! so pena de 'ue! si no obser"are este
&andato 'ue el constitu%ente le i&pone! esa le% podr)a ser tachada de
inconstitucional! nor&al&ente por la ")a del antiguo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad .actual&ente accin de inaplicabilidad! ante el Tribunal
Constitucional/! por apartarse de este par#&etro 'ue le ha otorgado el
constitu%ente F,&puestos desproporcionados o in(ustosD ser)an a'uellos 'ue
alcan2aran una tasa por sobre los par#&etros 'ue nor&al&ente nosotros
&ane(a&os: un tributo superior al =6W del total de los ingresos de una persona
resultar)a casi e*propiatorio En todo caso! el pro-esor esti&a 'ue nuestras tasas!
en general! se &ane(an dentro de un criterio de racionalidad
La nor&a del inciso 98 signi-ica 'ue los tributos no bene-ician a ning$n
sector del Estado en particular! no tienen por ob(eto -inanciar deter&inados
ser"icios o acti"idades p$blicas! en t+r&inos singulari2ados o particulari2ados!
sino 'ue ingresan al patri&onio general de la nacin! % en consecuencia!
ob"ia&ente! ser#n ob(eto de una ad&inistracin % posterior distribucin
centrali2ada por parte del Estado! a tra"+s del ?inisterio de Hacienda % la
Direccin de Presupuestos! una "e2 'ue se recauden por Tesorer)a Eeneral de la
Rep$blica
Co&o toda nor&a constitucional! +sta tiene unas e*cepciones 'ue est#n en
el inciso -inal! 'ue el pro-esor co&enta 'ue han tenido &u% poca aplicacin
pr#ctica Algunos han interpretado 'ue Ftributo especial 'ue a-ecta a -ines propios
de la de-ensa nacionalD es la -a&osa Le% del Cobre! en 'ue el 36W de las "entas
de cobre al e*terior "an a las instituciones de la de-ensa nacional .no es el 36W de
las utilidades! sino el 36W de las "entas/! pero el pro-esor opina 'ue +ste ser)a un
Fi&puestoD 'ue a-ecta a una e&presa en particular! no al Estado! por lo 'ue
considerar a esto co&o un "erdadero i&puesto 'ue gra"a a C7DELC7 ser)a una
a-ir&acin discutible Por lo de&#s! interna&ente para e-ectos contables no se
considera por el Estado co&o un tributo! sino co&o un gasto
130
OJO$ El 36W de las "entas del cobre es ad&inistrado por el Conse(o Superior de
la De-ensa Nacional! % se reparte por tercios iguales! entra cada una de las ra&as
de las GGAA Este 36W no tiene por ob(eto el sol"entar gastos corrientes de las
GGAA .no es para sueldos ni otros bene-icios/! sino -inanciar la co&pra de grandes
siste&as de ar&as % &aterial de guerra/
OJO$ El te&a 'ue sie&pre se ha discutido es encontrar una alternati"a de
-inancia&iento! encontrar otro &ecanis&o 'ue les asegure a las instituciones
ar&adas la garant)a de 'ue! cuando ha%a 'ue co&prar grandes e'uipos de altos
costos! el Estado de Chile "a a estar en condiciones de a&orti2ar % garanti2ar!
-rente a pro"eedores e*tran(eros! estas deudas
7tro ele&ento de discusin es el debate acerca de 'u+ tan e-iciente es
repartir ese 36W en tercios iguales! pues a "eces las instituciones ar&adas
pueden tener necesidades distintas! a costos distintos
En cuanto a los tributos a bienes o acti"idades 'ue tengan una clara
identi-icacin regional o local! el pro-esor declara no tener conoci&iento de la
e*istencia de alguno de esa clase! sal"o a'uellos 'ue pro"ienen de la "ie(a Le% de
Rentas ?unicipales! 'ue sigue teniendo los &is&os hechos gra"ados
.concesiones! patentes &unicipales! patentes de alcohol! patentes pro-esionales/
Art1 '2 N3 4': *l #erecho a #esarrollar c)al+)ier activi#a# econmica7
Este es! por antono&asia! el derecho 'ue e constitu%ente de 3456 'uiso
darle &a%or "igor! -uer2a! garant)a! tutela! proteccin! etc Es una consecuencia
lgica! indes&entible % necesaria del Principio de Subsidiaridad Est#
e&parentado con el Principio de Subsidiaridad desde un punto de "ista operati"o!
es decir! la libertad 'ue tienen todas las personas % los indi"iduos para desarrollar
cual'uier acti"idad econ&ica 'ue no sea contraria a la &oral! al orden p$blico o
la seguridad nacional .en el art 3 inc98! el Principio de Subsidiaridad est#
consagrado desde un punto de "ista neta&ente estructural/
Para algunos! constitu%e el estableci&iento constitucional del derecho al
libre e&prendi&iento
131
Este derecho tiene &ucha relacin % parentesco con la libertad de traba(o! %
otorga clara&ente una pree&inencia al sector pri"ado! por sobre la acti"idad
e&presarial del Estado
Esta nor&a! en sus or)genes! incluso cuando la CPR estaba %a redactada %
aprobada! dio lugar a una tre&enda discusin en el seno de las autoridades de la
+poca! del gobierno &ilitar ,ncluso se pens en dictar una Le% ?arco! deno&inada
FLe% del Estado E&presarioD! la cual nunca se dicto! pero de la cual 'uedaron
algunas nor&as aisladas! % una de estas dio origen posterior&ente a uno de los
&ecanis&os especiales de cautela 'ue tiene este derecho
Lo 'ue consagra la CPR es el derecho a desarrollar cual'uier acti"idad
econ&ica 'ue no sea contraria a la &oral! al orden p$blico o a la seguridad
nacional! respetando las nor&as legales 'ue la regulen .'ue regulen la acti"idad
econ&ica 'ue se est# e&prendiendo/ A partir de ac#! de esta -rase -inal del
inc38! es 'ue surge el rol regulador 'ue el Estado chileno tiene en una econo&)a
de &ercado co&o la 'ue actual&ente nos rige A partir de esta -rase surgen! por
e(e&plo! las potestades -iscali2adoras de la Superintendencia de AGP! de la
Superintendencia de ,SAPRES! de la Superintendencia de Ser"icios El+ctricos! de
la Superintendencia de Ser"icios Sanitarios! etcK dependiendo del sector 'ue se
est+ regulando "an a surgir las potestades regulatorias de cada ente p$blico
A partir de esta nor&a ta&bi+n surgen potestades reguladoras co&o las de la
Giscal)a Nacional Econ&ica % el Tribunal de la Libre Co&petencia
Algunos autores! co&o :os+ Luis Cea! han seIalado 'ue a partir de esta
nor&a! del art 34 N8 ;3! surge el concepto 'ue nuestro constitu%ente tiene de
&r#en (,$lico *conmico conj)nto #e principios % normas +)e reg)lan la
activi#a# econmica en el *sta#o, % s)s potesta#es reg)latoriasD es el marco #e
li$erta#es +)e el *sta#o garanti2a para el empren#imiento #e activi#a#es
econmicas7
La libertad de e&prender! 'ue nuestro constitu%ente garanti2a a los
particulares! % las potestades regulatorias 'ue el Estado se reser"a! son una cara
de la &oneda
132
La otra cara de la &oneda es 'u+ pasa cuando el Estado desarrolla
acti"idades e&presariales o participa en ellas En este e"ento! nuestro
constitu%ente &ira con absoluta descon-ian2a % reticencia el e&prendi&iento de
acti"idades e&presariales por parte del Estado! % su participacin en ella En el
e"ento de 'ue ello ocurra! obliga al Estado a re'uerir sie&pre de una le% de
'uru& cali-icado! para 'ue se lo autorice a participar o a e&prender acti"idades
e&presariales Ahora bien! si este FdespropsitoD .'ue as) lo "e el constitu%ente/
llegara a -ructi-icar! sie&pre el Estado estar# su(eto! en esas acti"idades
e&presariales 'ue e&prenda o en a'uellas en 'ue se lo autorice a participar! a
so&eterse a la legislacin co&$n aplicable a los particulares Es decir! en el caso
'ue nos con"oca! no "a a tener una legislacin de e*cepcin 'ue lo -a"ore2ca con
respecto a los particulares! no "a a poder actuar en un pie de desigualdad con los
particulares en "irtud de -acultades especiales! sino 'ue se so&eter#! por e(e&plo!
si esa acti"idad e&presarial adopta la -or&a de una SA! a las nor&as co&unes
de las SA .le% 356J</! % si participa en una acti"idad 'ue tiene relacin con el
giro de las e&presas sanitarias lo har# de igual &odo! sin ning$n tipo de
pri"ilegios especiales
Este es un derecho 'ue -ue ob(eto de una especial proteccin por parte del
constitu%ente! % ha% ; ")as de proteccin para este derecho:
i 1 El recurso de proteccin .art ;6/
ii 1 El recurso de a&paro econ&ico .Le% 354H3/ Esta es 'ui2#s la $nica
nor&a 'ue 'ued de ese antepro%ecto de le% sobre el Estado E&presario
133
CLASE 21/01/06
Art1 '2 N3 44: La no #iscriminacin ar$itraria en el trato +)e #e$en #ar el *sta#o
% s)s organismos en materia econmica
Este ta&bi+n es un derecho constitucional entera&ente nue"o! 'ue no tiene
una precedencia constitucional en la historia Es una suerte de concrecin del
principio general de igualdad! en este caso en &ateria econ&ica El constitu%ente
utili2a una e*presin 'ue pr#ctica&ente no utili2a en ninguna otra nor&a
constitucional: cuando el constitu%ente 'uiere e'uiparar! por e(e&plo! situaciones
en 'ue las "ariantes son desiguales! utili2a e*presiones co&o Fderecho a
participar con igualdad en la "ida nacionalD! Fparticipar con igualdad de
oportunidades en los procesos electoralesD! en -in! una serie de e*presiones 'ue
tienen un claro propsito de ni"elacin % de no discri&inar entre las personas! pero
el constitu%ente no utili2a derecha&ente la e*presin #iscriminacin Pero!
curiosa&ente! en esta nor&a del art 34 N8 ;; el constitu%ente "uel"e a "isuali2ar
la inspiracin ideolgica sub%acente en esta Constitucin! % para los e-ectos del
trato 'ue el Estado debe dar a los particulares en &ateria econ&ica! utili2a
derecha&ente la e*presin no #iscriminacin ar$itraria! e*presin 'ue no utili2a
en ninguna otra nor&a constitucional
Se trata de una nor&a 'ue no es de &u% -#cil co&prensin! por'ue
ob"ia&ente bene-icia a los particulares! pero co&o tene&os nosotros un Estado
'ue el &is&o constitu%ente procura 'ue se sustraiga de la participacin en
acti"idades econ&icas .co&o 'ued claro al estudiar el art 34 N8 ;3! inc ;8/ De
&anera tal 'ue esta nor&a ha% 'ue co&prenderla no co&o una nor&a 'ue dice
relacin con acti"idad e&presarial! sino 'ue &#s bien con el trato 'ue da el Estado
a los particulares cuando el Estado entra en relaciones econ&icas con
particulares
La nor&a! desde el punto de "ista constitucional! es la base nor&ati"a
superior para todos los procesos de licitaciones p$blicas! de propuestas p$blicas o
pri"adas en los casos en 'ue el Estado re'uiere ser"icios o bienes de los
134
particulares De a'u) deri"a toda la nor&ati"a en &ateria ad&inistrati"a respecto a
las licitaciones: la igualdad de los o-erentes! la no discri&inacin entre los
o-erentes! etc Todos estos principios ad&inistrati"os! 'ue original&ente -ueron
establecidos por la CER! han sido luego considerados en la le% sobre co&pra de
bienes % ser"icios del Estado a particulares .lo 'ue ocurre a tra"+s de un
organis&o deno&inado FCH,LEC7?PRAD/
En el -ondo esta nor&a pro&ulga 'ue! cuando el Estado entra en relaciones
econ&icas con los particulares! co&o re'uirente de ser"icios! no discri&ine entre
ellos! no trate &e(or a uno en per(uicio de otro
Co&o toda nor&a constitucional! +sta posee una e*cepcin: art 34 N8 ;;
inc;8 Este inciso habilita al Estado a establecer legal&ente incenti"os o
bene-icios a alg$n sector! acti"idad o 2ona geogr#-ica! o establecer gra"#&enes
especiales para deter&inadas acti"idades econ&icas A partir de este inc ; es
'ue! por e(e&plo! se -ue estableciendo ciertos bene-icios legales para la 2ona
industrial A pesar de esto! el pro-esor co&enta 'ue ninguna de estas &edidas ha
dado un resultado -a"orable en su aplicacin pr#ctica: de hecho! no han generado
un creci&iento &asi"o de la industria
Esta nor&a es &u% escasa en cuanto a aplicacin pr#ctica! a pesar de 'ue
se encuentra tutelada por el recurso de proteccin! % %a en la actualidad! con la
dictacin de las nor&as legales reci+n &encionadas .le% de CH,LEC7?PRA/! no
es 'ue ha%a perdido "igencia! pero %a tiene &enos car#cter contingente
Art1 '2 N3 4*: *l #erecho a la propie#a#7
En esta nor&a nos encontra&os con uno de los +n-asis 'ue ha 'uerido
seIalar el constitu%ente! 'ue es re-or2ar a co&o de lugar % lle"ar a un ni"el de alto
rango el derecho de propiedad
El caso del derecho de propiedad para el constitu%ente de 3456 llega a casi
una "erdadera obsesin Es FelD derecho constitucional! % esto tiene una
e*plicacin neta&ente pol)tica! nada de (ur)dica En consonancia con ello!
establece un derecho especial .'ue no estaba conte&plado en la Constitucin de
34;=/! 'ue es! precisa&ente! el derecho a la propiedad! con una acepcin a&plia
135
El derecho #e propiedad parte del supuesto 'ue el derecho a la propiedad
%a se encuentra -or&ando parte del patri&onio de una persona En ca&bio! el
derecho a la propiedad es un derecho 'ue habilita a la persona a incorporar en su
patri&onio toda clase de bienes en propiedad
La CPR establece la libertad para ad'uirir el do&inio de toda clase de
bienes! e*cepto:
1 A'uellos 'ue la naturale2a ha hecho co&unes a todos los ho&bres
1 A'uellos 'ue deban pertenecer a la Nacin toda! % la le% lo declare as)
La e*cepcin se re-iere a los bienes nacionales de uso p$blico .calles!
pla2as! puentes! ca&inos/ % cosas co&unes a todos los ho&bres .el aire! la alta
&ar/
OJO$ El Cdigo Ci"il distingue 9 tipos de bienes:
1 >ienes .cosas/ 'ue la naturale2a ha hecho co&unes a todos los ho&bres
.la alta &ar! por e(e&plo/
1 >ienes nacionales de uso p$blico .pla2as! calles! puentes % ca&inos el &ar
ad%acente % sus pla%as/
1 >ienes -iscales o bienes del Estado
No obstante esta a&plia libertad 'ue da la CPR para ad'uirir la propiedad
sobre toda clase de bienes! sin restriccin alguna! ob"ia&ente ta&bi+n ha%
situaciones especiales pre"istas en las cuales el legislador puede entrar a
regla&entar! % por ra2ones de inter+s nacional puede establecer li&itaciones o
re'uisitos para la ad'uisicin del do&inio de algunos bienes Eeneral&ente! esto
dice relacin con la ad'uisicin del do&inio de bienes in&uebles por parte de
e*tran(eros nacionales de pa)ses li&)tro-es en 2onas declaradas co&o -ronteri2as!
