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INTRODUCCIONA LA HISTORIA DELDERECHOMEXICANO

SUILLÉRMO FLOR1S MARGADAS S.

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INTRODUCCION A LA HISTORIA DELDERECHOMEXICANO

GUILLERMO FLORIS MARGADANT S.

INTRODUCCION A LA HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

i

m r

textos universitarios

U NIVERSID AD

NACIO NAL

AUTÓNOMA

D E

M ÉXICO .

M ÉXICO ,

1971

Primera edición :

1971

D R

©

1971, Universidad Nacional

Autónoma de

Ciudad Universitaria.

México 20,

D.

F.

D ir e c c ió n

G e n e r a l

d e

P

u b l ic a c io n e s

Impreso y hecho en México

México

Agradezco al licenciado H éctor Fix-Zamudio, direc­ tor del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U N A M , su iniciativa para la elaboración de la pre­ sente obra; a la señorita V icenta Gallardo su infinita paciencia para dar a mi m anuscrito — con todas sus correcciones, re-corrcccione$ añadiduras y re-añadi­ duras— una form a que la im prenta pudiera aceptar; y a m i ex-alumno Héctor M oreno Toscano su inte­ ligente labor revisora de este texto.

Indice General

Introducción.

7

CAPÍTULO I.

EL DERECHOPRECORTESIANO

 

9

A. Fondo

histórico

g e n e ra l

9

1. Observaciones generales

9

2. Los olm ecas 11

3. Los m a y a s

 

11

4. Los

chichimecas

11

5. Los a z te c a s 12

 

B. El derecho

de olmecas, mayas, chichimecas y aztecas

.

.

.

13

1. derecho o lm eca 13

El

2. El

derecho

m a y a

 

13

a)

Fuentes de inform ación 13

 

b)

El

derecho público maya y las clasessociales

 

14

c)

El derecho maya de fam ilia

 

15

d)

El

derecho

penal

m a y a

16

3. derecho chichimeca

El

 

16

4. derecho a z te c a

El

 

17

a)

Fuentes de información 17

 

b)

El derecho público azteca

 

19

c)

La tenencia de la tie r r a

22

d)

La guerra

 

22

e)

Los tributos a z te c a s 23

 

f)

Las clases sociales en el imperio a z te c a

 

24

g)

El sistema azteca de fam ilia 25

 

h)

El

derecho

penal

a z te c a

26

i)

La

organización forense de los aztecas

ytexcocanos

 

.

27

j)

El procedimiento a z te c a

 

28

266 GUILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

CAPÍTULO n.

EL DERECHO HISPANICO

 

31

A.

Observaciones generales

31

B.

El derecho español hasta el siglo X I I

 

32

C.

E l derecho español desde

el siglo XII

hasta

el comienzo

del

siglo

X I X

35

CAPÍTULO III. EL DERECHO DE LA FASE VIRREINAL

 

43

A.

Panorama

general

de

la

época

virreinal

43

B.

El derecho indiano

48

C.

Aspectos

jurídicos

del

preludio

caribe;

el

establecimiento

del

contacto entre los dos m u n d o s 53

 

D.

Las autoridades indianas

59

E.

La organización de la ju stic ia

67

Fy: La organización territorial de la Nueva E sp a ñ a

70

G.

La inmigración occidental a last In d ia s

 

72

H.

La esclavitu d

.74

J.

La encomienda

77

]. Los repartimientos

 

79

K.

El establecimiento de nuevos centros de población

 

81

L.

La

organización

de

la

propiedad

territorial

 

84

M.

La política económica española en y respecto de la Nueva España .

85

N.

La política sanitaria en la Nueva E sp a ñ a

 

93

O.

La

educación

en

la

Nueva

E s p a ñ a

 

96

P.

La organización militar de la Nueva E sp a ñ a

 

100

Q.

El ingreso nacional a fines de la fase virreinal

103

R.

La real hacienda en tiempos virreinales 104

 

S.

El real

p atron ato

111

T.

El

clero regalar

en

la Nueva E sp a ñ a

 

113

U.

El

clero

secular

en

la Nueva E

sp

a ñ

a

118

V.

La inquisición

119

W.

El poder económico de la Iglesia

121

X. derecho penal de la Nueva E s p a ñ a

El

 

123

Y. derecho privado in d ian o

El

 

125

. X. La

estratificación social

novohispánica

 

128

CAPÍTULO IV. LA TRANSICION HACIA LA INDEPENDENCIA

133

CAPÍTULO V. EL SANTANISMO

 

143

CAPÍTULO VI.

LA REALIDAD MEXICANA,

ECONÓMICA Y SOCIAL,

A ME­

 

í n d i c e

Ge n e r a l

267

A.

La población

 

161

B.

Los grupos de presión

 

162

1. c le r o

El

 

162

El

2. gran

com ercio

 

162

3. La industria

 

163

4. Los grandes terratenientes

 

163

5. La clase m ilitar

 

164

6. Los m ineros

 

164

7. Los

burócratas

 

164

C.

Las

vías

de

com unicación

 

164

D.

Aspectos

económicos

d iv erso s

165

E.

Aspectos

fiscales

en

particular

166

F.

Aspectos

s o c ia le s

 

167

CAPÍTULO

VII.

LOS

TRES

TRIUNFOS

DEL

L IB E R A L IS M O

169

CAPÍTULO

VIII.

EL

P O R F IR IS M O

 

181

A. Aspectos generales

181

B. La

legislación

p o rfirista

185

CAPÍTULO IX. LA REVOLUCION M E X IC A N A

 

197

A. Desarrollo gen eral

 

197

B. La legislación expedida durante

larevolución

200

C. La Constitución de 1 9 1 7

 

203

CAPÍTULO

X.

LA

FASE

POS REVOLUCION A R I A

207

A. Fondo

histórico

g e n e ra l

207

B. El PKI y el sistema electoral

 

212

C. Nuevos pasos en el camino de

laintegración nacional

.

.

.

213

D. El desarrollo jurídico posrevolucionario

214

1. El derecho constitucional

 

214

2. El derecho administrativo

215

a)

La

organización

del

Poder

E jecu tivo

215

b)

Nacionales

y

extranjeros

216

c)

Bienes

n acion ales

 

216

d)

Recursos m inerales

217

e)

Empresas descentralizadas

21&

f)

Intervención estatal en la vida económica

218-

268

GU ILLERM O

FLORIS

MARCADANT

S.

g)

Normas relativas a la inversiónextranjera

219

h)

El derecho f i s c a l

221

i)

Las comunicaciones 222

j)

Conservación de tesoros culturales y delmedio ambiente . 223

k)

Conservación de la s a lu d

224

1)

La educación

225

m)

Las relaciones entre Estado e Ig le sia

227

n)

El derecho m unicipal 227

o)

La defensa nacional 228

p)

La justicia administrativa 228

3. derecho p e n a l

El

229

4. sistema procesal y la organización de los tribunales . 229

El

5. derecho internacional público

El

232

6. derecho

El

agrario

234

7. derecho la b o ral

El

237

8. derecho c iv il 239

El

9. derecho m ercantil

El

10. La

240

cultura jurídica de la faseposrevolucionaria

242

e p í l o g o

247

Indice A lfabético

251

En la Imprenta Universitaria, bajo la dirección de Jorge Gurría Lacroix, se terminó la impresión de Introducción a la historia del derecho mexicano, el día 24 de septiembre de 1971. La com­

posición se hizo en tipos Electra 10:11

y 8:9. Su edición consta de 3 000 ejemplares.

