PUEBLOS INDGENAS: CONSULTA

Guillermo Fernndez-Maldonado
Asesor en Derechos Humanos del Sistema de
Naciones Unidas en Ecuador

TEMAS
1. Fundamento histrico
2. Marco legal de la consulta
3. Jerarqua normativa
4. Convenio 169 OIT
5. Marco constitucional de la consulta
6. Caractersticas y principios
7. Criterios mnimos
8. Consejos prcticospara la implementacin
9. Recomendaciones ONU



Responde a la realidad histrica de la sistemtica
adopcin e imposicin de decisiones que han
afectado a estos pueblos, en detrimento de sus
derechos humanos y en ocasiones hasta de su
propia supervivencia como pueblos, sin ninguna
informacin, participacin o consulta.

Intenta revertir esta pauta histrica para
evitar en el futuro la imposicin de nuevas
condiciones de vida (vs. Libre
determinacin)
Busca promover el dilogo, entendimiento
mutuo y el consenso en la toma de
decisiones y no la imposicin de una parte
sobre la otra
No busca que los pueblos indgenas
impongan su voluntad sobre el resto de la
sociedad pero si que sean actores relevantes
cuando tengan intereses legtimos e
importantes en juego

1. Fundamento histrico
Normas de origen
internacional

Instrumentos y tratados
internacionales - regulan
derechos y deberes entre
Estados y con los
habitantes de su territorio.
Parte del derecho interno.

Convenio 169 OIT; Declaracin de
Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas;
PDCP (art.1); CERD (OG 23)
Normas de origen interno
Constitucin
Leyes
Reglamentos
Jurisdiccin interna: principal
garante de los derechos
humanos
2. Marco legal de la consulta





Art. 424 () La
Constitucin es la norma
suprema y prevalece sobre
cualquier otra del
ordenamiento juridico. La
Constitucin y los tratados
de derechos humanos
ratificados por el Estado
que reconozcan derechos
ms favorables a los
contenidos en la
Constitucin prevalecern
sobre cualquier otra
norma jurdica o acto de
poder pblico.
Art. 425. El orden
jerrquico de
aplicacin de normas
ser el siguiente: La
Constitucin; los
tratados y convenios
internacionales; las
leyes orgnicas; las
leyes ordinarias; las
normas regionales y
ordenanzas
distritales;decretos y
reglamentos ()

Art. 426. () Los
derechos
consagrados en la
Constitucin y los
instrumentos
internacionales de
derechos humanos
sern de inmediato
cumplimiento y
aplicacin. No
podr alegarse falta
de ley o
desconocimiento de
las normas ()
3. Jerarqua normativa

4. Convenio 169 OIT sobre pueblos indgenas y tribales
en pases independientes

Cuando se deben realizar consultas?


Al considerar medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (art.6.1.)

Antes de la exploracin o explotacin de recursos del subsuelo (art.15.2)

Siempre que se considere la capacidad de los pueblos indgenas de enajenar
sus tierras o de transmitirlas fuera de su comunidad (art. 17.2)

Antes de ser reubicados (art.16.2)

Al organizar e implementar programas de formacin profesional especiales
(art.22)


Derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae el proceso
de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera
Derecho de controlar su propio
desarrollo econmico, social y cultural
Debern participar en la formulacin,
aplicacin y evaluacin de los planes y
programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles
directamente



Obligacin de consultar (a la luz del art. 7.1)

Art. 57.7
previa, libre e informada
plazo razonable
sobre planes y programas de prospeccin,
explotacin y comercializacin de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras y que
puedan afectarles ambiental o culturalmente
participar en los beneficios
recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,
culturales y ambientales
deben realizarla las autoridades competentes
obligatoria y oportuna
si no se obtuviese el consentimiento, se proceder
conforme a la Constitucin y la ley
5. Marco constitucional de la consulta
Art. 398
toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente deber ser
consultada a la comunidad, a la cual se informar amplia y oportunamente
el sujeto consultante ser el Estado
la ley regular la consulta previa, la participacin ciudadana, los plazos, el sujeto
consultado y los criterios de valoracin y de objecin sobre la actividad sometida a
consulta
el Estado valorar la opinin de la comunidad segn los criterios establecidos en la ley
y los instrumentos internacionales de derechos humanos
si del referido proceso de consulta resulta una oposicin mayoritaria de la comunidad
respectiva, la decisin de ejecutar o no el proyecto ser adoptada por resolucin
debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de
acuerdo con la ley
Art. 57.17
antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus
derechos colectivos
6. Caractersticas y principios
CONSENTIMIENTO
No confiere un derecho a imponer unilateralmente su
voluntad a los Estados que actan legtimamente y de
buena fen bien del inters publico
Evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la
otra
Llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por
consenso
No implica que su obtencin sea un requisito absoluto en
todas las situaciones sin embargo es OBLIGATORIO
LIBRE
NO coercin, intimidacin, manipulacin
PREVIO
Con suficiente antelacin antes de tomar medidas
Respeto tiempos de los procesos indgenas
= involucradas los antes posible en el proceso
INFORMADO
Todos los elementos necesarios para la toma
de una decisin

7. Criterios mnimos consulta vlida
BUENA F
Procedimiento que genere confianza entre las partes
Crear dialogo intercultural en que los Estados y pueblos indgenas trabajen de
buena f con miras al logro del consenso y acuerdo satisfactorio
PROCEDIMIENTOS APROPIADOS
Va instituciones representativas de los pueblos indgenas
Flexible: fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas
Instituciones representativas NO SON organizaciones ms representativas
SISTEMTICA Y TRANSPARENTE
Procedimientos ms o menos formalizados, sistemticos, replicables y
transparentes
Seguridad jurdica de todo acto del Estado
Procedimientos deben ser en s mismo un proceso consensuado con los pueblos
indgenas
NO TRAMITES DE MERA INFORMACIN