&ateria 'ue est# regulada en el DL 3494! de 34HH! del ?inisterio de >ienes
Nacionales! % el regla&ento del artH de dicho DL! contenido en el DS ;9; de
344J! del ?inisterio de RREE
Este derecho ta&poco ha tenido gran desarrollo ni aplicacin
(urisprudencial ?#s bien es una suerte de prtico para entrar a tratar de lleno el
proble&a del derecho de propiedad
136
Art1 '2 N3 4,: *l #erecho #e propie#a# en s)s #iversas especies so$re to#a
clase #e $ienes corporales o incorporales7
Es una nor&a bien co&ple(a! por'ue trata de "arias &aterias en un solo
art)culo
El derecho de propiedad en la CPR de 3456 aparece notable&ente
"igori2ado en co&paracin con los te*tos constitucionales anteriores! producto
principal&ente del paulatino deterioro % debilita&iento 'ue este derecho hab)a
su-rido durante la "igencia de la Constitucin de 34;=! producto de las &$ltiples
li&itaciones 'ue se -ueron i&poniendo al derecho de propiedad! tendientes
principal&ente a:
1 Poner en pr#ctica la Le% de Re-or&a Agraria
1 Producir! &ediante re-or&a constitucional del aIo 34H3! la nacionali2acin
de la gran &iner)a del Cobre
La CPR re"ierte todo esto % procura! ob"ia&ente! re-or2ar el derecho de
do&inio A pesar de esto! la CPR de 3456 no es una Constitucin 'ue no per&ita!
por en ra2ones de utilidad p$blica o de inter+s nacional! e*propiar bienes u otros
derechos! pero las condiciones % li&itaciones para ello tienden a -a"orecer al
e*propiado! tienden a cautelar el patri&onio de las personas
Por otro lado! el constitu%ente de 3456 procura co&prender en estas
&aterias di"ersas especies de propiedades La nor&a trata pree&inente&ente!
pero no e*clusi"a&ente! de la propiedad in&obiliaria: tanto es as) 'ue trata de la
re-or&a constitucional de la propiedad &inera! &ateria 'ue desarrolla con bastante
detalle! % trata ta&bi+n de la propiedad sobre las aguas
Nui2#s el trata&iento 'ue el constitu%ente le dio al te&a de la propiedad
&inera! desde el punto de "ista de t+cnica legislati"a o constitucional! es e*cesi"o:
entra en detalles 'ue 'ui2#s una Constitucin no debiera considerar .en general!
la CPR de 3456 es una Constitucin &u% t+cnica! tiene &uchas nor&as en 'ue
peca por e*ceso: otro e(e&plo es la regulacin constitucional de los partidos
pol)ticos/
137
En s)ntesis! las &aterias de las cuales trata el art 34 N8 ;J son:
38 Del derecho de propiedad propia&ente tal: Dentro de la conceptuali2acin
del derecho de propiedad! ac# tene&os 'ue concluir 'ue el constitu%ente est#
garanti2ando el derecho de propiedad tal cual co&o lo establece el Cdigo Ci"il
.art =5;/ El constitu%ente garanti2a este derecho en sus di"ersas especies:
puede ser la propiedad plena! -iduciaria! la copropiedad! la propiedad &inera! etc
Ac# el constitu%ente introduce un ele&ento interesante! en el sentido de
'ue habla de 'ue la propiedad ta&bi+n se e*tiende a toda clase de bienes
corporales o incorporales Los incorporales! de acuerdo al Cdigo Ci"il! son
acciones o derechos! % a partir de a'u)! % de la interpretacin 'ue le han dado a la
nor&a los tribunales de (usticia! ha habido una corriente de tutela de &uchos
derechos constitucionales 'ue no se encuentran cautelados por el recurso de
proteccin especial&ente De este &odo! se ha ido ensanchando el #&bito de los
derechos protegidos por nuestra (urisdiccin
;8 Los &odos de ad'uirir el do&inio % de las li&itaciones al derecho de
propiedad 'ue deri"en de la -uncin social de la &is&a: El constitu%ente hace una
re-erencia &u% i&portante! al establecer 'ue slo el legislador es el ente habilitado
para establecer los &odos de ad'uirir la propiedad! usar! go2ar % disponer de ella
% las li&itaciones % obligaciones 'ue deri"en de su -uncin social
Lo 'ue est# garanti2ando ac# el constitu%ente! en el -ondo! es 'ue el
derecho de propiedad % el e(ercicio de +l! con todas las -acultades 'ue
natural&ente est#n co&prendidas dentro de +l! no est#n su(etas a la regulacin o
li&itacin por parte de la autoridad ad&inistrati"a: la autoridad ad&inistrati"a no se
encuentra -acultada para ello! sal"o en circunstancias &u% puntuales! 'ue deri"an
de los estados de e*cepcin constitucional E(: FPor la declaracin del Estado de
Cat#stro-e! el Presidente de la Rep$blica puede restringir las libertades de
loco&ocin % de reunin Podr#! asi&is&o! i&poner re'uisiciones de bienes!
esta$lecer limitaciones al ejercicio #el #erecho #e propie#a# % adoptar todas las
&edidas e*traordinarias de car#cter ad&inistrati"o 'ue sean necesarias para el
pronto restableci&iento de la nor&alidad en la 2ona a-ectadaD .art J9! inc98/ Es
decir! ac# el Presidente % sus delegados! de acuerdo a la L7C de Estados de
138
E*cepcin! tiene el poder de establecer li&itaciones al e(ercicio del derecho de
propiedad 7b"ia&ente 'ue estas li&itaciones ser#n las necesarias para 'ue la
autoridad pueda en-rentar la crisis 'ue deri"a de este estado de e*cepcin @ esta
li&itacin dar# derecho a las inde&ni2aciones para los particulares en
con-or&idad a la le%! por los per(uicios causados! % ha% nor&as 'ue -i(an pla2os
prudenciales para el pago de las inde&ni2aciones
Por otra parte! reconoce ta&bi+n la CPR la -uncin social de la propiedad! %
seIala cu#les son los ele&entos 'ue co&prende la -uncin social:
1 Los intereses generales de la Nacin
1 La seguridad nacional
1 La utilidad % la salubridad p$blicas
1 La conser"acin del patri&onio a&biental
No todas estas causales habilitan al legislador para dictar le%es generales
'ue e*propien a los particulares de sus propiedades ."ere&os 'ue slo son ;
causales/ Sin e&bargo! por e(e&plo en los estados de e*cepcin constitucional!
todo lo "inculado a la &antencin del orden p$blico % de la seguridad de la nacin
-aculta a la autoridad ad&inistrati"a para reali2ar re'uisiciones de bienes
98 La e*propiacin: La CPR seIala 'ue: 1a#ie p)e#e, en caso alg)no, ser
priva#o #e s) propie#a#, #el $ien so$re el +)e recae o #e alg)no #e los atri$)tos
o c)ali#a#es esenciales #el #ominio, sino en virt)# #e le% general o especial +)e
a)torice la e-propiacin por ca)sa #e )tili#a# p,$lica o #e inter:s nacional,
califica#a por el legisla#or
En este caso de la e*propiacin! sie&pre "a a re'uerirse una le% 'ue
habilite a la ad&inistracin para e(ecutar la e*propiacin La le% por s) &is&a no
e*propia nada! sino 'ue autori2a a un tercero para e(ecutar una e*propiacin
A partir de la le% habilita para e*propiar! se produce el acto e*propiatorio!
'ue sie&pre es un acto de car#cter ad&inistrati"o! 'ue lo "an a e(ecutar distintas
unidades o reparticiones del Estado .incluso puede e(ecutar e*propiacin un
&unicipio/
139
En cuanto a la segunda parte del inc 98 del art 34 N8 ;J! de lo 'ue se
recla&a no es de la le%! sino de la legalidad del acto e*propiatorio! es decir! si este
acto .'ue sie&pre es un acto ad&inistrati"o/ se a(usta o no a la le% Eso es lo 'ue
se puede recla&ar
Sie&pre e*istir# para el e*propiado el derecho a la inde&ni2acin por el
daIo patri&onial 'ue con el acto e*propiatorio e-ecti"a&ente se le ha causado
Sie&pre se le da al e*propiado la posibilidad de recla&ar del acto e*propiatorio
ante los tribunales ordinarios
La inde&ni2acin a 'ue da lugar la e*propiacin sie&pre se reduce al daIo
patri&onial e-ecti"a&ente causado .e"entual&ente podr)a recla&arse incluso el
lucro cesante: si a alguien! por necesidad de ensanchar una calle! le e*propian su
negocio/ Lo 'ue no se puede recla&ar nunca es el daIo &oral: si alguien
recla&ara! por e(e&plo! por el dolor o el i&pacto e&ocional de perder por
e*propiacin la casa en 'ue se cri desde pe'ueIoO
La causal de la Futilidad p$blicaD es la &#s -recuente&ente usada para
e*propiar! % dice relacin con la necesidad de ensanchar calles! construccin de
ca&inos! construccin de carreteras! etc Es la causal &#s in"ocada en las le%es
A -alta de acuerdo! la inde&ni2acin deber# ser pagada en dinero e-ecti"o %
al contado
OJO$ Al re-erirse a las li&itaciones al derecho de propiedad % a la e*propiacin! el
constitu%ente est# seIalando clara&ente 'ue el derecho de propiedad no es
absoluto
OJO$ El pro-esor opina 'ue la redaccin del inciso 98 es un tanto con-usa! no es
&u% buena
J8 La to&a de posesin &aterial del bien e*propiado: Este te&a ta&bi+n est#
radicado en la Ad&inistracin La to&a de posesin &aterial del bien e*propiado
tendr# lugar pre"io pago del total de la inde&ni2acin! la 'ue a -alta de acuerdo!
ser# deter&inada pro"isional&ente por peritos en la -or&a 'ue seIala la le%
Esta ta&bi+n es una &ateria neta&ente procesal % no tiene para 'u+ estar
en la CPR
140
?uchas "eces ocurre 'ue no se cu&ple al pie de la letra con la nor&a % el
procedi&iento 'ue seIala! % se to&a posesin &aterial del bien e*propiado por
parte del organis&o e*propiador incluso antes del pago del total de la
inde&ni2acin! slo consignando una parte de dicho "alor Esto ocurre por
ra2ones de necesidad de la Ad&inistracin! por e(e&plo! por e*istir la i&periosa
necesidad de co&en2ar una deter&inada obra con rapide2
OJO$ El procedi&iento de e*propiacin aparece detallada&ente regulado en el
DL ;35<: Le% 7rg#nica de Procedi&iento de E*propiaciones
=8 El estatuto constitucional de la propiedad &inera: Esta parte de la nor&a
contiene &uchos detalles! 'ue son &#s propios para 'ue est+n considerados en el
Cdigo de ?iner)a
Desde el punto de "ista doctrinario! nuestra CPR sigue! en &ateria &inera!
el concepto regalista! 'ue "iene del Derecho EspaIol antiguo .Derecho ,ndiano/!
en el sentido de 'ue el Estado sie&pre es el dueIo de todos los %aci&ientos
&ineros! pero ade&#s establece una distincin entre el do&inio de la super-icie
terrestre % el do&inio de los %aci&ientos &ineros 'ue se encuentran ba(o la
super-icie sobre la cual se e(erce el do&inio de ese suelo: desde el punto de "ista
legal! % con-or&e a lo 'ue dice la &is&a CPR! el constitu%ente ha garanti2ado! con
cierto grado de su-iciencia! la propiedad de los particulares sobre el casco o
super-icie terrestre Sin e&bargo! los %aci&ientos &ineros 'ue est#n deba(o de
esa super-icie terrestre! son todos de do&inio del Estado En consecuencia!
nuestra CPR establece 'ue respecto de los %aci&ientos &ineros ha% un do&inio
p$blico originario .es decir! el Estado no los ha ad'uirido de nadie/ % un do&inio
eminente .es decir! un do&inio del cual el Estado nunca se desprende: (a&#s! por
disposicin constitucional! el Estado se podr# desprender de este do&inio en -a"or
de terceros/
En consecuencia! sobre el %aci&iento &inero el Estado slo otorga
concesiones de e*ploracin % e*plotacin .la pri&era co&prende las -acultades de
catar % ca"ar! % una "e2 'ue %a se encuentra el halla2go &inero! se e-ect$an todas
las declaraciones 'ue el Cdigo de ?iner)a establece: pedi&entos! etc La
segunda se otorga una "e2 'ue el %aci&iento &inero %a se encuentre solicitado/
141
La no"edad 'ue presenta la CPR de 3456 respecto a la Constitucin de
34;= es 'ue:
i 1 Las concesiones se otorgan % se cancelan &ediante resolucin (udicial
ii 1 Sobre la concesin! por e*presa declaracin de la CPR! ha% un derecho de
do&inio! est# protegida por la garant)a del derecho de do&inio Por ende! la
concesin puede ser e*propiada
Re-or2ando todo lo anterior! el constitu%ente de 3456 regul las
concesiones &ineras &ediante una L7C sobre Concesiones ?ineras! con lo cual
no "ino sino a re-or2ar la "igori2acin 'ue le 'uiso otorgar a las concesiones
&ineras para pre-erenciarlas
Estas son las concesiones &ineras generales Seg$n el te*to constitucional!
la &a%or)a de las sustancias &ineras puede ser ob(eto de concesiones &ineras!
sal"o los hidrocarburos l)'uidos o gaseosos: estas $lti&as sustancias pueden ser
ob(eto de ; tipos de r+gi&en de a&paro (ur)dico 'ue per&ita su e*plotacin:
3 1 Las concesiones ad&inistrati"as .'ue son &#s precarias 'ue las
concesiones generales otorgadas por resolucin (udicial/ De este &odo! si bien
tienen un r+gi&en de a&paro especial! dependen de una decisin de la autoridad
ad&inistrati"a
; 1 Los contratos especiales de operacin
OJO$ Co&o en Chile no tene&os grandes %aci&ientos de gas natural ni de
Petrleo! no e*iste &ucho inter+s del sector pri"ado en participar en este negocio
Por ende! la disposicin constitucional re-erente a los hidrocarburos l)'uidos o
gaseosos! en la pr#ctica! no tiene &ucha aplicacin
Los predios deba(o de cu%os suelos se encuentren %aci&ientos &ineros "an
a estar su(etos a las obligaciones % li&itaciones 'ue la le% seIale! para -acilitar la
e*ploracin! e*plotacin % bene-icio del %aci&iento El predio do&inante ser)a el
%aci&iento &inero! % el predio sir"iente ser)a el predio super-icial
<8 Re-erencia constitucional al derecho de los particulares sobre las aguas: el
art 34 N8 ;J! inc -inal hace alguna alusin a este te&a
De acuerdo al Cdigo Ci"il % al Cdigo de Aguas! las aguas son bienes
nacionales de uso p$blico Por ende! lo 'ue el Estado otorga respecto a los
142
usuarios de esas aguas es un derecho de apro"echa&iento sobre ellas! derecho
'ue est# a&parado por el derecho de propiedad! % con todas las garant)as 'ue
establece respecto del derecho de propiedad la &is&a disposicin constitucional
del art 34 N8 ;J En el -ondo! en la pr#ctica! este derecho de apro"echa&iento es
una concesin
Art1 '2 N3 4<: La li$erta# #e crear % #if)n#ir las artes, as6 como el #erecho #el
a)tor so$re s)s creaciones intelect)ales % art6sticas #e c)al+)ier especie
Ta&bi+n se trata de una nor&a entera&ente nue"a! % no tiene precedentes
en nuestra historia constitucional Se a"oca ta&bi+n a establecer una &odalidad
especial de derecho de propiedad! re-iri+ndose la nor&a a:
a/ El derecho de propiedad intelectual
b/ El derecho de propiedad industrial
Pero esta nor&a! en "irtud de una re-or&a del aIo ;663! -ue conta&inada
con una &odi-icacin constitucional 'ue! sin enredar &#s las cosas! no clari-ic:
hasta el aIo ;663! este derecho estaba establecido co&o Fel derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales % art)sticas de cual'uier especie! por el tie&po
'ue le seIale la le%! 'ue no podr# ser in-erior a la "ida del titularD Esta parte de la
nor&a se re-er)a a la propiedad intelectual! % el inc 98 se re-er)a a la propiedad
industrial Pero con la re-or&a constitucional se agreg! en el inciso 38! una
li$erta# para crear % #if)n#ir las artes El pro-esor opina 'ue no es &u% buena
t+cnica haber agregado esta re-erencia a esta libertad en la &is&a nor&a de la
propiedad intelectual! sino 'ue se debi haber ubicado a parte! en una nor&a
autno&a! por e(e&plo en un FArt 34 N8 ;HD o FN8 ;= bisD: la creacin art)stica no
es lo &is&o 'ue la propiedad intelectual! ni &enos 'ue la propiedad industrial Por
esto! el pro-esor cree 'ue a'u) ha% una de-iciencia
Luego! la CPR seIala 'ue el derecho de autor co&prende la propiedad de
las obras % otros derechos co&o la paternidad! la edicin % la integridad de la obra!
todo ello en con-or&idad a la le%
El inc 98 se sigue re-iriendo a la propiedad industrial

143
Art1 '2 N3 4=: 1orma #e cla)s)ra7
A di-erencia de lo 'ue ocurr)a en la Constitucin de 34;=! el constitu%ente
de 3456 'uiso cerrar el art 34 con una nor&a 'ue -uera una suerte de nor&a de
clausura o de garant)a de todos los derechos 'ue hab)a el &is&o constitu%ente
establecido en los nu&erales pertinentes! % para estos e-ectos to& co&o &odelo
una nor&a &u% parecida 'ue pro"iene de la Constitucin de la Rep$blica Gederal
Ale&ana del aIo 34J4
Esta nor&a .art 34 N8 ;</ se re-iere al libre e(ercicio de los derechos 'ue el
constitu%ente establece! % a la intangibilidad de la esencia los derechos 'ue el
&is&o constitu%ente ha establecido en el cat#logo 'ue los contiene Esta
intangibilidad .en cuanto a la garant)a de la esencia de esos derechos/ tiene por
ob(eto a ; destinatarios .los destinatarios no son todas las personas
indi"idual&ente consideradas! el encabe2ado no "a directa&ente dirigido en
bene-icio de todas estas personas/! 'ue son los 'ue deben cautelar 'ue los
derechos garanti2ados en estos ;= nu&erales se cu&plan:
i 1 *l Legisla#or +ste debe cautelar 'ue la regulacin 'ue +l haga de las
nor&as % de los derechos constitucionales no puedan a-ectar (a&#s el libre
e(ercicio de los &is&os ni ta&poco su esencia En la pr#ctica no puede i&poner! al
regular los derechos! e*igencias 'ue los hagan irreconocibles! o e*igir re'uisitos!
condiciones o atributos 'ue los hagan ine(ercitables
ii 1 La autoridad ad&inistrati"a: E*iste una suerte de obligacin de abstencin
para la autoridad ad&inistrati"a! pues no puede! por la ")a regla&entaria! entrar a
regular los derechos: cual'uier regla&ento .incluso a'u+l 'ue no e&ana de la
potestad regla&entaria autno&a/ 'ue tiene por ob(eto regular la ad'uisicin de
los derechos! podr)a entrar a poner condiciones 'ue el legislador no i&puso para
el e(ercicio de los &is&os
En consecuencia! +sta es una nor&a 'ue procura tutelar los derechos
constitucionales! pero por la ")a de la abstencin de las autoridades
ad&inistrati"as en la regulacin de los &is&os
Con"iene hacer un co&entario se&#ntico respecto al lengua(e 'ue utili2a el
constitu%ente ac#: la "erdad es 'ue! en estricto rigor! el lengua(e 'ue utili2a el
144
constitu%ente cuando dice 'ue se "a a asegurar sie&pre 'ue Flos preceptos
legales 'ue regulen o co&ple&enten las garant)as 'ue la Constitucin
estableceOD! no es &u% propio En e-ecto! de todos los derechos establecidos en
el art 34! los $nicos 'ue pueden ser considerados Fgarant)asD! de &anera
'u)&ica&ente pura! son los &)ni&os! % si se -uer2a un poco el lengua(e! son
a'uellos 'ue dicen relacin con la libertad personal % la libertad indi"idual
.garant)as de la detencin! de 'ui+nes se encuentran -acultados para poder
arrestar o detener a una persona! etc/ En la pr#ctica! las garant)as en estricto
rigor son pocas Lo 'ue debi haber dicho el constitu%ente! a (uicio del pro-esor! es
re-erirse a Flos derechos! libertades! garant)as e igualdades protegidos en los
nu&erales antecedentesD Podr)an haber sido interpretados e'u)"oca&ente!
aun'ue a-ortunada&ente no ha ocurrido
Respecto al concepto de Fesencia de los derechosD % de Flibre e(ercicioD de
los &is&os! 'uien ha -i(ado los contornos de dichos conceptos ha sido!
