Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 665
CINCO TEORAS SOBRE EL CONCEPTO
DE LOS DERECHOS
* Antonio Manuel Pea Freire Universidad de Granada RESUMEN. En este artculo se analizan cinco teoras sobre el concepto de los derechos: la teora de la voluntad, la teora del inters y otras tres, ms recientes, que han revitalizado el debate sobre este asunto, como son la teora de la restriccin justicada de G. RAINBOLT, la teora de la diversidad de funciones de L. WENAR y la teora hbrida de G. SREENIVASAN. Las tres primeras son consideradas simples por presuponer que los derechos tienen una referencia homognea y que, por lo tanto, es posible un concepto nico para todos los casos de derechos. Las dos ltimas, por los motivos opuestos, son complejas. Finalmente se formulan algunas consideraciones relativas a la proliferacin de los derechos y tambin a la dimensin histrica del fenmeno que favoreceran a las teoras complejas respecto de sus rivales simples. Palabras clave: teora de la voluntad, teora del inters, teora de la restriccin justica- da, teora de la diversidad de funciones, G. RAINBOLT, L. WENAR, G. SREENIVASAN. ABSTRACT. This article analyzes ve theories that deal with the concept of rights: the Will Theory, the Interest Theory and three more recent theories which have revitalized the debate on this matter, G. RAINBOLTS Justied Constraint Theory, L. WENARS Several Function Theory and G. SREENIVASANS Hybrid Theory. The rst three ones are considered to be simple for presupposing that rights have a homogeneous reference and, therefore, a unique concept is possible for all the cases of rights. The last ones, for the opposite reasons, are complex. Finally I set out some considerations about the proliferation of rights and also about the historical dimension of the phenomenon that favour a complex approach instead of a simple one. Keywords: the Will Theory, the Interest Theory, the Justied Constraint Theory, the Several Function Theory, G. RAINBOLT, L. WENAR, G. SREENIVASAN. DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 665-686 *
Fecha de recepcin: 28 de septiembre de 2009. Fecha de aceptacin: 29 de octubre de 2009. 28-PENA.indd 665 9/6/10 07:53:59 666 Antonio Manuel Pea Freire
1. PRELIMINARES En este artculo se confrontan ciertas teoras que compiten entre s por denir el concepto de los derechos, quizs uno de los ms complejos y escurridizos de los que manejan tericos y lsofos del Derecho. Un elemento comn a muchos de los pro- motores y partidarios de esas teoras es que adoptan como punto de partida el anlisis desarrollado a principios del siglo pasado por W. N. HOHFELD. Por este motivo, ser necesaria una referencia sucinta a las tesis de este autor antes de entrar propiamente en materia. Es sabido que HOHFELD, preocupado por la ambigedad de expresiones del tipo de tener un derecho y por la desmesura en el recurso a las nociones de derecho y deber 1 , propuso considerar la singularidad de cuatro relaciones jurdicas fundamentales, formadas, cada una de ellas por una pareja de posiciones jurdicas. En el siguiente cuadro aparecen las citadas relaciones y, de arriba abajo, sus respectivas posiciones integrantes: Derecho (Right o claim) 2 Privilegio o libertad (Privilege o liberty) 3 Potestad (Power) Inmunidad (Immunity) Deber (Duty) No-derecho (No-right) Sujecin (Liability) Incompetencia (Disability) HOHFELD 2 fue parco a la hora de denir cada una de estas relaciones pues entenda que, al ser fundamentales, cualquier denicin formal sera insatisfactoria si no estril. En su lugar, preri ejemplicarlas y, 3 a continuacin, vincularlas mediante relaciones de correlacin y oposicin 4 . Las deniciones resultantes son las siguientes: 1. Derecho/deber. La denicin precisa de lo que sea un derecho en sentido es- tricto se sostiene sobre su correlativo: el deber. A tiene un derecho frente a B cuando B tiene un deber hacia o para A de hacer o no hacer algo; si el deber se incumple, enton- 1 One of the greatest hindrances to the clear understanding, the incisive statement and the true solution of legal problems frequently arises from the express or tacit assumption that all legal relations may be reduced to rights and duties (HOHFELD, 1919, p. 35). 2 Aunque HOHFELD emple right en sus escritos, el trmino con el que normalmente se designa a esta posicin en ingls es claim. La traduccin al castellano de claim (a demand for something due or believed to be due segn el MERRIAM-WEBSTER) es complicada, pues traducido como Derecho se solapa con la traduccin de la matriz right al que claim pretende aclarar. A. ROSS (1958, p. 152), en otro de los textos de referencia sobre este tema, emplea claim, que es traducido por G. CARRI al espaol como facultad, lo que no parece muy acertado. El propio CARRI, al traducir a HOHFELD, usar el trmino derecho para traducir el right hohfeldiano. Quizs fuese posible traducir claim como reclamacin o reivindicacin, lo que solventa la ambigedad aunque parecen lo sucientemente generales en espaol. Se ha optado por traducir claim como Derecho e incluir mencin al original entre parntesis o la indicacin de en sentido estricto en esto sigo el criterio de CARRI, 1968, p. 14 cuando el contexto no permitiese evitar la confusin con la nocin ms genrica de right. 3 HOHFELD emple el trmino privilege, que CARRI (1968, p. 14) traduce como privilegio, aunque posteriormente se ha generalizado el de liberty para denominar esta posicin. ROSS (1958, p. 158) emplea ya el trmino liberty, traducido convenientemente al castellano como libertad. Se ha seguido este criterio. 4 En el cuadro seran correlativas las posiciones en la vertical esto es, derecho es correlativo de deber, libertad de no-derecho, potestad de sujecin e inmunidad de incompetencia y opuestas las posiciones de derecho con no-derecho, libertad con deber, potestad con incompetencia e inmunidad con la posicin de sujecin. 28-PENA.indd 666 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 667 ces diremos que el derecho ha sido violado (HOHFELD, 1919, pp. 36-38). La accin u omisin a la que A tiene derecho coincide con la accin u omisin debida por B. Esta accin u omisin es el contenido de la relacin, A es el sujeto activo del derecho y B, en tanto que titular del deber correlativo, es su sujeto pasivo 5 . 2. Libertad/no-derecho. Una libertad es, en el esquema hohfeldiano, lo opuesto a un deber y lo correlativo a un no-derecho. A tiene una libertad para hacer una accin x cuando no tiene el deber de no hacer x frente a otro sujeto B (HOHFELD, 1919, pp. 38- 50). Una libertad para hacer algo es, por tanto, lo contrario a un deber de contenido opuesto, es decir, referido a la conducta opuesta a la que es contenido de la libertad 6 : se es libre para hacer algo cuando no se tiene el deber de no hacerlo y se es libre para no hacer si no se tiene el deber de hacer 7 . La posicin correlativa de una libertad es un no-derecho: as el correlativo de la libertad de A para fumar es el no-derecho de B a que A no fume o, dicho de modo ms natural, que B no tiene derecho a que A no fume, lo que, a su vez, equivale a negar un deber de A hacia B de fumar. HOHFELD (1919, p. 39) reconoce que es comn confundir derecho y libertad aunque para l eran dos relaciones distintas ya que una libertad podra existir sin el derecho a no ser interferido en aquello que para lo que uno es libre. Veamos un caso: A puede ser libre de hacer algo en el ejemplo de HOHFELD (1919, p. 41) comer una ensalada frente a otros, digamos B, C y D, si al comer la ensalada no viola el derecho de B, C o D a que A no la coma: efectivamente, si B, C y D no tienen derecho a que A no coma la ensalada, entonces no hay deber para A de no comerla o, lo que es lo mismo, A es libre para hacerlo. Sin embargo, que A sea libre para comer la ensalada frente a B, C y D no signica que B, C o D tengan algn tipo de deber hacia A de abstenerse de interferir con A o de no impedirle a A comerla. Si B, C y D tuvieran el deber de no interferir, entonces A tendra un derecho frente a B, C y D. Como A slo tiene una libertad, si, por ejemplo, B es ms rpido que A, coge antes el plato de ensalada y lo come, B no ha- br violado derecho alguno de A ni, por supuesto, su libertad para comer la ensalada, pues la negacin del deber de comerla no habilita a comerla ni otorga ventaja alguna al respecto. En suma, el contenido de una libertad y el de un derecho son distintos: cuando decimos no tener el deber de hacer algo estamos ante una libertad y cuando otros tienen el deber de no interferir con nuestra accin, entonces tenemos un derecho frente a ellos 8 . 5 A veces se le denomina tambin objeto, por ejemplo, RAINBOLT, 2006, p. 1. 6 KRAMER (1998, p. 10), con precisin, seala que tener una libertad para llevar a cabo cierta accin im- plica estar libre de cualquier deber de no llevarla a cabo, mientras que tener la libertad de abstenerse de llevar a cabo esa accin implica la libertad frente a cualquier deber de ejecutarla o realizarla. La libertad para hacer x se opone, no al deber de hacer x, sino al deber de no hacerlo y correlativamente, lo contrario de la libertad para no hacer x sera el deber de hacerlo (KRAMER, 1998, p. 13). 