PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO: ENFOQUES SOBRE EL
DESPIDO ARBITRARIO Edwin Figueroa Gutarra1I.- INTRODUCCIN.CAPITULO 1: IDEAS PRELIMINARES1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario1.2.- Antecedentes1.3.- Un problema fundamental1.4.- Marco conceptualCAPTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- Referencias histricas2.2.- Nocin jurdicaCAPTULO 3: EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1. Constituciones de 1979 y 1993: Constitucionalizacin de los derechos laborales3.2.- En el Derecho Comparado3.2.1.- Constitucin de Quertaro, Mxico (1917) Institucionalizacin de los derechoslaborales3.2.2.- Estatuto de los Trabajadores de Espaa3.2.3.- Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, sobreterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador3.2.3.2.- Recomendacin No. 166 de la OIT, sobre terminacin de la relacin detrabajo por iniciativa del empleador3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DD.HH. en materia dederechos econmicos, sociales y culturalesCAPTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO4.1.- Qu debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta?4.2.- Carcter programtico4.3.- Conservacin del empleo4.4.- El artculo 22 de la Constitucin de 1993 y su contenido esencial4.5.- La proteccin contra el despido arbitrario1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academiade la Magistratura del Per. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chiclayo,Becario del Consejo General del Poder Judicial de Espaa por su participacin en los cursos Procesos detutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garanta internacional de los derechoshumanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y LaConstitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la WashingtonCollege of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 1 2. I.- INTRODUCCINDesde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho comosecrecin espontnea de la sociedad, identificando las formas y secuencias de unorganismo vivo para una mejor definicin del Derecho, la premisa de identificar lascircunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto deinterpretacin distinta. Es as que distintas escuelas han propuesto una interpretacindel Derecho, desde aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razn deser del Derecho- propiamente la escuela jusnaturalista- hasta la interpretacinobjetiva de armonizar una triloga y posicin tridimensional, argumentando unaconexin lgica y suficiente entre hecho, valor y norma para definir nuestro campo deaccin. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por buscar unaexplicacin suficiente y objetiva de los fenmenos que se presentan en la realidad. Yel Derecho, por excelencia, no poda escapar a estas posiciones distintas deinterpretacin de su razn de ser. Ms an, cuando una disciplina del Derecho, comolo es el Derecho Laboral, tiene un matiz econmico pronunciado y tiende siempre agenerar respuestas encontradas, en la medida que una u otra posicin se defiende,sea la posicin del empleador, la cual buscar siempre reducir el mbito de su cargapatrimonial hacia las obligaciones sociales, as como la posicin del trabajador, lacual pretender en perspectiva y por lo general, una mejora de sus condicioneseconmicas y convencionales de trabajo.Nos encontramos pues frente a una disciplina del Derecho que tiende a expresar unmatiz econmico ms arraigado en comparacin a otras ramas de nuestra ciencia,implicando esto que el estudioso de esta disciplina no pueda sustraerse a definir unaposicin un tanto ms eclctica. Y no obstante el perfil de un estudio como el queaqu se proyecta, se busca siempre una proyeccin que tienda a identificar las racesde un estudio racional con bases slidas y que pretenda despojarse de expresar unaposicin de implicancias econmicas antes que una expresin netamente deinvestigacin acuciosa y prolija en la evaluacin y aplicacin del mtodo cientfico.Es as pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, hasignificado siempre fuente de conflicto y discusin, entre los detractores quepretenden su eliminacin y los que secundan su aplicacin y vigencia, aunquesiempre con algunos matices de innovacin. Lo cierto es que la discusin que se hagenerado en este tema especfico en los ltimos aos a raz de la sentencia deamparo en el proceso Telefnica- Sindicato de Trabajadores, una de las mscomentadas en el mbito laboral y que por cierto dictamina la reposicin de unconsiderable nmero de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creadoun ambiente de contradiccin y anlisis de posiciones contrapuestas, unas mejorsustentadas que otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se hacircunscrito obviamente slo al plano acadmico, en el cual investigadores de todos 2 3. los mbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sinoque el tema se ha expresado con ms efecto en el propio campo de contratacin delsector privado, y por qu no decirlo, tambin pblico, pues las figuras procesalescreadas han generado inclusive alcances determinados en la contratacin laboral enlos estamentos del Estado. Lo cierto es que el Derecho Laboral ha sido objeto de unatransformacin sustancial en materia de despido, desde la posicin del TribunalConstitucional TC de no reconocer constitucionalmente ms el despido arbitrario siste obedece a una expresin de libre albedro del empleador y si no cumple lossupuestos constitucionales de proteccin constitucional que nuestra Carta Magnaconfiere en materia de proteccin del derecho al trabajo, identificando el enteconstitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido deltrabajador bajo los alcances del despido arbitrario.La fundamentacin de sentencias que desarrolla el TC indudablemente arroja uncriterio positivo en la medida que hay una mejor fundamentacin y motivacin de lasresoluciones que expide y ello en definitiva constituye una garanta en democracia.Consiste en efecto en una garanta del Estado de Derecho que las resoluciones quese expiden por los rganos jurisdiccionales, cuenten con la debida motivacin. Y elhecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una posicindistante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en lafundamentacin de las resoluciones una expresin objetiva de la tutela judicial quesolicitan. Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistenciaque se califique la posicin de los Magistrados a partir de las implicancias de susfallos, imputndoles motivacin subjetiva o algn tipo de sujecin poltica a partir dela expresin de una posicin tcnica. Si bien es cierto que todo tema en Derecho esopinable, es tambin fundamental recurrir a considerar cundo una posicin es desuyo opinable y cuando expresa con objetividad y realidad meridiana una posicintcnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro, pero que no devienestrictu sensu en una identificacin con una posicin de proteccin a ultranza dederechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia enmencin.No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que tratamos,que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado unadiscusin que se mantiene muy fuerte an en los predios acadmicos yempresariales, pretendiendo pues este trabajo de investigacin sentar las premisasde criterios de anlisis en rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondouna identificacin de las races del Derecho Laboral y su vinculacin a las tendenciasmodernas de desarrollo de la disciplina laboral, la cual encuentra en el tema deldespido arbitrario una de sus expresiones de mayor discusin y antagonismo. 3 4. CAPITULO 1 IDEAS PRELIMINARES1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIOEl presente trabajo busca desarrollar una ponderacin constitucional del despidoarbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el TribunalConstitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posicin delTC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posicin delTribunal se relaciona mucho con el concepto global que involucra quines son susintegrantes y de ah que se pueda deducir cules fallos de aos anteriores implicaronuna aceptacin del despido arbitrario como tal, resulta de relieve considerar,igualmente, que la posicin del TC en materia de amparos laborales, viene siendoreiterativa respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y que los actos deempleadores que desconocen este derecho, son objeto de cuestionamiento en sedeconstitucional. Propiamente desde la fecha en mencin se configura una tipicidadexigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio reconocerque en resoluciones previas el propio Tribunal ya se vena admitiendo readmisionesde los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC, atravs de su resolucin aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamientocentral y frontal del despido arbitrario, situacin que no slo se hizo extensiva altrabajador del rgimen laboral de la actividad privada sino tambin al servidor pblico,el cual adquira derechos segn Ley 24041 desde el ao de prestacin de servicios,siempre que fuere ininterrumpido, pudindosele cesar o destituir slo por las causalesprevistas por el Decreto Legislativo No. 276 y con sujecin al procedimiento que elmismo estableca.La realidad nos revela, en consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestin depermanente discusin y controversia, pues se alegan posiciones a favor y en contra,estas ltimas precisando que el Tribunal Constitucional se excedi en sus funciones,y las primeras, destacando que se ha rescatado el concepto de defensa de loslineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo ciudadano debe teneracceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurdicos, entre ellos el alemn,rescatan la concepcin garantista de defensa de los derechos fundamentales, desdela forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de unEstado Democrtico y Social de Derecho para introducir en esta concepcin unlineamiento a todos los dems Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto porlos derechos fundamentales de la persona humana y que es a su vez misin delEstado una mejora de su procura existencial. 4 5. El diagnstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser enla medida de lo posible esclarecido y es a travs de este anlisis que una posicinque toma partido por una causa es objeto de evaluacin.El factor impacto en la opinin pblica es otra faceta del estudio que efectuamos en lamedida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la supresin del despidoarbitrario sin expresin de causa, a tal punto que se califica de inconstitucional laposicin del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artculo 34 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral LPCL, alegndose inclusive que no se adaptaa una realidad como la nuestra volver a los esquemas de proteccin a ultranza de losderechos del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: significa acaso unretorno a la estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a laConstitucin el artculo 34 de la LPCL? Implica asumir una posicin en contra de laflexibilizacin mundial que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posicinde defensa de los derechos del trabajador respecto al despido arbitrario?.Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado una figura de libre albedro entrevarias alternativas de que el empleador dispone para despedir al trabajador y esto esun tema que requiere mayor anlisis.En efecto, en el complejo mundo de la realidad laboral peruana, el empleador disponede varios mecanismos para extinguir la relacin laboral. Existe un primer mecanismode despidos justificados que debe ceirse al esquema de imputacin de cargos ydespido formal que prev la LPCL. Otro mecanismo se refiere a los procesosformales de reduccin de personal por causas econmicas, tecnolgicas, dereconversin empresarial y de procedimientos concursales de reestructuracinpatrimonial. Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerzamayor que implican extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada ala acreditacin de tales circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativade Trabajo, la cual inclusive en caso de verificacin de una causal insuficiente queinvoque el empleador, puede disponer la reanudacin de las labores en el centro detrabajo afectado, con la consiguiente sancin pecuniaria para el empleador por noacreditar una causal idnea. Un ltimo procedimiento, ms radical, es el relacionadocon la supresin de plazas de trabajo por disolucin y liquidacin de la empresa, casoque implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo se puedenconfigurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando seproduce la extincin de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que noslleva a determinar una actitud que el ordenamiento jurdico peruano, a la luz de lanueva concepcin del despido arbitrario, objeta con la sancin de la reincorporacinde los trabajadores afectados siempre que se demande en la va constitucional delamparo y bajo el parmetro de la accin 206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objetode estudio en esta obra, al denotarse los nuevos criterios a tener en cuenta respectoa los amparos laborales en sede constitucional. 5 6. De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia dedebido proceso administrativo, cuya caracterstica esencial es ceirse a un marcolegal de referencia, al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, elcontexto de despido arbitrario se refleja como una figura sui generis, no ceida aningn tipo de formalidad y que descansa nicamente en la voluntad del empleadorde dar por extinguido el vnculo de trabajo, sin expresin de causa. Se dirige entoncesal plano de la realidad laboral la circunstancia compleja de si es constitucional que elempleador extinga la relacin motu propio, bastando una compensacin econmica,de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto de la relacinlaboral va despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso deamparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar alefecto que implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con lareincorporacin del trabajador a su puesto de trabajo, an si mediara la oposicin delempleador. Y he aqu que reside un aspecto controversial de la realidad pues lasociedad se indaga si basta que el artculo 34 de la LPCL, conceda un efectoeconmico en va de resarcimiento al trabajador despedido sin expresin de causa,para dar por extinguida la relacin laboral, o si se debe proceder a una transmutacinde la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derechoconstitucionalmente reconocido.Debemos sealar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales constitucionalesen los ltimos aos han motivado en el mbito laboral un nuevo enfoque del despidoarbitrario como institucin del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparentelibertad del empleador para despedir va una compensacin econmica en calidad deretribucin por el corte unilateral de la relacin de trabajo, aprecindose en su lugarun criterio valorativo de respeto al concepto de conservacin del puesto de trabajo yextincin del mismo por causas slo justificadas, nos lleva a describir un conflicto deinterpretacin: Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislacin peruana? Unaprimera tendencia se expresa en va de respuesta en el hecho de que, desdesetiembre de 2002, los casos Telefnica sobre despido arbitrario y sus efectosconllevan a un reposicionamiento de la visin del empleador respecto a la aplicacindel despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador yano significar a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso Telefnica y sinperjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas, librealbedro del empleador para extinguir la relacin laboral, sino que ser necesariotener en cuenta, en consideracin a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si elempleador infringe o no los caracteres esenciales de conservacin de la relacin detrabajo. Una segunda tendencia involucra ms el criterio de que el empleador puedeseguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de pormedio un efecto reparador va la indemnizacin por despido arbitrario.Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentrode un marco cientfico. La evolucin del despido arbitrario se refleja as ante nosotros 6 7. como un problema a confrontar, un sistema problemtico que requiere respuestasinclusive jurisdiccionales, pues es en la jurisdiccin ordinaria y constitucional dondelas partes sustentan la resolucin de sus conflictos.1.2.- ANTECEDENTESEl despido arbitrario proviene de la naturaleza de especie del Derecho Civil quedesde un inicio adquiri la contratacin de una fuerza de trabajo. Bajo el criterio delibre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un elemento ms en el mercado ycomo herramienta, slo era objeto de regulacin por las normas civiles aplicables alcaso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos constitucionales y alasumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos normativosinternacionales, la libre disposicin para despedir para el empleador se fuerestringiendo notoriamente. En el Per de hoy en este siglo XXI, la facultad directrizdel empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir larelacin laboral, mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedrodel empleador de despedir sin justificacin alguna, ha sido reputado como contrario alordenamiento jurdico y como tal, es objeto de restricciones a travs de diversos fallosconstitucionales que son objeto de estudio en esta obra.Determinado el carcter de proteccin constitucional, al disear el legislador elsegundo prrafo del artculo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad yCompetitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: Si el despido es arbitrario por nohaberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tienederecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nicareparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago decualquier otro derecho o beneficio social pendiente ), el propsito fue partir de queuna compensacin econmica contra el despido arbitrario, cumpla el supuesto deproteccin constitucional contemplado por el artculo 27 de la Constitucin ( La leyotorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario), y ese criteriogui durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al sabersedespedido, saba que an emplazando judicialmente a su empleador frente al eventodel despido, slo poda obtener una compensacin econmica y que slo era posiblela reposicin en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones dereincorporacin a las labores habituales, a partir de una declaracin de nulidad dedespido.Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una carenciafundamental del sistema tcnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrarioinvolucraba la afectacin de derechos constitucionales fundamentales si era aplicadosin mayor fundamento y nicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de sulibre albedro para despedir. 7 8. Estas carencias as reveladas nos llevan a concluir que el despido no estabaregulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados tcnicamentedeban sufrir una transformacin, modificacin amparada en el respeto por losderechos fundamentales de la persona si la extincin de la relacin de trabajo seproduca con expresin de aplicacin directa del despido arbitrario.El fenmeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es elreplanteamiento del despido arbitrario como libre prestacin del empleador. Dichofenmeno se expresa en una contraposicin social fuerte en la medida que el TC,autor de estos fallos, se convierte en blanco de crticas por parte de los defensoresdel concepto de facilidades para el libre mercado, as como de los mentores de lalibre empresa, de los partidarios de la flexibilizacin de la proteccin de los derechosirrestrictos del trabajador, y de las posiciones vinculadas a una desregulacin en laconservacin de los puestos de empleo, siempre influidos por conceptosmacroeconmicos que estiman que el Derecho del Trabajo regulado en condicionesde proteccin, significa una amenaza para el libre mercado.Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de lasdefiniciones. A partir de la evaluacin tcnica que el TC hace del despido arbitrario,queda como regla, para el empleador, eliminar el modus operandi directo deprescindencia del trabajador con aplicacin del efecto resarcitorio principal, entendidocomo una compensacin econmica. Se plantea as un nuevo concepto de despidoarbitrario cual es la precisin de que el despido llevado a cabo con expresa afectacinde derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se deben remitir losoperadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estasdecisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definicin de futurosfallos.Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad deestablecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy enda se aplican, significando esto una interpretacin vlida en el sentido de que eldespido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamientomas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleadorpudo siempre despedir si el libre albedro no involucraba afectacin de derechosbsicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definicin que se hace deesta institucin, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos sihay afectacin de derechos constitucionales. El TC hace la salvedad de quemediando afectacin de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisin deltrabajador en su puesto de trabajo.1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL 8 9. El problema fundamental radica entonces en la modificacin que sufre la figuranormativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente mximo eninterpretacin de la Constitucin, vale decir, si el supremo intrprete de laConstitucin adopta una posicin de corte normativo respecto a los efectosrestrictivos del despido arbitrario, entonces cmo conducir el criterio de losoperadores de derecho respecto a la aplicacin o inaplicacin de esta figura.Los conceptos hasta aqu descritos nos plantean las sgtes. atingencias: a) El despido arbitrario en su concepcin tcnico- aplicativa sufre una modificacin a partir de los fallos del Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho indaga en qu forma podr seguir aplicando el despido arbitrario y si ste sigue vigente en nuestra legislacinLo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes: a) Frente a qu concepcin de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dacin de fallos del TC en materia de procesos de amparo vinculados al despido arbitrario? b) Rene caractersticas de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento normativo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando eficacia normativa al despido arbitrario? c) No significa la compensacin econmica que reconoce la LPCL en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada proteccin contra el despido arbitrario a partir del supuesto del artculo 27 de la Constitucin de 1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario?Debemos identificar algunos problemas secundarios:a) Se configura una dificultad de aplicacin e identificacin de la correcta aplicacin del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. 