-unda&ental&ente! el Tribunal Constitucional! el 'ue ha seIalado 'ue:
1 La esencia #e los #erechos est# constituida por todo a'uello 'ue le es
consustancial a un derecho constitucional! de -or&a tal 'ue si se pri"a a un
derecho de alguno de los ele&entos 'ue le son consustanciales! este derecho
de(a de ser reconocido E(: La esencia de la libertad de enseIan2a est#
co&puesta por los 9 ele&entos seIalados en el inc 38 del art 34 N8 33: el
derecho de abrir! organi2ar % &antener estableci&ientos educacionales Si! con el
-in de regular o co&ple&entar ese derecho! se sustra(era alguno de esos 9
ele&entos! ese derecho %a no podr)a ser reconocido
1 La garant)a 'ue el constitu%ente establece respecto al li$re ejercicio #e los
#erechos constit)cionales! i&plica no so&eter al derecho a e*igencias de tal
&agnitud o entidad 'ue lo hagan! en la pr#ctica! irreali2able
145
Ar1(0ulos 22 - 22$ 4e$eres constit)cionales7
Ac# ta&bi+n nos encontra&os por pri&era "e2 en la historia constitucional
con algunas cosas 'ue las anteriores Constituciones no establec)an! no se
hablaba de ellas! sal"o en algunas Constituciones un tanto FpintorescasD! co&o la
Constitucin ?oralista de 35;9! de :uan EgaIa! 'ue regulaba hasta la "ida
pri"ada de los ciudadanos
Si lee&os los deberes constitucionales 'ue est#n e*presados en estos ;
art)culos! se puede concluir clara&ente cu#l es el sello ideolgico 'ue tiene la
CPR de 3456
OJO$ El pro-esor esti&a 'ue algunos de estos deberes debieran ser &ateria de
le%! % 'ue esta nor&a .art ;;/ induce a con-usin % no aporta &ucho Lo &is&o
pasa con el art ;9! 'ue trata de separar el #&bito de los partidos pol)ticos del
#&bito de las organi2aciones gre&iales % de car#cter inter&edio! lo 'ue al
pro-esor le parece un poco utpico
El legislador tipi-ica co&o delito el ultra(e a la bandera nacional
En el inc ;8 del art ;; el constitu%ente no e*plicita 'u+ se entiende por Flos
"alores esenciales de la tradicin chilenaD! no se sabe cu#les son
En el inc 98 del art ;;! el constitu%ente institucionali2a la obligacin
constitucional del ser"icio &ilitar! constitucionali2a este deber! de(ando al legislador
slo el -i(ar los t+r&inos % -or&as para cu&plir dicha obligacin E(: Si el d)a de
&aIana el legislador aprueba una le% 'ue estable2ca 'ue el ser"icio &ilitar durar#
sola&ente 3 d)a! esa le% ser)a per-ecta&ente constitucional
El inciso J8 del art ;; se re-iere a la obligacin de los chilenos en estado de
cargar ar&as de encontrarse inscritos en los cantones de recluta&iento El deber
&ilitar inclu%e a la &u(er! la nor&a no distingue
Pasando al art ;9! la le% a 'ue hace re-erencia el inc ;8 de esta nor&a
nunca se ha dictado! por lo 'ue +sta per&anece en el aire El pro-esor cree 'ue la
nor&a %a no se sostiene por s) &is&a
146
CLASE 2//01/06
En un principio! di(i&os 'ue el Derecho Constitucional tiene por ob(eto el
estudio de:
i 1 La organi2acin! co&petencia % atribuciones de las -unciones p$blicas %
rganos constitucionales
ii 1 Los derechos % deberes de las personas
iii 1 Las acciones constitucionales destinadas a tutelar o resguardar los
derechos 'ue la &is&a Constitucin establece Hab)a&os dicho 'ue se trataba de
&ecanis&os (urisdiccionales destinados a resguardar estos derechos En la
pr#ctica! estos &ecanis&os son acciones constitucionales A estas $lti&as nos
a"ocare&os
ACC"OES COS!"!#C"OALES
Las acciones constitucionales son! e-ecti"a&ente! acciones % no recursos!
por'ue en el 44!4W de los casos estos &ecanis&os 'ue establece la &is&a
Constitucin! % un caso particular de una le% 'ue establece un recurso especial
.'ue "ere&os bre"e&ente/! no i&pugnan resoluciones (udiciales! no tiene por
ob(eto in"alidar o de(ar sin e-ecto una resolucin (udicial Por lo tanto! no se
co&padecen estas acciones constitucionales con el concepto procesal de Frecurso
procesalD .s) ha% un 6!3W de los casos en 'ue s) ha% posibilidad de 'ue &ediante
una accin constitucional 0 'ue en su &o&ento "ere&os cu#l es 1 se de(e sin
e-ecto una resolucin (udicial! pero asi&is&o "ere&os 'ue esa es una pr#ctica
(urisprudencial 'ue ha ido des-igurando una accin constitucional 'ue tiene otro
ob(eto/
Estas acciones constitucionales son:
a/ El recurs" de ina!lica%ilidad (art6c)los7 A. 1= E % F) El pro-esor de(ar#
-uera de la &ateria 'ue entrar# en el e*a&en de grado! debido a 'ue despu+s de
la re-or&a constitucional de agosto de ;66=! la co&petencia para conocer de ese
recurso se traslad de la Corte Supre&a al Tribunal Constitucional! % ad'uiri una
147
-isono&)a total&ente distinta de la 'ue ten)a hasta el ;< de agosto de ;66=! 'ue
este $lti&o tribunal "a a tener 'ue darse interna&ente para poder regular este rol!
e incluso "an a haber dudas! 'ue hab)a hace un tie&po atr#s! 'ue! a (uicio del
pro-esor! el Tribunal Constitucional "a a tender a despe(ar/ Co&o &uestra de lo
dicho! ; &enciones:
1 La regulacin del conoci&iento del -allo del antiguo recurso de
inaplicabilidad! estaba entregado a un Auto Acordado de la Corte Supre&a 'ue
databa de 349;! 'ue era &u% corto % "ago en cuanto a su regulacin procesal! de
&anera tal 'ue ese antiguo recurso de inaplicabilidad del art 56 de la CPR casi
ten)a una -r&ula de aplicacin directa por la &is&a Corte Ho%! con el nue"o
te*to de la CPR! ser# el legislador org#nico constitucional 'uien regular# el
conoci&iento % -allo de este recurso! por e*presa disposicin constitucional
1 Con su nue"a -isono&)a! el Tribunal Constitucional "a a tender a despe(ar
algunas dudas interpretati"as 'ue hab)an en la antigua Corte Supre&a respecto al
alcance del recurso de inaplicabilidad E(: Durante los aIos en 'ue la Corte
Supre&a se pronunci respecto de este recurso .349;1;66=/! seIal 'ue ella slo
era co&petente para entrar a conocer de a'uellas inconstitucionalidades de -ondo!
es decir! cuando hab)a contradiccin patente entre el te*to legal % el te*to
constitucional: a&bas nor&as no pod)an subsistir! % por ende la de in-erior
(erar'u)a! 'ue era la le%! si era inconstitucional! deb)a ser declarada
inconstitucional por la Corte Supre&a Slo &ateria de -ondo Pero ho%! el Tribunal
Constitucional! al 'ue se la ha ca&biado su integracin! se le ha dotado de una
&a%or co&petencia %! por ende! se le ha subido i&portancia a este rgano
constitucional El pro-esor cree 'ue en este tipo de dudas el Tribunal
Constitucional no "a a caer! % si&ple&ente por sus atribuciones este rgano
esti&ar# 'ue tiene co&petencia para conocer no slo de las inconstitucionalidades
de -ondo! sino 'ue ta&bi+n las de -or&a El pro-esor esti&a 'ue! si no se respetan
% obser"an las nor&as % tr#&ites 'ue la CPR pre"+ para la gestacin % aprobacin
de la le%! ni los regla&entos 'ue las c#&aras conte&plan para aprobar
deter&inadas le%es de acuerdo a su 'uru&! especialidad! etc! el Tribunal
Constitucional "a a entrar a conocer de inconstitucionalidades de -or&a ta&bi+n
148
b/ El recurs" de !r"teccin (art7 GH) Nos a"ocare&os a tratar
pree&inente&ente los aspectos propia&ente constitucionales del recurso de
proteccin! con slo ciertas re-erencias a aspectos procesales
&rigen #el rec)rso #e proteccin Respecto a los antecedentes del recurso de
proteccin! +ste tiene su g+nesis re&ota en el tie&po en un pro%ecto de un grupo
de senadores de oposicin al presidente Allende! producto! -unda&ental&ente! a
ra)2 decretos de inter"encin de la +poca! producto de con-lictos laborales 'ue se
produc)an al interior de esas e&presas .con-lictos 'ue a "eces se pro"ocaban con
ra2n! otras eran pro"ocados arti-icial&ente/ De este &odo se inter"en)an esas
e&presas! % por esa ")a eran traspasadas al Xrea de Propiedad Social
Pero ade&#s e*ist)an en la Constitucin de 34;= "arias de-iciencias %
proble&as: El escaso desarrollo (urisprudencial respecto a las -acultades 'ue
ten)an los tribunales de (usticia para entrar a conocer de ciertos actos de gobierno
adoptados por el Poder E(ecuti"o En general! hasta esa +poca! los tribunales de
(usticia se inhib)an de entrar a conocer respecto de decisiones del Poder E(ecuti"o!
aludiendo espec)-ica&ente el Poder :udicial a ; nor&as:
1 La nor&a progra&#tica del antiguo art 5H de la Constitucin de 34;=! 'ue
seIalaba 'ue la le% crear)a los -a&osos tribunales contencioso 0 ad&inistrati"os!
para diri&ir las contiendas entre los ad&inistrados .las personas/ % la
ad&inistracin del Estado .tribunales 'ue nunca se crearon/
1 Los tribunales de (usticia argu&entaban 'ue ellos aplicaban literal&ente el
art J del C7T! 'ue proh)be al Poder :udicial &e2clarse en las atribuciones de
otros poderes p$blicos del Estado: si el gobierno de turno inter"ino! ese gobierno
de turno sabr# por'u+ lo hi2o! % los tribunales no se pod)an &e2clar en esas
acciones del gobierno
Debido a lo anterior! se -or& un gran proble&a entre los aIos 34H6 % 34H9!
%a 'ue &uchas % grandes e&presas pasaron al Xrea de Propiedad Social! % los
abogados de estas e&presas no contaban con ning$n recurso (urisdiccional para
de-enderse Estaba el "ie(o recurso de a&paro! 'ue tiene por ob(eto cautelar la
libertad personal % seguridad indi"idual! % por lo tanto! no era el &ecanis&o idneo
149
para cautelar otros derechos conte&plados en la Constitucin! 'ue no -ueran los
reci+n &encionados
A ra)2 de todo lo descrito! senadores de la oposicin .:arpa! entre otros/
plantearon una &ocin parla&entaria! tendiente a a&pliar el #&bito de tutela del
recurso de a&paro De hecho! as) no&braron al pro%ecto: FA&pliacin del Recurso
de A&paroD T+cnica&ente! esto era incorrecto! por'ue el recurso de a&paro
protege la libertad personal % seguridad indi"idual El pro-esor co&enta 'ue 'ui2#s
.aun'ue no le consta/! estos senadores se -i(aron en el Derecho Co&parado! en
donde e*isten acciones constitucionales &u% parecidas a las del recurso de
proteccin 'ue ho% tene&os en nuestra CPR! pero tienen deno&inacin de
Fa&paro constitucionalD .es el caso de Argentina % ?+*ico/
Luego del 33 de septie&bre de 34H9! se establece la Co&isin 7rt$2ar!
para el estudio de una nue"a Constitucin! % cuando +sta e&pie2a a tratar el
#&bito de la libertad personal % seguridad indi"idual! se acuerdan del pro%ecto
destinado a a&pliar el recurso de a&paro! % se e&pie2a a traba(ar en torno a +l
Producto de esto $lti&o surge el recurso de proteccin El no&bre de
Frecurso de proteccinD se lo da el co&isionado Enri'ue E"ans! 'uien hace
presente 'ue t+cnica&ente no se trata de un recurso de a&paro! % por eso se le
brinda otro no&bre: rec)rso #e proteccin #e las garant6as constit)cionales
En las discusiones originales sobre esta &ateria 'ue sostu"o la Co&isin
7rt$2ar! hubo ; cosas 'ue es i&portante seIalar .% 'ue e*plican por 'u+ 'ued el
recurso de proteccin tal co&o 'ued/:
3 1 Ser)an susceptibles de ser su(etos pasi"os del recurso de proteccin! todas
las autoridades p$blicas % todas las personas naturales 'ue incurrieran en
"ulneracin de los derechos 'ue el constitu%ente adscribe al &o&ento de
establecer la nor&a! sal"o un caso! en 'ue los &is&os &ie&bros de la Co&isin
e*clu%eron la posibilidad de recurrir de proteccin: no se podr)a deducir recurso de
proteccin en contra de las resoluciones (udiciales! en general: esto se debi a
'ue las resoluciones (udiciales tienen &edios de i&pugnacin espec)-icos para
de(arlas sin e-ecto% as)! si causan agra"io a alguna de las partes! est# el recurso
de apelacin! si incurren en alguna causal de nulidad .sea de -or&a o -ondo/! est#
150
el recurso de casacin en la -or&a o en el -ondo! si en la resolucin (udicial se
incurriere en -alta o abuso! est# el recurso de 'ue(a Por lo tanto! se esti& en la
Co&isin 'ue en contra de las resoluciones (udiciales e*ist)a una bater)a bastante
grande de recursos (urisdiccionales 'ue de(aban a las personas bastante
cauteladas
Pero lo 'ue debe 'uedar claro es 'ue la concepcin original era darle una
gran a&plitud al recurso de proteccin
; 1 7tro idea .'ue -ue producto de algunos co&isionados! pero 'ue en
de-initi"a no prosper/! -ue 'ue este recurso naciera desde la base &is&a del
aparato (urisdiccional! es decir! 'ue -uese un recurso tan e*pedito % tan e-ecti"o
'ue las personas lo pudieran interponer ante cual'uier (ue2 de letras! -rente a la
inobser"ancia de los derechos constitucionales Al -inal! ca&biaron de opinin!