7 HOHFELD (1919, p. 39) apostilla que ser libre para hacer es decir, no tener el deber de no hacer x es compatible con tener el deber de hacer. Es ms, parece que, en un sistema coherente, ambas posiciones se requieren pues de no concurrir estaramos en presencia de una antinomia ya que si se tiene el deber de hacer y no es cierto que se tenga el deber de no hacer, entonces simultneamente se tiene el deber de hacer y el deber de no hacer. Un anlisis en clave lgica de esta doble posibilidad en HALPIN (2003, pp. 41 y ss., esp. 46 y ss.). 8 KRAMER (1998, pp. 15-16) se reere incluso a la existencia de derechos sin libertades en el caso de que alguien tenga derecho a que no se le impida hacer algo que, sin embargo, no tiene permiso para hacer. En con- creto ofrece un ejemplo que alude al derecho del dueo de una fbrica situada en un lago a que los ribereos no le impidan realizar unos vertidos que debera no realizar. En el esquema hohfeldiano, por tener el deber de no verter, diramos que no es libre para verter, pero por tener los dems el deber de no impedir el vertido, diremos que el industrial tiene un derecho a no ser interferido en caso de que decidiera llevar a cabo el vertido. 28-PENA.indd 667 9/6/10 07:54:00 668 Antonio Manuel Pea Freire 3. Potestad/sujecin. Excepcionalmente, en el caso de la denicin de las po- testades encontramos en HOHFELD referencias a un rasgo, en apariencia ms bsico, a partir del que son caracterizadas. HOHFELD (1919, p. 51) dene la potestad como la habilidad legal de uno o varios seres humanos para provocar ciertos cambios normativos a partir de determinados actos que estn bajo el control de su voluntad. Es titular de la potestad el sujeto cuyos actos dan lugar a cambios normativos en otras relaciones jurdicas y estn sujetos a la potes- tad los titulares de las relaciones jurdicas alteradas como consecuencia de su ejercicio, es decir, aquellos cuyas relaciones se ven deliberadamente alteradas a consecuencia de la realizacin del denominado acto desencadenante (trigge- ring act) 9 . En este punto, tambin es importante distinguir entre la potestad como poder para dar lugar a cambios normativos y la libertad de ejercerla (HOHFELD, 1919, p. 58): uno puede ser hbil para provocar ciertos cambios normativos y, por tanto, tener potestad, y, sin embargo, puede tener el deber de no ejercerla, es decir, que puede no ser libre para ejercerla 10 . 4. Inmunidad/incompetencia. Respecto de la inmunidad, HOHFELD (1919, p. 60) establece que la inmunidad es lo contrario de la sujecin y tiene por correlativa a una incompetencia, que a su vez, es lo contrario de la potestad. HOHFELD concluye la caracterizacin de esta relacin trazando un ilustrador paralelismo de la relacin existente entre potestades e inmunidades y la que se da entre derechos y libertades: un derecho permite armar una demanda o exigencia frente a otro y una libertad es la exencin respecto de las exigencias de otro; la potestad, por su parte, permite la armacin o el control sobre las relaciones normativas de otro, mientras que la inmunidad es, en algn modo, la libertad frente a la potestad de otro respecto de cierta o ciertas relaciones jurdicas 11 . 2. TEORAS SOBRE LOS DERECHOS Es habitual considerar al esquema hohfeldiano como la quintaesencia del concepto de los derechos y, sin embargo, en mi opinin, aun siendo un buen punto de partida, es un error pensar que agota todos los aspectos o problemas que la denicin de los dere- Aadir yo que aunque los respectivos contenidos de ambas relaciones no coinciden, el ejemplo es iluminador e incluso podramos pensar en ejemplos similares en el caso del propietario de una vivienda arrendada frente a los inquilinos que han dejado de pagar la renta: stos, por tener el deber de marcharse, no son libres de permanecer en la casa y, sin embargo, tienen derecho a no ser expulsados hasta que se resuelva el juicio de desahucio y el propietario tiene, tambin hasta ese momento, el correlativo deber de no interferir ni perturbar en el disfrute de la vivienda. 9 As podramos denominar al acto que, por dar lugar a los cambios, implica el ejercicio de la potestad. Al respecto vase RAINBOLT, 2006, pp. 10-17. 10 Por ltimo, y pese a que los escritos de HOHFELD sobre este punto son algo confusos, en el caso de rela- cin potestad/sujecin, el sujeto pasivo y activo no tienen por qu ser distintos. Segn KRAMER (1998, p. 20) uno tiene un poder o potestad cuando puede expandir, reducir o, en algn sentido, modicar sus propios ttulos o los ttulos de otra persona, con lo que es posible que uno sea simultneamente titular y sujeto de la potestad. 11 Como ocurra en el caso de la relacin potestad/sujecin, hay que notar tambin que uno puede ser in- mune frente a s mismo, es decir, que un mismo individuo puede ser simultneamente sujeto pasivo y activo de la inmunidad. Uno, por ejemplo, no puede venderse como esclavo ni tampoco acordar una prestacin laboral con una jornada superior a ciertos mximos o una remuneracin inferior a ciertos mnimos. En este sentido, uno tiene una inmunidad frente a actos propios, es decir, que es incompetente para alterar en esos aspectos su propio estatuto normativo. 28-PENA.indd 668 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 669 chos suscita. No es posible encontrar en HOHFELD respuestas a todos los interrogantes que el concepto de los derechos plantea puesto que el cuadro de relaciones jurdicas fundamentales es, a la vez, algo ms y algo menos que una denicin de los derechos 12 . Es algo ms que un concepto de los derechos pues es ms general ya que se reere a las relaciones jurdicas que pueden plantearse entre dos sujetos o partes; algunas de estas relaciones podran ser consideradas casos tpicos de derechos, pero otras no. Como seal CARRI (1968, p. 7), el cuadro hohfeldiano se encontrara a medio camino en- tre las nociones o expresiones que sirven para describir el estatuto normativo de las acciones de un sujeto 13 y, de otro lado, instituciones o entramados normativos mucho ms complejos, caractersticos de sectores especcos de los ordenamientos jurdicos, como, por ejemplo, las nociones de contrato, herencia, aval, demanda o, por supuesto, de tal o cual derecho tal y como lo podemos encontrar en una constitucin tpica o en un texto legal real cualquiera. Las relaciones que HOHFELD analiza son, as, menos complejas que el derecho a cobrar una deuda, la libertad de expresin, la patria potes- tad, la potestad legislativa o la inmunidad diplomtica, aunque, desde luego, tambin son imprescindibles en el anlisis de todas esas relaciones. En segundo lugar, dije que el anlisis hohfeldiano es algo menos que un concepto de los derechos porque la respuesta a la pregunta por lo que sea un derecho o cules relaciones son derechos no puede encontrarse slo en el mentado cuadro 14 y requiere la consideracin de factores o rasgos adicionales a la reproduccin de una estructura bsica. Tradicionalmente dos teoras han intentado dar respuesta a esta cuestin: la teora de la voluntad y la teora del inters. Ambas arman que un rasgo la voluntad o el inters es denitorio de las relaciones jurdicas a las que se puede considerar como casos de derechos. Por presuponer que existe un nico rasgo que dene a todos los derechos, es decir, por presuponer una homogeneidad interna en la referencia del concepto de los derechos, las considerar teoras simples de los derechos. En el siguien- te epgrafe analizar someramente ambos planteamientos tericos dado que su con- frontacin es un lugar comn en los estudios sobre los derechos y tambin porque son introductorias de otras tres teoras a las que me referir con un mayor detenimiento. Efectivamente el debate entre tericos de los derechos partidarios de la voluntad o del inters pareca encontrarse hasta hace poco en una situacin de bloqueo y, sin embar- go, se ha visto revitalizado por tres nuevos planteamientos que se presentan a s mismos como formas de superar la dialctica entre voluntad e intereses. La primera propuesta innovadora aunque es simple como las dos anteriores es la teora de la restriccin justicada de G. RAINBOLT. Tras presentar sus tesis bsicas sobre el concepto de los de- rechos, formular algunas objeciones y consideraciones crticas. Terminar exponiendo los rasgos bsicos de la teora de la diversidad de funciones de los derechos de L. WENAR 12 Que los trabajos de HOHFELD hagan referencia a relaciones jurdicas fundamentales es bastante sig- nicativo y autorizara la conclusin de que su genuino objeto de estudio eran las relaciones jurdicas en general y no los derechos en particular. Las referencias a la imprecisin o ambigedad de los trminos y expresiones con las que designamos a los derechos podran ser puramente incidentales o ejemplicativas en ese propsito ltimo. 13 Tambin HIERRO (2000, p. 156), en un extenso y documentado estudio, adopta una postura similar al distinguir entre modalidades denticas y conceptos jurdicos bsicos. 14 Como dice con claridad ELEFTHERIADIS (2008, p. 115) si un derecho es un deber hacia alguien, la de- nicin de los derechos no estar completa hasta que no se determine qu diferencia hay entre un deber a secas y un deber hacia alguien. Conclusin similar la de WALDRON (1984, p. 8). 