Introducción

Uno de los gustos de vivir en México, es el de observar los múltiples experi­ mentos sociales que aquí se llevan a cabo, y, hasta donde sea posible, parti­ cipar en ellos (hay algo de verdad en la trillada frase de que “eZ hombre se realiza a través de la política”). Para que el alumno adquiera al respecto interés, y cierta capacidad de juicio, es importante la “intuición histórica". Además, para calmar su impaciencia frente a ciertos rasgos altamente insa­ tisfactorios de la actual realidad social, es siempre útil que se forme una idea del progreso que también en tales campos, generalmente, se ha logrado en estas últimas generaciones; a menudo, la historia nos enseña que, sin que debamos perder nuestro afán de mejorar la situación, es mejor sentir agrade­ cimiento por lo ya logrado, que desesperación por lo largo del camino que nos queda por hacer, y que, para evitar soluciones bruscas y en última ins­ tancia contraproducentes, más conviene considerar la botella como medio llena, que como medio vacía. Así, para el útil y ponderado ciudadano de mañana —y éste es el hombre que entre tantas decepciones y amarguras tratamos de formar en nuestro me­ dio universitario— una visión retrospectiva y cierta facilidad para buscar datos históricos es un factor recomendable. Lo anterior sirve de argumento para que se proporcione a todo universi­ tario una cultura histórica general, referente a la humanidad en su totalidad, y una especial, referente a México. Además, es recomendable que cada uno de los especialistas que nuestra Universidad produzca, complete tal visión histórica general con un conocimiento de las grandes líneas retrospectivas, relativas a su propia materia. Así, para el futuro jurista es importante adquirir una cultura histórica especial en materia jurídica, y para facilitar el acceso a ella he tratado de escribir un libro de texto panorámico, no excesivamente detallado, de estilo ligero, y no sobrecargado de referencias bibliográficas (limitando éstas, además, a fuentes fácilmente accesibles). Para conectar la historia del derecho mexicano con su fondo general, he tenido que añadir un mínimo de datos de la historia político-social mexicana, procurando evitar al respecto toda visión maniqueísta, fanatizadora, y tratando de simplificar este aspecto del pasado, sin distorsionarlo demasiado. Reconozco que en el último capítulo, que ofrece un panorama del des­ arrollo jurídico posrevolucionario de México, hasta 1964, he salido de la materia estrictamente histórica, para entrar en una zona gris, situada entre la historia y la política viva. A pesar de los evidentes inconvenientes he decidido añadir esta última parte, ya que es bueno que el alumno pueda estudiar allí, en forma muy resumida, un panorama general de los temas que en otras cátedras son tratados en forma más detallada y profunda, de modo que no sólo llegue a conocer los árboles individuales, sino que también comience a ver los contornos del bosque.

8

GUILLERMO

FLORIS

MARCADANT

S.

Este libro, en mi opinión, llena un hueco. Nadie discutirá que la famosa obra de Esquivel Obregón, Apuntes a la historia del derecho en México, México, 1937-1943, es un monumento de erudición; sin embargo, como libro de texto no es muy adecuada, ya que en relación con muchas materias es demasiado amplia para los simples fines didácticos y en relación con otras, muda. Además el lector de la presente obra se dará cuenta, a través de las notas, que la investigación histórico-jurídica ha adelantado mucho desde 1943. También incompletos —y además difíciles de conseguirson los Apuntes de historia del derecho patrio, de mi antiguo maestro ]avier de Cervantes, aquel perfecto caballero —casi un anacronismo en nuestro cínico siglocuya muerte quitó tanto color y variedad a nuestro ambiente académico; la obra de Daniel Moreno, El Pensamiento jurídico mexicano (México, 1966), contiene una hábil selección de páginas clásicas de nuestro derecho y sirve para ilustrar ciertos temas del curso, pero no como libro de texto; y muy incompleta, ya tan solo por la fecha de su publicación, es la Historia del derecho mexicano de Jacinto Pallares, parte de su Curso Completo de Derecho Mexicano (Mé­ xico, 1904). Además de contribuir quizás, con el presente libro, a la formación de una pequeña élite de futuros historiadores del derecho mexicano, y que aquí encontrarán una guía para sus primeros pasos en esta materia, espero que este texto tenga una influencia favorable en la formación cívica general de los miles de estudiantes que lo estudiarán sin tener la intención de especia­ lizarse más tarde en la investigación histórico-jurídica mexicana. Así, lo modesto de mi esfuerzo, a través de tal multiplicación, de todo modos se volverá perceptible.

CAPÍTULO

I.

EL DERECHOP R E C O R T E S IA N O

 

9

A. Fondo

histórico g e n e r a l

 

9

1. Observaciones generales

9

2. Los

olm ecas

11

3. Los

m a y a s

11

4. Los

chichimecas

 

11

5. Los a z te c a s 12

 

B. El derecho

de olmecasf mayas, chichimecas y aztecas

.

.

.

13

1. derecho o lm eca 13

El

2. El

derecho

m a y a

 

13

a)

Fuentes

de

inform ación

 

13

b)

El

derecho público maya y las clasessociales

 

14

c)

El

derecho

maya de fam ilia

 

15

d)

El

derecho

penal

m a y a

16

3. derecho chichimeca

El

16

4. derecho a z te c a

El

17

a)

Fuentes de información

 

17

b)

El derecho público azte ca

19

c)

La tenencia de la tie r r a

22

d)

La guerra 22

 

e)

Los tributos a z te c a s

 

23

f)

Las clases sociales en el imperio a z te c a

24

g)

El sistema azteca de fam ilia

25

h)

El derecho penal a z te c a

26

i)

La organización forense de los aztecas ytexcocanos

 

27

j)

El procedimiento a z te c a

 

28

5. La supervivencia del derecho

precortesiano 28

CAPÍTULO

I

El derecho precortesiano

A.

FONDO

HISTÓRICO

GENERAL

1. observaciones generales

Como observa Hubert Herring,1 la historia del indio en las Américas debe escribirse con tiza para que sea fácil corregirla a la luz de los nuevos hallazgos que constantemente se presentan. Es posible que hubo pobladores en el espacio actualmente ocupado por México desde hace unos 20 000 - 15 000 años. Unos 10 000 años a.C., el centro del país no era relativamente seco, como ahora; la humedad sostenía una vegetación abundante, dentro de la cual vivía el mamut; también el elefante, bisonte, antílope, e inclusive el caballo que se eclipsó mucho antes de la llegada de los españoles. Contemporáneo al mamut, como prueba un descubrimiento en Tepexpan en capas de unos 10 - 8 000 a.C., era ya el homo sapiens, llegado de Siberia (recuérdese la mancha mongólica) —aunque la población autóctona americana no necesa­ riamente solo procede de aquella parte. La cacería de animales como el mamut supone una coordinación de los esfuerzos de varios, de modo que el hombre de Tepexpan debe haber vivido en grupos con cierta jerarquía, cierto orden. Entre 7 000 y 5 000 años a.C. los habitantes del altiplano cambiaron su economía de cazadores (destrucción) por una mezcla de agricultura (crea­ ción) con cacería, y unos 3 000 años a.C. hubo en muchas partes aldeas bien desarrolladas, entre cuyos restos hallamos pruebas de la domesticación de animales. Es una lástima que esta domesticación no llegó más allá del perro chihuahuense, el esquintle (utilizado para alimentación y calor en la cama),

y el pavo real, el cuaqualote. La escasez de pro teína animal ha sido, probable-

mente, uno de los factores que impulsó al indígena al canibalismo y, más

tarde, a las “guerras floridas” : los dioses requerían corazones y sangre, pero,

a su lado, los hombres mostraron interés por el considerable saldo de los

despojos. Unos 2 000 años a.C. el maíz aparece. Es difícil darse cuenta de toda la importancia que este grano habrá tenido para la vida de los antiguos pobla­ dores de América. Produjo en la economía primitiva aquel margen disponible, del que nacía cierto ocio, que a su vez permitía refinar los tejidos, la cerámica, los trabajos de plumas, etcétera, y desarrollar ciertos juegos. Estos productos de lujo llevaban hacia una especialización regional, e intercambio. Este mar-