9 10. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentacin jurdica que impone el TC.1.4.- MARCO CONCEPTUALEn va de sustento terico de este estudio y a fin de enmarcar correctamenteantecedentes vlidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de ladoctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de ManuelAlonso Garca, se trata de un 2 ejercicio del poder empresarial sin limitacin deningn orden. Amrico Pl nos refiere que estamos frente a 3 un poder excepcionaldel empleador para proceder a cortar la relacin laboral mas sujetando este poder ala existencia de una causa justa en la ley. A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artculo 27 que laley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario,admitindose pues un modo de tutela contra el despido sin expresin de causa,siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En va de identificacin delmarco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aqu uno de los mbitosde estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida que eneste nivel reside la identificacin de criterios principales, es decir, de qu modo laadecuada proteccin contra el despido arbitrario se configura y ms an, que en latesis del TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en eldespido.Resulta tambin importante identificar cul es el panorama que la legislacin peruananos brinda en materia de despido. As tenemos cuatro categoras definidas:1.4.1.- Despido arbitrario.A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artculo 34 unaeficacia resarcitoria en el mbito econmico. La realidad peruana refleja pues de estemodo una adaptacin del despido arbitrario mas supeditndolo al cumplimiento deexigencias econmicas y de orden netamente resarcitorio por parte del empleador.Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado,dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a sulibre albedro, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum oabusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe,2 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Sptima Edicin, Editorial Ariel, Madrid,19813 PLA RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da. Edicin, Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1978 10 11. pues basta como eje rector del despido el libre albedro del empleador para dar porextinguida la relacin laboral, situacin distinta al despido por causa justa que lalegislacin peruana admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrarinclusive con criterios procedimentales de imputacin de cargos que hay una causaidnea de despido. Ms an, de discutirse en sede judicial dicha causa, el empleadorqueda obligado a demostrar que dicha causa existe y en tal caso, slo abonar losbeneficios sociales convencionales a que tiene derecho el trabajador: Compensacinpor Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones truncas y algn otro conceptoinsoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio, estamos frente a undespido arbitrario, el cual conlleva como sancin al empleador, por inexistencia de lacausa de despido, a pagar al trabajador, adems de los beneficios sociales comunes,una indemnizacin especial por despido cuyo lmite es 12 remuneraciones. Y si elreclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deber estimarse lareincorporacin del trabajador a sus labores habituales, con la nica diferencia de queno se reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una va distinta a la valaboral ordinaria.1.4.2.- Despido nuloSe encuentra descrito en el artculo 29 de la LPCL y tcnicamente constituye undespido ilcito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de losderechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cuala su vez origina la readmisin en el empleo.La LPCL prev la figura de la reposicin, como efecto del despido nulo, en lossiguientes casos:- Afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales.- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma.- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90das posteriores al parto.- Discriminacin por ser portador del sida o ser discapacitado.- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.1.4.3.- Despido indirecto 11 12. Figura que se haya regulada en el artculo 30 de la LPCL y que se expresa comoactos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra enconductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuacin de la relacinlaboral. Estas causales son:- Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente.- Reduccin inmotivada de la remuneracin o la categora.- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmenteservicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poneren grave riesgo la vida y la salud del trabajador.- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o desu familia.- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma.- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas queafecten la dignidad del trabajador.4.- Despido colectivoRegulado en el artculo 46 de la LPCL, ms propiamente expresado como la figuratcnica de terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas,correspondiendo las sgtes. causales:- Caso fortuito y fuerza mayor.- Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.- Disolucin y liquidacin de la empresa.- Reestructuracin patrimonial.Merece un captulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual perse, se admite la reincorporacin del trabajador. Bajo este razonamiento, el despidonulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar tambin la orientacin tcnicaque va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo unefecto restitutorio a una figura jurdica cuyo nico alcance fue ceirse a un efecto sloresarcitorio, es decir, de compensacin econmica. Habindose circunscrito el 12 13. despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos delTribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse enla va de amparo la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo actolesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador enmateria de conservacin de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales queBlancas Bustamante denomina afectacin de 4 los derechos fundamentales de lapersona en la relacin de trabajo.En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales hasupuesto la progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se vatraduciendo en un poder limitado y reglado. Este resultado es obtenido al someter acalificacin del Juez constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador yun conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de readmisin en elempleo como frmula de restitucin de los derechos afectados por un despidoarbitrario.Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la valaboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano decalificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma deampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional haimpulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 la extincin unilateralde la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador,est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal-cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa yproteccin de los derechos humanos.A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechosfundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efectorestitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el TribunalConstitucional se genera en los 3 casos siguientes: 6 a) Despido nuloPrevisto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido porrazones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad(Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley27942)b) Despido incausado4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.5 Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.6 Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003 13 14. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica exp.No 1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de laConstitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y demsconexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando sedespide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sinexpresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.c) Despido fraudulentoGenerado segn la sentencia del TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha10 de julio de 2002. Se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntariacuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC consider que 7 el Derechodel Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripcionescontenidas en los artculos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta deequilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil.Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechosconstitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos yoportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derechoen la subordinacin funcional y econmica...Sentando precedente, agrega el fallo que el denominado despido fraudulento seproduce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por elengao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relacioneslaborales; an cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnonesprocedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamenteinexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previstalegalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extincin de larelacin laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. Enestos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al Juzgador o portratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situacin esequiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto devienelesivo del derecho constitucional al trabajo.Resulta este razonamiento una valoracin de relieve por cuanto nos encontramosfrente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede losmismos efectos restitutorios de esta accin- readmisin a las figuras especficas dedespido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo deefectos hasta antes de la dacin de estas sentencias.7 Sentencia Exp. 0628-2001- AA/TC, de 10 de julio de 2002. 14 15. Concluye el fallo alegando que esta orientacin jurisprudencial del TC en materialaboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento delos niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticasempresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relacinlaboral. 15 16. CAPITULO 2 NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- REFERENCIAS HISTRICASEl despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de concederlibre disposicin al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. Elalcance del derecho civil implic la libre disposicin de la fuerza de trabajo sin mayorfiscalizacin por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusin de la relacin detrabajo como un campo susceptible de proteccin de derechos de la persona, que lasrestricciones se van haciendo ms sustantivas. En ese sentido, el derecho civiltraslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos vansufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de lasregulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato enel derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedro del empleador paraextinguir la relacin laboral. No obstante ello, ya la Constitucin de 1993 fija unconcepto regulatorio determinado al referir su artculo 27 La ley otorga al trabajadoradecuada proteccin contra el despido arbitrario.Seala Carlos Blancas 8, al brindarnos una nocin del despido, que en una etapaprevia a la formacin del Derecho del Trabajo, cuando los principios de esta disciplinano se encontraban definidos, las relaciones de trabajo cayeron bajo el mbito deregulacin de los Cdigos Civiles o, incluso, de los Cdigos de Comercio, que solanencuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios.Como podemos apreciar, la existencia de una regulacin civil a este respecto,involucraba que este tipo de contratacin hiciera prevalecer los principios deautonoma de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que elcontrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujecin de ningn tipo, por decisin decualquiera de las partes.Se trata de un poder absoluto del empleador, quin tena la facultad de despedirlibremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o forma, noexistiendo obligacin de resarcimiento de ningn tipo frente a la contingencia de laprdida del empleo.El Cdigo Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de trabajo,significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicacin de decisiones oresoluciones, convirtindose, a decir de Konrad Hesse 9, en autntico baluarte de lalibertad. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.9 HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pg. 37 16 17. limitacin de ninguna clase, conocindose dicha facultad de poner trmino sbito a larelacin laboral como despido ad nutum, caracterizndose por la ausencia deexigencias de orden causal, es decir, no requirindose causa eficiente alguna paradar por concluida la relacin laboral; de la misma forma, no existan exigenciasformales, en la medida que la resolucin del contrato inclusive era verbal; por ltimo,no haba consecuencia alguna que se generara respecto de la extincin de la relacincontractual, en la medida que no se produca obligacin alguna de indemnizar por laextincin producida.El poder discrecional del empleador alcanza en esta etapa su mximo apogeo, puesno exista medio alguno de cuestionar la legitimidad o licitud de su decisin. Lanormativa civil le confera una legitimidad per se, en la medida que el despido deltrabajador constitua el ejercicio legtimo de una potestad que el ordenamiento jurdicole confera al empleador. El despido adquira una configuracin nica, sin la distincinhoy caracterstica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa justa.El despido slo exiga la manifestacin de voluntad del empleador paramaterializarse.Es la evolucin propia de los derechos humanos la contingencia que irtransformando ese esquema de libre aplicacin del despido, en regmenes paulatinosen donde el principio de autonoma de la voluntad, va restringindose en suaplicacin, para dar lugar al principio de aplicacin de causa justa en la extincin de larelacin laboral. Estos nuevos esquemas se van aplicando en forma progresiva ypromovieron en gran medida su difusin los instrumentos internacionales- Conveniosy Recomendaciones- de la propia Organizacin Internacional del Trabajo OIT.Tenemos as que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158, sobreterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, as como laRecomendacin No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a laConvencin Americana sobre DD.HH., en materia de derechos econmicos, socialesy culturales(1988), que se configura una fisonoma de las causas justas deseparacin.No desaparece propiamente el despido arbitrario como albedro del empleador, sinose va restringiendo su aplicacin, a la luz de la existencia de un Estado Democrtico ySocial de Derecho, conforme seala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia elrespeto por los derechos fundamentales de la persona en sus relaciones con unEstado que propende a dar bienestar a sus ciudadanos, asignndole lasConstituciones modernas un contenido esencial y de privilegio en el ordenamientojurdico.En nuestra legislacin positiva, el despido arbitrario adquiere un matiz de aplicacincomo causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad LaboralLPCL DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto 17 18. que el empleador aplique un resarcimiento nicamente pecuniario frente a su decisinde dar por extinguido al vnculo laboral de modo abrupto, reconocindose causales dereposicin o readmisin en el empleo nicamente en casos extraordinarios dedespido nulo, bajo un sistema clausus, es decir slo por situaciones predeterminadaspor la ley.Es en este esquema de aplicacin abierta del despido arbitrario que se expide lasentencia del exp. 1124-2001- AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando loscriterios de procedencia de despido arbitrario hasta entonces admitidos, lo cual sermateria de estudio en adelante.2.2.- NOCIN JURDICACarlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmpolis seala que 10 para una adecuadatcnica jurdica y regulacin completa y eficaz de la hiptesis del despido, esnecesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es untrmino mucho ms amplio y comprensivo. Es gnero mientras la falta grave esespecie. Toda falta grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es faltagrave. En otras palabras, hay causas justificadas para la terminacin del contrato poriniciativa o decisin del empleador que no constituyen falta grave. La cita resultarelevante para determinar los escenarios de aplicacin de la falta grave, caso en elcual existir una imputacin directa al trabajador, en atencin a su conducta ocapacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residir en el mbito deaccin del trabajador pues habr siempre una circunstancia imputable a su persona.En cambio, en la causa justa, podrn generarse efectos de cese del vnculo laboralpor causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, casoen el cual la extincin del vnculo laboral obedecer a una circunstancia no generadapor el trabajador, afectndole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebratiene la calidad de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad delempleador. Ahora bien qu implica un despido arbitrario en el plano de losindicadores macroeconmicos? Si como hemos sealado antes, el marco deaplicacin absoluta devino en uno de aplicacin restringida con los primerosdispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes la propiaflexibilizacin laboral de la dcada de 1990, indujo a un marco de aplicacin msabierto aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema msrestringido desde la dacin de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo eldespido arbitrario. Sin embargo, tiene efectos macroeconmicos de apertura laaplicacin de la flexibilizacin laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el ao1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3% y el ao 2000, era del 10.3%, y en cuantoal subempleo, en tanto que en el ao 1990 era del 52.7%, el mismo se elev al 53.7%en 1998. En suma, no necesariamente flexibilizacin involucra mejores indicadoreseconmicos.10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 18 19. La ley peruana seala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa ono poderse demostrar sta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso Garca, defineal despido como 11 el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual,ste, decide poner fin a la relacin de trabajo. Dicha unilateralidad puede entoncesidentificarse como una proclividad, entendida como una tendencia a que elempleador despida sin fundamento, ante lo cual el ordenamiento positivo configurauna exigencia de causalidad, como hoy se conoce al despido desde un enfoqueconstitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador tiene la potestadde acudir al rgano jurisdiccional para que ste evale el alcance legal del despido, yhabr que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente oimprocedente, en todos estos casos cindonos al resultado mismo del procedimientoaplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarar fundada oinfundada la demanda o en su caso, improcedente el despido.Montoya Melgar nos dice que: 12 el despido, como extincin de la relacin detrabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta lossiguientes caracteres: Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajadores innecesaria e irrelevante. Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer eldespido, sino que l lo realiza directamente. Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintivadel empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum losefectos del contrato. Podemos identificar aqu, en va de anlisis de rigor, que el despido asume unanaturaleza jurdica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extincindel vnculo laboral, an si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dichoacto unilateralidad, no se tiene en cuenta la oposicin del trabajador, quien slosufre el efecto del acto de despido. Gmez Valdez indica que 13 el despidoconstituye un acto jurdico unilateral, reservado exclusivamente al empleador o quienfehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su poder discrecional y quelleva consigo la ruptura de la relacin laboral y del contrato de trabajo, sin importar si11 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, Pg. 55912 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edicin, Editorial Tecnos, Madrid 199013 GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador, Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pg.331 19 20. es de duracin determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantasformas con las que se pone trmino a un contrato. De otro lado, es un acto causal porantonomasia, y debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despidopara que sus efectos se den plenamente, lo cual equivale a determinar que slo eltrabajador que por su acto u omisin, ha incumplido con sus deberes esenciales detrabajo o con la disciplina impuesta por el empleador en su centro laboral, podr serdespedido sin posibilidad de que el despido incausal, pueda acogerse a estaprerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la causa de la Telefnicadel Per S.A.A. (V. Ej. del TC, accin de amparo No. 1124-2001-AA/TC publicada el11.09.2002 ). 20 21. CAPTULO 3 EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1.