28-PENA.indd 669 9/6/10 07:54:00 670 Antonio Manuel Pea Freire y de la teora hbrida de G. SREENIVASAN. Estas teoras son innovadoras, como la anterior, pero, como veremos, son complejas, porque a diferencia de las teoras de la voluntad, del inters y de la restriccin justicada no ven posible una denicin nica para todos y cada uno de los derechos y consideran que existen categoras especcas de derechos con rasgos propios que podran no presentarse en otros de otras categoras. 3. TEORAS SIMPLES DE LOS DERECHOS 3.1. La teora de la voluntad La teora de la voluntad considera que los derechos son instrumentos para la ex- presin de la voluntad y de las decisiones de los individuos. La libertad, por su parte, es la razn justicatoria de los derechos. No es casual que la primera manifestacin de la teora de la voluntad se localice en la losofa de KANT para quien los derechos equivalen a la posesin del arbitrio de otro o, dicho de otro modo, a la capacidad de uno para determinar la conducta de otro conforme a una ley universal de libertad. Esta formulacin primigenia luego inspirara a autores como SAVIGNY o WINDSCHEID quie- nes denieron los derechos como un mbito donde la voluntad de su titular impera si bien condicionada por las reglas jurdicas, o como poderes de la voluntad reconocidos jurdicamente 15 . En el mbito anglosajn H. L. A. HART es el referente bsico de la teora de la voluntad. Para HART (1982) el titular de los derechos es un soberano a es- cala (HART, 1982, p. 183) y los derechos son elecciones protegidas (protected choices), esto es, relaciones entre dos sujetos donde uno es libre para hacer o no hacer algo y el otro tiene ciertas obligaciones o deberes dirigidos a evitar su interferencia en la accin del primero. HART (1982, pp. 188 y ss.) compone la estructura tpica de los derechos uniendo dos libertades hohfeldianas con un deber de no interferencia, es decir, que un derecho equivale a una libertad bilateral, que permite llevar a cabo o no una accin propia, generalmente de tipo natural o bruto 16 , ms un deber anexo de no interferir o de tolerar esa alternativa de accin. Junto a este tipo bsico de derechos, hay otros cuyo contenido se reere a un acto al que el ordenamiento jurdico atribuye una signica- cin especial, como por ejemplo, contratar, testar, votar, etctera. Estos derechos, nos dice HART, son equivalentes a potestades. Una tercera categora son los derechos sobre deberes de otros que son, para HART, una especie de potestades, ya que el derecho aqu equivale a la potestad para controlar el deber correlativo, en el sentido de que se podra cancelarlo, reclamarlo judicialmente y exigir la reparacin que corresponda por el incumplimiento o bien dejar de hacer todas esas cosas. Han sido muchas las objeciones planteadas a la teora de la voluntad. La existencia de derechos sin voluntad alguna que los respalde 17 o la titularidad de derechos por 15 Una sntesis de las tesis de la pandectstica alemana en DABIN (1952, pp. 70-81). Una exposicin de esas tesis combinada con las manifestaciones caractersticas del mbito anglosajn en ELEFTHERIADIS (2008, pp. 8 y ss.). Un interesante anlisis de la dimensin moral o poltica de la teora de la voluntad en SIMMONDS (1998, pp. 134-145). 16 En el ejemplo de HART, mirar por encima de una cerca; vale tambin desplazarse, expresarse, etcte- ra. 17 Vid., al respecto, DABIN (1952, pp. 75-76). 28-PENA.indd 670 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 671 parte de personas incapaces para expresar su voluntad 18 y la existencia de derechos indisponibles o irrenunciables a voluntad de su titular 19 , son algunas de ellas. Una objecin de mayor calado terico apuntara a la parcialidad de la teora de la voluntad dada su vinculacin ideolgica con la losofa poltica liberal y con cierta concepcin defensiva o negativa de los derechos y de la relacin entre los individuos y los pode- res pblicos 20 : los tericos de la voluntad se arma no estaran en modo alguno describiendo analticamente el concepto de los derechos sino que lo postularan de un modo parcial, condicionado por su compromiso poltico con la libertad y la autono- ma moral. Adicionalmente se advierte que la teora se habra visto desbordada por la evolucin social, poltica y jurdica, con lo que una concepcin liberal de los derechos habra quedado superada por los acontecimientos y sera, si acaso, una teora vlida en algn momento pasado pero no en la actualidad 21 . 3.2. Las teoras del inters La alternativa a las teoras de la voluntad son las teoras del inters que conciben a los derechos como instrumentos para promover y proteger el bienestar y los intereses de los individuos. Un sujeto, por tanto, tendra un derecho si otro tiene el deber de llevar a cabo cierto acto en inters del primero, es decir, que lo determinante a la hora identicar o de atribuir derechos no es la voluntad de nadie, sino el provecho o el be- necio que alguien obtiene del cumplimiento de una obligacin. En los orgenes de las teoras del inters encontramos las tesis de BENTHAM a pro- psito de la relacin entre derechos y beneciarios de obligaciones 22 . En el modelo de BENTHAM ser titular de un derecho signica ser el beneciario de una obligacin de otro 23 . Junto a esta versin de la teora del inters, denominada protectora por poner el nfasis en la funcin protectora o de preservacin que los derechos ejercen sobre los intereses de los sujetos, existe otra variante de la teora del inters denominada justicatoria 24 . Un individuo, segn esta versin, tendra un derecho cuando un inte- rs o algn aspecto de su bienestar es razn suciente para sostener que otro sujeto o sujetos tienen un deber, es decir, que armar que alguien tiene un derecho supone sostener que un aspecto del bienestar de esta persona es una razn que requiere un cierto comportamiento en otros (RAZ, 1986, p. 180). Los derechos, por tanto, son los fundamentos de los deberes de otros (RAZ, 1986, pp. 166-167) 25 . 18 KRAMER (1998, pp. 69 y ss.) o MACCORMICK (1976, pp. 305 y ss.). 19 MACCORMICK (2008, p. 327) o RAINBOLT (2006, p. 102). 20 WENAR (2005, p. 203). 21 SPECTOR (2007, p. 292). 22 La referencia a R. VON IHERING es tambin ineludible. Una sntesis de la teora del inters de IHERING en DABIN (1952, pp. 81-90) 23 BENTHAM (1782, p. 58) citado por ELEFTHERIADIS (2008, pp. 8-9) y HART (1982, pp. 196-198). 24 Un contraste entre ambas versiones en RAINBOLT (2006, p. 86). 25 Entre nosotros LAPORTA (1987, pp. 27, 29), tras considerar un error la identicacin de los derechos con las tcnicas de proteccin que se les dispensan, suscribe una versin justicatoria de la teora del inters ya que, arma, la nocin de los derechos es inseparable de la dimensin del bien, satisfaccin de inters o benecio para su titular, de modo que un derecho sera la razn o ttulo expresivo de una especial conside- racin que los sistemas normativos atribuyen a ciertas situaciones o estados de cosas relativos a los individuos de una cierta clase, y que justica la adscripcin y la proteccin de ese bien. 28-PENA.indd 671 9/6/10 07:54:00 672 Antonio Manuel Pea Freire La teora del inters tambin ha sido objeto de diversas objeciones. La ms inme- diata sugiere que existen derechos que no benecian a su titular ni son de su inters por el simple motivo de que podran ir en su perjuicio 26 . Otra objecin comn apunta a la existencia de terceros beneciarios o beneciarios en cascada del cumplimiento de ciertos deberes, quienes, de acuerdo a la teora del inters, tendran que conside- rarse titulares de un derecho frente a un obligado con el que podran no tener vnculo relevante alguno 27 . Tambin se ha criticado la falta de correspondencia que existe en muchas ocasiones entre el peso del inters protegido o justicatorio y el peso del dere- cho 28 . Esa dimensin del peso abrira adems la puerta al clculo utilitario en materia de derechos y permitira la comparacin y ponderacin as como las compensaciones o ajustes entre derechos e intereses concurrentes en un caso. Como consecuencia, la teora del inters no podra dar cuenta del hecho de que los derechos son concebidos con frecuencia como factores o razones que estn fuera de cualquier clculo utilitario 29