10

G U ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

gen, por otra parte, también daba lugar a las clases no-agrícolas: los nobles, los sacerdotes, los comerciantes y entre ellos, o bajo dirección de ellos, escul­ tores y otros artistas. El comercio, y las fricciones a las que éste dio lugar, además de la existencia de clases superiores, que fácilmente sienten la ten­ tación de dirigir hacia afuera las peligrosas tensiones internas, produjeron guerras, cuya consecuencia era a menudo la esclavitud de los derrotados. La combinación de las religiones estatales, cada vez más complicadas, crea­ ciones de especialistas, con la disponibilidad de esclavos, explican las grandes obras arquitectónicas que las culturas teocráticas de los mayas, mixtecas, za- potecas, matlatzincas, toltecas, tarascos, aztecas, e inclusive cliichimecas nos han dejado. Sin un margen de producción, no estrictamente necesario para la idéntica repetición del ciclo económico —margen otorgado sobre todo por el ennoblecimiento del maíz, como ya dijimos—, las grandes culturas americanas de los indios bronceados 110 hubieran existido, sino sólo una vida simple en aldeas, con poco contacto entre ellas, como en el caso de los indios rojos. Por otra parte, el maíz agota el suelo más rápidamente que otros cultivos,2 de modo que la deficiente técnica agrícola, haciendo disminuir las cosechas después de pocos años, puede haber sido el factor responsable de los incesan­ tes movimientos migratorios de los antiguos indios, y de la repentina deca­ dencia de varias ciudades precortesianas. Unos 1 500 años a.C. ya observamos obras primitivas de irrigación y se acentúa el desarrollo de las religiones. Lue­ go, durante el primer milenio d.C. aparecen grandes ciudades, y encontramos un comercio bien desenvuelto, una complicada vida religiosa, y un arte ori­ ginal y fascinador por sus aspectos humorísticos y terroríficos. Varias grandes civilizaciones neolíticas se sucedieron en el territorio, actual­ mente ocupado por México y los demás países centroamericanos: primero la olmeca, cuyo florecimiento ocupa los últimos siglos anteriormente a la era cristiana, luego simultáneamente la teotihuacana y la del Antiguo Imperio Maya (heredera de los olmecas) de los siglos m a ix de nuestra era; des­ pués la tolteca (Tula), en el siglo x, que fertiliza los restos de la primera civilización maya y da origen, en Yucatán, al Nuevo Imperio Maya, y final­ mente la azteca, ramificación de la chichimeca, con absorciones toltecas y en íntima convivencia con la texcocana. Surge desde el siglo xiv d.C. y se encuentra aún en una fase culminante, aunque ya con signos de cansancio, cuando se inicia la Conquista. En la periferia de estas culturas fundamen­ tales encontramos otras, como la totonaca en la zona costera del Golfo, la ¿apoteca y la mixteca en el Sureste, y la tarasca del lado pacífico. 3

2 “ La milpa es 11110 de los medios más desastrosos de destrucción que el hombre jamás ha concebido” , dijo el doctor W . Vogt en el 29 Congreso Mexicano de Ciencias Sociales, 1945. 3 El segundo territorio americano que fue cuna de importante cultura neolítica, es el Perú. El derecho público de la cultura incásica estaba caracterizado por una severa plani­ ficación. La única fase de esta cultura cuyas instituciones jurídicas conocemos con algo de detalle y certeza, es la que media entre el rey Pachacoutec, alrededor de 1450 d.C., y la Conquista. Véase la bibliografía respectiva por L. Baudin, en la íntrod. Biblio-

E L

DERECHO

PRECORTESIANO

II

Desde el punto de vista jurídico describiremos sólo cuatro de estas cultu­ ras: la olmeca, por ser la más antigua, la maya, la chichimeca y la azteca- texcocana. Sólo de esta última, el derecho es conocido con algo de detalle.

2. los olmecas

Florecieron entre el siglo ix y i a.C. en la zona costera del Golfo. Tenían fama de magos, y utilizaron drogas alucinantes. No nos dejaron grandes monumentos arquitectónicos4 sino más bien estatuas y figurillas. La cultura olmeca, en decadencia desde los últimos siglos de la era pre­ cristiana, transmitió muchos de sus rasgos a las culturas maya, teotihuacana, zapoteca y totonaca.

3. los mayas

Su

primer florecimiento (Antiguo Imperio)

d.C. No era un Imperio centralizado, sino un conjunto de estados-ciudades (en Yucatán, Guatemala, Honduras), dirigidos por nobles y sacerdotes, ligados por ideas religiosas comunes y lazos familiares entre las aristocracias locales, y viviendo en competencia comercial que algunas veces los llevó al extremo de guerra. Famosos eran Copán, Tikal, la actual región de Piedras Negras, Palenque, Tulum y Chichen-Itza. No se sabe a qué se debe el abrupto final de esta interesante civilización (¿guerra civil?, ¿epidemias?, ¿invaciones desde afuera?, ¿agotamiento del sue­ lo?); durante el siglo ix d.C., un gran centro tras otro fue abandonado. Bajo la influencia de conquistadores toltecas, llegados del noroeste, surgió entre 975 y 1 200 d.C. una nueva civilización a la que debemos el nuevo Chichen- Itzá, ciudad dominante en una triple alianza con Mayapán y Uxmal. Una guerra civil produjo de 1 200 a 1 441 una dictadura por parte de los líderes de Mavapan, los Cocom, y una fase caótica de guerra civil media entre la liberación respecto de este despotismo y la llegada de los españoles a estas tierras (Aguilar y algunos otros en 1511; luego las expediciones de Francisco Hernández de Córdoba —1517— y de Juan de Grijalva —1518—; y final­ mente la llegada de Cortés en 1519). La conquista definitiva de la región maya se debe a los Montejo, a mediados del siglo xvi, aunque el último baluarte, el Lago de Petcn-Itza, sólo cayó a fines del siglo xvn.

Se encontraban entre las actuales regiones de Taba seo y Honduras.

se observa entre los siglos iv y x 5

4. los chichimecas

Los chichimecas, crueles e incultos, originalmente vivían en el noroeste

río Lerma, el lago de

del actual territorio mexicano, sobre todo

entre el

graphique

á

Fllistoire

dn

Droit

et

a

YÉthnologie

Jmidiqite,

Bruselas,

1963,

cuaderno

F/L 4 Sin

embargo, véase datos sobre la pirámide olmeca en

la Venta,

excavada reciente­

mente, en Boletín del INAH, núm.

33

(septiembre,

1968),

pp.

21-28.

5 Mayistas,

como

Thompson,

colocan

el

florecimiento

maya

entre

325

y

925

d.C.

12

G U ILLERM O

FLO RIS

MARGADANT

S.

Chapala, y el actual Durango; al comienzo del segundo milenio de nuestra era comenzaban a hacer frecuentes incursiones en el centro del país, des­ trozando la cultura tolteca y estableciéndose luego en una multitud de luga­ res del altiplano (Tenayuca, por ejemplo, era un importante centro chichi- meca). Hablaban nahuatl. La masa principal de estos chichimecas se estableció en Tenayuca bajo Xolotl, el cual formó, desde allí —por matrimonios y conquistas militares—, un imperio que, cuatro generaciones después, trasladó su capital a Texcoco.

5. Los aztecas

Los aztecas representan una rama originalmente poco llamativa dentro de los chichimecas. Después de participar en la derrota de Tula (siglo xii), capital tolteca, los aztecas llegaron al Valle de México, dirigidos por su dios-protector, Huitzilopochtli. En el Valle de México hubo en aquel entonces un con­ junto de ciudades, viviendo en competencia militar y comercial, formadas de victoriosos chichimecas, derrotados toltecas y pobladores autóctonos. Después de vivir algunas generaciones en un rincón relativamente tranquilo dentro de este tumultuoso mundo, o sea en Chapultepec, los aztecas, no muy felices en su política respecto de sus poderosos vecinos, tuvieron que huir hacia una isla, en el Lago de Texcoco, donde construyeron poco a poco su notable ciudad Tenochtitlán (¿1325 d.C.?) que, con el tiempo, absorbe­ ría su antiguo hogar, Chapultepec y que se juntó mediante diques —al mismo tiempo carreteras— con 3 puntas de la orilla. Ahora, su política era más hábil. Sobre todo sus servicios de mercenarios para Atzcapotzalco (mucho tiempo dominado por el glorioso déspota Tezozomoc) dio buenos resulta­ dos para ambos, culminando esta colaboración en la derrota de Texcoco, en 1418. Entre tanto, desde 1363, los aztecas, transformando su gobierno aristocrático en monarquía, habían seleccionado un rey (el Mexi) de pre­ tendida ascendencia tolteca (aunque derrotados, los toltecas tenían todavía la reputación de superioridad cultural). Al lado del rey funcionaba un con­ sejo de delegados nobles. Después de la muerte del ya centenario Tezozómoc (1426), Tenochtitlán toma la iniciativa para un total “renversement des alliances” (1429): junto con el exilado pretendiente al trono de Texcoco, Netzahualcóyotl (reinante 1431-1472) los aztecas destrozan Atzcapotzalco (1430) y toman la hegemonía dentro de una triple alianza con Texcoco y Tlacopan (Tacuba). Con apoyo en esta alianza, los aztecas logran extender su poder hasta Veracruz, más allá de Oaxaca y a las costas de Guerrero (sin lograr imponerse a los Tlaxcaltecas). Encontramos sus guarniciones hasta Nicaragua. En el noroeste, empero, tuvieron que respetar la independencia de los tarascos. Los príncipes de las tribus sometidas, ahora vasallos del emperador azteca, tenían que vivir con éste en Tenochtitlán, y su posición a menudo se acercaba a la de rehenes.