pues pensaron 'ue si de(aban este recurso libre al conoci&iento de los (ueces de
letras! (ueces co&unes % corrientes! el recurso iba a perder (erar'u)a! % por eso
decidieron de(ar el conoci&iento de este recurso ba(o la co&petencia de las
Cortes de Apelaciones respecti"as
Luego del debate de la Co&isin 7rt$2ar! el recurso de proteccin pasa al
Acta Constitucional N8 9! en 34H<! % con ello se establece por pri&era "e2 .es
decir! se estableci incluso antes de 'ue el te*to de la nue"a Constitucin entrara
en "igencia/
Despu+s del pri&er estableci&iento del recurso de proteccin! surgieron
algunas dudas 'ue poseen e-ectos pr#cticos: cuando se establece por pri&era "e2
el recurso de proteccin en el Acta Constitucional N8 9! en una de las nor&as se
establece 'ue! co&o el constitu%ente no pod)a regular procesal&ente la
tra&itacin % -allo de este recurso .%a 'ue! de ser as)! la Constitucin! 'ue tiene
'ue ser escueta % lacnica! se iba a ir e*tendiendo de&asiado e iba a tener 'ue
regular &uchas situaciones procesales! propias del legislador/! se habilita a la
Corte Supre&a para 'ue dicte un Auto acordado 'ue regule la tra&itacin % -allo
del recurso de proteccin As) lo hi2o! e-ecti"a&ente! la Corte Supre&a en 34H4
Luego de esto! se dicta la Constitucin de-initi"a! 'ue ha per&anecido por &#s de
;= aIos en "igencia! pero esa habilitacin inicial 'ue se otorg a la Corte Supre&a
151
se perdi: si&ple&ente se borr! en el te*to no aparece Por ende! ha% dudas en
algunos .aun'ue el pro-esor no tiene estas dudas/! respecto a 'ue ese Auto
acordado est# total&ente derogado en la actualidad! % la Corte Supre&a no puede
regular procesal&ente la tra&itacin % -allo del recurso de proteccin por la ")a de
un Auto Acordado Esto ha incidido despu+s en algunas discusiones 'ue se han
producido respecto a los Autos Acordados de los aIos 344; % 3445! 'ue algunos
esti&an 'ue son inconstitucionales
1at)rale2a j)r6#ica #el rec)rso #e proteccin Si bien es cierto 'ue la CPR
deno&ina a este &ecanis&o (urisdiccional co&o Frecurso de proteccinD .art ;6
inc ;8/! desde el punto de "ista conceptual esta deno&inacin es errnea! pues
este FrecursoD no es un &edio de i&pugnar resoluciones (udiciales Por ende! este
&ecanis&o es una accin constitucional de car#cter cautelar: esa es su "erdadera
naturale2a (ur)dica
4n#e se enc)entra reg)la#o el rec)rso #e proteccin Su regulacin est#
contenida en los Autos Acordados dictados por la Corte Supre&a el ;H de (unio de
344;! % el 4 de (unio de 3445 .'ue &odi-ica el anterior/
I)i:nes p)e#en ser s)jetos activos #el rec)rso #e proteccin es decir! 'ui+nes lo
pueden interponer
Co&o se di(o! la idea original -ue darle una a&plia cobertura al recurso de
proteccin! de &anera tal de 'ue su(eto acti"o pod)an ser:
a/ Cual'uier persona natural o (ur)dica
b/ Entes estatales! sin restriccin alguna .el Gisco &is&o! ob"ia&ente/
A tal punto llega la a&plitud en cuanto a las personas 'ue pueden
interponer este recurso 'ue .incluso ha% constancia en la historia -idedigna del
estableci&iento de la nor&a/ se pens 'ue pudieran ser su(etos acti"os del
recurso de proteccin simples agr)paciones #e personas +)e carecieran #e
personali#a# j)r6#ica .las lla&adas personas morales/: con(untos de personas 'ue
se agrupan transitoria&ente con un propsito deter&inado E(: Asociaciones de
"ecinos 'ue se agrupan e interponen! entre todos! un recurso de proteccin! sin
'ue tengan personalidad (ur)dica: esto $lti&o no in"alida en nada su capacidad de
co&parecer! % en esto las Cortes han sido &u% liberales % abiertas! lo 'ue es &u%
152
bueno para los ciudadanos! es una garant)a adicional para el e(ercicio de los
derechos
Por otro lado! desde el punto de "ista -or&al! el recurso de proteccin es un
recurso &u% des-or&ali2ado: no re'uiere de grandes -or&alidades especiales
Pero esto ha ido ca&biando un poco! producto de las $lti&as &odi-icaciones de
los aIos 344; % 3445 del Auto Acordado! respecto a la -or&alidad del escrito E(:
Antigua&ente uno pod)a presentar un recurso de proteccin en un papel de ho(a
de cuaderno! escrito a &ano Pero ahora e*isten algunos ca&bios! 'ue han ido
&odi-icando un poco esta e*tre&a liberalidad en lo -or&al 'ue ten)a original&ente
el recurso
7tra cosa i&portante es 'ue este recurso puede ser interpuesto
directa&ente por el a-ectado o por cual'uiera a su no&bre! sin necesidad de
&andato especial En este punto s) e*iste un re'uisito 'ue (a&#s "a&os a poder
ob"iar .'ue es lo &)ni&o/: 'ue la persona 'ue interpone el recurso a no&bre de
otro! % sin poder especial! tenga a lo &enos capacidad procesal
I)i:nes p)e#en ser s)jetos pasivos #el rec)rso #e proteccin Es decir! 'ui+nes
pueden ser ob(eto de este recurso cuando "ulneran los derechos constitucionales
tutelados por dicho reconocido! contra 'ui+nes se puede dirigir esta accin
constitucional
A'u) se "uel"e a apreciar la a&plitud con 'ue el constitu%ente 'uiso
consagrar esta accin constitucional En general! todos pueden ser su(etos
pasi"os del recurso de proteccin:
1 Las personas naturales particulares Ha% 'ue hacer la sal"edad de 'ue
cuando se trata de este tipo de personas! se trata en general de situaciones co&o
a'uellas en 'ue el in-ractor ha procedido por ")as de hecho! o ha alterado un statu
'uo (ur)dico anterior por ")as de hecho E(: Recursos originados por proble&as de
deslindes de predios en #reas rurales! en donde los cercos han sido corridos
arbitraria&ente por "ecinosK recursos &oti"ados por "iolacin al derecho a "i"ir en
un &edio a&biente libre de conta&inacin! debido a la conta&inacin ac$stica de
los "ecinos 'ue instalaron una discoteca en la casa de al lado
153
1 Las personas (ur)dicas de Derecho P$blico o de Derecho Pri"ado! persigan
o no -ines de lucro .respecto de eso no ha% restriccin/
1 La Ad&inistracin del Estado! sin restriccin alguna! % con todo lo co&ple(o
'ue ella es: desde el Presidente de la Rep$blica para aba(o pueden ser su(etos
pasi"os del recurso de proteccin: &inistros de Estado! subsecretarios! (e-es de
ser"icio! reparticiones p$blicas! &inisterios! gobernaciones! etc
Pero ha% algunos casos de e*cepcin! situaciones de restriccin en 'ue
algunas personas no pueden ser su(etos pasi"os del recurso de proteccin:
1 Algunas de estas situaciones pro"ienen desde el inicio del estableci&iento
de la nor&a! % 'ue tienen su g+nesis desde la &is&a historia -idedigna del
estableci&iento del art ;6: las resoluciones (udiciales! las 'ue! en general! no son
recurribles de proteccin .% de esto ha% constancia en las actas de la Co&isin
7rt$2ar/
Ha% 'ue tener presente 'ue esta e*cepcin se re-iere a las resoluciones
(udiciales 'u)&ica&ente puras: a'uellas 'ue cu&plen con los re'uisitos 'ue el
CPC establece para las resoluciones (udiciales en sus distintos grados .art 3=5!
CPC/ Pero ha% otras -acultades de los tribunales 'ue no necesaria&ente se
e*presan en resoluciones (udiciales 'ue cu&plan los re'uisitos &encionados E(:
A'uellas 'ue deri"an de las -acultades disciplinarias o de las potestades
econ&icas de los tribunales Esto puede ser &#s discutible! por'ue! si bien es
cierto 'ue +stos son actos de la ad&inistracin de (usticia! est# claro 'ue no son
resoluciones (udiciales As)! un proble&a de cali-icaciones al interior del Poder
:udicial es discutible en cuanto a 'ue no sea recurrible de proteccin Todo esto es
&u% discutible! % se han presentado algunos recursos de proteccin contra estos
actos de la (urisdiccin 'ue no est#n dentro de la categor)a de Fresoluciones
(udicialesD: algunos han prosperado! la &a%or)a noO
Los 'ue acaba&os de "er son los casos de restricciones claras % patentes
en cuanto a la procedencia del recurso de proteccin
1 7tros rganos del Estado ta&bi+n han solicitado 'ue se los e*i&a de este
control de su acti"idad por parte de los tribunales de (usticia! por la ")a del recurso
de proteccin Entre estos rganos .o -unciones/ est#n:
154
a/ El Poder Legislati"o: El pro-esor esti&a 'ue contra los actos propios de este
poder del estado no corresponde interponer recurso de proteccin! debido a la
siguiente ra2n: por'ue ha% 'ue atender a la naturale2a del acto 'ue una de las
ra&as del Congreso Nacional est# e(erciendo! % estos actos pueden ser de 9
categor)as distintas! entre las &#s cl#sicas .entre otras! pueden haber otras/:
1 Le>islar .estudiar! aprobar % en"iar las le%es al Poder E(ecuti"o para 'ue
las pro&ulgue/ Lo 'ue ocurre es 'ue! cuando se estudian las le%es .sean +stas
buenas o &alas/! ha% controles internos dentro del &is&o Poder Legislati"o: si la
le% irroga gasto -iscal! necesaria&ente tiene 'ue ir a la Co&isin de HaciendaK si
la le% tiene proble&as de ilegalidad e inconstitucionalidad! re'uiere de un in-or&e
de la Co&isin de Constitucin! Legislacin % :usticia .'ue es la co&isin &#s
seria de a&bas c#&aras! % es donde se en")an a las personas &#s preparadas
sobretodo en &aterias (ur)dicas/: si hubiera proble&as de inconstitucionalidad o de
"ulneracin de derechos! general&ente el in-or&e de esta co&isin en a&bas
c#&aras! -iltra cual'uier proble&a 'ue pueda haber en ese #&bito! % si se le pasa!
&#s 'ue por ignorancia o &ala -e! en &uchos casos es por inad"ertencia! por -alta
de antecedentes
De este &odo! recurrir de proteccin en contra del acto legislati"o! teniendo
presente estos -iltros! es co&plicado Si se tratare de una le% 'ue re'uiere de un
control pre"io de constitucionalidad con car#cter de obligatorio! por parte del
Tribunal Constitucional! &enos a$n proceder)a recurrir de proteccin en contra de
esa le%! pues se supone 'ue el Tribunal Constitucional la re"is a -ondo
As)! esa hiptesis es &u% re&ota! por no decir i&posible
1 Act"s de Aiscali/acin !"r !arte de la CB-ara de Di!utad"s! en e(ercicio
de su -acultad -iscali2adora En este caso! ha% una potestad e*clusi"a de esta
c#&ara % 'ue nadie &#s la e(erce! 'ue tiene &ecanis&os % 'uru& especiales
pre"istos en la &is&a CPR! de &anera tal 'ue! en general! el pro-esor esti&a 'ue
cuando se -or&an co&isiones -iscali2adoras no ha% &ala intencin .&#s all# de si
llegan o no a conclusiones o si +stas son o no acatadas en su integridad/! no ha%
-ri"olidad &ani-iesta! habr)a cierto grado de seriedad El proble&a es "er 'u+
155
grado de e(ecuti"idad tienen los resultados de estas co&isiones! 'ue tan
i&perati"as son! 'u+ tanto la acata la Ad&inistracin
9 El act" !"r el cual la CB-ara de Di!utad"s da lu>ar a una acusacin
c"nstituci"nalC ; des!u8s el Senad" la resuel?e c"-" 0urad" Esto es una
deri"acin de la potestad -iscali2adora de la C#&ara de Diputados! en un inicio! %
luego de las capacidades (udiciales 'ue tiene el Senado Por este acto! el Senado
est# (u2gando a una persona! % est# e&itiendo una resolucin (udicial: el Senado
act$a co&o (ue2 al -allar una acusacin constitucional! % el -allo 'ue e&ite es una
resolucin (udicial para todos los e-ectos constitucionales De este &odo! &al
puede recla&arse de una resolucin (udicial por la ")a del recurso de proteccin!
de acuerdo al principio general! % en este caso s) ha% (urisprudencia! % la Corte
Supre&a % la Corte de Apelaciones de Balpara)so lo han reconocido: cuando se
-all la acusacin constitucional en contra del (ue2 Hern#n Cereceda! % el Senado
lo destitu% en de-initi"a! el &inistro Cereceda recurri de proteccin a la Corte de
Apelaciones de Balpara)so .seIalando 'ue hab)a sido (u2gado por co&isiones
especiales! etc/! % esa &is&a Corte seIal 'ue era i&procedente el recurso de
proteccin! por'ue se trataba de una resolucin (udicial 'ue se estaba
i&pugnando por esta ")a! % luego este -allo -ue con-ir&ado por la Corte Supre&a
Este -allo es &u% i&portante! pues es el $nico -allo de nuestros tribunales de
(usticia al 'ue nosotros pode&os acudir para este e-ecto! por'ue! co&o las
acusaciones constitucionales no son &uchas ni se producen todos los d)as! la
posibilidad de 'ue las Cortes de Apelaciones -allen un recurso de proteccin
relacionado a esta &ateria no es &u% habitual
b/ La Contralor)a Eeneral de la Rep$blica: La CER tiene ; cualidades
1 Es un rgano autno&o! por de-inicin constitucional .art 45/
1 E(erce una -uncin de car#cter e*clusi"a en nuestro ordena&iento
constitucional! 'ue es el control de la legalidad de los actos de la Ad&inistracin
Dicho control no lo e(erce nadie &#s 'ue no sea la CER
Han habido particulares 'ue se han "isto a-ectados por decretos supre&os
del Presidente de la Rep$blica! 'ue han ido a to&a de ra2n por parte de la CER!
% estas personas! a-ir&ando 'ue el acto es ilegal e inconstitucional % a-ectan los
156
derechos constitucionales! han interpuesto recursos de proteccin contra la CER!
para 'ue ella se inhiba de to&ar ra2n de un decreto o resolucin! antes de 'ue el
pro%ecto de acto ad&inistrati"o llegue a sus &anos! para 'ue e(er2a esta -uncin
e*clusi"a 7tras "eces ha sucedido 'ue la CER ha to&ado ra2n de un decreto o
resolucin! pero los a-ectados han interpuesto un recurso de proteccin antes de
'ue el acto ad&inistrati"o llegue a su -ase ter&inal .la 'ue "ar)a dependiendo del
e-ecto del acto: si es particular! hasta la sola rati-icacin! % si es general! ha% 'ue
publicarlo en el Diario 7-icial/: as)! en este segundo caso! el recurso de proteccin
en contra de la CER tiene por ob(eto i&pugnar la to&a de ra2n 'ue ella ha
e-ectuado Pero la CER ha sostenido .respecto a su autono&)a % al control de
legalidad de los actos de la Ad&inistracin 'ue ella reali2a en "irtud de la to&a de
ra2n/ lo siguiente: la Corte de Apelaciones no es co&petente para conocer de
estos recla&os por la ")a del recurso de proteccin! por 'ue la CER es un
organis&o autno&o! % e(erce una potestad e*clusi"a dentro del ordena&iento
constitucional chileno! entregada a la CER e*clusi"a&ente no por el legislador!
sino por el propio constitu%ente Co&o en Chile las Contiendas de Co&petencia
entre tribunales superiores de (usticia .entre los cuales se encuentran las Cortes
de Apelaciones/ % autoridades pol)ticas! ad&inistrati"as o de otro orden! se
resuel"en por el Senado de la Rep$blica! estas di-erencias de opiniones entre las
Cortes de Apelaciones % la CER han ter&inado precisa&ente debati+ndose en el
Senado! % ha sido el Senado 'uien! en 9 Contiendas de Co&petencia 'ue se han
pro&o"ido al respecto! le ha dado la ra2n a la CER! con lo cual nos encontra&os
en la actualidad con una situacin bien curiosa: el Senado ha de(ado -uera del
#&bito del recurso de proteccin a la CER! en tanto no puede atacarse por la ")a
del recurso de proteccin la to&a de ra2n
El pro-esor esti&a 'ue el Senado est# e'ui"ocado en esta decisin! por'ue
co&o se di(o! el constitu%ente 'uiso darle una cobertura &u% a&plia al recurso de
proteccin! hacerlo lo &#s e*tenso posible

157
;ri$)nal competente para conocer #el rec)rso #e proteccin: Es la Corte de
Apelaciones respecti"a! % +sta ser# a'uella en donde se hubiere co&etido el acto!
o incurrido en la o&isin! arbitrario o ilegal Esto lo dice clara&ente el Auto
Acordado sobre el recurso de proteccin
Ha% algunas dudas interpretati"as! 'ue la (urisprudencia ha ido resol"iendo
caso a caso:
REs a'uella Corte del lugar en donde el acto nace o co&ien2a a e(ecutarse!
o bien se trata de a'uella Corte del lugar donde el acto surte sus e-ectosS E(:
Decreto de e*oneracin de un -uncionario p$blico de ,NDAP! 'ue tiene su do&icilio
% traba(a en ,NDAP1A, Regin RCu#l es la Corte de Apelaciones co&petente pata
conocer del recurso de proteccin por lo arbitrario o ilegal del decretoS Es
discutible! % ha% &uchos e(e&plos si&ilares a este En general! ha tendido a
pri&ar el criterio de la co&petencia territorial! es decir! la Corte del lugar en donde
el acto nace Por ende! en el e(e&plo el -uncionario de ,NDAP deber# no
interponer el recurso en Co%hai'ue! sino 'ue lo deber# interponer en Santiago
(la2o para interponer el rec)rso #e proteccin: El pla2o es de 3= d)as! -atales %
corridos! contados desde 'ue se ha%a e(ecutado o incurrido en la o&isin
arbitraria o ilegal
El Auto Acordado ta&bi+n considera la posibilidad de 'ue este pla2o
co&ience a correr desde 'ue ha%a una noticia o conoci&iento cierto! por parte del
a-ectado! de 'ue se est#n "ulnerado sus derechos: a "eces pod)a ocurrir!
sobretodo trat#ndose de los actos ad&inistrati"os! 'ue +stos se dictaban pero
nunca se noti-icaban! de &anera 'ue c&o se iba a enterar el a-ectado de 'ue
e*ist)a! siguiendo con el e(e&plo! el decreto de e*oneracin 'ue lo a-ectaba Por
esto! el pla2o se contabili2a! en este caso! desde 'ue el -uncionario del ,NDAP es
noti-icado en Co%hai'ue de su e*oneracin A "eces pueden transcurrir "arios d)as
entre la -echa del acto % la -echa e-ecti"a de la noti-icacin .puede haberse
adoptado la decisin de e*onerar a la persona el ;9 de dicie&bre de ;66=! % se le
noti-ica el 36 de enero de ;66<! % el pla2o de los 3= d)as co&en2ar# a correr
desde el 36 de enero de ;66</

158
CLASE 20/01/06
Re+)isitos para interponer el rec)rso #e proteccin Los re'uisitos los pode&os
ordenar en J )te&s:
i7 " !e re+)iere la conc)rrencia #e actos ) omisiones:
Dentro del concepto de actos! ha% ; &odalidades 'ue +stos pueden asu&ir:
1 Los actos pueden ser si&ples ")as de hecho! es decir! actos co&pulsi"os
'ue alteren el ordena&iento (ur)dico Esta situacin se da de una -or&a
absoluta&ente clara % patente en el e(e&plo %a "isto de recursos de proteccin
debidos a &odi-icacin unilateral de deslindes de predios agr)colas
1 Los actos ta&bi+n pueden asu&ir la -or&a de actos (ur)dicos Se trata de
actos (ur)dicos 'ue se dan pree&inente&ente en el #&bito del Derecho P$blico!