y que, por tanto, no pueden ser confrontados con otros intereses del sujeto titular o con intereses generales 30 . Por ltimo, y como ocurra con la teora de la voluntad, se ha destacado la vinculacin de la teora del inters a losofas y planteamientos polticos welfaristas 31 , lo que tambin la convertira en una tesis ideolgicamente condicionada y parcial en el seno de un debate pretendidamente analtico. 3.3. La teora de la restriccin justicada La teora de la restriccin justicada (Justied-Constraint Theory), propuesta por G. RAINBOLT (2006), no identica el rasgo denitorio de los derechos en algn rasgo o atributo de su titular, sino en la restriccin que suponen para el comportamiento de otros sujetos distintos a su titular, es decir, que hace pivotar su concepto de los dere- chos sobre el sujeto pasivo de los mismos, esto es, sobre el que dicho en trminos 26 Los tericos del inters han intentado sortear esta objecin distinguiendo entre el benecio en gene- ral y, de otro lado, los casos particulares de perjuicio que no seran tericamente relevantes. Vid. RAZ (1986, p. 168), MACCORMICK (2008, p. 329) o KRAMER (1998, pp. 93-97). 27 KRAMER (1998, pp. 79-84) elabora una solucin a esta objecin; SREENIVASAN (2005, p. 264) considera que, pese a todo, el problema persiste. 28 Una exposicin de la objecin y una posible solucin en RAZ (2008, p. 347). 29 As ocurre, por ejemplo, cuando primamos la capacidad de elegir y no el carcter benco o perjudicial de aquello que nalmente se elige, o cuando denimos los derechos como triunfos o ttulos frente a considera- ciones atinentes al inters general o social. 30 SPECTOR (2007, p. 293). 31 Para ELEFTHERIADIS (2008, p. 15), la teora del inters, como ocurra con la de la voluntad, termina siendo no descriptiva o explicativa de su objeto, como corresponde a una teora de corte analtico, sino dis- torsionadora del mismo ante la necesidad de explicarlo en funcin de unos patrones normativos previamente aceptados. KRAMER (1998, p. 79) rechaza estas crticas y seala que la teora del inters no es necesariamente normativa, pues simplemente dene la estructura de los derechos a partir de la idea del inters protegido o cualicado, sin decir qu intereses tendran que serlo, tarea esta que correspondera a la losofa poltica o al discurso poltico ordinario. La teora de la voluntad, sin embargo, por su vinculacin inmediata con el valor de la autonoma personal, s estara indisolublemente conectada a ciertas asunciones y preferencias normativas y, por tanto, sera vulnerable a la crtica que subraya su parcialidad. No obstante, estas consideraciones de KRA- MER podran ser refutadas si pensamos que el mero hecho de admitir como normal la posibilidad de denir los derechos en trminos completamente independientes a la voluntad de sus titulares o de construir catlogos de derechos en los que no hubiese ningn elemento que implicase la proteccin o reconocimiento de la autonoma personal, es ya un planteamiento normativo claro que deja traslucir posicionamientos ideolgicos precisos. 28-PENA.indd 672 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 673 hohfeldianos se encuentra en la posicin correlativa a la del titular del derecho. El punto de arranque para la reconstruccin del concepto de los derechos, por tanto, se encuentra en la idea de constreimiento de los actos de un tercero. RAINBOLT asume con matizaciones el instrumental metodolgico hohfeldiano y aade que las nicas relaciones o posiciones que implican restricciones normativas sobre otros son los derechos en sentido estricto (claims) y las inmunidades (RAINBOLT, 2006, p. 26) 32 . Si uno tiene un deber de hacer algo estar constreido en el sentido de que estn limitadas las acciones normativamente permitidas para ese sujeto; del mismo modo, en el caso de la inmunidad se considerar constreido al sujeto incompetente en tanto que no puede decidir sobre cierta cuestin ni alterar determinadas relacio- nes o posiciones normativas del sujeto inmune. Derechos (claims) e inmunidades son las nicas relaciones hohfeldianas cuya titularidad implica una restriccin normativa sobre otro, de ah que sean las nicas que pueden ser consideradas, en s mismas, dere- chos; no obstante, cualquier otra relacin, siempre que est protegida por un derecho (claim) o una inmunidad, podr ser tambin considerada un caso de Derecho 33 . Ahora bien, derecho no es sin ms equivalente al correlativo de una restriccin, de modo que no todas las restricciones pueden ser consideradas sin ms generadoras de derechos. RAINBOLT (2006, pp. 119-120) aade que la restriccin que suponen los derechos es debida a algn rasgo o propiedad de una persona y no del mundo. Los derechos de un sujeto son los correlativos a los deberes y las incompetencias de otros que se justican en algn rasgo o propiedad del sujeto titular y no del mundo. En su formulacin cannica, la teora de la restriccin justicada armara que X tiene un derecho S frente a Y a que Y haga A si y slo si es el caso de un argumento slido y no superuo con la siguiente forma: 1. X es un F 2. si X es un F, entonces Y tiene la obligacin/imposibilidad S de hacer A 3. Luego Y tiene la obligacin/imposibilidad S de hacer A. El carcter ltimo de esa propiedad o rasgo personal no est muy claro en los escritos de RAINBOLT 34 , pues pese a referirse al mismo como la razn de la restriccin, lo cierto es que el sentido de la teora no apunta a consideraciones normativas que fundamenten el derecho o su fuerza vinculante, sino a rasgos o propiedades (features) del sujeto determinantes en la medida en que son el elemento fctico que da la clave de la fundamentacin de la restriccin, esto es, el dato fctico que permite comprender y dar por fundamentado el deber o la incompetencia de otro. Lo hasta aqu resumido es suciente para abordar el contraste de esta teora con las otras concurrentes, as como su mayor o menor xito a la hora de dar cuenta adecuada- mente a algunos de los retos planteados por el concepto de los derechos. La teora de RAINBOLT tiene diversos mritos incuestionables en su haber: solventa los problemas extensionales que planteaban las teoras de la voluntad y del inters, pues su denicin abarca los casos de derechos que aquellas dos teoras no incluan o incluan con di- cultad. Tambin es interesante el hecho de que preste particular atencin a la idea de 32 Respalda esta tesis citando a STEINER (1994, pp. 55-59). 33 Una solucin anloga, aunque con matices, la de HAYWARD (2006, p. 14). 34 Algunas consideraciones adicionales sobre esta propiedad en RAINBOLT (2006, pp. 243-244). 28-PENA.indd 673 9/6/10 07:54:00 674 Antonio Manuel Pea Freire restriccin en el comportamiento de otros que parece, en efecto, el modo bsico en que los derechos se expresan normativamente. De un modo singular, esta proyeccin de los derechos me parece una faceta ineludible para la teora jurdica que evitara as lecturas atributistas de los derechos excesivamente volcadas sobre el sujeto titular, al poner al mismo nivel de ste, la proyeccin que los derechos tienen sobre otros. Sin embargo, creo que la teora tiene diversos puntos dbiles que afectan funda- mentalmente al modo en que se denen los rasgos personales fundantes de los dere- chos. Para exponer esta objecin contrastar la denicin de los derechos de la teora de la restriccin justicada con la de la teora del inters en su versin justicatoria, con la que, a mi juicio, aquella nalmente se confunde. Para esa segunda teora, cuan- do un inters de un sujeto es la razn que fundamenta el deber de otro, estamos en presencia de un derecho del primero. Por su parte, la teora de la restriccin justicada arma que, no ya un inters, sino cualquier propiedad de una persona y no del mundo es hbil para fundar un derecho cuando es efectivamente la razn de una restriccin de otro. Es evidente que la tesis de RAINBOLT supone una ampliacin del espectro de la denicin de la teora del inters en versin justicatoria, pero, como veremos, esta ampliacin termina por desbordar cualquier extensin razonable del concepto de los derechos. Intentar formular un caso ejemplicativo de lo que quiero decir y para ello me referir a una sociedad imaginaria dividida en dos grupos de individuos identicables por el color azul o rojo de su piel y en la que los rojos son esclavos de los azules. El deber de los rojos de trabajar para los azules a cambio de nada es una restriccin nor- mativa en el comportamiento de los rojos que autorizara a hablar de un derecho de los azules a que los rojos trabajen para ellos. Adems supongamos que los azules, en ese mundo imaginario, son incompetentes para cambiar el estatuto normativo de los rojos que, por tanto, son inmunes frente a cualquier acto de los azules que pretendiese su manumisin. Segn los parmetros de la teora de la restriccin justicada, la inmu- nidad correlativa a esta incompetencia es un derecho porque implica una restriccin normativa cuya justicacin reposa necesariamente sobre un rasgo del sujeto titular el color rojo de la piel de parte de la poblacin y no del mundo: as las cosas, habramos de concluir armando que los rojos tienen derecho a no ser liberados de su condicin de esclavos por los azules. Opino, sin embargo, que la estructura normativa resultante est lejos de ser un caso del tipo de las relaciones comnmente consideradas como derechos. A conclu- siones parecidas se haba llegado antes analizando el conocido caso de la inmunidad frente a la concesin de una pensin de jubilacin a un vecino por parte de un ayunta- miento 35 : esa inmunidad simple reejo de la incompetencia correlativa en modo alguno parece corresponderse a lo que tpicamente se piensa que es un derecho. Lo que tienen en comn el color rojo de mi ejemplo y las competencias de los ayuntamien- 35 HART (1982, p. 199) y MACCORMICK (2008, p. 330). Un caso anlogo fue sugerido a RAINBOLT por un lector annimo de su libro que reri el deber de un padre de no dejar sola a su hija con un vecino pedlo. Si la pedolia del vecino es el hecho que da la clave del deber, entonces el deber del padre es hacia el pedlo que automticamente quedara convertido tambin el titular de un derecho a que el padre no deje sola a su hija con l. RAINBOLT (2006, p. 124) intenta superar la objecin recordando el carcter puramente descriptivo y formal de su teora y sealando que la limitacin de los rasgos hbiles para justicar restricciones y, por tanto, para constituir derechos, es un problema sustantivo que depender de consideraciones bsicamente morales. 