- EN LA LEGISLACIN PERUANAAntecedentesLa concepcin de la fuerza de trabajo como mano de obra simple y sobre todo, comouna mercanca mas en el intercambio comercial, como ya antes hemos enunciadoreferencialmente, fue el criterio marco que gui las relaciones contractuales entre laspartes en las no denominadas an relaciones laborales.Fiel expresin de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napolenicadel Cdigo Civil peruano de 1852, el cual inclusive dedica un captulo a los siervos ylibertos no refiriendo atisbo alguno de derechos laborales sino a travs de lasprestaciones contractuales que las partes deban cumplir. En ese orden de ideas,Per no goz de proteccin laboral alguna y las relaciones de trabajo se regulabanexclusivamente por los criterios del contrato civil y ms an, en forma previa alCdigo de 1852, el consentimiento de las partes era el nico elemento contractual,despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos.Es recin a travs de las primeras codificaciones del siglo XX como el CdigoComercio de 1902, la Ley 4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recin seconfiguran lineamientos iniciales de proteccin del trabajador, en ese entonces sloun dependiente segn la denominacin tcnica vigente. En relacin al despidopropiamente dicho, como referencia tenemos que el artculo 2 de la Ley 4916reseaba que En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado, sesujete a algunas de las causales previstas en el artculo 294 del Cdigo de Comercioo a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de quetrata el inciso c del artculo 1, no tendr derecho ni al aviso previo de despedida, ni aindemnizacin, ni beneficio de clase alguna. Podemos pues identificar aqu ya unrgimen de causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnizacinmas objetivamente, el empleador an gozaba de un margen de discrecionalidad parala aplicacin del despido.Es entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificandogradualmente, en la medida que el libre albedro del empleador para extinguir larelacin laboral se va restringiendo y expresin de ello lo constituye el avance yreconocimiento de los derechos humanos. Las Declaraciones Internacionales deDerechos Humanos que van adoptando los Estados, la apertura de los Estados a unrgimen de libertades dentro de los principios de un Estado Democrtico y Social deDerecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a 21 22. los Estados a la modificacin de sus relaciones laborales gradualmente con una ntidaorientacin de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar unarestriccin del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cualpasamos a analizar.3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalizacin de los derechoslaboralesUn enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral.En va de antecedente, es importante referir que el proceso de amparo se remonta ala Constitucin de Yucatn en Mxico, promulgada el 16 de mayo de 1841 y tomaforma definitiva en la Constitucin de Quertaro desde el 05 de febrero de 1917 ensus artculos 103 y 107. En el Per, la Constitucin de 1933 declaraba en su artculo69 que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucindaban lugar a la accin de habeas corpus. Por Decreto Ley 17083 se estableci elprocedimiento de habeas corpus para los casos en que no se reclamaba un derechoestrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito,denominndosele entonces habeas corpus civil. La Constitucin de 1979 ya procedea distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artculo 295 que la accinde amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le fueraaplicable. Por Ley 23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeascorpus y amparo son regulados separadamente. Finalmente, la Constitucin de 1993consagra el amparo como una garanta constitucional en su artculo 200 inciso 2.Con la dacin del Cdigo Procesal Constitucional CPConst, Per se ha colocado a lavanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamrica al convertirse en elprimer pas que regula en forma integrada un CPConst y procesos inherentes a ladefensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de diciembredel 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst regulasistemticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, decumplimiento, accin popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando deeste modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgnicas del TribunalConstitucional TC y del Poder Judicial.En forma previa al anlisis constitucional de los cuerpos normativos de 1979 y 1993,resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el amparorepresenta como tipo de proceso constitucional, ms an si la recurrencia al mismoha significado una modificacin sustancial del objeto de bsqueda de tutela yproteccin de los derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlode la recurrencia a la va ordinaria laboral. 22 23. No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas queconcita mayor inters en los asuntos de trabajo vinculados al rea jurisdiccional serefiere a la evolucin de los criterios de competencia en los conflictos laborales. Hasido lugar comn que toda diferencia de interpretacin o discrepancia en elreconocimiento de derechos siempre fuera remitida a la competencia de los Juecesde Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley Procesal de Trabajo LPT fija lascategoras de competencia segn materia y cuanta. Sin embargo, en los ltimosaos, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, loscriterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por despidosarbitrarios, han ido trasladando su objeto de definicin de competencia del Juez deTrabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos deamparo y quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficcin de laley, pues se trata propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.En materia laboral, reflejan inters varias innovaciones tcnicas, constituyndose elproceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nuevaestructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo.As, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusin de nuevos derechosque son protegidos tambin en la va del proceso de amparo, ello si asumimos uncontraste con los derechos que protega la Ley 23506. As tenemos:1) Igualdad por razn de origen, orientacin sexual y condicin econmica y social,derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley23506 referidos a discriminacin por razn de sexo, raza, religin opinin o idioma.2) De negociacin colectiva y huelga, agregndose estos derechos al de sindicacinque ya enunciaba la Ley 23506.3) De tutela procesal efectiva, entendindose respecto a esta nueva definicinprocesal, aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modoenunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, dedefensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de lajurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstospor la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a losmedios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a laactuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y porextensin en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal.4) A la seguridad social, principio que no inclua la 23506. 23 24. 5) A la remuneracin y pensin, principios que abren un campo de gran envergaduraen la defensa de derechos laborales en la medida que bastar la identificacin de unaafectacin de derechos laborales constitucionales para que el Juez de falloconstitucional admita a trmite una demanda.En va de precisin, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevoCPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratacin, de asociacin, dederecho al trabajo, de peticin ante la autoridad competente y de gozar de unambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.Innovaciones en materia procesal. El nuevo CPConst reporta igualmente aspectosde inters que corresponde recalcar por su vinculacin al tema laboral, en lostrminos sgtes.:1) El carcter residual que la doctrina constitucional le asigna al proceso de amparotiende a proyectar dicha tipo de proceso como opcin ltima ante la lesin de underecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevoCPConst, en trminos procesales el trabajador que se considere afectado en susderechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opcin de acudir aloperador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaracomo mximo y en va de efecto resarcitorio una compensacin econmica de 1.5sueldos por ao( hasta un lmite de 12 sueldos) de existir despido sancionable en lava ordinaria, o en su defecto acudir a la va del juez de fallo constitucional, el cualaplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporacin o readmisin deltrabajador, no siendo de aplicacin la compensacin econmica resarcitoria.2) Una atingencia de procedimiento que seala el nuevo CPConst en relacin alcmputo del plazo fijado en 60 das hbiles para casos ordinarios de afectacin dederechos y 30 das en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en lava de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisin.Esta innovacin resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectacin de underecho se sustente precisamente en una accin de no hacer del empleador oautoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales.3) Otra referencia procesal que reviste inters se refiere a que en el amparo noprocede la reconvencin ni el abandono del proceso, siendo procedente eldesistimiento. Del mismo modo, no procede la recusacin. Esto implica que iniciadoun proceso de amparo laboral, el Juez no podr declarar el abandono del proceso,debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos.4) El nuevo CPConst precisa que el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que 24 25. comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudierasentirse afectado con una resolucin judicial podr invocar, adems de la lesin a susderechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacervalor su derecho laboral por infraccin de esta figura jurdica.5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materiade amparo, una vez agotada la intervencin jurisdiccional de la Corte Superior,denominndose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual procederdentro del plazo de 10 das contados desde el da siguiente de notificada laresolucin.La definicin de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitaliza pues eltema de la praxis judicial, sistematizando la interpretacin de procesos de amparolaboral. La dispersa legislacin procesal constitucional da lugar entonces, con elCPConst, a un panorama ms efectivo desde el punto de vista procesal, dadas laspautas de rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizarque la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con unaherramienta procesal concreta, cuando antes deba verificarse varios cuerposnormativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para losoperadores de derecho llevar a la prctica un instrumento de vanguardia que nospone en lnea de accin para la defensa de derechos constitucionales en materialaboral.Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001, erancompetentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados deDerecho Pblico, situacin que cambia a raz de una sentencia del TribunalConstitucional en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoradel Pueblo contra el Decreto Legislativo No. 900, el cual modific la Ley 23506 enrelacin a la competencia, generndose, al declararse fundada la accin deinconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles reasumieran competencia.En materia laboral, la accin de amparo se ajust al molde procedimental antesenunciado, fijndose como criterio vigente la competencia del Juez Civil como Juezevaluador del alcance de infraccin de los derechos constitucionales.Quedando en claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar unexamen de constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral,resulta de meridiana importancia para la defensa del trabajador definir quin deberaexaminar un acto lesivo como el despido, ms an si ste es ad nutum o incausado yse enmarca dentro de los supuestos del despido arbitrario. Bajo dicha premisa,podemos afirmar con objetividad que una estrategia de defensa equilibrada queapunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceir a determinar la interposicinde un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a lacompetencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qu. Si el conflicto se 25 26. refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despidoarbitrario, el resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo ser la sancineconmica al empleador (y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) deobligarlo a pagar 1.5 sueldos por ao de servicios del trabajador hasta un lmite de 12remuneraciones.Esta indemnizacin tiene carcter reparador frente a lo que la doctrina del DerechoLaboral define como despido abusivo y se caracteriza porque dicha contraprestacinse origina en respuesta al libre albedro del empleador, respecto a la facultad queconfiere el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, dedespedir sin expresin de causa al trabajador, siendo nicamente exigiblecompensar, en va de proteccin patrimonial, la decisin unilateral de poner fin alcontrato de trabajo.Sin embargo, no se trata slo de escoger una opcin, pues desde la dacin del CPC,el amparo es slo residual, pues acudir a sede constitucional, exigir necesariamenteque se hubiere afectado un derecho constitucional, quedando los dems casos paraconocimiento de la va ordinaria. Entonces, cul es el alcance de un proceso deamparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor que la imposicinde una sancin econmica. Estando a que el criterio doctrinal de la accin de amparoapunta a reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho que se alegatransgredido, entonces inferimos con precisin que todo acto violatorio de losderechos constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto.Y sa es justamente la esencia del proceso de amparo, no slo en el mbito laboralsino en todos los mbitos de proteccin de derechos fundamentales de la persona.De este modo, en va de ejemplo, un despido arbitrario que obedece al criterio delempleador de extinguir la relacin laboral por causal de excedencia, tendr untratamiento muy distinto en el mbito de defensa jurisdiccional en el Derecho delTrabajo y en la esfera de reivindicacin de derechos constitucionales va accin deamparo. Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisin delempleador de dar por extinguido el vnculo laboral va despido arbitrario, slo lograrun efecto patrimonial compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajoy el vnculo laboral quedar extinguido per se.Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en sedeconstitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello esabundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendoen forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de loscriterios de defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandihasta entonces conocido de un libre albedro para aplicar un despido ad nutum sinmayor contraprestacin que aquellas obligaciones de orden econmico, cambi elpanorama de la concepcin del despido en el Derecho Laboral peruano. En realidad, 26 27. todos admitamos que el artculo 34 de la LCPL asuma una posicin irrestricta yadems constitucional de proteccin contra el despido arbitrario, como enuncia elartculo 27 de la Constitucin de 1993. Y qued como criterio objetivo a este efectoque el abono de la indemnizacin por despido representaba un concepto suficiente enmateria de proteccin. No se gener pues duda entre los empleadores de que secumpla un precepto constitucional al abonar al trabajador la respectiva indemnizacinal prescindirse del mismo arbitrariamente.Diramos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente laresolucin del vnculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en susnumerosos fallos ordenando reposicin de trabajadores al ser despedidosarbitrariamente, define una nueva visin de los derechos laborales al introducirse enla esfera laboral el concepto de recuperacin de la defensa del derecho constitucionala la libertad de trabajo y al recogerse por parte del TC el criterio doctrinario deimprocedencia del despido arbitrario tal como lo concepta el art. 34 de la LPCL, alcual el TC imputa vaciar de contenido el precepto constitucional de defensa delderecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexin vlida del empleador puederesultar absolutamente procedente: resulta afectacin de un derecho constitucionaldespedir arbitrariamente a un trabajador? acaso no es el abono de la indemnizacinpor despido, a la extincin del vnculo laboral, una forma de compensareconmicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del trabajador,esta resolucin unilateral? no cumple el empleador, de modo vlido, el preceptoconstitucional de suficiente compensacin patrimonial al precepto que la Constitucindenomina debida proteccin contra el despido arbitrario?Un primer anlisis se orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente ypatrimonialmente en forma idnea los supuestos de proteccin patrimonial y es ms,por principio elemental de derecho, quien resuelve injustificadamente un contrato,tiene la obligacin de compensar el dao causado. Sin embargo, el razonamiento delTC va an ms all y expresa una frmula de otorgamiento de la proteccin delamparo por atentar la resolucin unilateral del vnculo laboral por parte del empleador,contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad de trabajo. El TCprocede pues a una fundamentacin doctrinaria, humanista y estrictamente tcnica delos supuestos de proteccin del amparo laboral. Y objetivamente induce en losempleadores a un cuestionamiento lgico y comprensible de en qu pudo haberseequivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento comn el simplehecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnizacin por despido, quizhaberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimientode estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la vaconstitucional, en donde la proteccin del derecho violado es mucho ms amplia encomparacin al alcance que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos msadelante. 27 28. Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboralexamina los alcances constitucionales de la violacin del derecho a conservar enforma legtima un puesto de empleo e inclusive podr aplicar control difuso,asumiendo la premisa de que todo Juez es competente para inaplicar en un casoconcreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Mas jurdicamente yconforme a las normas de rango constitucional, el Juez de amparo examina si hubolesin de derechos constitucionales fundamentales al haber procedido el empleador adespedir arbitrariamente. De verificar esta infraccin, fallar declarando fundada laaccin de amparo y en consecuencia, ordenar la reincorporacin del trabajador.Dicha reincorporacin, usualmente denominada reposicin en nuestra terminologalaboral, involucra el efecto bsico de que el trabajador reasuma funciones en elmismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho.Alcances comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso dedespido arbitrario, no podr ordenar la reposicin del trabajador sino compensarloeconmicamente por el dao sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordenauna compensacin patrimonial pero s asume posicin decisoria para que eltrabajador regrese a laborar, no porque sta sea la naturaleza decisoria del amparosino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violacin delderecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior consistenteen recuperar vigencia su plaza de trabajo.El Juez de Trabajo, por excepcin, slo puede fallar por la reposicin del trabajador siste demanda despido nulo y nicamente basado en causales de impugnacin deldespido por condicin sindical, participar en un proceso contra el empleador,discriminacin por causales preestablecidas de sexo, raza, religin o idioma,embarazo, discriminacin por sida o discapacidad, y ltimamente, a raz de la dacinde normas contra el hostigamiento sexual, slo en el caso del trabajador que,acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular suseparacin.Sin embargo, es muy reducido el mbito de la accin por despido nulo ante un Juezde Trabajo, pues la ley laboral circunscribe slo estas nicas causales prefijndoles laconsecuencia bsica de una reposicin. Dicho mbito se reduce an ms altrasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la doctrinaha calificado tambin como ilcito, a diferencia de la responsabilidad de la carga de laprueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le esimputable al empleador asumir la carga de la prueba.Expuestas las circunstancias de este modo, resulta comprensible por qu se vienegenerando una evolucin permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despidose trata, ms an a partir de una primera evaluacin estratgica que revela sinambages que la posicin del TC es clara en materia de reivindicacin de derechos 28 29. constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que dichoorganismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002.Colegimos entonces que una estrategia de defensa que busque idoneidad en losresultados, encontrar su juez natural en el Juez que falle el amparo, no as en elJuez de Trabajo, no significando esto en modo alguno una menor idoneidad de steltimo, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a este ltimo en funcina un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgnica del PoderJudicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competenciaen las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral.Instancias de apelacin. Otro aspecto a considerar se refiere tambin a lasinstancias de apelacin. El Juez de Trabajo es un juez de fallo en materia laboral y enva de apelacin, conoce el fondo del asunto la Sala de Trabajo pertinente. Por ltimo,ya no en anlisis de fondo sino en va de casacin, examina el litigio la Sala deDerecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos resumirque el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia. Laltima va exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se fallaen el fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casacin. Apesar de ello, puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisin enel fondo mas slo si de manera previa se ha cumplido un requisito bsico de forma,cual es dar cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por el artculo 386del Cdigo Procesal Civil.El anlisis de la va de amparo nos remite tambin a una situacin de privilegiorespecto al estudio de fondo de la causal. En ese sentido, el trabajador que noresultare beneficiado con un fallo ante el Juez de amparo, tiene la potestad de apelarante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de instancia superiorconstitucional, a excepcin del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene una SalaConstitucional que nicamente se avoca a procesos de amparo, habeas corpus,habeas data y cumplimiento. Y an si la instancia superior fallara en contra, varecurso extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de lasentencia previa, puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional.Deslaborizacin del amparo? Estamos entonces frente a una deslaborizacin delos juicios de amparo? Se les quita a los Jueces de Trabajo un deber natural deexaminar actos violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitucin,derivndose este examen a un Juez Civil, quien tiene una formacin eminentementevinculada a asuntos de orden patrimonial? Implica esto que el Juez de Trabajo nopuede fallar un amparo laboral y acaso s est ms capacitado para ello un JuezCivil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cualcada vez se incrementa ms y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado 29 30. que no afecta, en trminos procesales de nmero de expedientes manejados, que elamparo laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo.La explicacin a esta opcin de acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo paracasos constitucionales, la encontramos en la naturaleza cambiante del DerechoLaboral y en la circunstancia fctica favorable de recurrir a un Juez Civil en va deaccin de amparo, antes que impugnar un despido ante un Juez de Trabajo, as comoen el propsito de obtener un resultado estratgicamente ms amplio.A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de lajurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materialaboral. A este efecto, el carcter vinculante de los fallos constitucionales exige alJuez de la causa resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar sufallo en caso decida apartarse de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante.Esto implica una mayor garanta para el trabajador que recurre al fuero de losprocesos de amparo en va constitucional, pues de mediar un criterio distinto del Juezrespecto a la naturaleza del derecho constitucional violado, ser exigible para stefundamentar por qu se aparta del fallo.No sucede lo mismo con la jurisprudencia laboral, en la medida que sta tiene unefecto de ilustracin pero queda en definitiva sometida al criterio de rigor que el Juezde Trabajo deba aplicar. La excepcin a esta regla se da con los Acuerdos de PlenoJurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por los magistrados de Trabajoen su conjunto y que s fijan, en forma obligatoria, para un Juez de Trabajo, remitirsea los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o que ladefensa del trabajador pudiera invocar, determinndose ineludiblemente el deber delJuez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance delmismo, si las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo dePleno invocado.Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales tambines inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional.Siendo nuestro pas firmante del Pacto de la Organizacin de Estados Americanos,un fallo contrario en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdiccin de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva areflexionar en la razn de inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurriral amparo en va constitucional antes que a la impugnacin va despido arbitrario anteel Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso tener en cuenta, que el derechointernacional enuncia derechos mnimos que siempre pueden ser susceptibles demayores niveles de proteccin y ello explica la potestad de recurrir a una instanciasupranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionaleshan de interpretarse como mandatos de optimizacin. 30 31. En conclusin, Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso dedespido arbitrario? He aqu la interrogante en sntesis a partir de la premisa de uncambio sustancial de visin en la defensa de los derechos que emanan de la relacinde trabajo que se ven afectados por una resolucin unilateral del vnculo laboral. Larespuesta es variable en funcin a que cada caso revela un sinnmero departicularidades que es menester analizar con suma objetividad. Sin embargo, lapremisa es clara y debemos ceirnos a que la visin del despido arbitrario, a partir delas premisas de anlisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en definitiva haimpuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en nuestrocontexto.Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester dedicaralgunas lneas a la flexibilizacin del Derecho del Trabajo. As resulta importanteponer de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muycambiante. Frente a los conceptos rgidos de hace unas dcadas, hoy se impone enEuropa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de lacalidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japn y EE.UU., de 3,4% y 4,9%,respectivamente, al ao 2005, son los ms bajos en los ltimos 20 aos; en el ReinoUnido, cuna de la Revolucin Industrial, el trabajo autnomo es del 52% en tanto queen Francia, smbolo de la Revolucin que instaur los principios de libertad, igualdady fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, pas de modelo decreacin de empleo en la Unin Europea, ha tenido la entrada masiva ms alta demujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. El fin del trabajo de Jeremy Rifkin, investigacin de aceptacin en los mediosacadmicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo eshoy en da destruido por la tecnologa y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelode sociedad. Esta informacin sucinta no hace sino revelar una flexibilizacincontinua que nos lleva al examen de la posicin de equilibrio en el campo delDerecho de Trabajo Qu implica el justo medio de las relaciones laborales? Es unaposicin muy difcil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parteinvolucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador obien del trabajador, siendo una excepcin el Juzgador quien se ve compelido adeterminar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto,resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensasignifican asumir posicin y partido por la defensa de intereses por naturalezacontrapuestos, ms an cuando es tpico que las posiciones de empleador ytrabajador aaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.Es as que la defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, portanto, recurrir al uso de mtodos de elusin laboral, los cuales vienen aparejados poruna base de aplicacin positiva en el sentido de que emanan de normas y prcticasde procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, elempleador no opta por aplicar mtodos de evasin e incumplimiento directo de 31 32. normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permitefranquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesarioacumular cierta prctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos deafectacin y procedimiento a travs de los cuales se puedan imputar, por parte deltrabajador, ciertas pautas de accin al modus operandi del empleador cuando se tratade afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo.Resulta entonces que el criterio tcnico de cada parte asume partido por una u otraposicin y el contexto de regulacin resulta de suma importancia. Es por ello que enun rgimen de regulacin positiva de menor favorecimiento a los intereses de losempleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de losderechos de los trabajadores. Este fenmeno por cierto se produjo en el segundolustro de la dcada de los 80, perodo al cual sucedi una posicin de permanentedesregulacin laboral en el contexto de la dcada de los 90. Es decir, se ciment labase de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 pararecurrir luego a desmontar tal andamiaje en la dcada de los 90.Volviendo al tema principal de este acpite, es decir, el anlisis de las Constitucionesde 1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso deamparo y a la flexibilizacin laboral, temas muy vinculados al tratamiento de estaTesis, es importante puntualizar que desde la Declaracin de los Derechos delHombre y el Ciudadano, aprobado por la Asamblea Nacional Francesa el 26 deagosto de 1789, 14 la inclusin de normas referentes a las relaciones laborales enuna Constitucin, expresa una tendencia a la que se ha denominadoconstitucionalizacin del Derecho de Trabajo, cuyas etapas ms importantes estnrepresentadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, espaola de1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. En lo que respecta a los instrumentos acotados, corresponde sealar, al hacer unenfoque sistemtico macro, que en el tema laboral la Constitucin de 1993 representaun anlisis mas breve en comparacin a la Constitucin de 1979.A fin de tener una idea visual y analtica integral de ambas Cartas Magnas, tengamospresente que la Constitucin de 1993 describe el captulo del trabajo en los siguientestrminos:Artculo 22.- Proteccin y fomento del empleo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un mediode realizacin de la persona. Artculo 23.- El Estado y el Trabajo14 RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introduccin Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pg.225 32 33. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria delEstado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedidoque trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, enespecial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para eltrabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libreconsentimiento. Artculo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, queprocure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tieneprioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de lasorganizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Artculo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ochohoras semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, elpromedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dichomximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. Artculo 26.- Principios que regulan la relacin laboral En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y laley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre elsentido de una norma. 33 34. Artculo 27.- Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Artculo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicacin,negociacin colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva yhuelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacficade los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el interssocial. Seala sus excepciones y limitaciones. Artculo 29.- Participacin de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidadesde la empresa y promueve otras formas de participacin.Por su lado, la Constitucin de 1979 sealaba: CAPTULO V: DEL TRABAJO Artculo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza.El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales queeliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica laoportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y elsubempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relacin laboral queda prohibida cualquier condicin que impida elejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca orebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado,sin disminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. 34 35. La ley seala la proporcin preferente que corresponde a los trabajadoresnacionales tanto en el nmero como en el monto total de remuneraciones de laempresa, segn el caso. Artculo 43.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin justa que procurepara l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varno mujer tiene derecho a igual remuneracin por igual trabajo prestado en idnticascondiciones al mismo empleador. Las remuneraciones mnimas vitales, se reajustanperidicamente por el Estado con la participacin de las organizacionesrepresentativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstanciaslo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de lostrabajadores con familia numerosa. Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y decuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuerade la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normaspara el trabajo nocturno, y para el que se realiza en condiciones insalubres opeligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Lostrabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anualespagadas y compensacin por tiempo de servicios. Tambin tienen derecho a lasgratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la ley o el conveniocolectivo. Artculo 45.- La ley determina las medidas de proteccin a la madretrabajadora. Artculo 46.- El Estado estimula el adelanto cultural, la formacin profesional yel perfeccionamiento tcnico de los trabajadores, para mejorar la productividad,impulsar el bienestar social y contribuir al desarrollo del pas. Asimismo, promueve lacreacin de organismos socialmente orientados a dichos fines. Artculo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridaden el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y laintegridad fsica y mental de los trabajadores. Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. Eltrabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley debidamentecomprobada. Artculo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de lostrabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligacin del empleador. 35 36. La accin de cobro prescribe a los quince aos. Artculo 50.- Se reconoce al trabajador a domicilio una situacin anloga a lade los dems trabajadores, segn las peculiaridades de su labor. Artculo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a lasindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Lossindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que puedaimpedirse u obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin delos organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo desus miembros o por resolucin en ltima instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo delas funciones que les corresponde. Artculo 52.- Los trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo,pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lopertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos. Artculo 53.- El Estado propicia la creacin del Banco de los trabajadores y deotras entidades de crdito para su servicio conforme a ley. Artculo 54.- Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores yempleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado garantiza el derecho a lanegociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la solucin pacifica delos conflictos laborales. La intervencin del Estado solo procede y es definitoria a faltade acuerdo entre las partes. Artculo 55.- La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la formaque establece la ley. Artculo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar enla gestin y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta. Laparticipacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuyanaturaleza jurdica no lo impide. Artculo 57.- Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables.Su ejercicio est garantizado por la Constitucin. Todo pacto en contrario es nulo. Enla interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposicin enmateria de trabajo, se est a lo que es ms favorable al trabajador. 36 37. Resulta as objetivo apreciar que la Constitucin de 1979 consagra un captulo altrabajo, sobre un total de 8 captulos, en el titulo denominado Derechos y deberesfundamentales de la persona, con un total de 16 artculos, en tanto que laConstitucin de 1993, no incluye un captulo vinculado al trabajo como tal, sinoconsigna este tema en slo 8 artculos, incluyndolo como tema general entre losDerechos Sociales y Econmicos en el Ttulo denominado De la persona y lasociedad, situacin que en general se explica socioeconmicamente, respecto de laprimera Constitucin, por la fuerte tendencia social prevalente en la AsambleaConstituyente de 1979, ente que produjo un instrumento que normaba un enfoqueintegral sobre los derechos de la persona, no sucediendo lo mismo con lasConstituciones de 1920 y 1933, que incluyeron escasas normas laborales en susTtulos sobre Garantas Sociales, la primera, y sobre Garantas Nacionales ySociales, la segunda.En el contexto social histrico, respecto de la Constitucin materia de comentario, anexista la Unin Sovitica, el Muro de Berln, la glassnot ( poltica de transparencia)rusa an estaba por gestarse, las economas sociales del mercado eran an unproyecto en formacin y Latinoamrica se debata entre las retornos a la democraciay los gobiernos de facto.Situacin distinta ocurri con la Constitucin de 1993, fuertemente influenciada poruna flexibilizacin de los derechos laborales, por un desmembramiento de laseconomas ms rgidas del globo, por una mayor apertura de las economassudamericanas a abrir sus fronteras a Tratados de Libre Comercio y formar bloqueseconmicos, y en el caso del Per, porque se consolidaba la necesidad de estabilizaruna nueva concepcin del pas, luego que se produjo la intervencin de facto del exgobernante Alberto Fujimori en 1992. Debindose pues renovar el pas, el gobiernode entonces buscaba legitimarse y hacerlo a travs de una nueva Constitucin, seconverta en un imperativo categrico. La Constitucin de 1979 asuma con msriqueza la concepcin del trabajo. Enunciaba el artculo 42, 4to. prrafo, que eltrabajo en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado, sindisminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. En el tema deextincin de la relacin, el artculo 48 era explicito: El Estado reconoce el derecho ala estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa,sealada en la ley y debidamente comprobada.La Constitucin de 1993, en cambio, no hace alusin expresa a la estabilidad laboral,limitndose el artculo 27 a enunciar que La ley otorga al trabajador adecuadaproteccin contra el despido arbitrario, reduciendo la institucin de la estabilidadlaboral a un tema de proteccin delegado a la ley. S resulta importante destacar quela Constitucin de 1993 ya hace mencin expresa al despido arbitrario en tanto que laConstitucin del 1979 consigna como supuesto de identificacin el reconocimiento de 37 38. la estabilidad laboral, implicando esta distincin la diferencia de concepcionespolticas entre la Asamblea Constituyente de 1979 y el Congreso ConstituyenteDemocrtico de 1993, entes impregnados, de una fuente concepcin social, laprimera, y de una apertura econmica desregulatoria de los derechos laborales, elsegundo.Resulta vlido concluir, entonces, que el despido arbitrario no era conceptuado en laConstitucin de 1979 sino como un requerimiento por consagrar la estabilidadlaboral, en tanto que existe expresa mencin constitucional del mismo en laConstitucin de 1993, pero ante todo, como una salida laboral a ser proscrita por elordenamiento jurdico.En efecto, el despido arbitrario, en puridad, goza de un margen de desaprobacinsocial, en tanto significa la imposicin unilateral del empleador en el propsito deextinguir en modo abrupto la relacin laboral. Ms an, la plataforma de accin de lasnuevas orientaciones de centro, abogan por una proscripcin total del despidoarbitrario, en un intento de excluirlo por completo del contexto legal actual, dada lapercepcin del mismo como un instrumento anmalo en las relaciones laborales. Sinembargo, resulta concluyente que ya el TC ha fijado mecanismos de exclusindirectos, al determinar la inaplicacin del despido arbitrario a los casos de despidoque observan las mismas circunstancias que el caso Telefnica, constituyendo estasentencia ya un parmetro de exclusin directa del despido arbitrario.Resulta importante determinar, completando el anlisis preliminar del punto queantecede, sealar cul es el enfoque comparativo que corresponde a los enunciadosdedicados al trabajo en las 2 Constituciones antes referidas, especficamente conrelacin al despido arbitrario, siendo necesario partir de la visin global conceptual deambas Cartas Magnas, esto es, profundizar el significado que fluye de los artculosvinculados al despido arbitrario propiamente dicho. As tenemos que la Constitucinde 1979 s enunciaba el tema de la estabilidad laboral como piedra angular de laproteccin del derecho al trabajo al sealar textualmente el reconocimiento de laestabilidad laboral por parte del Estado peruano y la atingencia especfica a que eltrabajador slo poda ser despedido por causa justa, sealada en la ley ydebidamente comprobada. El principio de literalidad que identific este artculojustific que normativamente, de la misma forma, el desarrollo de la estabilidadlaboral se perfeccionara con la Ley 24514, incidiendo siempre en la condicin de lacausa justa como prerrequisito exigible al empleador para proceder al despido deltrabajador. En otro trminos, el empleador puede despedir al trabajador, siempre queexista causa justa que exprese una causal suficiente de extincin de la relacinlaboral. Ntese, en cambio, que el artculo 27 de la Constitucin de 1993 al sealarque la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, enprimer lugar, no hace alusin expresa al trmino estabilidad laboral y de otro lado, nohace referencia a la existencia de la causa justa como condicin y prerrequisito para 38 39. despedir al trabajador, convirtiendo el tema de proteccin constitucional antescontemplado por la Constitucin de 1979 en un tema de proteccin delegada, esdecir, que corresponde al legislador fijar los niveles de proteccin, ello enconcordancia con los artculos 22 y 23, referidos, a que el trabajo es un deber y underecho, as como base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona,y a la vez que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Sin embargo, elaspecto medular a definir, del anlisis constitucional de ambos artculos es siatendiendo a que la Constitucin de 1993, al no mencionar la existencia de laestabilidad laboral ni la exigencia de causa justa como prerrequisito para despedir, hasido interpretada indebidamente por el denominado supremo intrprete de nuestraLex Legis, al determinar el Tribunal Constitucional en su anlisis considerativo de lasentencia 1124-2001-AA/TC que se determinaba inaplicable el artculo 34 de la LCPLa los demandantes, bajo el sustento de los artculos 22 y 23 de la Constitucin, yreferirse que se vaciaba el ncleo duro del derecho al trabajo, as como que sevulneraba el contenido esencial del derecho fundamental afectado. Y no faltara raznen cierto modo al respecto a los detractores de la sentencia en cuestin, puesefectivamente el artculo 27 de la actual Carta Magna no hace referencia a laexistencia de la estabilidad laboral ni a su vez se exige una causa justa de despido,de donde podramos inferir que bajo un parmetro de interpretacin literal, el TribunalConstitucional se ha excedido en su sentencia al hacer una interpretacin contralegem, es decir, contraria a la ley, al aplicar un criterio alejado de la realidadconstitucional y efectuar una interpretacin asistemtica de la proteccin del derechoal trabajo. Y abonara a dicha tesis inclusive, que tengamos que el artculo 27 de laactual Constitucin ya hubiera delegado a la ley una adecuada proteccin contra eldespido arbitrario, de donde no tendramos por qu atenernos a una indebida lecturaconstitucional proteccionista a ultranza del derecho al trabajo. As resulta que elartculo 34 de la LPCL, desarrollando el enunciado constitucional de otorgaradecuada proteccin contra el despido arbitrario, fija una escala indemnizatoria encaso exista un cese abrupto de la relacin laboral, tabla que va desde 1.5 sueldos porao de servicios hasta un tope de 12 remuneraciones que correspondera altrabajador que ostenta 8 aos de servicios para su empleador, siendo la tasa deabono de la indemnizacin la misma para servidores cuyo tiempo de servicios excedalos 8 aos, esto es, tenga el servidor 25 u 8 aos de servicios, el abono de la tasaindemnizatoria es el mismo. Bajo estos parmetros de orden literal, el problema de undespido arbitrario, cual fuere su forma, quedara solucionado pues el