&#s concreta&ente! actos ad&inistrati"os En general! los actos ad&inistrati"os
son plena&ente coincidentes con la descripcin 'ue hace el art ;6 de la CPR
cuando habla de FactosD Ahora bien! estos actos ad&inistrati"os pueden asu&ir
distintas -or&as: decretos supre&os .su(etos o no a la to&a de ra2n/! resolucin
interna de un ser"icio .su(eta o no a to&a de ra2n/! circulares! etc Son todos
actos escritos! por antono&asia! actos -or&ales
Ha% duda leg)ti&a! % es &#s discutible en cuanto a los actos (ur)dicos de
Derecho Pri"ado! debido a la clasi-icacin 'ue +stos tienen .contratos!
con"enciones! 'ue son especies de actos (ur)dicos/ Donde no cabe la &enor
duda de 'ue es entera&ente discutible es respecto de los contratos! por'ue los
contratos tienen -or&as especiales de -or&ar el consenti&iento en cada caso
particular! %! en general! cuando se produce el proble&a o de interpretacin de los
contratos! o de incu&pli&iento de las obligaciones contractuales! nor&al&ente
ha% acciones espec)-icas dentro de nuestra legislacin ci"il para e(ecutar % hacer
e-ecti"as las obligaciones 'ue deri"an del contrato .CRT! principio de la autono&)a
de la "oluntad! pacto co&isorio! etc/ As)! el legislador ha pre"isto una serie de
-r&ulas para cautelar el cu&pli&iento de las obligaciones contractuales! o de
de&andar el cu&pli&iento cuando una de las partes cae en &ora! % nor&al&ente
todas estas acciones est#n su(etas al procedi&iento ordinario de &a%or cuant)a
159
?#s discutible es el caso de las convenciones! pues +stas ta&bi+n
e*tinguen derechos % obligaciones Pero en general ta&bi+n est#n so&etidas a la
legislacin co&$n de Derecho Pri"ado! -unda&ental&ente el Cdigo Ci"il! % el
CPC en lo ad(eti"o Es &ucho &#s discutible
OJO$ De hecho! ha% todo un debate doctrinario % (urisprudencial respecto al te&a
de contrato "ersus recurso de proteccin Algunos (uristas han construido toda una
teor)a a partir de algunos -allos 'ue las Cortes han reali2ado As)! es &u%
discutible considerar la palabra FactosD del art ;6 de la CPR co&o sinni&o de
actos (ur)dicos regidos por el Derecho Pri"ado! por'ue toda la teor)a del acto
(ur)dico no enca(a &u% bien dentro de esta -igura
Respecto al te&a de la Fo&isinD! ta&bi+n ac# ha% particularidades! dentro
de lo 'ue es el recurso de proteccin En general! la o&isin a la 'ue se est#
re-iriendo el constitu%ente en el art ;6 no es sinni&o de de(acin! de -lo(era! de
indolencia! sino &#s bien signi-ica #ejar #e c)mplir )n #e$er al +)e )no esta$a
j)r6#icamente o$liga#o Es &u% parecido con la Teor)a del Delito 7&isi"o: en
Derecho Penal! la o&isin es la no accin! % no todas las o&isiones est#n
penadas por la le%! sino slo a'uellas en 'ue e-ecti"a&ente uno de(a de cu&plir
algo a lo cual estaba i&perati"a&ente obligado! en casos &u% especiales Se trata
de no e(ecutar o de(ar de cu&plir obligaciones en las cuales el ordena&iento
(ur)dico i&perati"a&ente obligaba a actuar E(: Nue las autoridades de la
uni"ersidad no otorgaran! por &ero capricho! los certi-icados a los cuales los
egresados % licenciados tienen derecho a acceder! para acreditar su calidad de
tales En ese caso! las autoridades uni"ersitarias estar)an o&itiendo el
cu&pli&iento de un deber al cual est#n i&perati"a&ente obligados
ii7 " !e re+)iere +)e el acto ) omisin sea ar$itrario o ilegal:
Tanto en el caso de arbitrariedad co&o el de ilegalidad! se trata de especies
de anti(uridicidades! se trata de -or&as en 'ue el su(eto pasi"o del recurso de
proteccin "ulnera el i&perio del Derecho
7b"ia&ente! a&bos conceptos .arbitrariedad e ilegalidad/ no son
sinni&os! est#n en escalones distintos de la anti(uridicidad
160
Lo arbitrario es a'uello 'ue se -unda en el &ero capricho de la gente! en un
actuar contrario a la ra2n 7b"ia&ente! "a &ucho &#s all# de a'uellas -acultades
discrecionales de 'ue &uchas "eces las autoridades p$blicas est#n in"estidas
En ca&bio! lo ilegal es a'uello 'ue contra"iene el ordena&iento (ur)dico
Por ende! el concepto de ilegalidad 'ue tiene el constitu%ente! para los e-ectos del
recurso de proteccin! es un poco &#s a&plio 'ue la si&ple "ulneracin de la
nor&a legal .de la le% a secas/: % as)! podr)a llegar a tratarse de la "ulneracin de
un reglamento! 'ue es una nor&a (ur)dica de rango in-erior! pero no debe&os
ol"idar 'ue tiene su -unda&ento de legiti&idad en una le% Lo nor&al! es 'ue el
46W o &#s del e(ercicio de la potestad regla&entaria del Presidente de la
Rep$blica se trata del e(ercicio de la potestad regla&entaria #e ejec)cin: el
Presidente est# habilitado por el legislador para dar cu&pli&iento a las le%es a
tra"+s de un regla&ento! % +ste ob"ia&ente tiene 'ue tener una correspondencia %
coincidencia con la le% 'ue est# e(ecutando! no puede ir &#s all# de ella Por
ende! ha% una relacin de parentesco tan cercana entre el regla&ento % la le%
'ue! cuando se desconoce el regla&ento se est# desconociendo i&pl)cita&ente la
le%! se la est# "ulnerando de alguna &anera Por lo tanto! el concepto de
ilegalidad 'ue utili2a el constitu%ente ac# es un concepto a&plio! 'ue abarca
ta&bi+n al regla&ento .especial&ente al regla&ento de e(ecucin/
iii 1 !e re+)iere +)e el acto ) omisin ar$itrario o ilegal #e$e pro#)cir como
efecto, en el m)n#o real, )na privacin, pert)r$acin o amena2a en el leg6timo
ejercicio #e )n #erecho ampara#o e-presamente por el constit)%ente7
La privacin es la sustraccin! de la es-era patri&onial! de un derecho
constitucional! pero ta&bi+n puede consistir en i&pedir del todo el e(ercicio
leg)ti&o de un derecho
La pert)r$acin es un trastorno de gran &agnitud en el e(ercicio de un
derecho! es colocarle trabas al e(ercicio de un derecho! de &odo tal 'ue! en la
pr#ctica! +ste no pueda dis-rutarse E(: Si un propietario de un terreno colindante a
una pla%a no nos per&ite el acceso a ella por su predio! % nos &anda a ir a dar
una in&ensa "uelta para llegar a la &is&a: se nos est# perturbando nuestro
derecho de libre acceso a las pla%as
161
La amena2a consiste en un peligro in&inente 'ue a&aga el e(ercicio de un
derecho No se trata de un peligro incierto sino 'ue tiene 'ue tratarse de un peligro
latente
Todos estos conceptos! en general! % sobretodo el concepto de a&ena2a! lo
ha ido -i(ando! &#s 'ue la doctrina! la (urisprudencia E*iste un -allo &u%
interesante con respecto al te&a de la construccin de la Central Ralco! en el Alto
>)o1>)o .caso 'ue &oti" &uchos recursos de proteccin de los pehuenches
contra ENDESA/! cuando esta central estaba a$n en pro%ecto! antes de 'ue se
co&en2ara e-ecti"a&ente la construccin En este caso! la Corte Supre&a seIal
'ue la a&ena2a debe tratarse de un peligro in&inente! de un peligro cierto! un
peligro latente! 'ue est# enci&a No debe tratarse de un peligro e"entual o
indeter&inado El pro-esor est# de acuerdo con este concepto de a&ena2a
Ginal&ente! el constitu%ente dispone 'ue los derechos slo pueden
cautelarse por la ")a del recurso de proteccin! sie&pre % cuando se est+ haciendo
uso o e(ercicio leg)ti&o de los derechos 'ue el constitu%ente con-iere De hecho! el
constitu%ente utili2a la e*presin Fe(ercicio leg)ti&oD! para ser &#s e*actos En el
-ondo! ac# lo 'ue el constitu%ente 'uiere e"itar es 'ue no ha%a un e(ercicio
abusi"o de los derechos 'ue se recla&an E(: El caso de "ecinos 'ue recla&an en
contra de la conta&inacin ac$stica producida en lugares de di"ersin 'ue est#n
pr*i&os o colindantes a sus casas: este recla&o es (usti-icado! pero ta&poco se
le puede garanti2ar a las personas un silencio sepulcral! propio de con"ento
OJO$ No e*iste i&pedi&ento alguno en "ol"er a plantear recursos de proteccin
respecto de una situacin 'ue! habiendo sido una a&ena2a! % habi+ndose
recha2ado un recurso de proteccin &oti"ado en dicha a&ena2a! de"iene
posterior&ente en situaciones de perturbacin o pri"acin del e(ercicio leg)ti&o de
los derechos
La cosa j)2ga#a % el rec)rso #e proteccin: La doctrina de &a%or peso en esta
&ateria seIala 'ue las sentencias del recurso de proteccin son sentencias
de-initi"as! % por ende deben cu&plir con los re'uisitos 'ue seIala el art 3H6 del
CPC! en lo -or&al Pero estas sentencias no producen cosa (u2gada &aterial! sino
solo cosa (u2gada -or&al
162
La cosa (u2gada &aterial es la 'ue re$ne los re'uisitos del art 3HH del
CPC: identidad legal de personas! identidad de causa de pedir e identidad de cosa
pedida En cuanto al recurso de proteccin! es dudoso! por'ue podr)an "ol"erse a
discutir los &is&os te&as entre las &is&as partes! es decir! entre las &is&as
partes % cu&pli+ndose los 9 re'uisitos! esta discusin podr)a "ol"er a darse Lo
'ue s) e*ige la (urisprudencia es 'ue puede "ol"er a discutirse! pero en otra sede
de (urisdiccin! por e(e&plo! en un (uicio ordinario De hecho! el art ;6 de la CPR
lo dice:Bsin perj)icio #e los #em's #erechos +)e p)e#a hacer valer ante la
a)tori#a# o los tri$)nales correspon#ientes As)! el recurrente de proteccin
puede e(ercer acciones paralelas o incluso posteriores a dicho recurso de
proteccin .esto $lti&o ocurrir# si la Corte recha2a el recurso/! % a pesar de lo 'ue
se resuel"a en el recurso de proteccin! % esto se debe a 'ue el recurso de
proteccin es un procedi&iento de e&ergencia! esencial&ente cautelar! cu%o
propsito es -acilitar proteccin r#pida al a-ectado! % ob"ia&ente un procedi&iento
de estas caracter)sticas necesaria&ente i&plica no ponderar una serie de -actores
'ue! en un (uicio de lato conoci&iento! pueden re"isarse % ponderarse con la
debida pausa De hecho! en el recurso de proteccin ha% &ucha discusin
respecto al te&a de si la Corte est# -acultada o no para abrir un t+r&ino
probatorio De hecho el Auto Acordado! en su N8 =! le brinda a la Corte la
posibilidad de e-ectuar algunas diligencias probatorias! aun'ue no es -recuente
'ue la Corte lo haga! % suele resol"er con el solo &+rito del in-or&e del recurrido
Si bien el Auto Acordado no habla de abrir un t+r&ino probatorio espec)-ico! ni
seIala &edios de prueba 'ue puedan hacerse "aler! lo co&$n es 'ue tanto el
recurrente co&o el recurrido suelen presentar prueba! por e(e&plo docu&entos!
(unto con un escrito Ft+ngase presenteD! para sustentar &e(or su respecti"a
posicin en la resolucin del recurso de proteccin Por analog)a! los &edios de
prueba 'ue pueden hacerse "aler son los seIalados en el CPC
163
Ciertas l6neas o criterios j)rispr)#enciales +)e se han i#o consoli#an#o a trav:s
#el tiempo en relacin con el rec)rso #e proteccin:
3era l)nea: El recurso de proteccin no es un &edio idneo para resol"er respecto
a:
a/ ,nterpretacin o aplicacin de obligaciones contractuales
b/ Nulidad de contratos
;da l)nea: En general el recurso de proteccin es un &edio idneo para resol"er
&aterias 'ue re'uieren de una cautela in&ediata por parte de la (urisdiccin E(: El
te&a tantas "eces aludido de la &odi-icacin unilateral de los deslindes de un
predio agr)cola
Pero a su "e2! este recurso no es un &edio idneo para resol"er &aterias
'ue son de lato conoci&iento E(: Con-lictos acerca de "icios redhibitorios 'ue
sur(an despu+s de la co&pra de un predio agr)cola
Ta&poco es un &edio idneo para resol"er &aterias propias de la Nulidad
de Derecho P$blico! pues en general es una &ateria 'ue est# entregada a un
(uicio ordinario de &a%or cuant)a
S) es un &edio idneo para resol"er te&as 'ue digan relacin con la
declaracin de nulidad de algunos actos ad&inistrati"os E(: Un recurso de
proteccin en cu%a sentencia se -alle 'ue se declara ine-ica2 un proceso concursal
o una licitacin p$blica! con esto est# anulando actos ad&inistrati"os Pero no son
las &is&as causales de la Nulidad de Derecho P$blico! la 'ue "a por otra ")a: +sta
dice relacin cuando ha% una des"iacin de poder en el e(ercicio del agente
p$blico! o un e*ceso de poder en el &is&o
*l rec)rso #e proteccin en GJ instancia Conoce del recurso de proteccin en ;P
instancia la Corte Supre&a! % se trata precisa&ente de la apelacin de la
resolucin dictada por la respecti"a Corte de Apelaciones 'ue -alla el recurso de
proteccin en 3P instancia
Ahora bien! la Corte Supre&a puede declarar inad&isible la apelacin si
+sta se presenta -uera de pla2o! no contiene peticiones concretas o no es
-undada
164
Si bien es cierto 'ue la apelacin de un recurso de proteccin go2a de
pre-erencia para ser "isto en alguna de las salas de la Corte Supre&a! el recurso
en ;P instancia es e*a&inado en c)enta! % slo si la Corte Supre&a lo esti&a
con"eniente! o si se le solicita con -unda&ento plausible! la Corte Supre&a podr#
ordenar traer el recurso en relacin %! en consecuencia o)r alegatos de los
abogados de las partes
OJO$ En la actualidad! la tra&itacin de la ;P instancia de un recurso de
proteccin es e-press: las posibilidades de 'ue se concedan alegatos son )n-i&as
De hecho! el pro-esor co&enta acerca de una estad)stica 'ue seIala 'ue &#s del
46W de las apelaciones del recurso de proteccin en la Corte Supre&a se "en en
cuenta De este &odo! la posibilidad de alegar! 'ue es un derecho esencial
sobretodo de la parte recurrente! se "e se"era&ente restringido Por ende! los
recursos de proteccin acogidos en ;P instancia son escas)si&os! % los -allos de la
Corte Supre&a 'ue resuel"en apelaciones de recursos de proteccin no son &#s
de una carilla
c/ El recurs" de a-!ar" (art7 G<): Despu+s de la re-or&a procesal penal! la
"erdad es 'ue est# 'uedando &u% poco de este recurso de a&paro! regulado por
la CPR! debido a "arias ra2ones 'ue dicen relacin! no con re-or&as
constitucionales! sino 'ue con re-or&as al siste&a procesal penal 'ue han ido
cercenando algunas -acultades 'ue ten)an las Cortes de Apelaciones respecto a
este recurso % 'ue han ido ca%endo en la obsolescencia Esto deri"a
-unda&ental&ente de ; cosas:
3/ La derogacin del Cdigo de Procedi&iento Penal! con &oti"o de la entrada
en "igencia de la re-or&a procesal penal Gue una derogacin paulatina! por
regiones! no -ue in&ediata No obstante esto! subsiste para algunas causas
co&en2adas antes de deter&inados tie&pos 'ue el legislador -i( .en la Regin
?etropolitana! hasta antes del 6< de (unio de ;66=/ Esta derogacin del antiguo
CPP! inclu% la derogacin del art 96< % siguientes! 'ue se re-er)a
espec)-ica&ente a &aterias procesales 'ue dicen relacin con el recurso de
a&paro
165
Si bien es cierto 'ue subsiste el Auto Acordado de 349; de la Corte
Supre&a! 'ue se re-iere al recurso de a&paro! dicho Auto Acordado no sir"e
&ucho! es poco $til
;/ Ade&#s! el nue"o CPP "igente actual&ente! establece un recurso nue"o!