28-PENA.indd 674 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 675 tos en las relaciones descritas es que ambos son factores que causan ciertos constrei- mientos en otros, pero que no autorizan a hablar de derechos de quienes dan lugar al constreimiento. Los rojos dan lugar a la restriccin de los azules porque son rojos, pero son los perjudicados por la restriccin, igual que los vecinos son los perjudicados por el hecho de que el municipio en que residen est constreido en sus funciones y no pueda otorgarles una pensin a cargo del contribuyente. En ambos casos, pese a haber restriccin, no hay derecho por mucho que, en trminos hohfeldianos, rojos y vecinos sean titulares de una inmunidad correlativa a una incompetencia. En una detallada respuesta privada a esta objecin RAINBOLT me record la nece- sidad de distinguir entre los derechos que podran seguirse de una denicin terica y los derechos moralmente deseables que podran seguirse de esa misma denicin 36 . Tambin compar el caso de los rojos con el de los judos en la Alemania nazi en lo que se reere al deber de estos de llevar cosido a la ropa un signo identicativo de su condicin, deber del que es fcil suponer que no podan ser liberados por decisin de sus vecinos arios. Respecto del caso de los rojos, cuestion la relevancia del rasgo rojo de piel, sealando que probablemente fuese superuo en el proceso justicatorio de la restriccin pues el hecho que realmente dara la clave de la misma sera ms bien el deseo de los azules de servirse de los rojos, es decir, que lo realmente justicante y fundante del derecho seran los intereses de los azules y no el color de los rojos 37 . Respecto de la necesidad de distinguir entre condiciones conceptuales y consi- deraciones normativas o morales, mi acuerdo con RAINBOLT no puede ser mayor. Sin embargo, el motivo porque el armo que casos como el derecho a no ser liberado de los ejemplos anteriores son absurdos no es de corte moral sino conceptual. No todas las posiciones correlativas a las restricciones de las acciones de un sujeto son derechos y no precisamente por motivos morales o no slo por motivos morales. Una teora que identique un derecho de los rojos a no ser liberados por los azules es, no slo moral- mente repudiable, sino tambin conceptualmente errnea: no basta con ser titular de la posicin correlativa a una restriccin para ser titular de un derecho, sino que adems esa restriccin tiene que tener un determinado sentido o cumplir una cierta funcin desde el punto de vista del titular del derecho, que, desde luego, no est presente en casos como los anteriores. El paralelismo histrico con los judos en el rgimen nacional-socialista refuerza creo mi objecin de fondo a la teora de la restriccin justicada, pues no me parece plausible presuponer ni postular un concepto de los derechos que permita armar que los judos son titulares de un derecho a no ser liberados de la carga de portar el infamante signo (ya que sus vecinos arios estn constreidos en el sentido de no pueden cancelar el deber de aqullos), por los mismos motivos por los que no 36 En su libro arma RAINBOLT (2006, pp. 119-120) que las consideraciones morales o sustantivas son un asunto ajeno a la teora que pretenda denir la estructura de los derechos. 37 Esta ltima matizacin plantea un problema adicional a la teora de la restriccin justicada. En el contraejemplo RAINBOLT seala como portador del rasgo que justica la restriccin al sujeto constreido por la misma, lo que es incongruente con sus propias premisas tericas, segn las cuales los derechos son el correlati- vo de las restricciones de otros justicadas en algn rasgo del titular del derecho. Sin embargo, si es la avaricia de los azules lo que justica la inmunidad de los rojos a la manumisin, entonces tenemos que es un rasgo del sujeto incompetente y no del inmune el que justica la restriccin, con lo que, de acuerdo a la teora de la restriccin justicada, no habra derecho alguno. 28-PENA.indd 675 9/6/10 07:54:00 676 Antonio Manuel Pea Freire me parece correcto hablar de un derecho de los rojos a no ser liberados por los azules (pese a que los rojos son titulares de una inmunidad correlativa de una incompeten- cia restrictiva de lo que los azules pueden hacer). El hecho de que RAINBOLT seale al deseo de los azules de servirse de los rojos como la clave del derecho de aquellos sobre estos, me parece signicativo, pues muestra como, a la hora de identicar de- rechos, tiende a reformular el proceso justicatorio para variar la asignacin a la que lleva su propia teora. Lo que RAINBOLT termina presuponiendo es que las restric- ciones de unos implican derechos de otros cuando son beneciosas para estos 38 ya que ante un derecho que necesariamente sea perjudicial o que no sea expresin del valor de sus titulares, tendemos a reformular el proceso justicatorio para alcanzar un resultado distinto slido y no superuo. Esa discriminacin entre las restricciones que benecian y las que no es coherente con ciertas consideraciones que aparecen al nal del libro de RAINBOLT 39 , donde se arma que creer que existen restricciones que se justican por ciertos rasgos de las personas es una forma de reconocimiento del respeto hacia esas personas. Estas armaciones son realmente razonables, pero no se corresponden con la denicin cannica de la teora que permite construir derechos a partir de rasgos que son un signo de la peor consideracin hacia la persona de su titu- lar. La denicin del concepto de los derechos de la teora de la restriccin justicada es, por tanto, demasiado amplia en su referencia, ya que, al no sealar lmite alguno a los rasgos fundantes de las restricciones, ms all del de ser rasgos de una persona y no del mundo, considera rasgos adecuados para fundar derechos a aquellos que no son expresivos de valor o signo de respeto alguno hacia su portador, sino de todo lo contrario. Sin embargo, como hemos visto, cuando la restriccin de uno es signo de respeto por la persona de otro hablamos de derecho de ste y cuando no es as, como ocurre con el derecho a no ser liberado, no hay derecho alguno aunque sea el reejo de una restriccin ajena. 4. TEORAS COMPLEJAS 4.1. La teora de diversidad de funciones de L. WENAR La primera teora que presupone diversidad interna en la referencia de los dere- chos y que, por tanto, no apuesta por un concepto unitario, es la teora de la diver- sidad de funciones de L. WENAR. WENAR (2005, p. 224) arma que HOHFELD es un buen punto de partida para elaborar una teora de los derechos, aunque nalmente no sigue el esquema hohfeldiano de modo el sino que lo reelabora y complementa funcionalmente para construir el concepto de los derechos teniendo en cuenta lo que estos signican para su titular. A juicio de WENAR, por tanto, a la hora de identicar y denir un derecho, lo relevante es su funcin, es decir, lo que el derecho hace por su titular. WENAR reere seis funciones denitorias de los derechos: exencin, discrecio- nalidad, autoridad, proteccin, provisin y ejecucin, que identica inductivamente tras analizar diversos ejemplos de situaciones normalmente identicadas como casos 38 As, por cierto, la teora de la restriccin justicada se aproxima a una versin justicatoria de la teora del inters. 39 RAINBOLT, 2006, pp. 243-244. 28-PENA.indd 676 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 677 de derecho 40 . El catlogo que resulta tras considerar las seis funciones referidas sera el siguiente: El primer caso se da cuando decimos que alguien tiene derecho a hacer algo en el sentido de que no tiene el deber de no hacerlo. A esta instancia se la denomina comnmente libertad, privilegio o licencia. WENAR seala que este tipo de libertad simple cumple la funcin de eximir a su titular de un deber general; en ese sentido, conere una exencin (exemption) (WENAR, 2005, p. 225). Uno puede tener tambin un derecho cuando es titular de dos libertades refe- ridas respectivamente a la realizacin de un acto y a su omisin. En este caso, se tiene un derecho cuya funcin es la de conferir al titular discrecin (discretion) o capacidad de eleccin referida a una accin especca (WENAR, 2005, p. 227). A estos derechos, de enorme importancia prctica, WENAR los llama paired privileges, aunque una deno- minacin equivalente y ms extendida es la de libertades bilaterales. Respecto de las situaciones en las que el Derecho se reere a una accin de otro y aparece vinculado a su deber de llevar a cabo esa accin, son compatibles con las siguientes funciones: la proteccin (protection) frente al dao o frente a medidas pater- nalistas, la provisin (provision) en caso de necesidad o la ejecucin (performance), por parte del obligado, de alguna accin especca acordada, compensatoria o procedente legal o consuetudinariamente (WENAR, 2005, p. 229). No solo tenemos libertades para hacer algo o derechos a que otros hagan algo, tambin existen derechos a cambiar libertades y derechos y derechos a que nuestros derechos y libertades no sean cambiados (WENAR, 2005, pp. 231-232). En el primer caso hablaremos de derechos de autoridad (authority) para alterar crear, suspender o suprimir, de acuerdo a un sistema de reglas dado, una situacin normativa propia o de otro. Este tipo de instancias se corresponden con las normal- mente denominadas potestades (WENAR, 2005, p. 231). Las potestades, como las libertades, pueden ser simples o compuestas: puedo estar habilitado para ejercer cierta autoridad no discrecional