T.D.

: 1344842
OPININ N 047-2012/DTN
Entidad: ELECTROPER S.A.
Asunto: Limitacin del resarcimiento de los daos y perjuicios
oriinados por el incumplimiento del contratista
Re!erencia: Comunicacin "#$%&#'%((
1. ANTECEDENTES
)ediante el documento de la re!erencia* el "erente "eneral de ELECTROPER S.A.
consulta so+re la posi+ilidad de limitar el resarcimiento de los daos y perjuicios
oriinados por el incumplimiento del contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente an,lisis* es necesario precisar -ue las
consultas -ue a+suel.e este Oranismo Super.isor son a-uellas re!eridas al sentido y
alcance de la normati.a de contrataciones del Estado* planteadas so+re temas en/ricos
y .inculados entre s0* sin 1acer alusin a asuntos concretos o espec0!icos* de
con!ormidad con lo dispuesto por el literal i2 del art0culo &3 de la Ley de
Contrataciones del Estado* apro+ada mediante 4ecreto Leislati.o 56 (%(7 8en
adelante* la 9Ley:2* y la Seunda 4isposicin Complementaria ;inal de su relamento*
apro+ado mediante 4ecreto Supremo 56 (3<#'%%3#E; 8en adelante* el 9Relamento:2.
En ese sentido* las conclusiones de la presente opinin no se encuentran .inculadas
necesariamente a situacin particular aluna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta !ormulada es la siuiente:
Si en el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se advierte que la
adquisicin de bienes sofisticados tiene como correlato proveedores, cuya poltica
empresarial les impone cuantificar el riesgo que conlleva su participacin, resulta
atendible establecer como parte de las condiciones de la contratacin un lmite de
responsabilidad en el resarcimiento de los daos y perjuicios que se originen por el
incumplimiento de obligaciones a cargo de contratista causados por culpa leve,
conforme lo permite el artculo 1321 del !digo !ivil" 8sic2.
So+re el particular* corresponde sealar lo siuiente:
'.( El seundo p,rra!o del art0culo << de la Ley esta+lece -ue Cuando se resuelva
el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deber resarcir los
daos y perjuicios ocasionados. 8El su+rayado es areado2.
Asimismo* el primer p,rra!o del art0culo (7% del Relamento seala -ue Si la
parte perjudicada es la Entidad, sta ejecutar las garantas ue el contratista
!ubiera otorgado, sin perjuicio de la indemni"aci#n por los mayores daos y
perjuicios irrogados. 8El su+rayado es areado2.
4e las disposiciones citadas se ad.ierte -ue* cuando se resuel.e el contrato por
incumplimiento del contratista* /ste de+e resarcir a la Entidad los daos y
perjuicios causados* m,=ime si en las contrataciones p>+licas la Entidad
representa el inter/s p>+lico. Tam+i/n* se ad.ierte -ue la normati.a de
contrataciones del Estado no 1a pre.isto limitacin aluna para el monto de
dic1o resarcimiento.
'.' En cuanto al c,lculo del resarcimiento por daos y perjuicios ante el
incumplimiento del contratista* de+e indicarse -ue la normati.a de
contrataciones del Estado no 1a esta+lecido disposicin aluna so+re el
particular? en esa medida* resulta necesario recurrir* supletoriamente* a las
disposiciones del Cdio Ci.il
(
.
As0* el art0culo (@'( del Cdio Ci.il esta+lece lo siuiente:
#rtculo 1321$% $ueda sujeto a la indemni"aci#n de daos y perjuicios
uien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa ine%cusable o culpa leve .
El resarcimiento por la inejecuci#n de la obligaci#n o por su cumplimiento
parcial, tardo o de&ectuoso, comprende tanto el dao emergente como el
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecuci#n.
Si la inejecuci#n o el cumplimiento parcial, tardo o de&ectuoso de la
obligaci#n, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao ue
poda preverse al tiempo en ue ella &ue contrada. 8El resaltado es
areado2.