E L

DERECHO

PRECORTESIANQ

13

A fines de siglo xv, cuando el altiplano tenía ya entre 3 y 4 millones de habitantes y la capital azteca, ampliada por sus chinampas (balsas que soste­ nían hortalizas) unos 300 000 habitantes, la tarea de los líderes aztecas cam­ bió su acento desde la conquista hacia la administración de lo conquistado. En 1502 comienza el régimen de Moctezuma II. Malos presagios debilitan el espíritu del enorme imperio azteca, de posiblemente unos 10 millones de súbditos, demasiado grande para los medios de comunicación de aquel en­ tonces y carente de aquella cohesión que sólo produce un idealismo común (los súbditos generalmente odiaban a la élite azteca). Así un puñado de unos 450 españoles pudo obtener una victoria que simples consideraciones cuantitativas, a primera vista, harían inverosímil.

B .

E L

DERECHO

DE

OLMECAS,

MAYAS,

CHICHIMECAS

Y

AZTECAS

1. El derecho olmeca

Poco y vago es lo que sabemos de los aspectos jurídicos de la cultura

olmcca. La escasez de la figura femenina, sugiere una sociedad en la que la mujer no gozaba de un status importante; una sociedad, por lo tanto,

de

traer de lejos las enormes piedras para las esculturas) sugieren la existencia de esclavos o cuando menos de una plebe totalmente sometida a una élite. Algunos especialistas creen encontrar en la cultura olmeca originalmente dos clases de origen étnico distinto: conquistadores y conquistados. La barba postiza de los sacerdotes en algunos bajorrelieves, sugiere el recuerdo de una clase invasora, dominante, de larga barba, clase que luego se debilitó, de modo que la nueva clase dominante, ahora con la escasa barba del indio, tuvo que procurarse barbas postizas para actos ceremoniales. El transporte de las grandes piedras desde tan lejos, también indica que la capital olmeca, en la Venta, había subordinado una amplia región. Algunos especialistas sugieren un verdadero imperio olmeca de caracteres teocráticos (reyes-sacer­ dotes) con su centro en los actuales estados de Veracruz y Tabasco, y con extensiones en Oaxaca, Chiapas, Guerrero y Morelos.

sin ecos del matriarcado.

Las

grandes tarcas públicas

(como la

labor

2. El derecho maya

a) Fuentes de información 1. La casi totalidad de los documentos mayas precortesianos han sido sacrificados al celo religioso de personas como el obispo Diego de Landa. Son importantes, sin embargo, para nuestro estudio, el libro de Chílam Balam de Chumayel, y la Crónica de Calkini.6 2. Además son interesantes las relaciones de Motul, Mérida, Izamal y Santa María Campocolch, Quinicama o Mozopipe, Chunchuchú y Chochola, Zo-

6 Actualmente disponible en edición cuidada por William

cdtions, núm.

8, Baltimore,

1935.

Gates, Maya Society Publi-

14

GUILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

tuta, Tibolón y Dohot; 7 se trata de contestaciones a un cuestionario man­ dado alrededor de 1 580 por el gobierno de Felipe II, que a menudo nos iluminan respecto de la situación existente antes de la Conquista.

3. Merecen mención las obras de historiadores como Diego de Landa

(cuya Relación de las cosas de Yucatán, de 1 566, sólo nos entrega una pequeña parte de los datos que este prelado había destrozado), Bernardo de Lizana, Antonio de Herrera, Diego López de Cogolludo, Gonzalo Fer­ nández de Oviedo y Valdés, Feo. Ximenes o Gaspar Antonio Chi. También la Apologética historia de las Indias de Bartolomé de las Casas contiene datos sobre el derecho maya, sobre todo en los capítulos 234-241.

4. Los datos proporcionados por la arqueología en general, con base en el

análisis de figurillas, estatuas, etcétera, nos ayuda á conocer el derecho maya,

así como,

5. El derecho primitivo comparado;

6. La observación de actuales comunidades

maya, y

7. El análisis de ciertas palabras mayas.

tradicionalistas de la región

Un panorama de resultados se encuentra en Manuel D. Rivas v Cosgaya, Estado de las legislaciones maya, acolhua y mexicana antes de la conquista

obras de Morlev y de

Thompson ofrecen comentarios al respecto.

de México, Mérida,

1901. También

las

conocidas

b) El derecho público maya y las clases sociales

El sector del derecho maya que mejor conocemos por las descripciones de los primeros observadores españoles es el derecho político del Nuevo Imperio. Es discutible hasta qué grado éste coincidía con el del Viejo Imperio; el arte de éste nos da poco apoyo para saber si es lícita o no tal extrapolación. El Nuevo Imperio era una confederación de ciudades-Estados, unida por un lenguaje y una cultura comunes. Probablemente puede decirse lo mismo del Viejo Imperio. En éste hubo cuatro ciudades principales, la del Tikal (bajo cuya jurisdicción quizás habrá estado la vieja ciudad de Chichen-Itza), Palenque, Copan y Toniná. En el Nuevo Imperio, las tres ciudades domi­ nantes eran Chichen-Itza, Uxmal y Mayapán. La hegemonía de esta última ciudad fue eliminada en 1 441, por un miembro de la (todavía existente) familia de Xiú, originaria de Uxmal. En el Nuevo Imperio, cada ciudad-Estado fue gobernada por un halach uinic o ahau, dignidad que pasaba siempre de padre a hijo mayor (con re­ gencia por parte de un tío paterno, si el hijo en cuestión era aún menor de edad). Con ayuda de un consejo de nobles y sacerdotes, el ahau dirigía la política interior y exterior del estado, incumbiendo a él también el nombra­ miento de los bataboob, alcaldes de las aldeas adscritas a su ciudad-Estado.

7

Col.

de

Documentos

Inéditos

relativos

al

Descubrimiento,

Conquista

y

Organiza­

ción de las Antiguas Posesiones Españolas de Ultramar, Madrid,

1885-1932, tomos xi

y

E L

DERECHO

PRECORTES IANO

15

La selección de los bataboob se basó en un examen que implicaba el cono­ cimiento de técnicas mágicas, ligadas a un “lenguaje de Zuyua”, que posible­ mente haya sido el lenguaje de los invasores toltecas del siglo x. Como se trataba de conocimientos secretos, transmitidos de padre a hijo, es posible que en este examen el candidato debía ofrecer una prueba de íntima liga con la tradición de aquellos extranjeros que, después del Viejo Imperio, se esta­ blecieron como elase dominante. Entre los nobles jugaba un gran papel el nacom, 8 jefe militar elegido por tres años, durante los cuales gozaba de grandes honores, también religiosos, pero quien debía llevar una vida retirada, casta y ejemplar. Los ya mencio­ nados alcaldes, bataboob, también fueron considerados como nobles, así como los dos o tres consejeros municipales, responsables por los barrios de cada municipalidad. Al lado de los nobles existían los sacerdotes, con cargos hereditarios, de cuya opinión dependía el ritmo de las labores agrícolas (recuerden la íntima relación entre religión y astrología, astronomía y el calendario). No sólo para la agricultura, sino también fuera de ella, los sacerdotes debían deter­ minar cuáles eran los días favorables y desfavorables para los diversos actos importantes de la vida. Sus conocimientos esotéricos les aseguraban un lugar dentro de la jerarquía social, más poderoso aún que el de los nobles. Nobles y sacerdotes eran sostenidos por la gran masa de agricultores, que pagaba tributos al halach uinic y llevaron una corriente constante de regalos a los demás nobles y a los sacerdotes. Por debajo de esta clase encontramos aún la de los esclavos, productos de la guerra u hombres que habían nacido como esclavos; también por ciertos delitos uno podía caer en esclavitud. Había posibilidades para algunas categorías de esclavos de ganarse su libertad.

c) El derecho maya de familia

En cuanto al derecho de familia, el matrimonio era monogámico, pero con tal facilidad de repudio que con frecuencia se presentaba una especie de poligamia sucesiva. Hubo una fuerte tradición exogámica: dos personas del mismo apellido no debían casarse. El novio entregaba a la familia de la novia ciertos regalos: por lo tanto, en vez de la dote, los mayas tenían el sistema del “precio de la novia” , figura simétricamente opuesta a la dote y que toda­ vía en remotos lugares de la región maya se manifiesta en la costumbre (llamaba haab-cab) de que el novio trabaje algún tiempo para su futuro suegro.0 Para ayudar a concertar los matrimonios y los arreglos patrimoniales respectivos hubo intermediarios especiales, los ah atanzahob. ]0

8 Una

desventaja

depositar las armas

estudio

0

Del

de los mayas en su lucha contra los españoles fue

su costumbre de

inmediatamente cuando

de Robert

cayera el nacom.