que tenga como efecto la modicacin de alguna posicin normativa subordinada el caso del juez obligado a dictar sentencia al tr- mino del juicio es el paradigma o bien tener una potestad que me otorgue cierta autoridad discrecional que me permite modicar alguna otra posicin subordinada o no hacerlo. Como vemos, en el segundo caso la autoridad se combina con la dis- crecionalidad, es decir, que un derecho que consista en una pareja de potestades es a la vez un derecho de autoridad y de discrecionalidad, es decir, que reeja las dos funciones. Mencin especial requieren las inmunidades que aparecen cuando una persona no tiene potestad para alterar ciertas relaciones normativas conforme a un sistema de reglas. Las inmunidades protegen a sus titulares frente a modicaciones en su marco o 40 HAYWARD (2006, p. 7) ha cuestionado esta seleccin de las funciones de los derechos por carecer de fundamento ya que lo que las relaciones hohfeldianas hacen por sus titulares ira ms all de las seis funciones especicadas, sin que WENAR justique por qu selecciona, de entre todas las posibles, las seis que considera caractersticas de los derechos. Sin embargo, a mi juicio, la crtica es injusticada pues parte de la idea de que WENAR identica las funciones tras analizar lo que las relaciones hohfeldianas hacen por sus titulares, cuando la identicacin de WENAR se realiza tras observar lo que las situaciones que normalmente identicamos como derechos hacen por sus titulares. Como el propio WENAR (2005, p. 235) arma, se llega a la conclusin de que los derechos cumplen esas funciones examinando ejemplos de derechos. 28-PENA.indd 677 9/6/10 07:54:00 678 Antonio Manuel Pea Freire estatuto normativo; son, por ese motivo, derechos de proteccin (protection) frente al dao o al paternalismo (WENAR, 2005, p. 232). En lnea con lo armado en este trabajo, WENAR (2005, p. 237) sostiene que las teoras de la voluntad y del inters son single-function Theories of Rights, es decir, teoras que atribuyen a los derechos una nica funcin, con lo que todos los derechos tendran que manifestarla y nada que no lo hiciera podra ser tenido por un caso de derecho. Los tericos de la voluntad, al denir los derechos por atribuir a su titular un poder discrecional sobre un deber de otro, slo consideran derechos a aquellos que cumplen con la funcin de otorgar discrecionalidad y dejan fuera del universo de posibles titulares de derechos a todos aquellos privados de esa capacidad de ejer- cicio (WENAR, 2005, p. 239). Los tericos del inters, por su parte, al asignar a los derechos la nica funcin de promover los intereses o el bienestar de sus titulares, se ven en la imposibilidad de dar cuenta de guras como los derechos que benecian a un tercero distinto de su titular o encuentran dicultades para explicar por qu en muchos casos el elemento discrecional es central en el sentido de que se reconoce a sus titulares el derecho a renunciar a lo que maniestamente es de su inters. En consecuencia, segn WENAR (2005, p. 223), tanto la teora de la voluntad como la teora del inters son demasiado estrechas, puesto que la funcin denitoria asignada por cada una de estas teoras a los derechos no llega a expresarse con claridad en todos y cada uno de sus casos. Igual que es fcil encontrar derechos que no denen un campo de libertad de su titular, tambin existen derechos cuya funcin no es promover los intereses de su titular, lo que coloca a ambas teoras ante un problema difcilmente solucionable. Adicionalmente, tampoco parece que el inters del titular juegue ningn papel relevante en el caso de la denicin de los derechos vinculados a roles o funciones institucionales, como por ejemplo los derechos de los jueces o de los legisladores, cuyo ejercicio no es en inters propio, sino en inters de otros (WENAR, 2005, p. 241). WENAR (2005, p. 246) se muestra, por estos motivos, partidario de una teora de la diversidad de funciones segn la cual cualquier relacin o combinacin de relaciones hohfeldianas ser denida como un derecho siempre que lleve a cabo alguna o algunas de las seis funciones tpicas de los derechos. Esta teora es superior, arma WENAR (2005, p. 247), a las teoras del inters y la voluntad, sin ser una simple superposicin o concatenacin de aqullas, pues los casos excluidos por cada una de las teoras sim- ples se veran contemplados por la teora de la diversidad de funciones y adems los derechos no contemplados ni por una ni por la otra 41 quedaran tambin claramente identicados y denidos como tales 42 . Finalmente la teora tendra la virtud adicional 41 WENAR reere como ejemplos la libertad bilateral de un individuo de contener el ataque a un tercero, el derecho del padre de castigar a un hijo desobediente o los derechos vinculados al ejercicio de funciones y roles pblicos. Una lectura alternativa en clave de la teora del inters en KRAMER y STEINER (2007, pp. 290- 292). 42 KRAMER y STEINER (2007, p. 294) arman que, aunque WENAR pretende superar la teora de la vo- luntad o del inters, nalmente lo que elabora es una versin de la teora del inters en la medida en que las seis funciones denitorias de los derechos que reere suponen usualmente un benecio para los titulares del consiguiente derecho. Es decir, que cada una de esas funciones dene apoderamientos o ttulos que pertenecen a las clase de factores que normalmente promueven los intereses de los seres humanos, las colectividades o las especies no-humanas que pudieran ser tenidas como portadoras de algn tipo de inters. 28-PENA.indd 678 9/6/10 07:54:00 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 679 de incurrir en los posicionamientos normativos en los que habran incurrido las teoras de la voluntad y del inters 43 . Desde un punto de vista ms terico, la teora de la diversidad de funciones ven- dra a reconocer o presuponer que los derechos no tienen una nica utilidad para sus titulares, que pueden servirles de distintas formas y que cumplen diversas funciones en nuestras vidas: algunos nos protegen del dao incluso restringiendo nuestra auto- noma, otros nos otorgan discrecin para decidir en diversos sentidos y otros cumplen una funcin completamente distinta. La teora de la diversidad de funciones encaja mejor, concluye WENAR (2005, p. 249), con nuestro entendimiento ordinario sobre los derechos y es ms adecuada a la comprensin habitual de los derechos, al sentido comn de lo que son y de lo que representan en la vida social o en la realidad jurdica. Tambin expresara respeto por la historia, a lo largo de la cual se ha ido generando el concepto de los derechos pues, pese al atractivo de las teoras simples y de la bsqueda terica de la unidad o de lo general, el sentido ltimo del concepto de los derechos no podra ser simplicado y ni su signicado nal el resultado de destilar ningn principio normativo, sino una suma o una mezcla resultado de principios, valores y funciones diversas que han venido atribuyndose al fenmeno a lo largo de la historia, desde sus orgenes hasta la actualidad. 4.2. La teora hbrida de G. SREENIVASAN G. SREENIVASAN (2005) ha propuesto recientemente una teora hbrida de la teora del inters y la voluntad ante la constatacin de que carecemos tanto de una solucin apropiada al debate sobre si es el inters o la voluntad lo que dene a los derechos, como de una teora que ofrezca una interpretacin apropiada de la naturaleza de la relacin del titular del derecho con la obligacin vinculada a los derechos. Para SREE- NIVASAN el elemento determinante de la relacin est relacionado con la justicacin de la medida de control que alguien ejerce sobre los deberes de otro 44 . Segn la teora hbrida en su versin cruda o simple (SREENIVASAN, 2005, p. 267): Supuesto que X tiene un deber de , Y tiene un derecho frente a X slo en el caso de que: o bien Y tiene el poder de renunciar a que X cumpla con su deber de o bien Y no tiene ese poder de renunciar a que X cumpla con su deber, pero (esto es, porque) la incompetencia de Y promueve a n de cuentas los intereses de Y. Existe una versin ms renada o compleja de la teora que SREENIVASAN (2005, pp. 269-271) propone tras analizar una serie de variables y circunstancias que pudieran afectar a la situacin tpica. La versin renada o compleja dice que: Supuesto que X est obligado a , Y tiene un derecho a que X haga slo en el caso de que la medida de control de Y (de Z en el caso de que Z acte en lugar de Y) sobre un 43 HAYWARD (2006, p. 7), sin embargo, considera que tampoco la teora de WENAR es neutral ya que la seleccin de las funciones denitorias de los derechos tambin estara condicionada normativamente aunque de un modo subrepticio. 44 KRAMER y STEINER (2007, p. 299) reprochan a SREENIVASAN que no haya perlado con mayor precisin el concepto de justicacin, pese a ser central en su teora. 