Por su parte* los art0culos (@(3* (@($ y (@'% del Cdio Ci.il precisan en -u/
consiste el 9dolo:* la 9culpa ine=cusa+le: y la 9culpa le.e::
#rtculo 131&$% 'rocede con dolo uien deliberadamente no ejecuta la
obligaci#n.
#rtculo 131'$% (ncurre en culpa ine%cusable uien por negligencia grave no
ejecuta la obligaci#n.
#rtculo 132($% )ct*a con culpa leve uien omite auella diligencia
ordinaria e%igida por la naturale"a de la obligaci#n y ue corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 8El su+rayado es
areado2.
(
El seundo p,rra!o del art0culo (<' del Relamento esta+lece -ue +,- En lo no previsto en la .ey y
el /eglamento, son de aplicaci#n supletoria las normas de derec!o p*blico y, s#lo en ausencia de stas,
las de derec!o privado. 8El su+rayado es areado2.
'
4e acuerdo con las disposiciones del Cdio Ci.il* cuando una de las partes de
un contrato no ejecuta las o+liaciones -ue asumi* ya sea por 9dolo:* 9culpa
ine=cusa+le: o 9culpa le.e:* de+e resarcir a su contraparte por los daos y
perjuicios irroados* a tra./s de una indemniAacin.
So+re el particular* Arteaa Bearra precisa -ue +,- en el caso del contratista,
se aplican las reglas del derec!o com*n0 los daos y perjuicios deben !aberse
producido e&ectivamente y, por ello, deben ser probados y cuanti&icados por
uien alega !aberlos su&rido1 adems, debe e%istir un ne%o causal entre el
incumplimiento o cumplimiento ine%acto de las obligaciones a cargo de la
Entidad y el dao e&ectiva y directamente irrogado por auel.
2
5o o+stante* el art0culo (@'( del re!erido Cdio seala -ue* cuando el
contratista incumple sus o+liaciones por 9culpa le.e:
@
? es decir* por actuar sin
diliencia ordinaria
<
* el resarcimiento de los daos y perjuicios se limita al dao
-ue pod0a pre.erse al tiempo en -ue la o+liacin !ue contra0da.
'.@ E!ectuadas las precisiones anteriores resulta necesario sealar -ue* una .eA
de!inidas las especi!icaciones t/cnicas de los +ienes -ue la Entidad re-uiere
ad-uirir* el rano encarado de las contrataciones de /sta de+e realiAar un
estudio de las posi+ilidades -ue o!rece el mercado* a e!ectos de contar con la
in!ormacin necesaria para determinar no slo el .alor re!erencial del proceso*
sino tam+i/n otros aspectos necesarios -ue tenan incidencia en la e!iciencia de
la contratacin
&
.
Ca+e precisar -ue este >ltimo aspecto co+ra especial rele.ancia cuando se trata
de la ad-uisicin de +ienes so!isticados* en donde las condiciones particulares de
dic1o mercado conlle.an a -ue los pro.eedores cuanti!i-uen* de manera pre.ia*
'
ARTEA"A BE"ARRA* )ario. El incumplimiento en materia de contrataci#n p*blica* en: Actualidad
Cur0dica. Tomo (@3* Lima: "aceta Cur0dica* )ayo '%%&* p. @@.
@
4e acuerdo con la E=posicin de )oti.os del Cdio Ci.il* en la culpa le.e* a di!erencia del dolo* no
1ay intencin de no cumplir? no 1ay mala !e por parte del deudor. D a di!erencia de la culpa
ine=cusa+le* no 1ay neliencia ra.e* sino tan slo la !alta de diliencia ordinaria. C#digo Civil 3
E%posici#n de 4otivos y Comentarios, Compiladora: REEORE4O )ARSA5O* 4elia* OFura Editores*
Lima* ($3&* Tomo EG* p. <<&.
<
)essineo seala -ue la diliencia ordinaria es +,- el cuidado ue el deudor debe emplear en el
desarrollo de su actividad para ponerse en situaci#n de cumplir e%actamente la obligaci#n +,-. En:
)ESSG5EO* ;rancesco. 5erec!o Civil y Comercial* Huenos Aires: Ediciones Cur0dicas Europa#
Am/rica* ($&&* Tomo GE* P,. '@<.