Villa

R.,

Rcdfield

y Alfonso

Chan

Kom,

a

Maya

Village,

Washington, D.C.,

1933, se desprende que esta costumbre subsiste en algunas partes de

Yucatán.

 

10

Sobre el matrimonio maya, véase también Victor von Hagen, W o rld of the Maya ,

New

York,

1960,

pp.

47

y

ss.

16

G U ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

la

madre o el tío paterno como tutor, en caso de minoría de un heredero. En la entrega de las cuotas hereditarias intervenían las autoridades locales. Sabemos que cada familia recibía, con intervención de los sacerdotes, una parcela de 20 por 20 pies, para su uso personal (parece que, fuera de esta

parcela, la tierra fue cultivada bajo un sistema colectivo). Ignoramos, empero,

si en caso de defunción del jefe de una familia, esta parcela fuera recuperada

por la comunidad, o repartida entre los hijos, o entregada a algún hijo pri­ vilegiado. El papel de la mujer en la familia y en la vida comunal no era prominente:

en la civilización maya no hallamos rasgo alguno del matriarcado, salvo, qui­ zás, la función de profetiza que correspondía a algunas mujeres; por lo demás, la mujer ni siquiera podía entrar en el templo o participar en los ritos religiosos.

La

herencia

se repartía entre la

descendencia

masculina,

fungiendo

d) El derecho penal maya

El derecho penal era severo. El marido ofendido podía optar entre el perdón o la pena capital del ofensor (la mujer infiel sólo era repudiada). También para violación y estupro, la pena capital existía (lapidación). En caso de homicidio se aplicaba la pena del talión, salvo si el culpable era un menor, en cuyo caso la pena era la de esclavitud, que también sancionaba el robo (grabándose en la cara de los ladrones de clase superior los símbolos de su delito). Un mérito del primitivo derecho maya era la diferenciación entre dolo (pena de muerte) o culpa (indemnización) en materia de in­ cendio y homicidio. En algunos casos la pena capital fue ejecutada mediante ahogamiento en el cenote sagrado. Contrariamente al sistema azteca, no hubo apelación. El juez local, el

batab, decidía en forma definitiva, y los tupiles, policías-verdugos, ejecutaban

la sentencia inmediatamente, a no ser que el castigo fuera la lapidación por la

comunidad entera. Poco loable era la diferenciación de la pena según la clase social. Hubo una responsabilidad de toda la familia del ofensor por los daños

y perjuicios.

3. El derecho chichimeca 11

Su organización política era rudimentaria. Vivían dispersos en pequeños grupos de recolectores de tunas y vainas de mezquite, o dedicados a una agricultura primitiva. Cada grupo tenía un jefe hereditario, y con fines mili-

11

Debemos

nuestra

información

sobre

los

chichimecas

sobre

todo

a

la

R elación

e

información de Pedro Ahumada de Sámano (1562; existe una nueva edición de 1943, publicada en Sacramento, C alif.), La guerra de los chichimecas de Gonzalo de las Casas, y las Relaciones de Fernando de Alva Ixtlilxóchitl. Véase también W . Jiménez Moreno,

Tribus e idiomas del norte de México

, México, 1944, y el hábil resumen del Dr,

Alfonso Caso en Instituciones Indígenas Precortesianas, Memorias del Instituto Nacional

EL

DERECHO

P RECORTE SI ANO

17

tares o para migraciones colectivas solían formarse confederaciones transi­ torias. La única rama de los chichimecas que parece haber tenido una orga­ nización política que dio cierta cohesión permanente a múltiples grupos, dispersos sobre un amplio territorio, fue la de los chuachichiles, que tenían su capital al noreste de el Sauzal, y obedecían a un triumvirato de miembros de una sola familia, generalmente compuesto de un jefe, su hermano y uno de sus hijos. En la organización de la familia chichimeca llama la atención el sistema de la “residencia matrilocal” : el hogar se forma alrededor de la madre. Puede ser que se tratara de un eco del matriarcado, aunque probablemente esta costumbre encontró su origen en la división de labores entre los hombres (cazadores y recolectores; ambulatorios, por lo tanto) y las mujeres (dedi­ cadas a una primitiva agricultura que les ligaba a un lugar determinado ). Entre las clases sociales faltaba la de los sacerdotes. Aunque la existencia del luto y una antropofagia mágica indican que hubo cuando menos rudi­ mentos de una vida religiosa, ésta de ningún modo produjo las impresionantes manifestaciones artísticas y teocráticas que conocemos de otras culturas pre- cortesianas. Sólo después de establecerse en el centro del actual territorio mexicano, los chichimecas adoptaron elementos de las superiores religiones que allí habían encontrado.

4. El derecho azteca12

a)

Tratándose de culturas neolíticas, en vía de transformar la escritura picto­ gráfica en otra fonética, y caracterizadas por gobernantes arbitrarios, cuyo

Indigenista, vol. vi, Métodos y Resultados de la Pol. Indigenista en Méx., Méx., 1954, pp. 15-17. También son importantes el Mapa Tlotzin y el Códice Xólotl, redactados después de la Conquista por los propios indígenas.

Fuentes de información

12

Recomendables

obras panorámicas

sobre

el derecho

azteca

son:

J.

Kohler,

El

de­

recho de los aztecas, primero traducido en 1924 para la Revistó Jurídica de la Esc. Libre

de Derecho, luego publicado en la Revista de Derecho Notarial Mexicano, vol. m , núm. 9, dic. 1959; Manuel M. Moreno, la Organización política y social de los aztecas, UNAM, 1931 (nuevas ediciones INAH, 1962 y septiembre, 1964), con crítica de teorías anteriores, como de Adolf-Francis Bandelier; Salvador Toscano, Derecho y organización social de los aztecas, UNAM , 1937; L. Mendieta y Núñez, El derecho precolonial — que también comprende el derecho maya— , Méx., 1937; F. Katz, Situación social y econó­ mica de los aztecas durante los siglos xv y xvr, trad. UNAM, 1966; y R. Carranca y Trujillo, La organización social de los antiguos mexicanos, México, 1966. Un buen resumen de las instituciones prccortesianas es el que presenta el Dr. Alfonso Caso en “ Métodos y Resultados de la Política Indigenista en México” , Memorias del Instituto Nacional Indigenista, vi, Méx., 1954, pp. 15-27. Además existen múltiples monografías sobre aspectos determinados del derecho pre- cortesiano: véase Jacqueline de Durand-Forest, sección “ Les Aztèques et les Mayas” (F /2 ) de la Introduction Bibliographique à VHistoire du Droit et à l’Êthnologie Juri-¡ dique, Bruselas, 1963. Para la educación azteca (y precortesiana en general), véase F. Larroyo, Historia comparada de la educación en México, 8* éd., Mexico, 1967, pp. 49-80.

18

G U ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

poder a menudo tomaba el lugar del derecho, no es sorprendente que no encontremos para el derecho azteca códigos al estilo del de Hammurabi. Sin embargo, en vísperas de la Conquista parece haberse presentado un modesto movimiento codificador, quizás más bien para el uso de los jueces que para la orientación del público en general, al que suele ligarse el nombre del rey- poeta de Texcoco, Netzahualcóyotl. De las aproximadamente 80 leyes que se le atribuyen, treinta y dos han llegado hasta nosotros en forma más o menos fehaciente. Por lo demás, el derecho se manifestaba en costumbres, a menudo intimamente ligadas a la religión, tan conocidas de todos que no había necesidad de ponerles por escrito. Sin embargo la inclinación habitual de la gran masa indígena ante el poder de los miembros de la élite (el rey, los nobles, y en menor medida los sacerdotes y comerciantes) creaba gran incertidumbre para la posición jurídica de los humildes.