especial! deno&inado amparo legal % cu%o conoci&iento -ue entregado a los
(ueces de garant)a Por lo tanto! ho% e*iste un siste&a FdualD! 'ue "a de(ando con
cierto grado de inoperati"idad al recurso de a&paro del art ;3 de la CPR
Ade&#s! se debe agregar a esto 'ue el nue"o siste&a es de car#cter
e&inente&ente garantista: todas las &edidas cautelares 'ue solicite el ?inisterio
P$blico! % 'ue puedan incluso ser adoptadas de &otu propio por la Polic)a en el
caso de la -lagrancia .incluso por los particulares! en este caso/! est#n todas
su(etas al control de legalidad por parte del (ue2 de garant)a! en las audiencias de
control de detencin Entonces! la posibilidad de 'ue ha%a un agente policial 'ue
"ulnere con cierto grado de desparpa(o estas garant)as constitucionales de la
detencin % la pri"acin de libertad! 'ue es el ob(eto 'ue tiene el recurso de
a&paro! son &)ni&as! &u% re&otas! por no decir casi i&posibles Esta&os ante
un nue"o cuadro en donde el art ;3 de la CPR est# &uriendo de a poco
De todos &odos! del recurso de a&paro constitucional pode&os decir 'ue
tiene larga data en nuestra historia constitucional! por lo &enos en el
constitucionalis&o chileno estaba %a clara&ente con-igurado en la Constitucin de
3599! en t+r&inos &u% parecidos al actual art ;3
Este recurso tiene por ob(eto cautelar la libertad personal % seguridad
indi"idual! tal cual lo establece el art 34 N8 H
Si bien es cierto 'ue el &al lla&ado recurso de a&paro es una accin
constitucional! al igual 'ue el recurso de proteccin! en algunos casos &u%
puntuales! % &#s 'ue todo por la aplicacin pr#ctica 'ue los tribunales de (usticia
hac)an del &is&o! ad'uir)a a "eces la calidad de un recurso procesal propia&ente
tal! por'ue era un &ecanis&os &u% utili2ado .cada d)a &enos! en todo caso/ para
i&pugnar resoluciones (udiciales! sobretodo el antiguo auto de procesa&iento o
auto de encargatoria de reo! la -a&osa sentencia interlocutoria 'ue se dictaba en
"irtud del art ;HJ del CPP antiguo .estudiar los re'uisitos all) seIalados/
166
El art ;3 &erece los siguientes co&entarios:
En general! la disposicin constitucional se est# poniendo en ; hiptesis:
una es la del arresto .co&o &edida pree&inente&ente ad&inistrati"a/ % la otra es
la #etencin .'ue s) e&ana de resoluciones (udiciales! % tiene por ob(eto traer a
presencia del tribunal a las personas sobre las cuales recaigan sospechas de su
participacin en la co&isin de alg$n hecho punible! para los e-ectos de 'ue
presten! por e(e&plo! declaracin indagatoria cuando no ha concurrido al
lla&a&iento (udicial/ Pero luego de hacer re-erencia al arresto % a la detencin! el
constitu%ente utili2a una e*presin 'ue no es del todo -eli2! % de la cual pode&os
sacar tan solo una conclusin: habla de la persona 'ue se encuentre presa! es
decir! en teor)a! a'uella persona 'ue est# cu&pliendo una pena pri"ati"a de
libertad producto de una sentencia de-initi"a dictada en un proceso penal No
utili2a la e*presin t+cnica&ente correcta 'ue es s)jeto a prisin preventiva! 'ue
es la 'ue utili2a incluso el nue"o CPP
Luego! la CPR agrega 'ue esta hiptesis pri"acin de libertad debe haberse
adoptado con in-raccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las le%es
Respecto a la posibilidad de 'ue estas &edidas sean adoptadas con in-raccin de
lo 'ue dispone la CPR! la "erdad es 'ue esa hiptesis ta&bi+n es &u% poco
probable 'ue ocurra! por'ue si "e&os el art 34 N8 H! re-erente a las &edidas
pri"ati"as de libertad! en especial la letra d/! pode&os concluir 'ue la posibilidad
de 'ue alguien sea detenido con abierta in-raccin de lo 'ue dispone en -or&a
i&perati"a la CPR! es &u% )n-i&a! es &u% poco probable 'ue esto ocurra La
-or&a en 'ue las personas pueden ser pri"adas de libertad! apelando en -or&a
directa a la CPR .la $nica hiptesis/ es en "irtud de los estados de e*cepcin
constitucional! 'ue per&iten en algunos casos .dependiendo del estado/! restringir
o suspender el e(ercicio de la libertad personal! % en todos los otros casos .'ue
son los (udiciales! de -or&a pre-erente/! la detencin sie&pre se a(ustar# a lo 'ue
diga la le% .la Constitucin no establece ninguna -or&alidad especial para pri"ar a
las personas de su libertad/ Por lo tanto! la hiptesis de 'ue el recurso de a&paro
se interponga in"ocando directa&ente nor&as constitucionales in-ringidas es &u%
re&ota! % &#s bien la posibilidad cierta es 'ue se in"o'uen nor&as legales
167
in-ringidas! 'ue son las 'ue! en de-initi"a! establecen las nor&as de detalle para
poder e(ecutar a'uellas &edidas pri"ati"as de libertad! las &edidas cautelares del
nue"o CPP
Co&o la CPR en el art ;3 no hace alusin en -or&a directa a una persona
'ue se encuentre so&etida a proceso! % por ende est+ su(eta a la &edida cautelar
lla&ada Fprisin pre"enti"aD! es poco probable 'ue del &is&o te*to constitucional
se pueda in"ocar al art ;3 co&o un &ecanis&o para derribar un auto de
procesa&iento! la CPR no alude a ello! &#*i&e si es 'ue el Cdigo de
Procedi&iento Penal! 'ue s) hac)a alusin a la persona su(eta a prisin pre"enti"a!
-ue derogado De &anera tal 'ue! con la re-or&a % con el te*to del art ;3 tal cual
est#! la opinin del pro-esor es 'ue %a no puede interponerse un recurso de
a&paro para derribar un auto de procesa&iento! sal"o a'uellos procesos 'ue
est+n regidos es su integridad por el antiguo siste&a penal
OJO$ Ahora! de todas &aneras! si bien es cierto 'ue el antiguo siste&a procesal
penal per&it)a! en casos &u% puntuales! interponer un recurso de a&paro para
derribar un auto de procesa&iento! la opinin del pro-esor igual&ente es 'ue no
era ese el &ecanis&o idneo para de(arlo sin e-ecto .a pesar de 'ue el antiguo
art 96< o 96H utili2aba la e*presin de 'ue era procedente el recurso de a&paro
cuando no ha$6a m:rito $astante para a-ectar la libertad de una persona: cuando
ese antiguo CPP se re-er)a al F&+rito bastanteD! se pod)a concluir 'ue el auto de
procesa&iento no cu&pl)a en su integridad con los re'uisitos del art ;HJ/
Al igual 'ue en el caso del recurso de proteccin! el recurso de a&paro en
el art ;3 utili2a la e*presin de 'ue la persona a-ectada po#r' oc)rrir por s6, o por
c)al+)iera a s) nom$re a la magistrat)ra +)e se9ale la le% Esta posibilidad de
'ue la persona ocurra por s) o por cual'uiera a su no&bre i&plica una cierta
des-or&ali2acin del recurso! no re'uiere &a%ores -or&alidades La persona 'ue
recurra de a&paro por otro no re'uiere de &andato especial para recurrir a su
no&bre En todo caso! de todas &aneras sie&pre! co&o en todo acto de car#cter
procesal cual es el recurso de a&paro! debe tenerse! al &enos! la capacidad
procesal para concurrir
168
Producto de la derogacin del antiguo Cdigo de Procedi&iento Penal!
surge una duda en cuanto a 'u+ debe&os entender por la magistrat)ra +)e
se9ale la le%! % esto por lo siguiente: el antiguo CPP! establec)a en uno de sus
art)culos 'ue esta re-erencia a la &agistratura 'ue seIale la le% era hecha a la
Corte de Apelaciones respecti"a! pero co&o este Cdigo se encuentra
actual&ente derogado! habr)a 'ue entrar a deter&inar cu#l es dicha &agistratura!
% adi"inar cu#l es la intencin del constitu%ente La opinin del pro-esor es 'ue! a
-in de no de(ar a este recurso sin tribunal co&petente 'ue lo cono2ca! a pesar de
la derogacin del antiguo CPP! debiera seguir siendo la Corte de Apelaciones
respecti"a! por una ra2n -unda&ental % categrica: si el constitu%ente 'uiere
dotar a este recurso de una (erar'u)a i&portante! co&o un &ecanis&o de cautela
de la libertad indi"idual % la seguridad personal! ob"ia&ente lo lgico ser)a seguir
la regla 'ue el antiguo CPP usaba
7tra caracter)stica del recurso de a&paro es 'ue no tiene un pla2o para ser
interpuesto La CPR no le -i(a un pla2o! ni ta&poco el antiguo CPP ho% derogado!
de &anera tal 'ue hab)a 'ue concluir 'ue! -rente al silencio de a&bos cuerpos
nor&ati"os! no ha% un pla2o -atal para interponerlo Ha% s) una duda! .'ue de
alguna &anera se resuel"e con la derogacin del antiguo CPP/: en el antiguo
CPP! 'ue co&ple&entaba a la CPR en este te&a! se seIalaba 'ue! en general! la
procedencia del recurso de a&paro era a&plia! pero se e*ig)a una cosa: el recurso
de a&paro era inco&patible con otras acciones o recursos Si se deseaba
interponer un recurso de a&paro! se ten)a 'ue optar! suponga&os! -rente a un
auto de procesa&iento: o se recurr)a de a&paro! o se recurr)a de apelacin en
contra de dicha resolucin! pero no se pod)a interponer a&bas acciones
si&ult#nea&ente! por'ue hab)a te*to e*preso del antiguo CPP! el cual no per&it)a
la e*istencia si&ult#nea de a&bos recursos Co&o ho% el antiguo CPP est#
derogado! habr)a 'ue concluir 'ue! -rente al silencio del legislador! % ta&bi+n del
constitu%ente! se podr)a intentar si&ult#nea&ente a&bos recursos Desde este
punto de "ista! la derogacin del antiguo CPP -ortalece el recurso de a&paro
En el inciso ;8 del art ;3! se seIalan cu#les son las -acultades generales
de 'ue se encuentra in"estida la Corte de Apelaciones en el caso de 'ue un
169
recurso de a&paro sea interpuesto % acogido a tra&itacin Cuando la nor&a
e*presa Bo pon#r' al in#ivi#)o a #isposicin #el j)e2 competente! se re-iere al
caso de 'ue hubiere procedido la detencin por orden de la autoridad
ad&inistrati"a! o e"entual&ente por un (ue2 'ue no tiene co&petencia en &ateria
penal o no es co&petente en &ateria penal por el -actor territorio
El antiguo CPP ten)a &#s -acultades! 'ue ho% no se encuentran legisladas!
por e(e&plo:
1 Gacultades para 'ue la Corte de Apelaciones respecti"a co&isionara a uno
de sus integrantes para 'ue +l &is&o se constitu%era en el lugar de detencin o
en el lugar en donde la persona se encontrare pri"ada de libertad .algunos
&inistros lo hicieron! constitu%+ndose en el tie&po del gobierno &ilitar incluso en
lugares de detencin de la CN,Ono les -ue &u% bien! pero se constitu%eron/
1 El antiguo CPP ordenaba 'ue el antiguo ?inisterio P$blico .actuales
-iscales (udiciales/! pudiera! una "e2 'ue se constatara la ilegalidad de la
detencin! iniciar de in&ediato el procedi&iento penal para establecer tanto las
responsabilidades ci"iles co&o penales del delito de pri"acin de la libertad del
a-ectado
Ho% estas -acultades est#n derogadas! % la nue"a legislacin no las
conte&pla! con lo cual se debilita un poco el #&bito del recurso de a&paro
Ginal&ente! el recurso de a&paro conte&pla una nue"a &odalidad! 'ue se
encuentra reglada en el inciso 98 del art ;3: el deno&inado amparo preventivo!
'ue se distingue del a&paro propia&ente tal Esta especie de a&paro no se
encontraba conte&plada en la Constitucin de 34;=! % se incorpor en la CPR de
3456 El pro-esor co&enta 'ue este a&paro pre"enti"o en la pr#ctica ha tenido
una aplicacin &#s bien escasa! no es &u% -recuente 'ue se utilice esta
posibilidad -rente a la a&ena2a a la libertad personal o seguridad indi"idual
Nor&al&ente! las &edidas 'ue adopta la Corte en este caso del a&paro
pre"enti"o es el resguardo policial en el do&icilio del recurrente
170
d/ El recurs" de a-!ar" ec"n-ic" (le% <?7AF<): Este recurso lo
estudia&os por ; ra2ones: Si bien es cierto 'ue no es una accin constitucional
directa! es decir! no es una accin 'ue tiene su -uente nor&ati"a en la &is&a
CPR! es Fpri&o1her&anoD del recurso de a&paro! % se inclu%e en la c#tedra
por'ue "iene a re-or2ar el derecho del art 34 N8 ;3 de la CPR: el derecho a
desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica Ntese 'ue este derecho! en nuestra
CPR! es un derecho predilecto de nuestro constitu%ente! % lo protege por "arias
")as:
i 1 Establece restricciones para 'ue el Estado pueda desarrollar acti"idades
econ&icas o participar en ellas
ii 1 En el e"ento 'ue el Estado participe o desarrolle acti"idades econ&icas!
debe dictarse una le% de 'uru& cali-icado 'ue lo autorice
iii 1 En el e"ento 'ue esta autori2acin se de! el Estado debe participar en esta
acti"idad econ&ica su(eto a la legislacin co&$n aplicable a los particulares sin
pri"ilegios especiales
i" 1 Ade&#s! el constitu%ente otorga a este derecho la cautela de haberlo
considerado dentro de a'uellos derechos 'ue son susceptibles de ser protegidos
constitucional&ente por el art ;6
Pero ade&#s! el gobierno &ilitar! en su $lti&o d)a! 36 de &ar2o de 3446!
dict la &encionada le% 354H3 ?uchos han considerado 'ue la dictacin de esta
le% -ue una suerte de conspiracin de un gobierno 'ue estaba e*pirando! pero la
"erdad es 'ue el contenido de la le% 354H3 -or&aba parte de un pa'uete un poco
&#s a&plio! 'ue era una le% del Estado E&presario! 'ue era una suerte de le%
&arco 'ue se intent dictar en el gobierno &ilitar 'ue cubr)a todas las acti"idades
e&presariales del Estado ?#s 'ue una le% espec)-ica 'ue autori2ara al Estado a
desarrollar acti"idades econ&icas en los casos puntuales! co&o en de-initi"a
ocurri! lo 'ue 'uer)a el gobierno &ilitar era dictar una le% 'ue abarcara al
con(unto de las acti"idades econ&icas En de-initi"a! ese pro%ecto nunca pas a
la :unta de Eobierno! nunca se legisl Pero hubo un articulado destinado a
brindar una suerte de proteccin ad&inistrati"a a los particulares -rente a las
171
acti"idades e&presariales del Estado! % a partir de all) es 'ue resucita ese
pro%ecto % se le da la -isono&)a de un recurso de a&paro en &ateria econ&ica
(artic)lari#a#es #el rec)rso #e amparo en materia econmica:
3/ Respecto a las -or&alidades! tiene las &is&as -or&alidades 'ue el recurso
de a&paro propia&ente tal! de &anera tal de 'ue es un recurso bastante
des-or&ali2ado
;/ Al igual 'ue en el caso del recurso de a&paro! el tribunal co&petente para
conocer de este recurso es la Corte de Apelaciones respecti"a Ahora bien! la le%
354H3 .a di-erencia de lo 'ue dice la CPR en cuanto a 'ue ser# Fla &agistratura
'ue seIale la le%D el tribunal co&petente/ habla derecha&ente de la Corte de
Apelaciones respecti"a! con lo cual cual'uier duda respecto a deter&inar cu#l es
el tribunal co&petente est# resuelta de plano
9/ Es una accin de car#cter popular! %a 'ue puede deducir el recurso no slo
la persona directa&ente a-ectada por la "ulneracin al art 34 N8 ;3 de la CPR!