trabajadorafectado no tendra que reclamar sino los 12 sueldos de tope indemnizatorio y conello, habra concluido la relacin laboral y todo conflicto entre empleador y trabajador.Ahora bien, la incidencia regulatoria de ley se expres, a travs de la LPCL o Ley deProductividad y Competitividad Laboral, que es la expresin propia del D.S. 003-97-TR. Atenindonos a un examen cronolgico, el Decreto Legislativo 728 se expide enel ao 1991, es decir, bajo el marco constitucional de la Constitucin de 1979, mastengamos en cuanta un detalle gravitante: el contexto socio econmico peruano 39 40. comienza a cambiar radicalmente desde la asuncin al poder del gobierno de 1990,enraizndose una poltica liberal cuya expresin en el marco legal, fue el DL 728. Detal forma, no revela incoherencia en forma alguna que en nuestro anlisis cronolgico,el D.L. 728 hubiera sido expedido bajo el marco social tuitivo de la Constitucin de1979, pues ya la concepcin socioeconmica hacia el ao 1991, era totalmentedistinta de los postulados sociales del ao 1979. En ese orden de ideas, tuvo lgicaen este anlisis temporal que la Constitucin de 1993 siguiera los lineamientos de unpensamiento liberal cuyo antecedente legal fue tambin el D.L. 728, mecanismo quecomenz una liberalizacin y flexibilizacin de la rigidez de las normas socialestuitivas. Por tanto, respecto a este anlisis, es pertinente concluir que los contextossocioeconmicos legales de las diferentes tendencias de las Constituciones de 1979y 1993, as como de los instrumentos que se expidieron en el perodo de vigencia delas mismas- Ley 24514, D.L. 728 y D.S. 003-97-TR- obedecieron a un fin deperfeccionar los pensamientos del legislador de sus respectivas pocas,prevaleciendo ya entonces desde la Carta Magna de 1993, una poltica deflexibilizacin. Sin embargo, hacia el ao 2002, ya en plena vigencia de losinstrumentos flexibilizadores antes citados, el Tribunal Constitucional adopta unapostura interpretativa que no slo supera el principio de interpretacin literal, es decir,aquel enunciado que fluye slo de la lectura de la norma, sino adopta una posicinsistemtica de necesaria coherencia con el ordenamiento jurdico, y a tal efecto, esnecesario recordar qu nos dice Norberto Bobbio en su teora de interpretacin deordenamiento jurdico.En esa lectura, Bobbio nos dice que el ordenamiento jurdico se caracteriza por tresidentificaciones sustanciales: Unidad, coherencia y plenitud. Unidad, por cuanto todaslas normas, desde las de rango anterior a la norma constitucional hasta las de menorrango, se subordinan a la Constitucin, y en caso de incompatibilidad con la misma,pues debe procederse a resolver el conflicto que se produce por los medios desolucin de jerarqua de la Constitucin y es as que toda norma le debe sujecin a lanorma de normas que en este caso es la Constitucin. En tal caso, la norma es vliday se sujeta al ordenamiento constitucional. Pero si la norma no se subordina a laConstitucin, entonces slo es una norma vigente.De igual forma, por el principio de coherencia, las normas guardan un orden deaplicacin racional suficiente entre s, es decir, si existe una incoherencia en elsentido de que una norma aporte una reflexin y otra, un raciocinio diferente,entonces se debe aplicar el mtodo de solucin de antinomias por los principios deespecialidad- lex specialis derogat generalis- jerarqua- lex superior derogat inferior-o temporalidad- lex posterior derogat anterior- existiendo muchos otros principios desolucin de antinomias. Para nuestro caso, entenderamos que hay incompatibilidadentre el artculo 27 de la Constitucin que determina una proteccin entre el despidoarbitrario y el precedente vinculante que ordena inaplicar el artculo 34 de la LCPL, al 40 41. tratarse de enunciados incompatibles pues en ambos casos se aportan solucionesdistintas a los mismos problemas.Y finalmente, por la plenitud, asumimos en el concepto de Bobbio que de existirlagunas en el ordenamiento, stas deben ser colmadas, encontrndose una solucina dichos vacos, por la aplicacin de mtodos tcnicos, como son los principiosgenerales del derecho, la recurrencia a doctrina y en determinados casos, hasta alaporte de normativa supranacional o extranjera, segn corresponda.Por lo tanto, el ordenamiento jurdico siempre ser unitario, pues la jerarqua de laConstitucin prevalecer en todos los casos, ser coherente en la medida que susincompatibilidades se solucionarn por principios que eliminarn las antinomias, yser pleno, pues en caso de haber lagunas, ella sern colmadas por otrosmecanismos.Volviendo a nuestro caso, tenemos pues que esta diferencia sustancial entre elartculo 27 de la Constitucin de 1993 y el artculo 48 de la Constitucin de 1979, hasido objeto de solucin por parte del Tribunal Constitucional, a travs de un criterio deprevalencia del artculo 22 de la Constitucin de 1993, al enunciar el supremointrprete que al producirse un vaciado del mbito constitucional del derecho altrabajo, entonces se produce una necesaria declaracin de inaplicabilidad del artculo34 de la LCPCL, pues resulta evidente que una norma de rango inferior, como es elartculo 34 de la LPCL, no puede contener un mandato en contrario del artculo 22 dela Constitucin actual y en tal orden de ideas, tiene sentido y verdad legal lainterpretacin legal que se le da a que se inobserve el artculo 34 de la LPCL,fundamentalmente por ser contrario a la Constitucin.La interpretacin constitucional, a su vez, no resulta solamente de un criterio deprevalencia, sino se enriquece por la propia doctrina que el Tribunal Constitucionalaporta y a este respecto, es muy ilustrativa, la sentencia 5156-2005-PA/TC, de fecha29 de agosto de 2006, caso Walde Juregui contra el Consejo Nacional de laMagistratura, en el cual, al resolverse declarando fundado un proceso de amparo, sinreposicin en el cargo, el Tribunal Constitucional enuncia, como mecanismos desolucin a la problemtica de concurrencia de normas incompatibles, los principios deunidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional y defuncin integradora, pretendiendo delimitar a travs de dicha sentencia, cul es laforma de proceder a leer la Constitucin, de donde inferimos una aplicacininterpretativa sistemtica, es decir, aquella que necesita que el operador jurdicodesarrolle un juicio de concordancia a fin de no encontrar una lectura incompatible.En tal virtud, transcribimos los prrafos pertinentes del captulo de esta sentencia,referido a principios de interpretacin constitucional: 41 42. 4.1.- Sobre la competencia del CNM para imponer sancin de destitucin a losvocales supremos13.- Uno de los primeros argumentos de relevancia constitucional que propone eldemandante es que se ha vulnerado su derecho a ser juzgado y sancionado por unorganismo competente, toda vez que el CNM le ha impuesto una sancin por motivosde carcter exclusivamente constitucional; sin tomar en consideracin que, deacuerdo con la Constitucin, el organismo competente para conocer esta materia esel Congreso de la Repblica. Sobre este extremo de la demanda, este Tribunalconsidera pertinente sealar lo siguiente.14.- El artculo 99 de la Constitucin reconoce que: Corresponde a la ComisinPermanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a losrepresentantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del TribunalConstitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a losvocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y alContralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan enel ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado enstas (subrayado agregado).15.- Del mismo modo, el artculo 100 de la Ley Fundamental dispone que:Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente,suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcinpblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquieraotra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por smismo y con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno delCongreso. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de laNacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El VocalSupremo Penal abre la instruccin correspondiente. La sentencia absolutoria de laCorte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Los trminos de ladenuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir lostrminos de la acusacin del Congreso (subrayado agregado).16.- Asimismo, el artculo 154 de la Constitucin establece que: Son funciones delConsejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso pblico demritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichosnombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de susmiembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Losno ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. Elproceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar lasancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y,a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, 42 43. motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a losjueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita (subrayado agregado).17.- La lectura aislada y unilateral de estas disposiciones constitucionales puedenllevar, equivocadamente, a concluir la existencia de una contradiccin en laConstitucin, toda vez que se habra reconocido tanto al Poder Legislativo como alCNM la posibilidad de sancionar y destituir a los vocales de la Corte Suprema, con locual se estara generando una duplicidad de funciones. Sin embargo, tal conclusinse deriva de una lectura que no considera principios constitucionales esenciales parala interpretacin de la Constitucin.18.- En efecto, dada la insuficiencia de los mtodos tradicionales para lainterpretacin de la Constitucin, en sentencia anterior se seal (Exp. N. 5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la interpretacin de la Lex Legum debe efectuarseapelando a determinados principios constitucionales. En primer lugar, al principio deunidad de la Constitucin, segn el cual la interpretacin de la Constitucin debeestar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cualse organiza el sistema jurdico en su conjunto.19.- En segundo lugar, al principio de concordancia prctica, pues la aparentetensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizandosu interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principiosconstitucionales, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo preceptoconstitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucinorgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechosfundamentales, como manifestaciones del principio- derecho de dignidad humana,cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de laConstitucin).20..- En tercer lugar, al principio de correccin funcional, el cual exige al Tribunal y aljuez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirten lasfunciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de losrganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estadoconstitucional y democrtico, como presupuesto del respeto de los derechosfundamentales, se encuentre plenamente garantizado.21.- En cuarto lugar, al principio de funcin integradora, de acuerdo con el cual el producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medidaque contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicosentre s y las de estos con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerzanormativa de la Constitucin, que est orientado a relevar y respetar la naturaleza dela Constitucin como norma jurdica, vinculante para todos los poderes pblicos yprivados in toto y no slo parcialmente. 43 44. 22.- De acuerdo con los principios mencionados, es posible afirmar que laConstitucin, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la Repblica paraimponer la sancin de destitucin a los vocales supremos; y, por otro, atribuyetambin al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitucin. Quiereello decir que hay una contradiccin interna en la Constitucin? A juicio de esteColegiado, no. Si se considera que la Constitucin, en tanto norma jurdico-poltica, esuna unidad principio de unidad de la Constitucin , tales facultades tienen que serarmonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propiaConstitucin ha reconocido tanto al Congreso como al CNM principio deconcordancia prctica y correccin funcional .23.- Ahora bien, si ello es as, se debe precisarse en qu mbitos ejercen susfacultades de sancin el Congreso de la Repblica y el CNM. Al respecto, el artculo99 de la Constitucin reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidosen dicha disposicin, entre ellos a los vocales supremos, por infraccin de laConstitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. Enconcordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sancinreconocida al Pleno del Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo100 de la Constitucin, est relacionada con la determinacin de responsabilidadesde naturaleza poltica que se derivan de la infraccin de la ley suprema o por lacomisin de un delito de funcin.24.- No es ste el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al CNM lapotestad de sancionar con destitucin a los vocales supremos. Si se tiene en cuentaque el Congreso de la Repblica tiene competencia para destituir a los vocalessupremos por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en elejercicio de la funcin, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan alCNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el mbito dentro delcual el CNM puede aplicar la sancin de destitucin a los vocales supremos es en eldisciplinario (artculo 154 inciso 3 de la Constitucin).25.- Ello explica, por un lado, que el artculo 21 de la Ley Orgnica del CNM (Ley N.26397) haya estipulado que: [l]as atribuciones que corresponden al Consejo Nacionalde la Magistratura, conforme al Artculo 154 de la Constitucin, se ejercen sinperjuicio de las que corresponden al Congreso en virtud de los Artculos 99 y 100 dela Constitucin; y, otro, que el artculo 31, inciso 2 de la Ley mencionada hayadispuesto que [p]rocede aplicar la sancin de destitucin a que se refiere el inciso c)del Artculo 21 de la presente Ley por las siguientes causas: (...) 2. La comisin de unhecho grave, que sin ser delito o infraccin constitucional, compromete la dignidad delcargo y la desmerezca en el concepto pblico. 44 45. 26.- En tal sentido, en el presente caso, el CNM ha asumido competencia legtimapara abrir proceso disciplinario al demandante, pues la conducta de ste no se derivade una actuacin poltica, sino ms bien del ejercicio, en tanto vocal supremo, de sufuncin jurisdiccional o de Derecho; motivo por el cual es el CNM, y no el Congresode la Repblica, el rgano competente para llevar a cabo el proceso disciplinariocontra el recurrente. Queda, por tanto, delimitado el mbito dentro del cual tanto elCongreso de la Repblica como el CNM pueden ejercer su facultad constitucionalpara imponer sanciones que la propia Constitucin les reconoce. De ah que, en elcaso concreto, se debe reconocer al CNM la legitimidad constitucional para ejercer supotestad sancionadora, dentro de los lmites que se derivan de la Constitucin, claroest.27.- Ahora, el hecho que se haya reconocido la competencia del CNM para imponerla sancin de destitucin a los vocales supremos en el mbito disciplinario, no quieredecir que, en el presente caso, la sancin impuesta al demandante sea legtima, puesqueda an por determinar si ella ha estado debidamente motivada.Con relacin a estos temas y siempre enriqueciendo el debate, es pertinente sealaruna reflexin interpretativa del suscrito con relacin a los artculos 22 y 23 de laConstitucin de 1979, el mismo que fue desarrollado editorialmente en el ao 2004, yque cobra vigencia a propsito de este anlisis constitucional 15 . Creo conveniente aeste respecto, hacer una trascripcin ntegra del mismo, dado su valor conceptual conrelacin a 2 temas que enriquecen el debate constitucional: el hecho fundante bsicoy la norma fundante bsica, entendidos como puntos de partida para interiorizar elconcepto propio de relaciones entre Derecho y Poder.ANLISIS DEL HECHO FUNDANTE BSICO Y LA NORMA FUNDANTE BSICAEN LOS ARTCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993I.- INTRODUCCINEl maestro espaol Gregorio Peces Barba al definir el poder poltico como hechofundante bsico, nos remite a un estudio relacional de importancia entre losconceptos de poder y Derecho. De ese modo, en un anlisis inicial de su curso deDerechos Fundamentales de la Persona, nos refiere los medios de relacin entreDerecho y poder y la ejemplificacin que alude resulta muy precisa pues identificahasta cinco rangos objetivos de relaciones entre estos conceptos.As determina una primera relacin objetiva de supremaca del poder sobre elDerecho, concretizando en esta idea el gobierno de los hombres sobre el gobierno delas leyes y resumiendo en la calidad del filsofo rey el mejor arquetipo de esta15 FIGUEROA GUTARRA Edwin. Temas de Derecho Laboral. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas 2004. 45 46. teora. Luego, nos refiere un rango de relacin de supremaca del Derecho sobre elpoder y alude a las concepciones iusnaturalistas como una expresin idnea de estacategora. En un tercer rango, expresa la identificacin entre Derecho y poder,ejemplificando de forma objetiva al Estado como poder y al Derecho como norma. Enuna categora posterior, refiere la hiptesis terica de que ambos conceptos actenpor separado en la vida social sin ningn elemento de contacto.Refiere en una ltima estacin una quinta forma de relacin que llama decoordinacin o integracin entre Derecho y poder, reconociendo la existenciaautnoma de ambos polos de relacin, que los comunica y los hace imprescindiblesrespectivamente para la comprensin del otro trmino, destacando que es el tipo derelacin que se ajusta mejor a una definicin del concepto de relacin entre poder yDerecho.Concluye sealando que no se puede entender el Derecho sin el poder y que el poderse configura, centraliza, racionaliza y se frena y se limita por medio del Derecho, parallegar a la conclusin de un poder institucionalizado, abierto a valores y que pretendesu eficacia a travs del Derecho y a partir de esta premisa se convierte en hechofundante bsico del sistema jurdico y causa ltima de su validez y su eficacia.II.- IDENTIFICACIN DE VALORES E INTERESES. CMO RESPONDE LA LEY?CONSTITUCIN POLITICA DE 1993Art. 22:El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un mediode realizacin de la persona.Art. 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria delEstado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y alimpedido que trabajan.El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, enespecial mediante polticas de fomento del empleo productivo de educacinpara el trabajo.Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artculos en mencin de laConstitucin Poltica de 1993 nos remite al asunto materia de anlisis formulado porPeces Barba, en la medida que tratndose de dos normas expresadas comomandatos constitucionales, han sido expedidas por un poder poltico constituido y 46 47. expresado en una Asamblea Constituyente que formul estas declaraciones en unava de consenso especfico al haberse designado un Congreso ConstituyenteDemocrtico CCD cuyas funciones se expresaron positivamente en la dacin de laConstitucin de 1993 que hoy nos rige.Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido yplanteamientos doctrinarios en la medida que el poder poltico de aquel entoncesexpresado como hecho fundante bsico, dispuso la elaboracin de normas vinculadasa un concepto de defensa del Derecho del Trabajo, rescatando las sgtes ideas enmateria de valores.- Respecto al artculo 22:- El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los ciudadanosperuanos y extranjeros sujetos a nuestra normatividad el principio de ejercicio delmismo para la consecucin de sus objetivos personales.- El trabajo se expresa igualmente como derecho en la medida que implica laactividad del Estado de garantizar las condiciones de acceso al mismo. Resulta untema complejo describir las condiciones de acceso al empleo en un medio decontexto complejo mundial como el de una recesin que afecta a todas lasactividades econmicas pero el criterio es expresado de modo central en la facultadde la persona, del ciudadano peruano de acceder a trabajar, por cuanto unaAsamblea Constituyente, que haca las veces de poder delegado, ratific un valorfundamental reconocido en todas las legislaciones y constituciones del mundo comoel acceso al empleo.- El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aqu es importanterescatar los conceptos y valores complementados por Manuel Garca Pelayo en suobra Las transformaciones del Estado contemporneo al describir los inicios delEstado Social en las teoras de Lorenz von Stein, la construccin y cimentacin delconcepto de Estado Social de Derecho en las teoras de Hermann Heller,objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que dieron lugar a laconstitucionalizacin mundial del concepto de Estado Social de Derecho, parafinalizar en las tesis de Fortshoff al referirnos a la procura existencial como tarea ymisin del Estado respecto a sus ciudadanos.- Constituyendo base del bienestar social, el poder poltico de los ciudadanosdebidamente congregados hayan en el concepto de trabajo una forma de lograr lasmetas del Estado en cuanto a objetivizar el beneficio de los habitantes.- El trabajo constituye tambin medio de la realizacin de la persona en tantoque a travs del mismo, organizamos nuestras metas personales, sociales yprofesionales. El hecho fundante bsico expresado en la dacin de esta norma sevincula al concepto de norma fundante bsica en la medida que los supuestos derealizacin de la persona se hayan en la posibilidad de ejecucin de los fines de lapersona por medio del trabajo y a travs de la norma aludida. 47 48. - Con relacin al artculo 23:- La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es objeto deatencin prioritaria por parte del Estado y aqu viene a rescatarse el concepto directode procura existencial de Fortshoff para que justamente se den los supuestosnecesarios de tareas primordiales del Estado. Y es factible preguntarse. cul nosera la meta de un Estado sino lograr los beneficios de las personas que habitan ensu jurisdiccin? Puede haber referencia a una serie de conceptos como tareas delEstado mas resulta fundamental que los deberes del Estado se fijen en funcin albienestar de sus ciudadanos, y de all viene el concepto de ser un aspecto de larealidad que requiere atencin prioritaria.- La referencia a la proteccin bsica de los sectores ms necesitados - madres,menores de edad e impedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que elpoder poltico ha determinado que estos grupos requerirn de una mayor atencin porcuanto sus condiciones para trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor accesoa la demanda de mano de obra. Es tarea de un Estado, de su ncleo humano,procurar satisfacer las necesidades de todos los grupos humanos que conforman elmismo, mas requerir mayor atencin el grupo que se desarrolle en mayorescondiciones de adversidad.