&
Al respecto* el primer p,rra!o del art0culo (' del Relamento esta+lece -ue Sobre la base de las
caractersticas tcnicas de&inidas por el rea usuaria, el #rgano encargado de las contrataciones tiene
la obligaci#n de evaluar las posibilidades ue o&rece el mercado para determinar lo siguiente0
6. El valor re&erencial1
2. .a e%istencia de pluralidad de marcas y7o postores1
8. .a posibilidad de distribuir la 9uena 'ro1
:. (n&ormaci#n ue pueda utili"arse para la determinaci#n de los &actores de evaluaci#n, de ser el caso1
;. .a pertinencia de reali"ar ajustes a las caractersticas y7o condiciones de lo ue se va a contratar, de
ser necesario1
<. =tros aspectos necesarios ue tengan incidencia en la e&iciencia de la contrataci#n.
8El su+rayado es areado2.
@
el rieso -ue tendr0an -ue asumir ante la e.entual con!iuracin de un 1ec1o -ue
determine el pao de una indemniAacin por daos y perjuicios a la Entidad.
Por tanto* si en la !ase de actos preparatorios de una contratacin* una Entidad*
lueo de realiAar el respecti.o estudio de las posi+ilidades -ue o!rece el mercado*
ad.ierte -ue* dada la so!isticacin de los +ienes a ser ad-uiridos* los potenciales
pro.eedores tienen como pol0tica estimar y cuanti!icar el rieso -ue conlle.a su
participacin? es decir* estimar el monto de un e.entual resarcimiento por daos
y perjuicios* la Entidad* en una decisin de estin de su e=clusi.a
responsa+ilidad* puede decidir esta+lecer en las Hases el monto al -ue se limitar,
el resarcimiento por daos y perjuicios de+ido al incumplimiento del contratista
por culpa le.e? ello* de con!ormidad con lo dispuesto en el >ltimo p,rra!o del
art0culo (@'( del Cdio Ci.il y lueo de 1a+er e!ectuado una e.aluacin so+re
el monto al -ue* e.entualmente* podr0a ascender dic1o resarcimiento.
Adicionalmente* la Entidad podr0a e.aluar la con.eniencia de contratar un
seuro -ue asuma dic1os riesos* en luar de esta+lecer un monto !ijo para el
resarcimiento de daos y perjuicios.
'.< ;inalmente* de con!ormidad con lo dispuesto en el art0culo &' de la Ley
I
*
cual-uier contro.ersia so+re el monto del resarcimiento de daos y perjuicios
de+ido al incumplimiento del contrato por parte del contratista* de+e ser
sometida a conciliacin o ar+itraje* se>n el acuerdo de las partes.
3. CONCLUSIN
Si lueo de realiAar el respecti.o estudio de las posi+ilidades -ue o!rece el mercado*
una Entidad ad.ierte -ue* dada la so!isticacin de los +ienes a ser ad-uiridos los
potenciales pro.eedores tienen como pol0tica estimar el monto de un e.entual
resarcimiento por daos y perjuicios* la Entidad* en una decisin de estin de su
e=clusi.a responsa+ilidad* puede decidir esta+lecer en las Hases el monto al -ue se
limitar, dic1o resarcimiento de+ido al incumplimiento del contratista por culpa le.e*
en atencin a lo dispuesto en el >ltimo p,rra!o del art0culo (@'( del Cdio Ci.il.

Ces>s )ar0a* (I de marAo de '%('
AUGUSTO EFFIO ORDE!
D"#$%&'# T(%)"%' N'#*+&",'
A;RRJ.
I
#rtculo )2$% Solucin de controversias
.as controversias ue surjan entre las partes sobre la ejecuci#n, interpretaci#n, resoluci#n,
ine%istencia, ine&icacia, nulidad o invalide" del contrato, se resolvern mediante conciliaci#n o
arbitraje, seg*n el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualuier momento anterior a la &ec!a de culminaci#n del contrato, considerada sta de manera
independiente. +,-.
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