Conocemos el derecho azteca por las siguientes fuentes:

1) Los códices, entre los cuales sobresale el poscortesiano Códice Mendo- zino (actualmente en Oxford), hecho por órdenes del excelente virrey Men­ doza, por escogidos intelectuales indios. Contiene, año por año, una crónica de los aztecas desde 1325; luego un relato de los tributos debidos al rey azteca (en parte una copia de la matricula de tributos que se conserva en el Museo Nacional de Antropología), una detallada biografía de Moctezuma II, datos de derecho procesal, penal, etcétera. La escasez de códices precortesianos se debe, ínter alia, al hecho de que el clero (inclusive el culto humanista Juan de Zumárraga) hizo quemar muchos documentos “paganos” .

Las obras de los historiadores indígenas poscortesianos, como Alva de

Ixtlilxóchitl (quien nos transmite 20 leyes de su antepasado Netzahualcóyotl),

Juan Bautista Pomar y unos diez otros.

3) Las descripciones que hicieron los españoles de las primeras genera­ ciones, conquistadores (como Cortés, de Tapia, “el anónimo”, Bernal Díaz del Castillo, etcétera), funcionarios (como el oidor Alonso Zurita, quien era jurista), o personas ligadas a la Iglesia, como el importantísimo fray Bernar- dino de Sahagún, cuya obra —tan notable en cantidad y calidad— aún espera una publicación completa, fray Diego Durán, fray Juan de Torqucmada, fray Gerónimo de Mendieta, fray Toribio de Benavente (“Motolinia” ), fray Bartolomé de las Casas y muchos más. Desgraciadamente, en general ni los historiadores indígenas, ni estos frailes eran juristas, y a menudo sus descrip­ ciones del derecho indígena se fijan demasiado en ciertos aspectos pintorescos. A esta categoría debemos añadir aún a Boturini, Mariano Veytia y Clavi­ jero. Aunque estos autores escribieran ya en el siglo xvni, pudieron utilizar aún varias fuentes, entre tanto desaparecidas. A Veytia debemos, por ejem­ plo, el texto de 8 leyes de Netzahualcóyotl, de las cuales 6 son en parte duplicaciones de leyes que ya conocemos por fuentes anteriores.

2)

E L

DERECHO

PRECORTESIANO

19

4)

La moderna arqueología, que a través del análisis de costumbres fune­

rarias, utensilios, dibujos y representaciones en cerámica, llega a descubrir

muchos detalles de la vida social precortesiana.

El estudio de grupos primitivos en general, que por analogía sugiere

a veces una contestación a nuestras preguntas acerca del derecho precorte-

siano — método que debe utilizarse con suma precaución.

contemporáneos, donde

pueden haberse conservado rasgos del derecho precortesiano; y finalmente,

5)

6)

En

especial, el estudio

de grupos indígenas

7)

El estudio de los idiomas indígenas, cuyo uso para fines de recons­

trucción del antiguo derecho también implica graves peligros, como señala detalladamente Esquivel Obcegón.13

b) El derecho público azteca

En tiempos de la Conquista, el Imperio Azteca (que llegaba hasta los océanos Pacífico y Atlántico, y hasta Oaxaca y Yucatán, pero que no había

logrado someter a los indios de Tlaxcala y de Huejotzingo, y que en el no­

roeste se enfrentaba con el creciente poder de los tarascos)

de un Triple Alianza, ya mencionada, en la cual tuvo una hegemonía tal, que el emperador azteca a menudo podía determinar quién sería el gober­ nante en las naciones aliadas. Este Imperio no tuvo un derecho uniforme:

la política azteca era la de no quitar a los pueblos subordinados su propia forma de gobierno o su derecho; lo importante era que el tributo llegara en la forma convenida (actitud semejante a la romana al comienzo del Imperio, en relación con sus Provincias). Los aztecas, pueblo de agricultores, habían venido de Aztlán, quizás situado en el noroeste del actual territorio mexicano,14 quizás empujados por movi­ mientos migratorios chichimecas, quizás en precaria alianza con éstos. Ya cuando llegaron al altiplano tenían una cultura muy superior a la de los demás

chichimecas, algo que se manifiesta no sólo en el nivel más elevado de su agricultura, en su religión —ya perfilada en tiempos de su “peregrinación”— o en el hecho de vestirse ya con tejidos cuando los chichimecas aún se vistieron de pieles, sino también por su organización social en clanes y (cuatro) grupos de clanes, ya evidente en tiempos del mencionado movi­ miento migratorio. Estos clanes —calpulli, término con el cual también se designaban los terrenos comunales que correspondían a cada clan— eran grupos de familias emparentadas entre ellas, viviendo bajo un sistema patrilineal, probable­ mente no exogámico (aunque la teoría de Bandelier, que afirma el carácter exogámico de los calpulli, aún encuentra defensores), y con residencia pa-

13 Apuntes para la Historia del Derecho Mexicano, México, 1937, pp. 320 y ss. con referencias a términos castiramente náhuatl, para conceptos jurídicos que no pueden haber existido en la sociedad precortesiana. 14 Para la historia de los aztecas son importantes "el mapa de Sigüenza” y la “ tira de la peregrinación” , ambos pictográficos.

formaba parte

20

GUILLERM O

FLO RIS

MARGAD ANT

S.

trilocal. Originalmente, dentro de estos grupos hubo una vida relativamente democrática, bajo un gobierno de consejos de ancianos. Estos cálpulli tenían sus propios dioses, formaban unidades militares y, como ya dijimos, tenían en propiedad colectiva ciertos terrenos. Hacia abajo estaban subdivididos en tía- xicallis; hacia arriba agrupados en cuatro campans. El conjunto de estos campans se encontraba sometido a un solo líder militar, el tenoch, asistido por nueve jefes — quizás los representantes de los nueve clanes, existentes en tiempos de la fundación de Tenochtitlán, en 1325 d.C. (o quizás en

1364 o 1390). Suponiendo que la fecha de 1325 es correcta para la fundación de Tenoch­ titlán y, por lo tanto, para el fin de la fase de la peregrinación y de las tur­ bulentas aventuras militares (no siempre muy gloriosas) con que los aztecas iniciaron su vida en el altiplano, parece que éstos continuaron durante unas dos generaciones con este sistema de un tenoch, con autoridad limitada

a lo militar, y con un consejo de representantes de los calpulli, pero luego

cayeron bajo la influencia de la tradición, tan común en el altiplano de aquel entonces, de que una nación que se respeta necesita un rey, pero un rey de sangre tolteca noble, descendiente de Quetzalcoatl.15 Así, de la misma manera como los jefes chichimecas procuraban ligar sus familias con los restos

de la antigua (derrotada) aristocracia tolteca, también los aztecas comenza­ ron a buscar un rey que estuviera en íntimo contacto con la gran tradición

mágica de la nobleza tolteca. Aprovecharon al respecto sus relaciones íntimas (aunque no siempre amistosas) con el cercano Culhuacán, donde se había refugiado un residuo de los antiguos toltecas. Así, Acamapichtli, probable­ mente un hijo de un jefe azteca y de una hija del rey de Culhuacán (el cual,

a su vez, fue reputado descender de Quetzalcoatl) fue nombrado en 1373

jefe administrativo y militar y luego, en 1383, tlacatecuhtli o tlatoani — es decir rey. Como recibió por esposas a múltiples hijas de los jefes de los calpullis, la mágica sangre tolteca se difundió entre los diversos líderes polí­ ticos inferiores de la nación azteca, formando así una nobleza, no sólo en cuanto a poder tradicional o prestigio local, sino confirmada por su contacto con la sangre de Quetzalcoatl.