28-PENA.indd 679 9/6/10 07:54:01 680 Antonio Manuel Pea Freire deber de X de hacer coincide (por diseo) con la medida de control que promueve, a n de cuentas, los intereses de Y. Esta es una teora con dos entradas fruto de la yuxtaposicin de las tesis de la voluntad y el inters. Por ese motivo, los problemas que ambas teoras suscitan se pueden solucionar recurriendo a la entrada correspondiente de la teora hbrida, cuyo carcter disyuntivo le permite eludir las crticas respectivas. Por ejemplo, recordemos como la teora de la voluntad encontraba problemas para dar cuenta de algunos de- rechos de naturaleza inalienable. Estos, desde el punto de vista de la teora hbrida de SREENIVASAN, se explicaran por su segunda entrada: la incompetencia para renunciar al derecho o, mejor, a la realizacin de la obligacin correlativa, es la forma de asegurar los intereses del titular que los derechos protegen (SREENIVASAN, 2005, p. 267). La teora hbrida tambin permite solucionar los principales problemas que plantean las teoras del inters como, por ejemplo, el caso de los terceros beneciarios no titulares de derechos. Recordemos que este problema se plantea cuando la teora del inters, al denir el derecho en funcin del inters, identica como titular a todo posible bene- ciario del cumplimiento de la obligacin. Desde el punto de vista de la teora hbrida, sin embargo, la titularidad del derecho se explicara por referencia a la primera entrada de la denicin, con lo que el titular en cuestin sera aqul a quien se ha formulado el compromiso y que tiene capacidad para extinguir la obligacin correlativa. Tambin las obligaciones implcitas a las normas penales dejaran de ser un pro- blema en el contexto de esta teora hbrida. Segn algunos crticos de la teora de la voluntad, la incapacidad de sus partidarios para dar cuenta de los derechos protegidos por las normas de derecho penal es un argumento contra esta teora; en paralelo, el he- cho de que de la teora del inters se siga que los individuos protegidos por las normas de Derecho penal tienen derechos es, desde posiciones crticas a la teora del inters, un argumento contra esa teora, puesto que este tipo de normas no generaran derecho alguno de los individuos protegidos. Desde el punto de vista de la teora hbrida, la respuesta al problema depende de la razn por la que se priva u otorga a alguien con- trol sobre el cumplimiento o la ejecucin de las normas penales. Cuando se priva a los particulares de control para otorgarlo a algn scal o autoridad acusadora porque de ese modo se protegen mejor los intereses de los individuos protegidos, entonces dire- mos que stos tienen derechos segn la segunda entrada de la regla de la teora. Si la inhabilitacin de los individuos y la consiguiente asignacin del control a la autoridad se justica por razones de tipo pblico, ajenas a los intereses de los protegidos por las normas, entonces stos no sern titulares de derecho alguno correlativo a las prohibi- ciones y deberes establecidos por las normas penales. La teora hbrida, por su sosticacin y por su rigor, parece merecedora de la ma- yor atencin terica. Su elegante formulacin es expresiva del modo en que se han acumulado algunas generaciones de derechos y resuelve de un modo muy sugerente los problemas tericos planteados a la hora de contrastar la funcin de ciertas categoras de derechos 45 . En mi opinin la forma en que la teora hbrida intenta superar el deba- te entre voluntad o inters, no le permite remontarlo de modo denitivo. La teora h- brida no deja de ser un intento de integrar ambas teoras bajo una frmula disyuntiva: 45 Me reero a derechos de libertad y a derechos sociales. 28-PENA.indd 680 9/6/10 07:54:01 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 681 o voluntad o intereses. Por este motivo, la propuesta de SREENIVASAN no puede librarse de algunas de las crticas u objeciones que se plantean entre s los respectivos partida- rios de cada uno de los dos polos clsicos en disputa. Para los partidarios del inters, una versin expandida de esta teora, en la que el concepto de inters se estira hasta el punto de abarcar la libertad para decidir, siempre ser preferible 46 . Los partidarios de la teora de la voluntad, por su parte, no han tardado en reprochar a SREENIVASAN que el grado de control o disposicin sobre el deber correlativo del titular del derecho bien pudiera ser ninguno si eso es lo que favorece sus intereses en conjunto, con lo que la teora hbrida queda expuesta a todas las crticas referidas al carcter paternalista que los tericos de la voluntad ya haban dirigido a la teora del inters 47 . 5. CONCLUSIONES Al margen de crticas a cuestiones ms o menos puntuales, el factor determinante de la superioridad terica de estas dos ltimas propuestas las de WENAR y SREENI- VASAN reposa sobre un presupuesto de todo el anlisis: la homogeneidad de la re- ferencia de los derechos y, por tanto, la posibilidad de elaborar o no una denicin simple que abarque todos y cada uno de los casos del concepto. Antes de apostar por una teora simple o compleja, hay que determinar si la referencia del concepto de los derechos es internamente homognea o si, por el contrario, adolece de algn grado de complejidad, de donde se seguira que no hay un nico tipo de derechos, ni, por lo tanto, es posible una teora que dena a todos y cada uno de sus casos posibles en funcin de un nico rasgo o de una lista cerrada de rasgos. Si la referencia es efectivamente compleja, las teoras simples slo podran abar- carla ampliando el sentido del rasgo o rasgos denitorios para poder localizarlos en todos y cada uno de los casos del concepto. Esto es lo que, como hemos visto, haca RAINBOLT al denir como derechos a los correlativos de las restricciones fundadas en algn lo que es tanto como decir cualquier rasgo de su titular, con los efectos descritos anteriormente 48 . Tambin es lo que hacen algunas versiones de la teora del inters 49 para abarcar conceptualmente aquellos derechos en los que lo primordial es 46 Esa es la tesis de fondo de KRAMER y STEINER quienes, pese a la crtica, llegan a manifestar que estamos ante una genuina alternativa a las teoras de la voluntad y del inters (KRAMER y STEINER, 2007, p. 308). Estos mismos autores plantean alguna correccin de inters a la teora hbrida para evitar que esta teora pudiera implicar el reconocimiento de un derecho a los interesados en no disponer de control alguno sobre relaciones normativas de terceros. Es el caso de un sujeto ajeno a una relacin acreedor-deudor pero interesado en no ser competente para eximir al deudor del cumplimiento de su deber para evitar, por ejemplo, posibles represalias que el acreedor podra plantearle en caso de que disfrutara de ese control. Puesto que al carecer del control sobre el pago, se favorecen los intereses de ese tercero extrao a la relacin principal, deberamos concluir, de acuerdo a la teora hbrida, armando un derecho a favor de este tercer sujeto, algo que, sin embargo, no parece tener mucho sentido (KRAMER y STEINER, 2007, p. 309). 47 SPECTOR (2007, pp. 296-298), por ejemplo, ha sealado que la teora hbrida es una forma de legitimar el paternalismo iliberal y que est tan expuesta a las objeciones relativas a la aceptacin del clculo utilitario de derechos como lo estaba la teora del inters. Otro anlisis similar de la teora hbrida de este mismo autor puede encontrarse en SPECTOR, 2005, pp. 799 y ss. 48 Un problema aadido de este tipo de soluciones y teoras es que parecen presuponer que el lenguaje del derecho obedece a una gramtica regular y precisa, sujeta a leyes constantes y sin excepciones, y reejo de una realidad que los usos sociales habran pervertido u ocultado. 49 Este es el caso, en mi opinin, de la versin de KRAMER y STEINER (2007). 28-PENA.indd 681 9/6/10 07:54:01 682 Antonio Manuel Pea Freire la capacidad de su titular para elegir y no el carcter benco de lo elegido. Recorde- mos que este ltimo tipo de derechos terminan siendo explicados como una manifes- tacin del inters de los individuos a decidir autnomamente sobre ciertas cuestiones. No obstante, considerar que el derecho a suicidarse, a practicar el sexo sin proteccin o a no someterse a una operacin quirrgica que le salvar a uno la vida o le evitar te- rribles padecimientos son una expresin de los intereses de su titular, es destructivo de la propia nocin de inters, pues obliga a considerar como tal el inters en perjudicarse y dene como bienestar a todo aquello que benecia a los individuos ms algunas otras cosas que claramente los perjudican (!). Es tericamente ms plausible considerar que algunos derechos se denen y encuentran su fundamento en la autonoma de los indi- viduos, al margen del carcter benco o no de su ejercicio, y que otros derechos, por el contrario, hacen lo propio con los intereses de sus titulares. Esta conclusin anticipa la respuesta a la cuestin a la que me refera al inicio de este apartado: es la referencia de los derechos homognea o, por el contrario, los casos de derecho no responden a un nico patrn o constante? En mi opinin, la solucin a la pregunta anterior es clara: la referencia del concepto de los derechos no slo no es homognea, sino que est afectada por un elevado grado de heterogeneidad e incluye elementos diversos e irreductibles a un patrn comn, lo que hace inviable una denicin unitaria. Basta analizar someramente el estado actual de los derechos y, en especial, su pro- liferacin, para ilustrar esa conclusin. WELLMAN (1997, p. 2) ha dedicado especial atencin a la proliferacin de los derechos, fenmeno que se habra producido en tres planos: proliferacin de derechos morales, proliferacin de derechos legales y, por lti- mo, la proliferacin del lenguaje de los derechos en el discurso poltico. SUMNER (1987, p. 1), por su parte, habla de escalada