sino 'ue cual'uier persona aun'ue no tenga inter+s directo en el asunto .podr)a
e"entual&ente ser! por e(e&plo! cual'uier particular 'ue circulara por las calles de
Santiago/
J/ Respecto al recurso de proteccin! 'ue tiene un pla2o -atal de interposicin
de 3= d)as corridos desde 'ue se co&eti el acto u o&isin arbitrario o ilegal! o
desde 'ue se tenga noticia cierta de la ocurrencia del acto 'ue "ulnera el derecho!
co&parati"a&ente! el recurso de a&paro econ&ico tiene un pla2o de
interposicin 'ue es de = -eses! pla2o bastante &#s e*tenso Sin e&bargo! se
establece una pe'ueIa cortapisa para el recurrente te&erario: a'uella persona
'ue interponga uno de estos recursos! % +ste sea en de-initi"a recha2ado por
carecer de -unda&ento! est# obligada a inde&ni2ar los per(uicios 'ue con la
interposicin del recurso ha%a pro"ocado
=/ Al ser conocido este recurso por la Corte de Apelaciones respecti"a! la
sentencia de 3P instancia es apelable ante la Corte Supre&a Ser# conocida por
una de las salas del respecti"o tribunal El pla2o para apelar es de = d)as
172
CLASE 2+/01/06
@O%"ERO
Esta &ateria est# tratada en el Cap)tulo ,B de la CPR
Se ha re"isado las -acultades generales del Presidente de la Rep$blica
Ha% todo un te&a regla&entario! entre los art)culos ;= a 96! 'ue se re-iere a
algunas situaciones &u% puntuales: el pro-esor opina 'ue no re'uieren
e*plicacin! % 'ue son hiptesis 'ue pueden ocurrir! pero la posibilidad de 'ue
ocurran es re&ota .en-er&edad ter&inal del Presidente Electo! 'ue pase alguna
cat#stro-e entre la eleccin % la asuncin al &ando del Presidente Electo/ Si bien
estas nor&as son constitucional&ente i&portantes! no son de ocurrencia habitual
slo deben ser estudiados los art)culos co&pleta&ente! sal"o lo re-erente al
estatuto de los e* 0 Presidentes de la Rep$blica! 'ue est# en el art 96! incisos ;8!
98 % J8! la cual es una nor&a absoluta&ente co%untural de la CPR! 'ue se dict a
propsito de la situacin 'ue a-ect al general Pinochet! despu+s del aIo ;666!
cuando regresa a Chile despu+s de su prisin en Londres A ra)2 de eso se dicta
este estatuto 'ue per&ite ; cosas:
1 La posibilidad de 'ue los parla&entarios renunciaran a su cargo .cosa 'ue
no e*ist)a/ Esto esta regulado en el cap)tulo pertinente del Congreso Nacional
1 El con-erirle a los e* 0 Presidentes de la Rep$blica la dignidad de Fe* 0
Presidente de la Rep$blicaD! con ; bene-icios i&portantes:
a/ Dieta .lo 'ue al pro-esor le parece (usto! por todos los aIos de traba(o %
es-uer2o 'ue se supone entregan en el ser"icio a Chile! las ;J horas del d)a/! %
b/ Guero .si&ilar al de los parla&entarios/: para los e-ectos de procesarlos por
la co&isin de cual'uier delito deben ser pre"ia&ente desa-orados por la Corte de
Apelaciones respecti"a
En la $lti&a re-or&a constitucional hubo algunos a(ustes a algunos de los
art)culos anterior&ente &encionados: ;=! ;<! ;H! ;5! % ;4 Ade&#s! se redu(o el
per)odo presidencial de < a J aIos
173
Gacultades o atribuciones especiales del Presidente de la Rep$blica:
En esta parte ha% algunos pe'ueIos ca&bios! 'ue deri"an ta&bi+n de la
re-or&a 'ue e*peri&ent la CPR
En pri&er lugar! ha% algunas re-or&as 'ue dicen relacin con las -acultades
legislati"as del Presidente de la Rep$blica! las 'ue han tenido pe'ueIas
&odi-icaciones
Co&o se sabe! en Chile tene&os un r+gi&en presidencial re-or2ado! 'ue es
el r+gi&en pol)tico 'ue establece nuestra CPR! r+gi&en presidencial bastante
"igori2ado! del cual deri"a una -acultad 'ue tiene el Poder E(ecuti"o en Chile! 'ue
es &u% poco habitual en otros regi&enes pol)ticos! co&o el parla&entario: 'ue
nuestro Poder E(ecuti"o es un poder co1legislador
A principios del curso "e)a&os 'ue en doctrina se postula! con &ucha
"ehe&encia! el Principio de la Separacin de los Poderes del Estado o Principio
de la Separacin de las Gunciones P$blicas del Estado Este principio tiene! en la
doctrina 'u)&ica&ente pura! un contenido absoluto: ning$n poder del Estado
puede in&iscuirse o &e2clarse en las -unciones de otro poder del Estado! la
separacin es absoluta! ta(ante! categrica Pero el r+gi&en pol)tico 'ue i&pere en
un pa)s u otro! "a de alguna &anera &origerando este principio terico! 'ue es
absoluto Eso es lo 'ue ocurre en el caso de Chile! con un Poder E(ecuti"o
"igori2ado! en donde este R+gi&en Presidencial tan intenso 'ue tene&os per&ite
'ue el pri&er &andatario concurra a la -or&acin de las le%es En consecuencia!
nuestro Poder E(ecuti"o es un Poder Co1legislador
Esta -acultad de ser co1legislador! 'ue tiene nuestro Poder E(ecuti"o! se
e*presa de ; -or&as:
3/ El r+gi&en de iniciati"as e*clusi"as 'ue tiene el Presidente de la Rep$blica!
para -or&ular deter&inados pro%ectos de le% Ha% le%es 'ue est#n de-inidas en la
CPR % 'ue! por su contenido! no pueden re&itirse al Congreso Nacional si no es
por ?ensa(e del Presidente de la Rep$blica A$n &#s! la CPR establece 'ue ha%
ciertos tipos de pro%ectos de le% de iniciati"a e*clusi"a del pri&er &andatario! 'ue
deben re&itirse o al Senado o a la C#&ara de Diputados! dependiendo del
contenido E(: Las le%es sobre recluta&iento sie&pre tienen su origen en la
174
C#&ara de Diputados! % algo an#logo ocurre con las le%es 'ue "ersan sobre
tributos
;/ El Presidente de la Rep$blica tiene la -acultad de cali-icar las urgencias
sobre los pro%ectos de le%
Art1*4 N3 ': Para co&prender esta nor&a! ha% 'ue relacionar este art)culo con
otras nor&as constitucionales El Presidente de la Rep$blica concurre a la
-or&acin de las le%es de ; -or&as: pri&ero! con el r+gi&en de iniciati"as
e*clusi"as! % segundo con la cali-icacin de las urgencias sobre los pro%ectos de
le% .lo 'ue he&os podido apreciar reciente&ente! con los pro%ectos de le% sobre
siste&a bino&inal! % subcontrataciones! a los 'ue el Presidente de la Rep$blica
les puso Fdiscusin in&ediataD! lo 'ue 'uiere decir 'ue los Diputados deben
dedicarse a aprobar dicho pro%ecto/
Los pro%ectos de le% de iniciati"a e*clusi"a del Presidente de la Rep$blica
est#n seIalados en el art <=! incisos 98 % J8! de la CPR
El Presidente ta&bi+n sanciona los pro%ectos de le%! es decir! los acepta!
una "e2 'ue se encuentran total&ente tra&itados por el Congreso Al Presidente
le llega un pro%ecto desde cual'uiera de las ra&as del Congreso .la 'ue lo ha%a
aprobado -inal&ente! en de-initi"a/! % al sancionarlo! 'uiere decir el Presidente 'ue
no "eta ese pro%ecto de le%! 'ue no se opone a +l! 'ue no le -or&ula indicaciones
sustituti"as! supresi"as! etc
El paso siguiente es pro&ulgar el pro%ecto de le%! para lo cual el Presidente
dicta el decreto pro&ulgatorio! 'ue &anda cu&plir esta le% co&o nor&a
-unda&ental de la Rep$blica
Art1 *4 N3 4: Esta es otra -acultad colegisladora del Presidente de la Rep$blica! %
la e(erce en per)odo de receso legislati"o Esta nor&a tiene una e*plicacin: el
antiguo te*to hablaba de una nor&a distinta La re-or&a constitucional de ;< de
agosto de ;66= supri&i la di-erencia 'ue e*ist)a entre legislat)ra or#inaria .'ue
iba del ;3 de &a%o al 35 de septie&bre! donde pod)an "erse todos los pro%ectos
de le% 'ue en"iara el Presidente de la Rep$blica o a'uellos 'ue tu"ieran origen en
&ocin parla&entaria! era el per)odo nor&al de sesiones del Congreso/ %
legislat)ra e-traor#inaria .con"ocar a esta legislatura era -acultad del Presidente
175
de la Rep$blica! % cubr)a el per)odo 'ue "a desde el 35 de septie&bre al ;4 o 96
de enero 0 'ue es el per)odo nor&al1! % desde el 3 de &ar2o hasta el ;3 de &a%o!
% en este per)odo pod)an "erse slo a'uellos pro%ectos de le% 'ue tu"ieran origen
e*clusi"o en el Presidente de la Rep$blica! de su iniciati"a e*clusi"a! % ade&#s en
esta legislatura el Presidente ten)a la -acultad de -i(ar la tabla de pro%ectos 'ue +l
'uer)a 'ue se "ieran/ Por ende! ho% slo 'ueda en el art 9; N8 ; esta -acultad de
citar a cual'uiera de las ra&as del Congreso Nacional No es &enor esta -acultad
'ue la CPR le concede % 'ue conser"a el Presidente! pero! de alguna &anera!
&origera el e*ceso de atribuciones 'ue original&ente ten)a el pri&er &andatario
en lo 'ue dice relacin con el te&a de la legislatura e*traordinaria
Art1 *4 N3 *: Esta nor&a debe relacionarse con el art <J de la CPR! 'ue se
re-iere a los DGL! % 'ue establece algunas restricciones para los e-ectos de 'ue la
delegacin de -acultades legislati"as del Congreso en el Presidente se &aterialice
% "eri-i'ue Estas li&itaciones son:
1 Nue la delegacin de -acultades legislati"as no puede ser superior a 3 aIo
El Presidente! en consecuencia! tiene 3 aIo para &ateriali2ar esta delegacin de
-acultades! es decir! tiene 'ue traba(ar a &archa -or2ada para poder cu&plir los
pla2os 'ue el Congreso le ha dado para 'ue legisle .por'ue el Presidente est#
legislando/
1 La delegacin no puede "ersar sobre &aterias 'ue son propias de le%es de
'uru& cali-icado % L7C
1 La delegacin no puede e*tenderse a &aterias tales co&o nacionalidad %
ciudadan)a! garant)as constitucionales! &aterias propias de la le% electoral o
plebiscitos
1 La delegacin ta&poco puede a-ectar las atribuciones % el r+gi&en de los
-uncionarios del Poder :udicial! del Congreso Nacional! del Tribunal Constitucional
o de la CER Esta nor&a tiene una e*plicacin lgica! por'ue ac# el constitu%ente
est#! de alguna &anera! resguardando la independencia o autono&)a .en su caso/
de estos rganos constitucionales 7b"ia&ente! si se le da la -acultad al
Presidente de in&iscuirse en estas &aterias! lo lgico es pensar 'ue +ste "a a
tender a dis&inuir las atribuciones 'ue poseen estos rganos constitucionales
176
Art1 *4 N3 ,: En Chile ha% una tre&enda con-usin con el te&a de los plebiscitos
La gente piensa 'ue los plebiscitos son una -or&a de consultar directa&ente al
pueblo cuando ha% disparidad de opiniones en #&bitos de la sociedad sobre un
pro%ecto de le% @ as)! se pensaba 'ue si hab)a algunos parla&entarios 'ue
aprobaban una le% de di"orcio % otros 'ue la recha2aban! por 'u+ no se
plebiscitaba la le%! % de esta &anera -uera el pueblo el 'ue decidiera
Pero esto no es as) La $nica hiptesis en la cual ha% -actibilidad de
con"ocar a un plebiscito! tiene lugar cuando ha% disparidad de opiniones entre el
Congreso Nacional % el Presidente de la Rep$blica! respecto a un pro%ecto de
re-or&a constitucional! % en casos &u% cali-icados: no se trata de cual'uier
di-erencia de opiniones! tiene 'ue ser una di-erencias &#s o &enos cali-icada! %
ade&#s con di-erencias de 'uru& en las "otaciones del pro%ecto! 'ue per&ita al
Presidente! cuando e*iste este "erdadero Fe&pate catastr-icoD! con"ocar a
plebiscito De hecho! ninguna de las re-or&as constitucionales a la CPR de 3456
'ue se han producido en los gobiernos de la Concertacin! ha sido plebiscitada
En consecuencia! la -actibilidad de 'ue el plebiscito en nuestro
ordena&iento constitucional sea una posibilidad real! es re&ot)si&a
Art1 *4 N3 <: Los estados de e*cepcin constitucional son situaciones de
anor&alidad constitucional! 'ue est#n reguladas espec)-ica&ente por el
constitu%ente
Son situaciones en donde el nor&al -unciona&iento del Estado se "e
alterado por "arias ra2ones! por causales 'ue espec)-ica&ente establece el
constitu%ente: guerra e*terior! guerra interna! una con&ocin interior de una gran
entidad! una cat#stro-e deri"ada de la naturale2a de gran &agnitud Cada una de
estas situaciones -#cticas "a per&itiendo a las autoridades declarar los distintos
estados de e*cepcin:
1 Situacin de guerra e*terna: Estado de Asa&blea
1 Situacin de guerra interna o gra"e con&ocin interior: Estado de Sitio
1 Situacin de gra"e alteracin del orden p$blico o de gra"e daIo para la
seguridad de la Nacin: Estado de E&ergencia
1 Situacin de cala&idad p$blica: Estado de cat#stro-e
177
Cada uno de estos estados tienen sus causales propias! sus per)odos de
duracin! 'u+ derechos pueden "erse a-ectados! etc
Sie&pre tiene 'ue haber una autoridad 'ue declare los estados de
e*cepcin En nuestro caso! 'uien los declara es el Presidente de la Rep$blica!
co&o (e-e de Estado
Ha% pe'ueIas no"edades en el te*to constitucional: hasta hace unos
&eses atr#s se pod)a declarar los estados de e*cepcin por la sola "oluntad del
Presidente de la Rep$blica! % a "eces con acuerdo del Conse(o de Seguridad
Nacional! pero era &u% in-recuente! casi decorati"a! la necesidad 'ue ten)a el
Presidente de obtener el consenti&iento del Congreso para declarar un estado de
e*cepcin: se declaraba! por e(e&plo! el estado de sitio! % en condiciones &u%
especiales! por'ue el Presidente incluso! &ientras el Congreso no se pronunciara
respecto a la solicitud de declaracin del estado de sitio! pod)a declarar igual! por
s) % ante s)! dicho estado de e*cepcin! con acuerdo del Conse(o de Seguridad
Nacional! % e&pe2ar as) a suspender o restringir el e(ercicio de &uchos derechos!
&ientras el Congreso no se pronunciara
Lo anterior! en cierto &odo! ha ca&biado! % en la actualidad! %a con el
nue"o te*to constitucional! la consulta al Congreso es obligatoria % %a se e*tiende
este deber a la &a%or)a de los estados de e*cepcin .el de asa&blea! por
e(e&plo/! de &anera tal 'ue la -isono&)a de los estados de e*cepcin ha su-rido
un ca&bio i&portante con la re-or&a constitucional
Ha% 'ue tener presente 'ue los estados de e*cepcin son situaciones
real&ente e*cepcionales! particular)si&as! por lo 'ue la posibilidad de 'ue se
declare alguno de ellos es re&ota De hecho! en todos los gobiernos de la
Concertacin no se ha declarado ninguno de ellos! por lo 'ue no sabe&os c&o
-uncionan
Art1 *4 N3 =: Esta nor&a se re-iere a la potestad regla&entaria! 'ue "i&os cuando
estudia&os las -uentes del Derecho Constitucional Hab)a&os "isto 'ue e*isten
dos tipos de potestad regla&entaria! actual&ente! en nuestro ordena&iento
constitucional:
178
3 1 Potestad regla&entaria de e(ecucin: Nue tiene por ob(eto e(ecutar una le%!