El poder monárquico de este primer rey, Acamapichtli, pasó luego a su hijo, Huitzilihuitl, el cual lo trasmitió al hijo que había tenido con una hija del poderoso Tezozomoc, rey de Atzcapotzalco. Este hijo, Chimalpopoca, fue asesinado por iniciativa de un sucesor de Tezozomoc, y con su muerte termina la primera fase de la monarquía azteca, en la que el poder real fue transmitido por cada rey a su hijo predilecto (no necesariamente el mayor). Con el próximo rey azteca, Izcoatl, hermano de Huitzilihuitl, entramos en la tercera etapa de la organización política de los aztecas: este importante rey inicia una gran reforma política y social. Celebra un pacto federal con Texcoco y Tacuba (con el fin de vengar la muerte de Chimalpopoca y de

15 Esta obsesión con la religión tolteca, y la equiparación entre Cortés y Quetzalcóatl

(recuérdese el prometido retorno Conquista.

de

Quetzalcóatl)

contribuyeron después

al

éxito de

la

E L

DERECHO

PRECORTESIANO

21

derrotar Atzcapotzalco); establece el principio de que los pipiltin —nobles- podrían recibir tierras propias (a veces trabajadas bajo un sistema de ser­ vicio obligatorio personal por parte de agricultores libres, a veces trabajadas por siervos de la gleba, pero también en ocasiones explotadas bajo un sistema de arrendamiento), pudiendo pasar tales tierras privadas, mortis causa, a sus descendientes (en cambio, los macehualli, ciudadanos libres pero no nobles, solo podían recibir en usufructo parcelas de los calpulli, bajo el deber de cultivarles debidamente, como veremos). Así, la clase de los nobles, además de tener una base en la sangre tolteca, recibió un apoyo en el sistema de la tenencia de la tierra. Además, de la victoria de este rey sobre Atzcapotzalco nació para los derrotados una nueva categoría social, la de los siervos de la gleba, los mayeques, que debían trabajar tierras ajenas —de la nobleza azte­ ca—, recibiendo como remuneración una parte de los productos. Aunque Izcoatl tuvo hijos, su sucesor fue un hijo de Huitzilihuitl, Mote- cuzoma Ilhuicamina, lo cual indica que la designación del sucesor ya no correspondía únicamente al rey. Bajo Izcoatl y su sucesor comenzó a perfilarse la figura de un poderoso co-gobemante, comparable con el mayordomo de la corte franca, el cihua- coatl.16 Es dudoso que esta función haya sido hereditaria (sabemos que aún Motecuzoma I nombró a su cihuacoatl, el famoso Tlacaéllel). A la muerte de Motecuzoma Ilhuicamina se presentó el problema de que dos líneas dinásticas reclamaban el trono: los descendientes de Huitzilihuitl y los de Izcoatl. Se encontró una solución elegante a este problema: un hijo de Izcoatl, Tezocomactztin, designado rey, se casó con una hija de Motecu­ zoma, y se estableció un sistema de electores nobles, de la familia real, que junto con los reyes de Texcoco y de Tacuba (también ya ligados por matri­ monios a la familia real azteca) decidirían en cada caso cuál de los miembros de esta familia sucedería, cada vez que el trono quedara disponible. Bajo este sistema reinan sucesivamente los tres hijos de Tezocomactztin, o sea Axayacatl, Tizoc y Ahuitzotl. Luego sube al trono Motecuzoma II, hijo de Axayacatl, que por intervención de Cortés llega a ser vasallo de la Corona española. Cuando él es depuesto por los españoles le sucede Cui- tlahuac, el cual, muriendo después de un breve reinado, es sucedido por Cuauhtémoc, el último rey azteca. Al lado del rey funcionaba una curia regis de unos 12-20 nobles, el tía- tocan, quizás compuesto de los representantes de los calpullis (según la teoría —controvertida— de Bandelier). Dentro de esta comisión de nobles se formó el Consejo Supremo de cuatro consejeros permanentes, quizás al mismo tiempo (junto con los reyes de Texcoco y Tacuba) los “Grandes Electores” , aunque para la designación del próximo rey debían tomar en cuenta las opiniones de los ancianos, militares y “sátrapas” (si combinamos

10

Este

cihuacoatl

fue

representante

del

emperador

en

materia

toriador oficial,

nato

sumo

Vcase

sacerdote

Katz,

op.

del rey.

y presidente

del

cit.,

pp.

126-7.

Tribunal

Superior.

militar,

No

fue

tesorero,

el

his­

sucesor

22

G UILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

los informes proporcionados por Sahagún, Acosta, Veytia-Boturini y Clavi- gero).17 Parece que este Consejo Supremo correspondía al mismo tiempo

a una división de la nobleza en cuatro órdenes (posiblemente relacionadas

con la división del pueblo azteca en cuatro grupos, desde su gran “peregri­ nación” ). Hay noticias de que estas órdenes nobiliarias se consideraban ofendidas si el parecer de su representante particular en el Consejo Supremo no había sido tomado en cuenta. Así, mediante el Consejo de los representantes de los calpullis y este Con­ sejo Supremo, y además por la institución del cihuacoatl, el poder uniper­ sonal del rey se encontraba mitigado.

c) La tenencia de la tierra 18

El régimen de la propiedad raíz pertenecía más bien al derecho público que al privado, ya que era la base del poder público y sólo dentro de un círculo limitado de influyentes había una forma de tenencia que se parecía

a nuestra propiedad privada. Unas tierras pertenecían al rey en lo personal, otras al rey en calidad de tal. Otras tierras, los tlatocamili, servían para el sostenimiento de los funcionarios nobles, los tecutli, por todo el tiempo que desempeñaran sus funciones; otras, los pillali, pertenecían a los nobles en forma hereditaria, con indepen­ dencia de sus funciones, pero sólo podían ser vendidas a otros nobles. In­ clusive, algunas tierras habían sido concedidas con el derecho de ser trans­ mitidas mortis causa, pero no por venta o donación. Los ya mencionados calpullis tenían tierras en común, repartidas entre parcelas que podían ser cultivadas por las familias individuales, dentro de las cuales su uso se transmitía sucesoriamente (si no de iure, cuando menos de jacto). Tales familias conservaban su derecho al uso de las parcelas mientras no abandonaran el cultivo por más de dos años (hubo una amo­ nestación previa a la declaración de caducidad). Si la familia emigraba, no había necesidad de esperar este plazo. Además de tales parcelas, el calpulli también contaba con terrenos de uso comunal y otros con cuyo producto debían sostenerse el culto religioso (estos terrenos se llamaban los teopantlalli), el servicio militar (milchimalli), la justicia, ciertos servicios públicos locales ( telpochcalli) o el palacio (teepan- tlalli). En los territorios sometidos, algunos terrenos servían para pagar el tributo, otros para el sostenimiento de los embajadores aztecas (yaotlalli).

d) La guerra

La guerra también encontró cierta reglamentación consuetudinaria entre los aztecas, excluyéndose el ataque por sorpresa. La declaración debía hacerse por el rey (emperador), en algunos casos previa consulta con los ancianos

17 Para los datos bibliográficos concretos, véase Kohler, op. cit., Revista de Derecho

Notarial Mexicano, ni, 9

(dic.,

1959), p.

33.

E L

DERECHO

P RE CORTE SI ANO

23

y guerreros. Los representantes que tenían que transmitir esta declaración

mediante tres notificaciones con 20 días de intervalo, colocaban a los adver­ sarios ante la opción de “curarse en salud”, sujetándose voluntariamente, y obligándose a pagar tributos, a recibir a un dios azteca en su templo, a man­ dar soldados en caso de guerra, a realizar servicios de transporte, a trabajar tierras de los nobles, etcétera — o de aceptar los riesgos de un conflicto con los aztecas. El sistema bélico, empero, no tuvo como única mira la de acumular derechos a tributos, sino que también era un instrumento para proporcionarse víctimas para satisfacer la sed de los dioses sangrientos, que necesitaban tales sacrificios para continuar apoyando a los aztecas en sus hazañas militares. De paso, tales sacrificios dieron lugar a fiestas canibalistas, cuyo origen puede haber sido mágico (absorción de la fuerza del enemigo), pero también dietético (escasez de proteínas animales en una sociedad que no había domesticado más que al perro y al pavo). Estas ventajas, proporcionadas por la guerra, indujeron a la celebración de tratados internacionales por los que ambas partes se declaraban dispuestas

a hacerse periódicamente una “guerra florida” o sea Xochiyayotl, tratados

que Seara Vázquez califica acertadamente como la antítesis de los tratados de paz.

e) Los tributos aztecas

Los temas anteriores, o sea la tenencia de la tierra y la guerra, nos llevan hacia una rama importante de la administración pública azteca: los tributos. Éstos generalmente son el producto de la guerra, y su administración se confunde con el tema de la tenencia de la tierra, ya que los productos de determinados terrenos, cultivados en común, estaban destinados a su pago. Los tributos dieron lugar a una administración fiscal en especie, que fue alabada como sorprendentemente eficaz por los conquistadores. Hubo una pirámide de cobros, a cargo de los calpixqui, cuyo resultado neto llegaba finalmente a los almacenes públicos. La deshonradez de un calpixqui fue castigada con la muerte, desde luego. Algunos documentos precortesianos que han llegado hasta nosotros se refieren a esta materia. Resulta que hubo cierta “pooling” de los resultados fiscales dentro de la Triple Alianza. Del total recibido por parte de unas 260 tribus, Tenochtitlán recibió un 40%, Texcoco también un 40%, y Tacuba un 20%, Al lado de los tributos repartidos en esta forma, parece que hubo otros que sólo apro­ vechaba alguno de los tres aliados. Los historiadores coinciden en la opinión de que el peso general de este sistema de tributos era considerable, lo cual explica el éxito de Cortés, y la relativa ecuanimidad con la que los indios luego se sometían a los cargos de la encomienda. Es digno de notarse que los nobles nunca cobraban tributos a su propio nombre: sólo ayudaban para el cobro del tributo debido al emperador; así el pueblo se daba cuenta de que su soberano era el emperador, y el noble al que estaban directamente sometidos, sólo el representante de aquél.