- El fomento de la poltica de empleo y de educacin para el trabajo, queigualmente resea el artculo 23, responde del mismo modo a la determinacin queconcierne al poder poltico para que a travs de medidas sistemticas se puedaalcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no existe consecucin de objetivosal azar sino que el mismo debe llevarse a cabo a travs de polticas especificas. UnEstado no debe fijar como valor del mismo lograr beneficios porque s, es menesteratender a la formulacin de polticas y plazos definidos para poder alcanzar las metasen el beneficio de los ciudadanos.- Finalmente, precisa el artculo 23 que ninguna relacin laboral puede limitar elejercicio de los derechos constitucionales as como tampoco desconocer o rebajar ladignidad del trabajador. Los valores e intereses a destacar aqu responden a uncriterio de exclusin. Es decir, en sentido interpretativo negativo, se excluye denuestro ordenamiento los polticas de empleo discriminatorias o la aplicacin, porparte de empleadores, de premisas que se orienten a desconocer o rebajar ladignidad del trabajador, quien como ser humano goza de la proteccin de una seriede instrumentos internacionales entre los cuales podemos mencionar la DeclaracinUniversal de los Derechos Humanos.La interrogante respecto a cmo responde la ley resulta oportuna en la medida que espreciso hacer una distincin de rigor respecto al poder institucionalizado y complejoque nuestra realidad representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derechoen tanto su objetivacin se haya expresada en el aspecto de que, mezclado con el 48 49. Derecho, es causa y efecto del Derecho. Causa, como refiere Peces Barba, porcuanto los derechos enunciados en las normas materia de comentario, parten de lossupuestos de un poder poltico que les confiri rango constitucional. Y devienen en lacalidad de efecto, por cuanto las normas jurdicas adquieren la validez jurdicanecesaria, es decir, resultan en su efecto aplicables por cuanto hay un poder que sesustenta en las mismas. En esa lnea de anlisis, los criterios formales y materialesque se encuentran en la norma fundante bsica adquieren una eficacia real porcuanto hay un poder- hecho fundante bsico- que la sostiene.III.- SECTORES QUE PARTICIPAN Y QUE SE BENEFICIANLos sectores involucrados y que participan de estas premisas son las categoras detrabajadores peruanos que se someten a la jurisdiccin del Estado peruano y que porla condicin de acogimiento a las normas de convivencia en nuestro Estado, aceptanimplcitamente los principios que enfoca nuestra Carta Magna de 1993 en materia dederechos laborales fundamentales.A este efecto, podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiarios ypodemos destacar a los sgtes segmentos:- Poder Legislativo, quien participa activamente en la elaboracin de la norma. Aeste efecto, el hecho fundante bsico es el Congreso Constituyente Democrtico de1993 que sent las bases del capitulo del Derecho del Trabajo a nivel constitucional.- Poder Ejecutivo, el cual ejerce la funcin de dar leyes va delegacin as comoreglamenta aquellas que han sido objeto de otorgamiento de beneficios centrales.- Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI una labor de interpretacin delDerecho, superando la tesis de Montesquieu de que el juez se limitaba a ser la bocade la ley. Hoy la tendencia es recurrir a las modernas teoras sociolgicas dePerelman a travs de las cuales el juez u operador judicial cumple una funcininterpretativa central respecto de la condicin de la norma.- Tribunal Constitucional, el cual adems de ser un legislador negativo( alexpulsar del seno de la constitucionalidad aquellas leyes que no cumplen el requisitode rigor de constitucionalidad con el Estado de Derecho) tambin interpreta elderecho y ejemplo de ello, son las sentencias fundamentadas en materia del derechodel trabajo.- Empleadores pblicos y privados, quienes deben sujetarse a la normatividadvigente en materia de concesin y otorgamiento de derechos laborales.- Trabajadores en todas sus categoras, quienes son usuarios del sistema yactores centrales de la escena del Derecho del trabajo al tener la calidad debeneficiarios de los polticas del Estado en materia laboral. 49 50. IV.- APLICACIN DE LA NORMALos artculos de la Constitucin de 1993 antes referidos se aplican objetivamente entodas las instancias del Estado mas bajo una ptica que en trminos reales esexpectaticia, es decir, si bien es cierto que el Estado tiene la obligacin de garantizarla vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas veces que el Derecho se concreta encuanto el sujeto beneficiario solicita la aplicacin del derecho.Es a travs de los conflictos empleadores- trabajadores que la vigencia de las normasentra en el escenario de discusin, atendiendo a que justamente puede ser materiade controversia el no otorgamiento del beneficio que debera en principio cumplir unempleador, sea pblico o privado, a favor del trabajador.Procediendo a una interpretacin genrica, observamos que la norma goza de unrango de aplicacin mas existen limitaciones objetivas en tantos se presentan losconflictos jurdicos a que hemos hecho mencin.V.- APLICABILIDAD DE LA RELACIN ENTRE HECHO FUNDANTE BSICO YNORMA FUNDANTE BSICA.Peces Barba hace alusin a que el hecho fundante bsico es la cara del poder y lanorma fundante bsica es la cara del Derecho, aludiendo a que la relacin Derecho-poder es fundamental para entender el fenmeno jurdico en el mundo moderno.Creemos que en los ejemplos antedichos as como en la descripcin de rigor de losartculos constitucionales en mencin, se cumplen los supuestos de anlisis del autor,quien identifica con precisin las expresiones del poder y del Derecho en la formaexpuesta. El poder y el Derecho se complementan entonces deviniendo en unarelacin fundamental de interaccin, no en estado puro de cada expresinindependiente la una de la otra.Ya Max Weber relacionaba el poder con el Derecho con la finalidad de mantener elorden vigente. Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere el Estado modernocomo fuente de produccin normativa y ya le asigna el concepto de hecho fundantebsico. Aqu adquiere relevancia la teora de la positivacin de los derechosfundamentales pues son elevados a la categora de rango normativo y Peces Barbadesarrolla un enfoque que va a ser de mucha utilidad al definir la vinculacin entreDerecho y poder y las relaciones directas de ambos con los derechos fundamentales.Es precisamente en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto deEstado, al cual Peces Barba le asigna el carcter de poder poltico. Ms an, se tratade un poder institucionalizado bajo un matiz de fuerza y es aqu donde pone de 50 51. relieve la concepcin motora que le asigna Machiavello, bajo el razonamiento dedotar el Estado de su autentico fundamento: la fuerza.Adicionalmente, el Estado es un poder complejo, dado que no se trata de la ideasimplista del soberano, como refiere Bodino en un anlisis muy inicial del concepto deEstado, reducindolo al prncipe o al rey. La definicin va ms all pues losmagistrados y los ciudadanos, no forman parte del poder, pero estn bajo suproteccin y de ser el caso, bajo su sancin. En trminos operativos y aplicados a larealidad peruana, debemos entonces sustentar la plena aplicacin de los trminos dePeces Barba al contexto de nuestra realidad constitucional laboral. La concepcin delconstituyente peruano va a encontrar su expresin normativa en los mandatosconstitucionales referidos a una concepcin marco del Derecho del Trabajo, tal comoantes hemos referido, cumplindose los supuestos de Bobbio al explicar que normajurdica y poder pueden ser considerados como la cara y cruz de la misma moneda,sentenciando con realismo que el poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin poderes vacuo, explicndonos a travs de esta idea la estrecha interrelacin entre ambostrminos. Como podemos apreciar, la referencia interpretativa resulta muy ilustrativa, puesentra de lleno a establecer a partir de una relacin entre Poder y Derecho, cul es elpanorama interpretativo de lo que quiso proyectar el legislador respecto a la CartaMagna de 1993 al definir el derecho al trabajo conceptualmente.En conclusin, el tratamiento extenso de esta perspectiva constitucional nos llevapues a algunas conclusiones preliminares que debemos puntualizar de la siguienteforma: a) Los artculos 48 de la Constitucin de 1979 y 27 de la Constitucin de 1993 guardan un propsito similar, cual es la defensa del trabajador, mas incluyendo un basamento constitucional distinto y cuya diferencia va a ser gravitante para los fines de este trabajo. En ese sentido, el artculo 48 le confiere a la estabilidad laboral un grado constitucional, lo que no hace la Constitucin de 1993 en ninguno de sus artculos referidos al trabajo. A su vez, en tanto que la exigencia de la causa justa de despido tiene rango constitucional en la Constitucin de 1979, el propsito del legislador constituyente de 1993 es delegar a la ley una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, considerando suficiente dicho rango de proteccin. As podemos concluir que ambos dispositivos tienen fines similares de proteccin al trabajador mas bajo una base distinta de interpretacin. 51 52. b) No constituyen lo mismo despido arbitrario y estabilidad laboral, a la luz de la interpretacin de ambas Constituciones. La estabilidad laboral es fijada en la Constitucin de 1979 dentro de una poltica de claro sentido social tuitivo, consiguiendo un desarrollo expreso este propsito a travs de la Ley 24514. A su vez, el despido arbitrario es enunciado en la Constitucin de 1993 como un estado de cosas a reprimir, mas no existe un sentido de proteccin laboral, delegndose nicamente al legislador ordinario desarrollar los niveles de proteccin. En ese orden de ideas, el criterio protector que recoge el Tribunal Constitucional para un cambio del estado de cosas, recurre a los artculos 22 y 23 de la misma Constitucin. c) La opinin del sucrito acerca de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional es de respaldo a la tesis de desarrollo tuitivo por parte del supremo intrprete, en tanto aplicando los principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional y de funcin integradora, rescata el sentido marco de funcin social tuitiva del trabajador en la relacin laboral. Es as que no se restringe otras formas de conclusin de la relacin laboral: la causa justa, la disolucin y liquidacin de la empresa bajo un marco administrativo, la conclusin de contrates modales, etc., pero s se inaplica el artculo 34 de la LPCL si el despido obedece a un criterio unilateral por parte del empleador, sin justificacin alguna sobre la extincin de la relacin laboral.3.2. En el Derecho ComparadoUn enfoque integral del despido arbitrario desde la perspectiva constitucional debeabarcar, adems del mbito de anlisis de la realidad peruana, el campo de evolucinen el Derecho Comparado. En ese propsito, reviste inters analizar diversosinstrumentos normativos.3.2.1.- Constitucin de Quertaro, Mxico (1917): Institucionalizacin dederechos laboralesJess Silva explica que 16 la primera gran experiencia de constitucionalizacin delderecho del trabajo se encuentra en Mxico, cuya Carta Poltica del 5 de febrero de1917 resume, en gran parte, las aspiraciones de los trabajadores urbanos de este16 SILVA HERZOG, Jess, Breve historia de la Revolucin Mexicana, Mxico FCE, 1962. T. II. 52 53. pas, poco numerosos an en esos momentos, expresadas por los hombres quelucharon por la Revolucin iniciada en 1910 contra el dictador Porfirio Daz. ElCongreso Constituyente convocado por el Presidente Venustiano Carranza, cuyosintegrantes no tenan todos un origen electoral, empez sus sesiones el 1ro. dediciembre de 1916 en el Teatro Itrbide de la ciudad de Quertaro era, en verdad,un marco muy modesto para lo que haba de salir de aquellas deliberaciones en lasque participaban sobre todo jvenes que deseaban transformar la estructura deMxico. Fue terminada el 31 de enero de 1917 y promulgada el 05 de febrero de estemismo ao.Rendn Vsquez acota que 17 las disposiciones sobre el trabajo estn contenidasfundamentalmente en el articulo 123, el que por su extensin, 30 artculos,formalmente poco usual, tiene la contextura de una verdadera Ley General, pero,sobre todo, ofrece el mrito de haber elevado a la categora de preceptosconstitucionales, por primera vez en el mundo, derechos que, en mucho, se discutanan en la doctrina. Su defecto es haber constitucionalizado normas que pueden ydeben cambiar.Conforme refiere Snchez Alvarado18, la aprobacin se produjo con el voto de 163de los 200 diputados del Congreso, despus de haberse solicitado a la Comisinrespectiva que prepare un proyecto en el que se comprendiera todo un ttulo relativoal trabajo. A su vez, para Trueba Urbina 19 las estructuras ideolgicas, jurdicas ysociales del articulo 123, revelan claramente que este precepto est fundado en losprincipios revolucionarios cuya prctica conduce a la transformacin econmica dela sociedad Nstor de Buen aporta a su vez en relacin a este tema que 20 el artculo 123 es,si se quiere, humanista, socialista a la manera de la social democracia alemana y esnacionalista. Podemos apreciar pues que en este texto de la Constitucin de 1917, quedaronplasmadas muchas de las ideas que motivaron la Revolucin Mexicana, destacandoun marcado contenido social y de fortalecimiento del Estado. Entre las garantassociales que la misma contempla figura la jornada mxima de 8 horas de trabajo. A suvez, sanciona el despido sin causa justificada, o por haber ingresado a unaasociacin, o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga ilcita. ( artculo 123,XXIII), infirindose de ello que tales hechos no podran legitimar el despido deltrabajador. Complementariamente, la Constitucin alemana de Weimar, puesta en17 RENDON VASQUEZ, Jorge. Op cit.18 SANCHEZ ALVARADO, Alfredo, Instituciones del Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1965, Pgs.96 y ss.19 TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo Derecho del Trabajo, Mxico, Porra 1975, Pgs. 31 y ss.20 DE BUEN, Nstor, Derecho del Trabajo, Mxico, Porra 1986, Tomo I. Pg. 345 53 54. vigencia el 11 de agosto de 1919, representa la otra gran existencia deconstitucionalizacin del derecho del trabajo.En conjunto, el fenmeno de constitucionalizacin de derechos laborales representaen el Derecho Comparado, una categorizacin pro homine de las condicioneslaborales para propender a un mejor status de vida, significando ello un cambiofundamental en la concepcin de la definicin del trabajo, para pasar de unadenominacin del mismo como mercanca, a una valoracin especifica en sedeconstitucional, al punto que hoy el derecho al trabajo est representado por todas lasConstituciones modernas, las cuales adoptan una posicin garantista de los derechoshumanos desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949.3.2.2.- El Estatuto de los Trabajadores de Espaa ETELa importancia de un anlisis de esta norma est representada en el aporte de ladoctrina espaola al contexto del Derecho del Trabajo en su conjunto. Esta normaubica el despido como una de las formas de extincin de la relacin de trabajo,precisando que el mbito de los efectos resolutorios se extiende a los casos deincumplimiento grave y culpable del trabajador. Asumimos aqu entonces laaceptacin normativa de extincin del vnculo laboral pero siempre que exista unacausal de naturaleza grave y culpable.Segn Alonso Olea 21 el Estatuto de los Trabajadores quiere reservar el despidopara el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso comn yespecializado del trmino como toda extincin cuya causa prxima sea la voluntadresolutoria unilateral del empresario, lo que en el fondo el propio ETE reconoce: as,el artculo 52.C se refiere al trabajador despedido dentro del contrato por causasobjetivas. En su perspectiva slo existen 2 clases de despido: el disciplinario y eldebido a fuerza mayor.El aspecto disciplinario puede ser vinculado ms al caso de una causal de falta grave,es decir, que se impone disciplina, antes que a un libre albedro de empleador,caracterstica base del despido arbitrario. En ese orden, el despido por fuerza mayor,como en el caso de la legislacin peruana, implica una obligacin de probanza yacreditacin de la causal de fuerza mayor.Al hacer referencia a la jurisprudencia espaola, Carlos Blancas menciona 22 elvnculo de radicalismo que la doctrina hispana ha asociado respecto del despido nulo,es vinculado a motivos discriminatorios. As, en tanto que la ley peruana slo invocael despido nulo, la jurisprudencia espaola califica no slo el mismo como 21 ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del Trabajo, Pg. 39222 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 54 55. radicalmente nulo, sino que aade una precisin que hace Alonso Olea al identificaren estos despidos no slo la existencia o no de causa sin ms, sino la presencia decircunstancias especificas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuestoa principios esenciales del ordenamiento jurdico, en cuanto supone desconocimientoo violacin de derechos de la persona humana que se reputan intangibles. Laconsecuencia de la declaracin de nulidad radical, esto es, de insuficiencia ex tuncdel supuesto despido ( no su mera nulidad o improcedencia sustituible por unaindemnizacin); con readmisin del despedido, o pago indefinido de salarios ymantenimiento indefinido en situacin de alta en la seguridad social.Podemos apreciar, consecuentemente, un efecto similar que prev la normatividadespaola con relacin a la peruana: la readmisin en el empleo para el caso deldespido nulo, esto es, en va de sancin al empleador que despide por causalvinculada al criterio discriminatorio, en el caso peruano en modo clausus, comohemos dicho, por la condicin sindical del trabajador, por razones de sexo, raza,religin, opinin, idioma, o razn de embarazo.En relacin al ETE, Carlos Blancas nos ilustra precisando que 23 la norma fija lanocin de despido, como una entre las varias causas de extincin del contrato detrabajo, circunscribiendo los efectos resolutorios del mismo al poder disciplinario,basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador. Para Sagardoy con ladistincin efectuada por la ley espaola 24 quedan definitivamente resueltos, anivel legal, los equvocos producidos por la utilizacin indiscriminada del vocablodespido. Este instrumento tambin precisa la diferencia entre extincin por causasobjetivas legalmente procedentes y el despido disciplinario.Olea sostiene 25 el ETE quiere reservar la expresin despido para el despido porincumplimiento o disciplinario, contra el uso comn y especializado del trmino contratoda extincin cuya causa prxima sea la voluntad resolutoria unilateral delempresario3.2.3.- Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT,sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador23 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos,. Op. cit24 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Instituto de Estudios Econmicos,Madrid,1980.25 ALONSO OLEA, Manuel, Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn laConstitucin, Editorial Civitas, Madrid, 1990 55 56. La diferencia necesaria a precisar entre un Convenio y una Recomendacin de la OITreside en su fuerza obligacional. El Convenio adoptado por el pas miembro obliga acumplir los trminos del mismo, siendo el pas infractor sujeto pasible de sancionesen caso de infraccin. Distinto es el caso de una Recomendacin, la misma que tienenaturaleza de sugerencia coadyuvante a una mejora de las relaciones laborales entrelos Estados miembro y sus estamentos de empleadores y trabajadores. Resulta puesimportante poner de relieve el rol de la OIT en la medida que su calidad de entetripartito, que rene a Estados, empleadores y trabajadores, coadyuva a una mejorade las relaciones de trabajo, consolidando polticas de mejoras en los escenarioslaborales de los pases miembro.Adscribirse a un convenio OIT significar entonces para el pas firmante, otorgarprioridad al cumplimiento de los trminos del Convenio en su legislacin interna, y elloprecisamente sucede con el Convenio No. 158, el cual adoptado en 1982, hasignificado para el Per la insercin de sus trminos base en muchos de susinstrumentos legales nacionales, especficamente en la LPCL (1997), la cual contiene,en sus partes I y II, pautas relativas a la justificacin de la terminacin de la relacinde trabajo o en ocasin de sta, los recursos contra la terminacin, el plazo depreaviso, la indemnizacin por fin de servicios, y otras medidas de proteccin de losingresos; y en su parte III, el Convenio incluye disposiciones relativas a criterioscomplementarios sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivoseconmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, normas de procedimiento comoconsultas a los representantes de los trabajadores y notificaciones a la autoridadcompetente, as como una parte IV de Disposiciones Finales, en la cual precisa lacoercitividad del Convenio 12 meses despus que el pas adherente haya registradosu ratificacin.Es importante notar que el Convenio 158 no utiliza el trmino despido arbitrario, sinoterminacin y terminacin de la relacin de trabajo, los cuales deben serentendidos, segn anota el propio Convenio como circunstancias que se configuran como iniciativa del empleador y a mrito de los que precisa el artculo 3.Entre otros puntos relevantes, debemos precisar que el articulo 4to. incluye 3causales de extincin: a) Aquellas relacionadas con la conducta del trabajador; b) Las vinculadas a su capacidad; y c) Aquellas basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa.Las primeras 2 causales se vinculan al concepto de despido propiamente dicho entanto que la ltima invoca, en la forma que la legislacin peruana tambin lo ha 56 57. desarrollado, condiciones extraordinarias de la empresa que a su vez hacen inviablela continuacin de la relacin de trabajo, mas es necesario acotar, en este extremo,que se debe recurrir por parte del empleador, a una autorizacin administrativaprevia.El artculo 5to. incluye causas no justificadas para la terminacin de la relacin detrabajo, identificando entre ellas las mismas causales de despido nulo que contemplael artculo 29 de la LPCL, el cual tiene un contenido laboral que busca reprimir eldespido discriminatorio.Los artculos 7 a 10 estiman como premisa la posibilidad de que el trabajador puedadefenderse de los cargos formulados contra l, antes que se produzca la terminacinde la relacin de trabajo, incluyendo procedimientos cuya esencia se orienta adeterminar el ejercicio del derecho de defensa. Sobre este particular, el debatedoctrinario an no se agota, pero resulta taxativo determinar que si el empleador debedecidir sobre la justificacin que el trabajador hace antes que se produzca laterminacin de la relacin de trabajo, y luego debe decidir la sancin de despido, sifuere el caso, entonces se convierte en Juez y parte. En efecto, es Juez el empleadoren cuanto decide sancionar y es parte en cuanto debe valorar los alcances de lajustificacin que el trabajador hace.El cuestionamiento directo entonces es: es vlido que el empleador rena ambascondiciones? A juicio del suscrito, es una coyuntura en principio cuestionable perofinalmente vlida, pues asignar a un tercero la calidad de Juez- sea un enteconciliador como la Autoridad Administrativa de Trabajo, o sea un organismo arbitral-desnaturalizara el contenido de inmediatez de que goza la relacin laboral, principioesencial en las relaciones de trabajo pues la accin del empleador o la sancin a laconducta del trabajador, deben residir en el mbito de los mismos, quedandoreservada a la autoridad de decidir, una vez producidos los hechos, la validez de ladecisin del empleador de aplicar la sancin correspondiente.Resulta importante citar la naturaleza nicamente resarcitoria que prev laterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, al instituir, en dichocaso: a) Una indemnizacin por fin de servicios u otra prestacin anloga; b) Prestaciones por seguro de desempleo, o bien de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez; y c) Una combinacin de tales indemnizaciones. 