8. Consejo prcticospara la implementacin
Consulta de la consulta

La consulta no debe ser vista como una actividad
ad hoc = Es un proceso en el cual se debe
involucrar a los interesados lo antes posible

Funcionar a travs de estructuras existentes con el
fin de asegurar su permanencia en el tiempo,
sostenibilidad y legitimidad

Adaptar las metodologas eficaces a la estructura y
capacidad de las organizaciones sociales y
comunidades indgenas

Las herramientas operativas deben poder
adaptarse a las circunstancias locales

9. Recomendaciones ONU
Sistemas de proteccin de los derechos humanos
Relator especial sobre
las ejecuciones
extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias,
2011
107. La justicia indgena est reconocida en la Constitucin y es una parte
importante del sistema jurdico del pas. No deberan introducirse reformas
sin haber consultado previamente con los grupos indgenas
Relator especial sobre
los derechos humanos
y las libertades
fundamentales de los
indgenas, 2010
54. a) () Es imprescindible contar con la participacin efectiva de los
representantes indgenas en la elaboracin del marco legal para regular la
jurisdiccin indgena. Por lo tanto, el Relator Especial espera que el Estado
pueda asegurar esta participacin dentro de un proceso adecuado de
consulta y como condicin previa a la adopcin de una ley o reglamento
sobre la materia (coordinacin y cooperacin entre ambos sistemas de
justicia)
55. El Relator Especial recomienda al Estado que lleve a cabo una consulta
con los pueblos y nacionalidades indgenas para determinar el procedimiento
que se utilizar antes de la adopcin de cualquier medida que afecte
directamente sus derechos o intereses, incluyendo el desarrollo de la nueva
legislacin. Cualquier procedimiento establecido debe tomar en cuenta y
tratar las inquietudes de la CONAIE y otros representantes indgenas sobre el
proceso realizado en las mesas de dilogo de 2009.
Relator especial sobre
los derechos humanos
y las libertades
fundamentales de los
indgenas, 2010
56. El Estado debe tomar en cuenta las propuestas hechas por la CONAIE
durante las mesas de dilogo, as como cualesquiera otras nuevas propuestas
de reforma, incluyendo en relacin con la Ley de Minera, la Ley de Recursos
Hdricos, la Ley de Educacin Intercultural Bilinge, el Cdigo Orgnico de
Organizacin Territorial de Autonoma y Descentralizacin y el Cdigo
Ambiental, con miras a llegar a acuerdos consensuados con los pueblos
indgenas sobre estas y otras leyes, as como para reformar e implementar
las leyes conforme a los derechos de los pueblos indgenas garantizados en la
Constitucin de 2008 y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
60. El Estado no debe impulsar los proyectos de inversin, infraestructura,
extraccin y explotacin de recursos naturales, sin una previa, amplia y
legtima consulta y participacin de los pueblos indgenas ()
61. En el caso de proyectos ya operativos de extraccin de recursos
naturales, el Estado debe aplicar procesos de consulta con respecto a sus
impactos sobre los derechos, tierras y territorios de comunidades indgenas y
tomar todas las medidas de mitigacin de impactos, reparacin y justa
compensacin a las comunidades indgenas afectadas.
59. () Adems, insta a todas las partes a que acten con buena fe para
superar los obstculos que hubiera en los procesos de dilogo, el cual es
imprescindible para avanzar en la implementacin de las garantas
constitucionales sobre derechos de los pueblos indgenas por medio de la
elaboracin de legislacin, programas y una institucionalidad adecuada.
Comit para la
eliminacin de la
discriminacin racial,
2008
16. () el Comit reitera su preocupacin por la explotacin de los recursos
del subsuelo de los territorios tradicionales de los pueblos indgenas y que,
en la prctica, el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados antes de
que se proceda a la explotacin de los recursos naturales en sus territorios,
no se respeta plenamente. El Comit exhorta al Estado Parte a que ()
consulte a la poblacin indgena interesada en cada etapa del proceso y que
obtenga su consentimiento antes de la ejecucin de los proyectos de
extraccin de recursos naturales. Asimismo, el Comit alienta al Estado Parte
a que garantice que las empresas petroleras lleven a cabo estudios del
impacto ambiental sobre las tierras donde planean iniciar una explotacin
antes de la obtencin de la licencia, en cumplimiento con el Decreto del
Gobierno de 2002.
Comit de derechos
econmicos, sociales y
culturales, 2004
35. El Comit exhorta encarecidamente al Estado Parte a que garantice la
participacin de la poblacin indgena en las decisiones que afecten a su
vida. Pide en particular al Estado Parte que consulte a la poblacin indgena
interesada y obtenga su consentimiento antes de la ejecucin de los
proyectos de extraccin de recursos naturales y acerca de las polticas
pblicas que le afecten, de conformidad con el Convenio N 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes. El Comit recomienda vivamente que el
Estado Parte aplique medidas legislativas y administrativas para evitar
violaciones de las leyes y derechos ambientales por parte de las empresas
transnacionales.
Muchas gracias
Consentimiento obligatorio
Cuando:

Exista riesgo de afectar a la supervivencia fsica y cultural de un
pueblo (RE Anaya)

El proyecto d lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras
tradicionales (Declaracin ONU derechos pueblos indgenas art.10)

Los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de
desechos txicos en las tierras indgenas (Declaracin ONU derechos
pueblos indgenas art.19.2)


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