en la retrica de los derechos tanto en el plano del discurso y del debate poltico como en los textos llamados a funcionar como textos cannicos de los derechos. Termina, por cierto, adoptando cierto tono catastrosta al sealar que la escalada en la retrica de los derechos, como la escalada armamentstica, est fuera de control. Las consecuencias de esa proliferacin no son siempre necesaria- mente favorables. La expansin generalmente mediante clusulas y frmulas vagas y retricas plantea, en primer lugar, un problema prctico, pues compromete la fuerza vinculante general de los derechos, es decir, su carcter indiscutible o no-excepciona- ble tanto en el mbito poltico como en el especcamente jurdico 50 . Pero tambin, 50 De un modo muy expresivo, LOMANSKY (2000, p. 104) tambin expresa sus reservas a la confusin entre derechos y virtudes, ideales, santidad o herosmo moral. Un contexto regido por los derechos, arma, no es lo mejor que podemos concebir ni lo mximo a lo que podemos aspirar, pues lo que nos proporcionan los derechos son cautelas y salvaguardias frente a lo peor, pero en modo alguno garantizan lo mejor. Aunque todos podramos y deberamos hacer ms por los dems que limitarnos a respetar sus derechos, los derechos marca- ran el mnimo necesario e infranqueable. La contrapartida a estas pocas exigencias es su mximo peso pues los derechos exigen de nosotros unas pautas de comportamiento reducidas o mnimas hacia los otros, pero las exigen hacia todos y en cualquier circunstancia, incluso respecto de aquellos que nos resultan repudiables u odiosos. Respetar los derechos de alguien no debe de suponernos ningn acto de heroicidad, sino un sustrato bsico mnimo. Una cosa sera recomendar el herosmo moral y el compromiso ciego o la entrega absoluta hacia los dems y otra cosa exigirlos. Las declaraciones maximalistas de los derechos se desacreditan a s mismas en la medida en que exigiran un nivel de excelencia, compromiso y sacricio moral de todos y cada uno de aquellos a los que se dirigen muy elevado y que va mucho ms all de lo que, en general, todos y cada uno de nosotros estaramos dispuestos a satisfacer. 28-PENA.indd 682 9/6/10 07:54:01 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 683 en segundo lugar, desdibuja los perles del concepto mismo de los derechos. As hay quien advierte que hoy en da se llama derecho a cualquier cosa de valor (RAZ, 1986, p. 165), lo que disipa la consistencia interna de la referencia de los derechos y supone un reto para las teoras que los explican 51 . El contexto dibujado por todas esas opiniones hace prcticamente inviable la pre- tensin de ofrecer una denicin simple de los derechos 52 ; los lamentos de quienes llaman la atencin sobre el fenmeno de la proliferacin y sus consecuencias prcticas y tericas, pudieran entenderse como el intento de preservar una esencia que los de- rechos parecen no tener. Por su parte, la alternativa planteada, esto es, el escepticismo respecto de la posibilidad de encontrar constantes tericas en la denicin, podra ser considerada una suerte de inquietante 53 renuncio terico. Lamentablemente, teniendo en cuenta la evolucin legal y doctrinal de los derechos y su actual estado, es difcil que cualquier teora alcance los estndares de xito terico deseables, si xito se dene en virtud de parmetros como la generalidad de la denicin o la localizacin de rasgos constantes y denitivos 54 . Toda pretensin de esta naturaleza, en mi opinin, se ver forzada a formular un concepto que no podr librarse de excepciones agrantes o inclusiones absurdas. Opino que una teora y un concepto realista de los derechos de- beran de tomar en consideracin todas esas circunstancias, incluyendo especialmente los cambios histricos que han afectado en el pasado al concepto de los derechos e incluso anticipar posibles vas de evolucin inmediata 55 . 51 RAZ (1986, p. 63) arma tambin que cuando uno aborda conceptos como el de los derechos, que estn fuertemente vinculados a tradiciones y visiones polticas contrapuestas de nuestra propia tradicin y nuestra cultura, es inevitable ofrecer una lectura un tanto parcial de su uso que pretende favorecer una visin frente a otras contrapuestas. 52 La teora de la voluntad es quizs el mejor exponente tanto de esa pretensin y de la propia suposicin de una imagen unitaria y coherente de los derechos. Su evolucin es tambin la mejor muestra del fracaso y de la esterilidad de ese empeo. Lo explica SPECTOR (2007, p. 292) para quien la teora de la voluntad es simple y homognea, como lo era, all por los siglos XVII y XVIII, el fenmeno del que daba cuenta. Sin embargo, aquella imagen armoniosa se vino abajo a mediados del siglo XIX, en el momento en que los valores y principios vin- culados con la autonoma moral fueron sustituidos por un nuevo paradigma centrado en intereses y objetivos sociales. Entonces los derechos dejaron de ser concebidos como integrantes del estatus de sujetos autnomos y pasaron a ser concebidos como instrumentos para promover intereses de los individuos o para alcanzar ciertos objetivos sociales. La teora del inters, inspirada por la nueva sensibilidad, explic esos cambios, aunque, dicho sea de paso, no termina de casar del todo con los derechos basados en el valor de la autonoma y que persisten de la etapa anterior. 53 Es as como ELEFTHERIADIS (2008, p. 19) calica a la teora de WENAR ya que, a su juicio, esperamos que una teora de los derechos sea capaz de desvelar una idea sobre los mismos que se reera a algo coherente o a algn tipo de generalizacin iluminadora. El propio WENAR habra reconocido ese problema, pero insiste que es imposible satisfacer la pretensin de unidad, porque cuando el terico la aplica al fenmeno y al concepto de los derechos, encuentra con que el objeto maniesta una irreducible complejidad y que los derechos han sido instrumentalizados con nes diversos en el razonamiento legal o moral. 54 Quizs el conocido debate entre CRANSTON y RAPHAEL a propsito de la naturaleza de los derechos sociales y de su relacin con los derechos y libertades civiles, nos ofrezca un buen ejemplo del modo en que ha evolucionado la nocin de los derechos. Los argumentos de CRANSTON en ese debate, que presuponan la exclusin de los derechos sociales y econmicos del mbito de referencia del concepto de los derechos, no parecen hoy asumibles, porque nuestra visin del concepto ha variado sustancialmente. Sin embargo, en su da, probablemente por estar ms prximos a un entendimiento decimonnico o en clave liberal de los derechos an extendido entonces, s tuvieron cierto peso. El debate en cuestin puede consultarse en WELLMAN, 2002, pp. 1-25. 55 Mientras que llega el futuro, algunas conclusiones s parecen posibles en el contexto actual y cuestio- naran, por ejemplo, la pretensin de ofrecer un molde o marco unitario de las formas de reconocimiento o las garantas de los derechos. Por ejemplo, la tan reclamada asimilacin de las garantas de los derechos sociales a 28-PENA.indd 683 9/6/10 07:54:01 684 Antonio Manuel Pea Freire Por todos esos motivos considero que las tesis de WENAR y de SREENIVASAN son ms adecuadas que las otras alternativas estudiadas. Sin embargo, no hay que descartar que su adecuacin sea nalmente superada y que estas propuestas terminen siendo nalmente desbordadas. Consideremos, en prospectiva, el fenmeno de la objetivi- zacin del contenido de los derechos o la expansin de los llamados derechos de justicia 56 : si como consecuencia de una evolucin en esa direccin, los derechos se segregaran tanto de la voluntad como de los intereses de sus titulares y pasaran a ser concebidos como puras exigencias de justicia que habran de realizarse al margen de cualquier consideracin subjetiva 57 , entonces referencias tericas como las que denen a los derechos por lo que hacen por sus titulares o por favorecer o su voluntad o sus intereses, podran ser vistas como obsoletas o pasar a ser estrechas. La posibilidad de fracaso terico no es el nico efecto que la evolucin y la proliferacin de los derechos plantean; hay que considerar tambin la provisionalidad de cualquier planteamiento aparentemente exitoso en la actualidad. BIBLIOGRAFA BENTHAM, J., 1782: On Laws in General, London, The Athlone Press, 1970. 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CARRI, Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991). los liberales generalmente se sustenta en una supuesta anidad conceptual entre ambas categoras, que, como se ha visto a lo largo de este anlisis, no parece viable o no parece que vaya ms all de una simple coincidencia terminolgica. 56 GRIMM (1991, p. 155) y ZAGREBESLKY (1992, p. 75). 57 Habramos terminado entonces teniendo derecho a lo que es justo, al margen de que lo deseemos y al margen de que nos benecie o no. 28-PENA.indd 684 9/6/10 07:54:01 Cinco teoras sobre el concepto de los derechos 685 KAVANAGH, A., y OBERDIEK, J., 2008: Arguing About Law, London-New York, Routledge. KRAMER, M., 1998: Rights without Trimmings, en KRAMER, SIMMONDS y STEINER. KRAMER, M., y STEINER, G., 2007: Theories of Rights: Is There a Third-Way?, en Oxford Jour- nal of Legal Studies, vol. 27, nm. 2. KRAMER, M.; SIMMONDS, N. E., y STEINER, G., 1998: A Debate over Rights, Oxford, Clarendon Press. 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