57 58. El inciso 2 del mismo artculo contempla que si el trabajador no rene las condicionesde calificacin para tener derecho a las prestaciones de desempleo, no ser exigibleel pago de las indemnizaciones o prestaciones que prev el prrafo a) del primerinciso, de donde podemos inferir que existe un criterio de eliminacin respecto a estosbeneficios por el solo hecho de no cumplirse el requisito de calificacin para lapercepcin del mismo.Sobre el tema del desempleo como prestacin, en la legislacin peruana se generun amplio debate respecto a la procedencia de este beneficio, pues los gremios deempleadores calificaban que se produca un derecho doble para el trabajador si seconsideraba procedente una prestacin por desempleo, dado que la propia leyperuana ya contemplaba el beneficio de la Compensacin por Tiempo de ServiciosCTS. El debate inclusive incluy que si se produca esta prestacin, el aporte debaestar a cargo del trabajador nicamente, y no del empleador.La posicin del empleador result excluyente: o se produca slo el beneficio decontingencia de la CTS o nicamente proceda la prestacin por desempleo. Creemosque la objecin en parte es vlida. Sin embargo, no hay que perder la perspectiva deanlisis de que ambos beneficios CTS y prestacin por desempleo han partidousualmente de la premisa del aporte a cargo del trabajador, la CTS en forma directa yla prestacin por desempleo, del aporte del trabajador aunque bajo un concepto demayor contribucin social de orden equitativo, en razn de que se prevea laformacin de un fondo general, por aporte de los trabajadores, el cual tendranaturaleza solidaria, es decir, de muchos aportantes formales para la contingenciaespecifica del desempleo mismo o de quedarse abruptamente sin trabajo.Adicionalmente resulta necesario consultar la viabilidad temporal del seguro dedesempleo, usualmente no ms de 6 meses, como suele en la concepcin alemanadel Arbeitslosengeld (prestacin de desempleo alemana) cuya premisa detemporalidad abarca el apoyo econmico al trabajador hasta que en un plazoprudencial, ste pueda volver a conseguir trabajo y no que se pueda reputar unsubsidio permanente a quien perdi su trabajo. En ese orden de ideas, la naturalezaterico- fctica de la prestacin por desempleo resulta valedera mas resulta evidenteque se hace necesario implementar tcnicamente la prestacin como tal.La terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos,estructurales o anlogos, desarrollada en el Convenio 158 de la OIT en sus artculos13 y 14, se ha plasmado en la legislacin peruana en los artculos 46 a 52 de laLPCL, denominndose estos supuestos causas objetivas de terminacin colectiva alas circunstancias especiales que hacen inviable que el empleador pueda conservarlos puestos de trabajo afectados por una causal. Junto a la causal enunciada por elConvenio 158, la frmula peruana ha incluido causales de caso fortuito y fuerzamayor, la disolucin y la liquidacin de la empresa y su quiebra, y la reestructuracinpatrimonial. 58 59. En esencia y como conclusin, el Convenio 158 ha sentado las bases laborales decundo se produce una terminacin justificada de la relacin laboral y cundo noexiste ella, desarrollando frmulas resarcitorias frente a la terminacin sinjustificacin. En lo que respecta a Per, nuestro ordenamiento constitucional y legalordinario, ha desarrollado esquemas restitutorios que contemplan la readmisin en elempleo. En esa reflexin, las frmulas del Convenio 158 resultan una base de accinde los Estados, residiendo en stos, ejecutar normas complementarias dereincorporacin, como en efecto prev la legislacin peruana para los despidosincausados, nulos y fraudulentos, que la sentencia 206-2005- PA/TC ya ha normadopara la realidad social peruana.3.2.3.2.- Recomendacin No. 166 de la OIT: Sobre la terminacin de la relacinde trabajo por iniciativa del empleadorLa presente Recomendacin, adoptada el 22 de junio de 1982, se produjo como unconjunto de proposiciones de sugerencias una vez adoptado el Convenio 158 de laOIT, sobre el mismo tema, y su naturaleza es concretamente facultativa, es decir,dada la forma condicional que sus proposiciones asuman, los gobiernos y Estadosmiembros suscriptores de dicho instrumento, estn en la libertad de adoptarla o no,constituyendo esta Recomendacin un parmetro de valoracin diferente respecto alConvenio, pues en este ultimo caso, los Estados miembro s estn sujetos a sancinen caso de incumplimiento.La Recomendacin 166 desarrolla las mismas frmulas de esquema de los acpitesdel Convenio 158 y constituyen, como ha quedado dicho, varias sugerenciascomplementarias respecto a las disposiciones del Convenio, incluyendo siempre lanaturaleza condicional en sus proposiciones. Tenemos as que el acpite 3 inciso 1refiere que se debern prever garantas ordenadas contra el recurso a contratos detrabajo de duracin determinada cuyo objetivo es eludir la proteccin que prev elConvenio ( 158) sobre la terminacin de la relacin de trabajo, incluyendo su inciso 2el texto limitar la utilizacin de los contratos de duracin determinada y bajo ciertascircunstancias considerar los contratos de duracin determinada como contratos detrabajo de duracin indeterminada. Estas proposiciones han sido adoptadas por lanorma peruana en los artculos 77 y 78 de la LPCL, al preverse la desnaturalizacinde los contratos modales, reputndose las mismos indeterminados, cuandoconcurrieren circunstancias puntuales como que el trabajador contine laborandodespus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o que en caso de contratode servicios especficos, el servidor siga laborando una vez cumplido el fin especficopara el cual fue contratado, o bien que el titular del puesto sustituido no sereincorpore una vez vencido el trmino para el cual fue contratado el trabajadortemporal, o finalmente que el trabajador demuestre la existencia de simulacin o 59 60. fraude en su contratacin, causales todas stas que generan el reconocimiento de lacalidad de trabajador estable. De la misma forma, el plazo mximo presente para lacontratacin a plazo fijo o modal ha sido previsto por el artculo 74 de la LPCL en 5aos, lapso despus del cual se adquiere la condicin de trabajador estable.El artculo 5to. incluye como sugerencia que no deben constituir causas justificadaspara la terminacin de la relacin de trabajo tanto la edad ( sin perjuicio de lajubilacin), como la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o alcumplimiento de obligaciones cvicas, aadiendo el artculo 8vo el desempeoinsatisfactorio. A este respecto, la LPCL prev en su artculo 22, sin seguirtaxativamente esta recomendacin en el tema de la edad, que la causa justa puedeestar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador. Y an cuando laedad y la capacidad no deberan ser supuestos vinculantes, la prctica y lajurisprudencia peruanas han previsto que stas constituyen causas justas de despidorelacionadas con la capacidad del trabajador en los casos siguientes:a) Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinantepara el desempeo de sus tareas;b) Rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con elrendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; yc) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico,circunstancias todas estas determinantes respecto a la edad del trabajador.La alegacin del tema edad por parte del empleador puede resultar controversial perobajo ciertas circunstancias ajustadas a derecho: Qu sucede, en va de ejemplo, conel servidor de 69 aos que debe transportar, en su calidad de chofer, enormesdepsitos de gasolina entre la planta de abastecimiento matriz y los destinos deusuarios y que se encuentre en condiciones de salud deterioradas? Si enfocamosslo el aspecto edad, podemos estar incurriendo en un alegato discriminatorio, mas,si invocamos el tema seguridad ciudadana y salud pblica, entonces debemos valorarla premisa de medidas de salvaguarda frente a las contingencias extremas que sepudieran producir. En el caso del servicio militar obligatorio y de la licencia cvica, elartculo 11 de la LPCL, ha contemplado como causal de suspensin del contrato detrabajo dichas circunstancias, asignndole un criterio de temporalidad a las causalessegn la naturaleza de stas, y en el caso en mencin, entenderamos otorgada lalicencia hasta la conclusin del servicio militar o hasta que concluya la obligacincvica del trabajador. En el caso de la causal del caso fortuito o fuerza mayor, el plazode suspensin es hasta 90 das.El artculo 14to. recomienda prever un procedimiento de conciliacin antes deinterponer un recurso contra la terminacin de la relacin de trabajo o durante el 60 61. mismo. Esta frmula ha sido acogida por la legislacin peruana al determinarse,como mecanismo facultativo para el trabajador, la intervencin del Ministerio deTrabajo y Promocin del Empleo, a travs de su rea de Conciliaciones, resultandoexigible al empleador concurrir a la citacin que solicita al trabajador, bajoapercibimiento de multa. Del mismo modo, si empleador y trabajador, llegan a unacuerdo conciliatorio, el mismo adquiere naturaleza ejecutiva en beneficio deltrabajador y de los principios de celeridad y economa procesal.La acotacin que hace el artculo 16to. de la Recomendacin respecto a que duranteel plazo de preaviso que prev el Convenio sobre la terminacin de la relacin detrabajo a fin de tener derecho a perodos de tiempo libre razonables, sin prdida deremuneracin, ha sido tambin recogida por la norma peruana en el artculo 31, 2doprrafo, de la LPCL, al fijarse que mientras dure el trmite previo (de 6 das)vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, elempleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempreque ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone su remuneracin ydems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debeconstar por escrito. Consecuentemente, dichos 6 das sin trabajar constituyen unalicencia con goce de haber.El artculo 23 de la Recomendacin 166 prev que la seleccin por el empleador delos trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada por motivoseconmicos, tecnolgicos estructurales o anlogos, debera efectuarse segncriterios, en lo posible fijados de antemano. Esta proposicin no ha sido acogida porla ley peruana pues el art. 48 inciso a de la LPCL, al referirse al cese colectivo porcausas objetivas, indica que la empresa proporcionar al Sindicato, o a falta de stea los trabajadores (...) la informacin pertinente indicando con precisin los motivosque invoca y la nmina de los trabajadores afectados. De aqu se desprende quepudiera configurarse una situacin subjetiva respecto a quines deben ser cesados,reservndose sin embargo a la Autoridad Administrativa de Trabajo decidir en qumodo evala la solicitud de cese, resultando potestad de la misma acceder total oparcialmente, a la pretensin administrativa del empleador.Podemos apreciar entonces, como criterio global, que la Recomendacin 166 siguelos mismos lineamientos del Convenio 158, en la medida que el trmino despidoarbitrario no es consignado en ninguno de estos instrumentos, resultando as que laexpresin aludida parte en principio de una denominacin constitucional que hace elartculo 27 de nuestra Carta Magna de 1993. En consecuencia, la terminologa de laOIT incide por una aceptacin ms neutra de la extincin de la relacin laboral,distinguiendo entre causas no justificadas y justificadas de la terminacin de larelacin de trabajo, en tanto que la normativa peruana ha optado por desarrollar enfrmulas constitucionales y legales ordinarias la acepcin explicativa de despidoarbitrario. 61 62. 3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DDHH en materiade derechos econmicos, sociales y culturalesUn punto de partida referencial para evaluar este instrumento es la DeclaracinUniversal de los Derechos Humanos, promulgada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, elevndose los derechos contenidos enella en el Per a la categora de Pactos Colectivos el 16 de diciembre de 1966.El artculo 23 prev:1) Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra eldesempleo;2) A igual salario por trabajo igual, sin discriminacin alguna;3) ( Aquella que trabaja), a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que leasegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y queser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccinsocial;4) A fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.Refuerza el sentido de la Declaracin el artculo 24 al referir que: toda persona tienederecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de laduracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas.El artculo 6.1. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DerechosHumanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, tambinconocido como Protocolo de San Salvador, seala: Toda persona tiene derecho altrabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vidadigna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogidao aceptada. El articulo 7 del Protocolo hace un anlisis ms extenso y seala: LosEstados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que serefiere el articulo anterior (artculo 6to.), requiere que toda persona goce del mismo encondiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estadosgarantizarn en sus legislaciones de manera particular: () la estabilidad de lostrabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias yprofesiones y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustificado, eltrabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o acualquier otra prestacin prevista por la legislacin nacional. 62 63. Merece una breve reflexin la propia alternatividad que el propio Protocolo reconocefrente al despido injustificado, el cual ha asumido la ley peruana bajo el enfoqueprctico, tambin, de despido arbitrario, o en trminos de los fallos mismos del TC,como despido sin causa, acepciones distintas cuya similitud resulta en partemanifiesta. Ntese que el propio Protocolo admite como efectos tanto unaindemnizacin efecto resarcitorio- como la readmisin o reincorporacin al trabajo-efecto restitutorio- de donde debemos asumir que la frmula que el TC ha aplicadodesde la sentencia 1124-2001-AA/TC, se ajusta inclusive al patrn internacional demotivacin del propio Protocolo de San Salvador.De all que afirmar que el TC se ha excedido al prever una frmula restitutoriarespecto al despido arbitrario cuando ste se produce, ya existiendo el esquema legalordinario de una indemnizacin, resulta una proposicin sesgada pues el TC se hacircunscrito a efectuar una concordancia sistemtica de base y contenido de fondorespecto a los derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo,especficamente en cuanto al contenido esencial del derecho al trabajo, el cual, adecir del propio TC al analizar el artculo 34 de la LPCL, vaciaba de significado ycontenido el ncleo duro de dicho derecho.Consecuentemente, no existe una extralimitacin objetiva y manifiesta del rol del TC,sino una accin de ponderacin cuya base normativa inclusive es de rangointernacional, dado el carcter de norma vinculante que asume el Protocolo de SanSalvador respecto de la legislacin peruana, en donde constituye un referente deaplicacin obligatoria. Bajo esta interpretacin, el TC ha ajustado su pronunciamientoal contexto principista del propio Protocolo de San Salvador, por imperativo de lafuerza obligacional de dicho Convenio, haciendo a un lado la posicin de simplevigencia de la norma, para asumir una posicin de validez eficiente, es decir, denormas aplicativas no porque la norma simplemente exista, sino de concordarla conel enunciado tcnico obligacional de instrumentos de aplicacin supranacional de lasrelaciones de trabajo.El Protocolo que tratamos ha sido ratificado por el Per tras haber sido aprobado porResolucin Legislativa No. 26448, promulgada el 28 de abril de 1995 y publicada el07 de mayo del mismo ao.Resulta importante destacar, en conclusin, el carcter de acceso a un derecho queestos instrumentos internacionales plantean en la medida que parten de la premisa deque constituye un derecho programtico fundamental poder acceder a una plazalaboral y de ah la importancia de que las legislaciones nacionales desarrollenesquemas legales destinados a proteger el trabajo y al trabajador. Es en ese contextoque la frmula constitucional peruana recoge el sentido de estos instrumentosinternacionales a efectos de determinar cul es el alcance de esa proteccin y cmo 63 64. se establecen las sanciones a las personas e instituciones que infrinjan los preceptosde proteccin.Nuestro estudio se aboca pues a desarrollar precisamente el planteamientoconstitucional peruano, esbozado por nuestro TC, el cual precisamente indica que laformula legislativa aplicada por la legislacin peruana, no identifica los preceptosconstitucionales sobre los cuales reposa la Ley Fundamental peruana de 1993. Enese orden, si una norma de rango inferior a la Constitucin no protege realmentecontra el despido arbitrario, sino que inclusive lo incentiva, estamos entonces anteuna precisin normativa constitucional que en efecto refuerza nuestro planteamientoen el sentido del cambio de concepcin del TC frente al despido arbitrario, en estrictasalvaguarda de proteccin del derecho al trabajo. En esa reflexin, reviste intersconceptuar globalmente la idea de que el TC trabaja nuevos parmetros valorativosde la proteccin contra el despido arbitrario, incluyendo las opciones de restitucin enel puesto de trabajo, alternativas que no se vena manejando en los fallos anteriores,como un efecto desarrollamos en este trabajo. 64 65. CAPITULO 4 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIODescritos en los captulos anteriores los aspectos relacionados con una descripcinhistrico-evolutiva des despido arbitrario, corresponde a este Captulo hacer unavaloracin de fondo sobre los principales aspectos de orden constitucional vinculadosal despido arbitrario, esto es, analizar en qu medida se ha producido una efectivamodificacin de los criterios de determinacin de despido arbitrario en la normativaperuana y de qu modo el nuevo marco jurisprudencial peruano ha influido en unatransposicin de criterios vinculados al despido arbitrario, entendido como de un librealbedro del empleador, para adoptar un rango de aplicacin restringido supeditndoloa rango de causalidad.4.1.- QUE DEBEMOS ENTENDER POR CONTENIDO ESENCIAL DE UNDERECHO FUNDAMENTAL?Al fundamentar el Tribunal Constitucional su enfoque tcnico respecto al despidoarbitrario en la sentencia del expediente 1124-2001- AA/TC, precisa la necesidad dedeterminar el contenido esencial del derecho al trabajo a fin de proceder el caso enlitis. En esa lnea resulta exigible llegar a establecer el contenido esencial de underecho fundamental. Blancas Bustamante explica que 26 La referencia (a underecho fundamental) aparece por vez primera en el artculo 192 de la LeyFundamental de la Repblica Federal de Alemania, que indica que en ningn casoun derecho fundamental podr ser afectado en su esencia y es reproducida en elartculo 53.1 de la Constitucin Espaola al exigir que toda regulacin legal de losderechos y libertades fundamentales respete, en todo caso, su contenido esencial .En la lnea de aclaracin, el mismo autor sostiene qu debe entenderse por contenido esencial de un derecho fundamental al precisar que se trata de 27 unarespuesta slida y coherenteque el Tribunal Constitucional Espaol en su sentenciade 11/1981 distingue (con) acepciones distintas: segn la primera, equivale a lanaturaleza jurdica de cada derecho, es decir, al modo de concebirlo y configurarlo, enrazn de lo cual el contenido esencial est constituido por aquellas facultades oposibilidades de actuacin necesaria para que el derecho sea recognoscible en26 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al Trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia delTribunal Constitucional, en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, octubre 2002.27 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, op cit. 65 66. relacin al tipo abstracto de derecho, sin lo cual este resultara desnaturalizado ... (y)la segunda acepcin corresponde a los intereses jurdicamente protegidos comoncleo o mdula del derecho. Se puede hablar entonces de una esencialidad delcontenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del mismoque es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles,que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En ladoctrina del TC espaol, ambas acepciones se complementan y, por consiguiente, noes necesario optar por entre una u otra.Dolorier Torres precisa que 28** El tratamiento dado en ambas normatividades (Alemania y Espaa, por la Ley de Bonn y su TC, respectivamente) al contenidoesencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemn se le vincula con lapotestad del legislador de limitar en forma razonable los parmetros del ejercicio dealgn derecho fundamental, mientras que en la Constitucin espaola el contenidoesencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los mbitosde la capacidad normativa del legislador, ( entre los cuales se incluye ladeterminacin del contenido de los derechos y la generacin de obligaciones decarcter positivo, adems de la mencionada potestad de limitar derechos). Prosigueel mismo autor indicando que 29 A partir de la sentencia 11/1981 del TribunalConstitucional espaol, de 8 de abril de ese ao, la determinacin del contenidoesencial de dicho ordenamiento, se efecta teniendo en cuenta los siguientes criterioscomplementarios: a) Acudir a la naturaleza jurdica o modo de concebir o configurar cada derecho. Se trata de establecer una relacin entre lo que dice la norma y las ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y los especialistas en Derecho (STC 11/1981 de 8 de abril de 1981). b) Buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos.El contenido esencial del derecho viene a ser aquella parte del contenido delderecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamenteprotegibles, que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamenteprotegibles (STC 11/1981). En una posicin contraria, Bustamante Alarcn 30 estima que la perspectiva alemana es la ms adecuada por las siguientes razones:28 DOLORIER TORRES, Javier, La inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacindel cese colectivo en el fallo del TC sobre el caso Telefnica, en Dilogo con la Jurisprudencia, en GacetaJurdica, octubre 200229 DOLORIER TORRES, Javier. Op. Cit.30 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo y el derecho a laprueba como parte esencial de su contenido, Tomo I Tesis, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima2000, Pgs. 76 a 79. 