% 'ue es la &#s nor&al % habitual de las dos Esta potestad regla&entaria est#
su(eta % subordinada a un control (ur)dico por parte de la CER! pues los
regla&entos re"isten la -or&a de DS! % "an a to&a de ra2n
; 1 Potestad regla&entaria autno&a: Es la &#s in-recuente No tiene por
ob(eto e(ecutar las le%es! sino 'ue dice relacin con la -acultad del Presidente de la
Rep$blica de! e"entual&ente! regular situaciones no pre"istas por el legislador
Esta potestad regla&entaria autno&a tiene ; li&itaciones:
1 Al igual 'ue la potestad regla&entaria de e(ecucin! est# subordinada a un
control (ur)dico 'ue har# la CER! por'ue se "a a e*presar en un DS
1 Esta potestad no puede in"adir (a&#s el #&bito de las &aterias 'ue son
propias de le%! 'ue est#n de-inidas en el art <9
De este &odo! es poco probable 'ue esta potestad regla&entaria autno&a
tenga un -ruto abundante en este per)odo
Art1 *4 N3 +: Esta -acultad depende de la sola % plena "oluntad del pri&er
&andatario
Art1 *4 N3 @: Balga el co&entario del n$&ero anterior! pues son -uncionarios de la
e*clusi"a con-ian2a del Presidente No era necesario! a (uicio del pro-esor! 'ue la
nor&a de este nu&eral! al re-erirse a los -uncionarios seIalados en el N8 H! di(era
'ue ser#n de la e*clusi"a con-ian2a! pues %a hab)a dicho en ese nu&eral 'ue
pod)a no&brarlos % re&o"erlos a "oluntad
Art1 *4 N3 2: Esta nor&a reproduce casi en -or&a )ntegra la parte de la nor&a
pertinente de la CPR! 'ue se re-iere a la CER
Art1 *4 N3 '): Al hablar la nor&a de Fla re&ocin de los de&#s -uncionariosOD! se
re-iere a los restantes -uncionarios p$blicos! no slo e&ba(adores! &inistros!
subsecretarios! intendentes! gobernadores
Ha% una tendencia a restringir el n$&ero de estos -uncionarios de e*clusi"a
con-ian2a! producto de las recientes le%es de &oderni2acin del Estado
179
Art1 *4 N3 '': Esta -acultad est# cada d)a &#s en e*tincin En todo caso! toda")a
subsiste el antiguo siste&a de las antiguas ca(as del ,NP! % a lo &e(or a$n e*iste
alg$n tipo de (ubilacin 'ue re'uiere decreto presidencial En todo caso! %a no es
lo nor&al ni lo corriente! pues actual&ente la (ubilacin se concede por la
ad&inistradora
Art1 *4 N3 '4: A (uicio del pro-esor! la nor&a est# p+si&a&ente &al redactada En
general! &e2cla cosas 'ue no debiera estar &e2clando! % se re-iere a los Giscales
:udiciales % a los ?inistros de Cortes de Apelaciones
Los Giscales :udiciales co&prende a los -iscales de las Cortes de
Apelaciones % de la Corte Supre&a! % se le pas a lla&ar F(udicialesD para
distinguirlos de los -iscales del ?inisterio P$blico! pero siguen cu&pliendo las
&is&as -unciones
Esta nor&a &e2cla &uchas cosas 'ue no son del todo analogables: &e2cla
a todos los -uncionarios del orden (udicial con los &inistros del Tribunal
Constitucional! 'ue no pertenecen al Poder :udicial! % &e2cla ta&bi+n al Giscal
Nacional! 'ue ta&poco -or&a parte del Poder :udicial La nor&a trata de poner en
un &is&o #&bito -unciones 'ue en alg$n &inuto pueden ser an#logas! pero 'ue
no son e"identes
OJO$ El siste&a de no&bra&iento de los integrantes del Tribunal Constitucional
ca&bi total&ente: en la actualidad! son 9 los &inistros designados por el
Presidente de la Rep$blica Antes era &enos: solo 3 designado por el pri&er
&andatario! % en otros ; ten)a inter"encin a tra"+s de la designacin 'ue hac)a el
Conse(o de Seguridad Nacional! pues este organis&o designaba ; &inistros
Art1 *4 N3 '*: El pro-esor desconoce si se ha utili2ado alguna "e2 esta -acultad
Art1 *4 N3 ',: Se trata de los -a&osos indultos particulares! 'ue slo borran un
e-ecto de la sentencia condenatoria! 'ue es la pena .a di-erencia de la a&nist)a!
'ue borra la pena % todos sus e-ectos/ Esta -acultad tiene ciertas restricciones
respecto a los delitos cali-icados co&o conducta terrorista! caso en 'ue el indulto
particular procede slo para con&utar la pena de &uerte por la de presidio
perpetuo .ta&bi+n ha% restricciones para los indultos generales % a&nist)as en
180
este tipo de delitos! los 'ue deben ser aprobados por los ;M9 de los diputados %
senadores en e(ercicio/
La re-erencia 'ue hace ac# la CPR a 'ue los -uncionarios acusados por la
C#&ara de Diputados % condenados por el Senado slo pueden ser indultados por
el Congreso! es lgica! por'ue el :uicio Pol)tico es un (uicio -or&ado de ; etapas!
la acusacin1 'ue -or&ula la C#&ara de Diputados cuando encuentra 'ue ha%
&+rito bastante para acusar pol)tica&ente a alguien1 % la sentencia 'ue e&ite el
Senado al -allar la acusacin constitucional: a&bas son sentencias (udiciales! 'ue
e&anan de un rgano 'ue no es parte del Poder :udicial! pero la -r&ula % el
e-ecto 'ue tiene es el de una sentencia (udicial .es un e'ui"alente (urisdiccional/
Art1 *4 N3 '<: A "eces las personas se con-unden! % piensan 'ue el Congreso es
'uien rati-ica los tratados: pero es el Presidente 'uien rati-ica! el Congreso slo
aprueba los tratados
Art1 *4 N3 '=: Esta parte del te*to constitucional -ue re-or&ada! lo 'ue sugiere los
siguientes co&entarios:
3/ Los Co&andantes en :e-e del E(+rcito! la Ar&ada! la GGAA % el Eeneral
Director de Carabineros han perdido la ina&o"ilidad de 'ue go2aban! %a no son
ina&o"ibles! por lo 'ue pueden ser re&o"idos por el Presidente de la Rep$blica!
&ediante Decreto Supre&o -undado e in-or&ando pre"ia&ente a la C#&ara de
Diputados % al Senado .slo in-or&arles! no pedirle per&iso ni obtener el acuerdo
de la C#&ara de Diputados ni del Senado/ Co&o el Decreto Supre&o debe ser
-undado! el Presidente debe e*presar las ra2ones de la re&ocin! las 'ue pueden
ser &$ltiples! ninguna en especial
;/ En cuanto al no&bra&iento de los o-iciales de las GGAA % de Carabineros!
este se hace por Decreto Supre&o del Presidente de la Rep$blica! a proposicin
del Co&andante en :e-e institucional respecti"o
9/ Los no&bra&ientos % retiros se hacen sie&pre de acuerdo a las nor&as
propias de la L7C respecti"a
181
Art1 *4 N3 '+: 4isponer! para los e-ectos constitucionales! es sinni&o de
&andar! de e(ercer una autoridad sobre alguien
Art1 *4 N3 '@: Esto signi-ica lo siguiente: cuando la guerra se encuentra
-or&ali2ada .declarada de alguna &anera/! el rol de los Co&andantes en :e-e en
cada institucin desaparece! pues co&ien2a a &andar las GGAA! en -or&a directa!
el pri&er &andatario
Art1 *4 N3 '2: Esta es una -acultad un poco anticuada! pues la declaracin de
guerra! pr#ctica&ente! %a no e*iste co&o -or&alidad La declaracin de guerra es
co&o una e*presin de urbanidad -rente al ene&igo Pero la CPR la sigue
conser"ando
Esta nor&a est# en directa relacin con el Estado de Asa&blea! a 'ue se
re-iere el art J9 de la CPR
Art1 *4 N3 4): Esta es una nor&a 'ue &e2cla distintas cosas Esta nor&a se
re-iere al deno&inado F;W constitucionalD: cuando ha% situaciones de e&ergencia!
el Presidente puede recurrir! no a un -ondo especial! pero s) a alterar una nor&a
de sana ad&inistracin p$blica! es decir! recurrir a pagos no autori2ados por la Le%
de Presupuesto: sobregirarse
Esta nor&a &e2cla ; -acultades
3/ Cuidar de la recaudacin de las rentas p$blicas: esto 'uiere decir 'ue el
Presidente tiene ba(o su super"igilancia .no directa! ob"ia&ente! pero s) a tra"+s
de los organis&os dependientes/ el 'ue le entreguen e ingresen los tributos! es
decir! recaudar las rentas p$blicas En teor)a! % de acuerdo a esta nor&a! el
Presidente de la Rep$blica deber)a estar enci&a del Director del S,,! "iendo c&o
resulta la 7peracin Renta del aIo ;66<! para saber cu#nto "a a ingresar
;/ Decretar su in"ersin con arreglo a la le%
Luego! en la segunda parte! la nor&a agrega esta -acultad del Presidente
de sobregirarse! a la cual hac)a&os alusin Las causales est#n &u% claras! % ha%
una 'ue es &u% peligrosa: Fagota&iento de los recursos destinados a &antener
ser"icios p$blicosD! es decir! el Presidente ac# tendr)a 'ue hacerse cargo de la
&ala gestin de alguien
182
La CPR conte&pla una declaracin de culpabilidad en &ateria penal: la
pregunta es si es &enester so&eter a (uicio a las personas seIaladas por la
nor&a! pues su te*to dice clara&ente 'ue ser#n FculpablesD del delito de
&al"ersacin de caudales p$blicos! % ni si'uiera ordena 'ue ser#n so&etidos a
proceso o 'ue se les iniciar# un proceso por la co&isin de dicho delito
Si&ple&ente son culpables
?inistros de Estado: Este es un p#rra-o bastante bre"e de la CPR! 'ue est#
co&ple&entado en su detalle por las siguientes nor&as:
1 La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado .en los
art)culos pertinentes 'ue se re-ieren a los &inisterios % a su organi2acin interna
b#sica/
1 La Le% Eeneral de ?inisterios! del aIo 34;H
1 Las le%es espec)-icas 'ue ri(an a cada &inisterio en particular Ha%
&inisterios 'ue tienen le%es org#nicas propias! 'ue regulan el -unciona&iento %
org#nica de cada &inisterio E(: La Le% 7rg#nica de la Canciller)a
De esta &anera! el #&bito propio de co&petencia de cada &inistro en
particular! est# en estas nor&as reci+n &encionadas
La CPR! co&o corresponde! se dedica a las grandes de-iniciones generales
en este #&bito La nor&a constitucional no entra a regular situaciones particulares
de cada &inisterio
Seg$n el art 99 de la CPR! los ?inistros de Estado se de-inen co&o Flos
colaboradores directos del Presidente de la Rep$blica en el gobierno %
ad&inistracin del EstadoD En consecuencia! los ?inistros de Estado son
asesores pol)ticos del Presidente en el rubro 'ue corresponda a cada uno de los
&inisterios 'ue est# e(erciendo De este &odo! colaboran directa&ente con el
Presidente en el gobierno % ad&inistracin del Estado! pero a su "e2 son los
ad&inistradores! los encargados sectoriales! de cada #rea en particular >a(o su
super"igilancia est#n todos los ser"icios 'ue corresponden a cada #rea puntual
183
Desde el punto de "ista ad&inistrati"o! e*iste una sal"edad! 'ue tiene su
asidero en la nor&a de la L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del
Estado: en cada &inisterio! 'uien e(erce la -uncin de (e-atura de ser"icio .el
&inisterio en s) es un ser"icio! 'ue puede tener &uchos otros ser"icios 'ue
dependen de +l/ en el respecti"o &inisterio! en el #&bito ad&inistrati"o! es el
Subsecretario
La nor&a del inc -inal del art 99! re-erida a la coordinacin de la labor de
uno o &#s &inisterios! se ha utili2ado en &#s de alguna oportunidad: en la +poca
del Presidente A%lLin se le otorg esta -uncin al &inistro Uraus! ?inistro del
,nterior
El art 9J establece los re'uisitos para ser no&brado ?inistro En cuanto a
la re-erencia a los Fre'uisitos generales para el ingreso a la Ad&inistracin
P$blicaD! estos re'uisitos est#n establecidos en el Estatuto Ad&inistrati"o En
cuanto al inc ;8 de esta nor&a! la -or&a 'ue establece la le% para el ree&pla2o de
un ?inistro! nor&al&ente! es el ree&pla2o por los Subsecretarios de la respecti"a
cartera &inisterial E(: Si el ?inistro se "a de "acaciones! 'ueda de ?inistro .S/ el
Subsecretario de la cartera respecti"a
El art 9= es una nor&a interesante! por'ue! seg$n algunos autores! tiene
estrecha relacin con lo 'ue dispone el art H inc -inal de la CPR respecto a las
nulidades de Derecho P$blico Para algunos! lo 'ue dispone el art 9= signi-ica
'ue! por e(e&plo! si un Decreto Supre&o no lle"are la -ir&a del respecti"o
&inistro! ese Decreto! desde el punto de "ista (ur)dico! es ine*istente: esta nor&a
tiene a$n &#s intensidad 'ue lo 'ue dispone el art H inc -inal! pues esta $lti&a
nor&a sanciona al acto 'ue no cu&ple con los re'uisitos 'ue ella seIala con la
nulidad! pero el art 9= establece 'ue si el decreto o regla&ento e&itido por el
Presidente no lo -ir&a el respecti"o ?inistro! ese decreto o regla&ento Fno ser#n
obedecidos sin este esencial re'uisitoD! es decir le es inoponible al -uncionario
respecti"o .incluso podr)a llegar a consider#rselo ine*istente/ En todo caso! estas
son dis'uisiciones un tanto tericas! por'ue desde el punto de "ista ad&inistrati"o!
el decreto 'ue no lle"are la -ir&a del ?inistro de Estado! al &o&ento de llegar a la
CER! ser)a de"uelto por la CER por una cuestin ob"ia! no podr)a cursarse Por
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ende! ese decreto a lo &#s ser)a un pro%ecto de decreto o un si&ple papel!
co&$n Por lo tanto! la posibilidad de 'ue la hiptesis 'ue plantea el art 9= se de
en la pr#ctica es &u% re&ota! casi i&posible! por'ue ha% -iltros (ur)dicos %
organis&os destinados a pre"enir 'ue estas cosas sucedan
El art 9= inc ;8 se re-iere al -a&oso Fdecreto de delegacin de -ir&aD!
decreto 'ue se dicta cada cierto tie&po por el ?inisterio Secretar)a Eeneral de la
Presidencia! en 'ue el Presidente de la Rep$blica delega la -ir&a de los decretos
en el ?inistro respecti"o! ba(o la -r&ula FPor orden del Presidente de la
Rep$blicaD Esta es una cuestin de econo&)a del -unciona&iento! de sana
ad&inistracin p$blica! pues de lo contrario el Presidente tendr)a un alto de
decretos 'ue -ir&ar No son pocos los decretos delegados En todo caso! desde el
punto de "ista pol)tico % ad&inistrati"o! esta delegacin de -ir&a no signi-ica 'ue el
delegante se e*onere de la responsabilidad pol)tica
En cuanto al art 9<! lo 'ue dispone es casi de pero gru%o! aun'ue ac# la
CPR nos per&ite "islu&brar 'ue la responsabilidad a la 'ue a'u) se re-iere el
constitu%ente! es la responsabilidad en un sentido a&plio: no slo es la
responsabilidad pol)tica .responsabilidad 'ue ob"ia&ente "a a conser"ar/! pero
ta&bi+n se ad'uiere responsabilidad ci"il % penal! dependiendo de las
consecuencias 'ue de ello deri"en! % ta&bi+n responsabilidad ad&inistrati"a
El art 9H inc38 se re-iere a las sesiones de sala! pre-erente&ente! pero
ta&bi+n abarca las sesiones de co&isin .'ue son &#s i&portantes 'ue las
sesiones de sala! pues! en general! la idea de legislar nor&al&ente es aprobada
en las co&isiones especiali2adas de cada c#&ara! % luego esta idea aprobada por
la co&isin es lle"ada a la sala para la aprobacin en general de la idea de
legislar! por todos los diputados % senadores! % all) e&pie2a el intrincado derrotero
del proceso legislati"o/
El inciso -inal del art 9H contiene una nor&a nue"a! 'ue toda")a est# en
roda(e! %a 'ue a$n no ha tenido una aplicacin hasta la -echa La asistencia no es
-acultati"a para el ?inistro .co&o era antes/! sino 'ue es obligatoria Estas
sesiones! seg$n el pro-esor! no suelen resultar! por lo 'ue +l esti&a 'ue esta
nor&a no "a a tener &ucha aplicacin pr#ctica
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OJO$ Los estados de e*cepcin son &u% i&portantes para el pro-esor El aconse(a
estudiarlos directa&ente de la CPR El pro-esor opina 'ue esta &ateria 'ued
&e(or ordenada despu+s de la $lti&a re-or&a constitucional .&e(or siste&ati2ado
el articulado/! respecto a co&o estaba en un principio


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