66 67. 1. Considerar que el derecho fundamental est compuesto por un ncleo y unaperiferia, lleva a excluir del control de constitucionalidad la parte perifrica del mismo,con lo cual el parmetro de control no sera el derecho fundamental completo sinouna parte del mismo. 2. Esta concepcin encubre cierto subjetivismo, si las distintas ideas yconvicciones jurdicas llevan a proponer diferentes contenidos esenciales para cadaderecho, segn los gustos de cada quien. Esto se traduce en una eventualinseguridad jurdica. 3. Al determinarse el contenido de cada derecho, se debe tener en cuenta elconjunto de derechos fundamentales y dems bienes jurdicos constitucionalmenteprotegidos, con la finalidad de alcanzar el equilibrio entre sus respectivos contenidosque descarte el predominio del algunos sobre los dems (principio deponderacin).......Acota Bustamante Alarcn que el contenido de los derechos fundamentales ascomo la regulacin y limitacin de su ejercicio, no slo debe ser realizada por ellegislador, sino tambin por el rgano ejecutivo (cuando cuente con una habilitacinpara ello, y lo haga a travs de actos normativos) e incluso del judicial. 4.2.- CARCTER PROGRAMTICOCarlos Blancas refiere que 31 a diferencia de los clsicos derechos civiles y polticos,concebidos como libertades exigibles y protegibles ante el Estado, los derechossociales suelen ser concebidos como derechos- prestacin para cuyo efecto serequiere la actuacin positiva del Estado.Resulta aqu importante diferenciar, a partir del enunciado que antecede, la eficaciade los derechos, y siendo los derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, lacalidad de derecho- prestacin le asigna al derecho al trabajo la condicin de carcterprogramtico o de eficacia mediata o diferida, calidad que adquiere dicho derecho,segn el mismo autor, durante el siglo XIX y gran parte del XX, en especial durante laFrancia revolucionaria de 1848 cuando este derecho es enarbolado por las masasdesocupadas y reconocido por el gobierno provisional que lo asume como unaobligacin propia, plasmndose dicha concepcin en los llamados TalleresNacionales.31 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Estado Social, Constitucin y derechos fundamentales, enConstitucin, Trabajo y Seguridad Social, Asociacin Laboral para el Desarrollo, Lima, 1993, Pgs. 31-34 67 68. El derecho al trabajo adquiere entonces, prosigue Blancas, la calidad de obligacinsocial del Estado respecto de aquel sector de personas carentes y necesitadas de unpuesto de trabajo, para cuyo efecto organiza polticas, acciones y normassusceptibles de generar esos puestos de trabajo. Podemos inferir de ello puesvlidamente que constituye entonces tarea del Estado tanto propiciar las condicionespara la creacin de puestos de trabajo as como determinar un carcter protector delmismo frente a los excesos del empleador, como en efecto prev el legisladorperuano al regular programticamente y en va de delegacin en el artculo 27 de laCarta Magna de 1993 la adecuada proteccin al trabajador contra el despidoarbitrario.Montoya Melgar aporta a este anlisis la siguiente precisin 32: La proclamacinconstitucional del derecho al trabajo no va en rigor ms all de mostrar la intencindel constituyente de que los poderes pblicos adopten las medidas necesarias para irhaciendo posible al ejercicio efectivo de tal derecho. Pero eso no surge de la solemnedeclaracin ni derechos subjetivos estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos delEstado en orden a la facilitacin de puestos de trabajo, caso especialmente claro enun sistema econmico- social en que el Estado no asume la funcin de director yplanificador exclusivo. Debemos completar el anlisis que hace el mismo autor con otra cita suya: 33 LaConstitucin no se limita a trasladar al legislador ordinario la carga de dotar deefectividad el correspondiente derecho o libertad, sino que prefiere trazar una directrizo programa, no ya el legislador en concreto, sino genricamente a los poderespblicos ( el Estado en sus diversas advocaciones y tambin las comunidadesautnomas y entes locales). Estas directrices o programas no se hallan exentos denormatividad, puesto que se trata nada menos que de preceptos constitucionalesdirigidos a dichos poderes para obtener de ellos las medidas que hagan posibles elnacimiento y ejercicio de derechos a determinar prestaciones pblicas.Sobre este anlisis pragmtico debemos entonces elaborar el concepto de fuenteformal pues a partir de sta, se concreta la distincin entre preceptos de vigenciainmediata y mediata. Carlos Blancas cita a Cabanillas y refiere que ste afirma 34 loms comn es que los principios y preceptos carezcan de vigencia inmediata, porrequerir, para aplicarse en la prctica y por los tribunales, una ley especial que nosiempre se dicta despus o que restringe un exceso el propsito de losconstituyentes. 32 MONTOYA MELGAR, Alfredo. La proteccin constitucional de los derechos laborales, en Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin AA.VV., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1980, pg. 287.33 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op cit..34 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo, en Derecho No.36, Lima, Pontificia Universidad Catlica, diciembre 1982, pgs. 21 a 27. 68 69. Acota el mismo autor: Caldera sostiene opinin parecida, aunque admite que, porexcepcin, pueden darse normas constitucionales de aplicacin inmediata. Prefiere,sin embargo, ubicarlos como principios inspiradores de la legislacin laboral, antesque como mandatos directos. Sobre los mismos criterios de vigencia, Pasco Cosmpolis al comentar la Constitucinde 1979 seala que 35 ( la Constitucin) si bien adolece de un defecto, del quetambin pecaba lo anterior ( de 1933), al remitir demasiadas cosas y demasiadasinstituciones a una legislacin posterior legislacin que no siempre se dicta y cuyaausencia representa un cierto matiz de incumplimiento-, tiene sin embargo unacaracterstica de estilo muy peculiar y que llama inmediatamente la atencin: estredactada en presente del indicativo. No dice, en general: el Estado dictar la ley o el Estado legislar, sino dice: el Estado dicta o el Estado legisla, y esto pareceresponder al inters de que la Constitucin sea entendida no como una simpledeclaracin de futuro sino como un instrumento de presente, es decir, que mantengasu vigencia en todo momento. Por eso ms que una premisa de legislaciones a venir,la Constitucin pretende recoger un conjunto de normas que tengan o que alcanceninmediata vigencia. En concordancia con lo expuesto, resulta claro que el artculo 27 es una normaprogramtica cuyo desarrollo ha sido ejecutado en parte por la LPCL, luego relevadocomo norma angular por el TC en la sentencia 1124-2001-AA/TC. Debemos resaltarla propia nomenclatura de reconocimiento del despido arbitrario, contra el cualespecficamente la ley delegada, esto es, la LPCL o D.S. 003-97-TR, desarrolla unafrmula aplicativa de rango resarcitorio, que el TC ha transformado en esquemarestitutorio al disponer la reincorporacin del trabajador en casos de flagranteviolacin del derecho al trabajo.4.3.- LA CONSERVACIN DEL EMPLEOUna de las crticas centrales formuladas a la sentencia base 1124-2001-AA/TC, esprecisamente la incompatibilidad de la misma con el ordenamiento constitucionalmismo vigente. En efecto, se alega que el TC se excedi en sus funciones al regular,inclusive a travs de un precedente vinculante, en la resolucin aclaratoria recada eneste mismo proceso, pues no deba regular un tema que ya haba sido objeto deregulacin normativa ordinaria- el artculo 34 de la LPCL-( justamente la norma queinaplica el TC) y cuya regulacin haba sido efectuada en estricta concordancia con elartculo 27 de la Constitucin, norma programtica que prevea un criterio deproteccin, el cual fue recogido en la legislacin ordinaria a travs de la frmula35 PASCO COSMOPOLIS, Mario. El tema del trabajo y la nueva Constitucin, en AA.VV. La nuevaConstitucin y su aplicacin legal. 9 ensayos crticos. Loma. Francisco Campodnico F, editor y EdicionesCIC 1980, pgs. 67-69 69 70. resarcitoria, como antes qued expresado, de un reconocimiento de hasta 12 sueldospor despido arbitrario. La interrogante clave respecto a este extremo es, sin embargo:Representa el cambio de posicin del TC una interpretacin aislada?Definitivamente estimamos que no, en la medida que el TC recoge antecedentes dela legislacin italiana y espaola que ya configuraban una premisa de conservacindel empleo, proposicin que el TC defini como proteccin del derecho al trabajo. Alanalizar Carlos Blancas estos antecedentes, citando a Pizzorusso, afirma que 36 elhito inicial de este proceso se encuentra en la sentencia del Tribunal Constitucionalitaliano N 45, de 09 de junio de 1965, que estableci que el artculo 2118 del CdigoCivil, que permita el despido ad nutum, con la simple exigencia formal de unpreaviso, deba interpretarse conforme a los principios de la Constitucin,especialmente los artculos 4 ( derecho al trabajo ), y 41( libertad econmica) de sta,en el sentido de la conservacin del puesto de trabajo. Es decir, estamos ante unprecedente jurisprudencial que ya inclinaba su posesin por la defensa de laconservacin del empleo y no por una frmula econmica de resarcimiento comoprevea la LPCL peruana. Prosigue el mismo autor peruano indicando, en cita aSastre Ibarreche 37 , que: el Tribunal Constitucional espaol desarroll la mismadoctrina en la sentencia 22/1981, del 02 de julio de ese ao. En esa sentencia el TCprecisa que el derecho al trabajo no queda limitado a la libertad de trabajar, sinoque implica algo ms: conlleva el derecho a un puesto de trabajo y, en este sentidoadoptara una doble faceta. Por un lado- faceta individual- implicara el derecho detodas las personas que acreditan la capacidad exigida para ello a un determinadopuesto de trabajo y el derecho a la estabilidad en el empleo, esto es, a no serdespedido sin la concurrencia de causa justa. Por otro lado como faceta colectiva-supondra un mandato dirigido a los poderes pblicos para que realicen una polticade pleno empleo.Posteriormente, en otra importante sentencia, de 27 de enero de 1994, el TribunalConstitucional Espaol seal que: La inexistencia de una reaccin adecuada contrael despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo yvaciara al derecho que lo regula de su funcin tuitiva. La doctrina del vaciamiento o vaciado del derecho tambin es adoptada por el TCperuano, pues un argumento que invoca para declarar inaplicable el artculo 34 de laLPCL, justamente consista en que este dispositivo vaciaba de contenido el ncleoduro del derecho constitucional afectado.36 PIZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1984, pg. 178, citado por Carlos Blancas en Derecho del Trabajo y despido arbitrario en lajurisprudencia del TC. Gaceta Jurdica, octubre 2002.37 SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid. 1966. Pgs. 131-132. 70 71. Resulta entonces concluyente determinar que la posicin del TC peruano en lasentencia 1124- 2001-AA/TC, no obedece nicamente a una perspectiva de anlisissui gneris de sus integrantes, sino al argumento concordado, fctico y concluyentede que ya otros Tribunales Constitucionales venan pronuncindose por la tutela de lareadmisin en el puesto de trabajo.4.4.- EL ARTCULO 22 DE LA CONSTITUCIN DE 1993 Y SU CONTENIDOESENCIALDel examen efectuado sobre diversos instrumentos normativos, se desprende unconcepto central que denominamos principio de causalidad del despido. En efecto, envirtud a este principio, tanto tratados internacionales como regulaciones de ordeninterno admiten el despido, o extincin del contrato de trabajo, sobre causasjustificadas, implicando la inexistencia de stas asumir que el empleador ha procedidoa despedir sin una motivacin, en cuyo caso se le sanciona con reglas restitutoriasrespecto a la prestacin de trabajo propiamente dicho.El artculo 22 de la Constitucin del Per de 1993 que prescribe El trabajo es undeber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de lapersona, goza de un contenido esencial que debemos entenderlo como el ncleoduro de su motivacin, esto es, analizar de dnde parte su enunciado y cul es laconcordancia sistemtica aplicable a efectos de entenderlo como una base deinterpretacin de la realidad socio-laboral peruana. Es necesario, en este propsito,tener presente que este artculo guarda una concordancia de consecuencia con elProtocolo de San Salvador en el tema de los derechos laborales. Partiendo entoncesde dos conceptos matriz que Carlos Blancas ubica en estos dispositivossupranacionales: derecho al trabajo y estabilidad en el empleo, el artculo 22 dela Constitucin circunscribe su contenido esencial a la naturaleza doble del trabajocomo deber y derecho, identificando respecto al deber la naturaleza de imperativopara todo ciudadano de un Estado Democrtico y Social de Derecho, pues existe lanaturaleza nsita de que estamos obligados a aportar por el desarrollo de nuestraNacin, en tanto que como derecho, el significado es mucho ms amplio pues al igualque el Estado, los particulares deben respetar los lineamientos de la esencia de unarelacin de trabajo cuando se producen las circunstancias de una contratacin.Cabe aqu reflexionar cul es el alcance del trabajo como derecho cuando el Estadocontrata en el mbito de los contratos de servicios no personales, denominacinincongruente en nuestra legislacin pues las prestaciones de trabajo gozan de unanaturaleza intuito personae que resulta indesligable. Si asumimos que el Estadocontrata, en promedio anual del ao 2006 unos 60,000 servidores en este tipo decontratos, debemos entender que toda obligacin social del Estado es quebrantadacuando se produce una contratacin de servicios en esta modalidad, que no genera 71 72. derecho alguno ( ni CTS, ni vacaciones, ni gratificaciones, menos an prestacionessociales), salvo la compensacin o abono del servicio mismo. El eufemismo de losservicios no personales no debera tener cabida en nuestra legislacin, mas seasume y justifica su inclusin en el ordenamiento jurdico peruano, principalmente enla contratacin pblica, por razones de orden presupuestal, en la medida que seafirma que el Estado no est en condiciones de satisfacer, en trminos normales, eladicional de carga impositiva social- entre 44 y 68% de la remuneracin base- querepresenta la contratacin formal de una plaza de trabajo. Sin embargo, en laponderacin legal que nos toca desarrollar, el derecho al trabajo es negado en sufase aplicativa cuando se producen contrataciones de este orden no personal, el cualasume a priori que la prestacin no es ejecutada en condiciones laborales sino encondiciones en las cuales el servidor no presta directamente sus servicios o cuandomenos, a travs de una jornada no laboral ni convencional.En este sentido, an siendo conciente el Estado de sus obligaciones comoempleador, contrata anualmente una importante cantidad de personas a las cuales, altrmino del contrato, se les niega todo derecho de resarcimiento sobre el supuesto deque las condiciones de contratacin no fueron de orden laboral, sino extralaboral. Deall que una considerable cantidad de Tribunales de la Repblica, en salvaguarda delprincipio de primaca de la realidad, hayan optado, en los casos de controversiasjudiciales en donde se discute la validez de los derechos laborales en estos casos,por emitir pronunciamientos jurisdiccionales respecto a la declaracin de existenciade una relacin laboral, cuando resulta clara, manifiesta y objetiva la evidencia de quese ha contratado en servicios no personales a un servidor que cumple todos losrequisitos de la relacin laboral, situacin frente a la cual organismos del Estado sehan pronunciado alegando el desconocimiento por parte de los Magistrados del PoderJudicial, de las normas presupuestarias del Estado, de los criterios de austeridad queemanan de la Ley de Presupuesto, inclusive exigiendo capacitacin de losMagistrados de la Repblica en estos temas, cuando lo que resulta muchas vecesinobjetable es que frente al dilema y controversia tcnicos entre la aplicacin de unanorma de orden constitucional, y otra de rango legal, el operador jurisdiccional debepreferir la primera, por solucin de antinomias bajo el principio de jerarquas, lo quese conoce en Teora General del Derecho como el aforismo lex superior derogatinferior. No se desconoce, consecuentemente, la norma legal ordinaria, pero lamisma resulta inaplicable frente a la prevalencia jerrquica del enunciadoconstitucional, y esto no involucra desconocimiento del Derecho como aleganentidades del Estado, sino estricta sujecin al ordenamiento constitucional.Con relacin al enunciado de bienestar social que hace el artculo 22 en comento,denominando al trabajo no slo base del mismo sino tambin como medio derealizacin de la persona, debemos enunciar una relacin de implicancia directa conel concepto de estabilidad en el empleo y la terminacin de la relacin de trabajopor una causa justa, es decir, el trabajo constituye un propsito del ser humano y a 72 73. travs del mismo, adquiere un emolumento que le permite desarrollar condiciones debienestar personal, familiar, educativo y social, circunstancias que implcitamentegeneran condiciones claras y objetivas de realizacin. Qu sucede entonces cuandose produce un despido arbitrario, es decir, una causa que afecta el trabajo de lapersona y la expulsa abruptamente de su plaza laboral por decisin unilateral de suempleador? Pues no solamente una manifestacin objetiva de desempleo y unaconsecuente necesidad de buscar otro trabajo, sino de afectacin directa de unasituacin de bienestar y de ese medio de realizacin. El trabajador afectado por eldespido arbitrario ya no podr mantener, en forma inmediata, el statu quo debienestar logrado, su situacin econmica mermar y consecuentemente su calidadde vida, concepto directamente asociado al bienestar, disminuir, a excepcin, claroest, de que logre algn tipo de reinsercin laboral en el mercado. En estas ltimascircunstancias, estaremos ante la eliminacin de las contingencias producidas, porcuanto el trabajador satisfar su necesidad de un ingreso personal o familiar. Y no seproduce aqu la circunstancia objetable de que el Estado deba proporcionar trabajo,sino de crear las condiciones adecuadas para que las ofertas de trabajo sematerialicen, sea a travs del Estado o de los particulares que crean las plazas detrabajo.Es pues aqu donde el Estado, en base al artculo 22 de la Constitucin, deja lacalidad de watchman( observador o viga) respecto a lo que simplemente ocurre asu alrededor, conforme a las doctrinas sociales de la Europa del siglo XIX, y excluyede su accin estadual los mecanismos de laissez faire, laissez passer ( dejar hacer,dejar pasar) de la Francia del siglo XVIII, para transformarse en sujeto activo demejoras de las condiciones de trabajo de su entorno social, conforme a losenunciados del Estado Democrtico y Social de Derecho que propugna la LeyFundamental de Bonn.4.5.- LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIOUna forma de solucin de las antinomias que se producen en el Derecho, asumiendoellas como incompatibilidades que surgen entre dos normas, consiste es laprevalencia de una de ellas por la solucin del principio de jerarqua, como antes haquedado dicho, logrndose que prevalezca la norma constitucional sobre la normalegal.En forma complementaria a esta idea, entre los mtodos de interpretacin delDerecho, goza de amplia aceptacin el mtodo de interpretacin sistemtica, es decir,de concordancia entre una y otra norma, a fin de que el juicio de valor a emitir, decmo debe ser entendido el Derecho, presente una concordancia de relacin yvinculacin entre las normas invocadas. Esto es lo que sucede entre los artculos 22y 27 de la Carta Magna de 1993, pues el fundamento causal del artculo 27 de la 73 74. Constitucin- adecuada proteccin contra el despido arbitrario por parte de la ley esenunciado desde el basamento mismo del bienestar social que representa el trabajo entendido como deber y derecho que enuncia el artculo 22, sin perjuicio a su vezdel propsito de proteccin interestatal que a su vez guardan los artculos 6 y 7 delProtocolo de San Salvador, referidos igualmente al derecho al trabajo.Consecuentemente, desde el momento en que el artculo 27 de la Constitucin hacereferencia a la calidad programtica de su enunciado, qued como tarea dellegislador desarrollar el enunciado y propsito del artculo 27 mas en el mbito delpropsito constitucional del artculo 22, referido al trabajo como deber y derecho,consecuentemente a entenderlo como derecho al trabajo.Ntese pues que la delegacin programtica del artculo 27 ha consistido en unpropsito de desarrollo legislativo que se encomend al hacedor de la norma,habiendo tenido lugar el enunciado normativo tipificado por el artculo 34 de la LPCL.Y asumindose que toda norma es producida conforme a derecho, la vigencia deregulacin legal ordinaria del artculo 34 de la LPCL, emitida en el ao 1997 (aunqueregulado en la primigenia Ley de Fomento del Empleo del ao 1991 va el DecretoLegislativo 728), desarroll una frmula resarcitoria del despido, es decir, que elservidor puede ser separado sin causa pero abonndose la indemnizacin del casosegn su tiempo de servicios. Es pues aqu donde reside la formula de observacininconstitucional que desarrolla el TC peruano respecto al despido arbitrario deltrabajador, en el alegato claro y objetivo de que el artculo 34 de la LPCL, resultamanifiestamente inconstitucional y de all su consecuencia de inaplicacin para loscasos similares a futuro donde se produzca la extincin de la relacin laboral pordecisin arbitraria y unilateral del empleador. En tal virtud, el TC rescata el enunciadoconstitucional del derecho al trabajo, descrito en el artculo 22 de nuestra Lex Legis,para convenir que el artculo 34 de la LPCL no desarrolla el sentido y propsito de laConstitucin, sino que regula contra la Constitucin, y de ah la necesidad de inaplicaresta norma frente al accionar unilateral e inconstitucional del empleador que extinguela relacin laboral sin ms fundamento que su mero arbitrio.Consecuentemente, una regulacin contra la Constitucin va a exigir del TC lanecesidad de inaplicar la norma violatoria de la Carta Magna, sin perjuicio de quepueda formularse en el procedimiento respectivo su declaracin deinconstitucionalidad y su consecuente expulsin del ordenamiento jurdico peruano,por tratarse de una norma que quebranta el propsito regulatorio pro homine delderecho al trabajo que formula de modo directo el artculo 22 de la Constitucin. Ental virtud, el TC apunta a rescatar su rol de supremo intrprete de la Constitucin,posicin que la doctrina constitucional le ha asignado, conforme desarrollamos en elcurso de este trabajo. 74 http://www.slideshare.net/chakram/proteccin-constitucional-del-derecho-al-trabajo-2#