24

GUILLERMO

FLORIS

MARGADANT

S.

f) Las clases sociales en el imperio azteca

La nobleza era hereditaria, pero algunos terrenos de que gozaban los nobles eran inherentes a las funciones que, individualmente, ejercían. En esta nobleza se observa una considerable capilaridad (contrariamente a lo que hallamos en la sociedad incásica). Por hazañas bélicas, el plebeyo podía subir al rango de nobleza. Más tarde, bajo el régimen español, esta nobleza indígena es reconocida por la corona de España, y sigue gozando de ciertos privilegios. Importantes eran los sacerdotes. Además de los supremos sacerdotes, li­ gados a la corte, donde intervenían en importantes decisiones políticas, hubo una enorme cantidad (algunos historiadores hablan de un millón) de sacer­ dotes inferiores, a menudo con cargos hereditarios. Se dedicaban al culto, pero también a la educación de los nobles en los calmecac y de la masa de la población en los telpuchcalli. Una situación privilegiada era la de los comerciantes, pochtecas, clase hereditaria con rasgos militares y caracteres secundarios de embajadores y espías (atacarles constituía un casus belli). Sólo en mercados oficiales, tian­ guis, podían ofrecer sus mercancías (hubo tianguis permanentes, anuales, o celebrados cada veinte días). Allí hubo control oficial de los precios. Tam­ bién aquí hubo cierta capilaridad; no sólo por transmisión hereditaria, sino también por concesión por parte de la corte, en vista de méritos especiales, uno podía llegar a esta clase privilegiada. El comercio tenía sus propios tribunales de 10 a 12 jueces, y quizás se aplicaban allí normas de excepción (así, el robo en el mercado fue castigado más severamente que el robo común). Un inconveniente para el desarrollo mercantil fue la ausencia del dinero, utilizándose, empero, ampliamente como medida de valor e instrumento de cambio, el cacao, ganchas de cobre, plumas determinadas o mantas de cierto tamaño y calidad. De sus ganancias, el comerciante tenía que entregar una elevada cuota al rey. Por encima del agricultor común y corriente, estuvo el artesano, miembro de un gremio, cuyas calidades fueron controladas mediante un examen, después de un periodo de aprendizaje bajo las órdenes de un artesano ya reconocido. Fue famosa la academia que existió en Texcoco para varias ramas del arte. Bajando un escalón más, encontramos a los agricultores ordinarios, los macehuallis, organizados en calpulli (entidades inferiores a la de ciudades) donde gozaban de una parcela y del derecho de usar los terrenos de uso común, mientras que no dejaran de trabajar sus parcelas por más de dos años. Debían trabajar en los terrenos destinados al tributo, y podían verse obligados a hacer servicio militar (existía una leva obligatoria, con cuotas por circunscripción territorial). Dentro de los calpulli hubo jefes de cada 20 familias, y jefes superiores para cada 100 familias, que debían ejercer una vigilancia moral y policiaca sobre ellas. Una posición especial, inferior, tenían los mayeques o tlamaitl, comparables a los servi glebae de la edad

E L

DERECHO

PRECORTESIANO

25

media occidental; quizás eran restos de una población autóctona, dominada por los aztecas. Y como último peldaño encontramos a los esclavos. La esclavitud azteca nacía: 1) de la guerra (no hubo canje de prisioneros), siendo el esclavo propiedad del capturador (salvo en caso de destinarse al sacrificio) y 2) de la venta de un hijo, realizada por el padre (mediante una autorización concedida sólo en caso de evidente miseria y de demostrar el padre que tenía más de cuatro hijos). Además 3), un plebeyo podía auto- venderse, a menudo en pago de sus deudas (dación en pago), ante cuatro

testigos de cada parte, en cuyo caso la esclavitud del paterfamilias no afec­ taba la libertad de su familia, y tampoco causaba un traslado del patrimonio doméstico hacia el adquirente. Una variante de la autoventa era el contrato de una familia o algunas familias con algún noble, de proporcionarle en forma perpetua algún esclavo, funcionando como tal, por rotación, diversos miembros de las familias en cuestión. 4) Varios delitos también causaban la caída en esclavitud, en beneficio de la víctima. Esclavos incorregibles, espe­ cialmente los obtenidos por actos bélicos, podían ser destinados al sacrificio, mediante autorización. Llama la atención que desde el régimen de Netzahualpilzintli el hijo de esclavo ya nace libre. La liberación del esclavo era posible por mairimonio con el dueño (la dueña) o por autorrescate mediante pago, y el hecho de que el patrimonio del esclavo no fuera absorbido por el del amo, hacía posible que el esclavo recibiera dinero propio (por herencia, préstamo, donación, etcétera) con el que podría obtener su libertad. También por disposición del dueño, mortis causa, por escaparse del mercado de esclavos

” ) y por alcanzar asilo en el

palacio del rey, el esclavo se liberaba. El esclavo no podía ser vendido con­ tra su voluntad, en caso de comportarse debidamente. De lo contrario, después de algunas ventas por incorregible, podía ser vendido al templo para ser sacrificado. En Atzcapotzalco y en Itzocan hubo famosos mercados de esclavos. Los rasgos citados, o sea la libertad con que nacen los hijos del esclavo, la continuación de la personalidad patrimonial del esclavo y la necesidad del consentimiento del esclavo para su venta, constituyen ventajas en compara­ ción con la esclavitud romana, aunque faltaba, desde luego, en esta civiliza­ ción neolítica, una amplia legislación protectora del esclavo y un eficaz siste­ ma judicial para su realización práctica. Además, en el fondo del sistema se vislumbra siempre la siniestra amenaza del sacrificio.

(y “poner un pie en excremento hum ano

g)

Pasemos ahora al derecho de familia, menos sujeto a la arbitrariedad de la élite dominante, y más fijado en forma de tradiciones. El matrimonio era potencialmente poligàmico (en Texcoco y Tacuba solo tratándose de nobles), pero una esposa tenía la preferencia sobre las demás, y tal preeminencia también se manifestaba en la situación privilegiada que tenían sus hijos, en caso de repartición de la sucesión del padre. Hubo una

El sistema azteca de familia

26

G UILLERM O

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MARGADANT

S.

costumbre de casarse con la viuda del hermano, que recuerda el levirato hebreo. La celebración del matrimonio era un acto formal, desde luego con infiltraciones religiosas; en algunas partes hubo matrimonios por rapto, o por venta. Los matrimonios podían celebrase bajo condición resolutoria, o por tiempo indefinido. Los condicionales duraban hasta el nacimiento del pri­ mer hijo, en cuyo momento la mujer podía optar por la transformación del matrimonio en una relación por tiempo indefinido; si el marido se negaba, empero, ahí terminaba el matrimonio. El divorcio era posible, con intervención de autoridades, que en caso de comprobarse una de las múltiples causas (incompatibilidad, sevicias, incum­ plimiento económico, esterilidad, pereza de la mujer, etcétera) solían auto­ rizar de mala gana la disolución del vínculo, perdiendo el culpable la mitad de sus bienes. Los hijos se quedaban con el padre y las hijas con la madre. La mujer divorciada o la viuda tenía que observar un plazo de espera antes de poder volver a casarse. Predominaba el sistema de separación de bienes, combinado a veces con la necesidad de pagar un precio por la novia, a veces, en cambio, con una dote que la esposa traía al nuevo hogar. El hijo pasaba por dos consagraciones, en las que el agua jugaba tal papel que los conquistadores les comparaban con bautismos; en la segunda recibía su nombre. La patria potestad, que implicaba el derecho de vender como esclavo, pero quizá no el de matar, terminaba con el matrimonio del hijo

o de la hija, para el cual, empero, el consentimiento de los padres era nece­

sario. Como había una fuerte presión social en contra del celibato de hijos mayores de 22 o hijas mayores de 18 años, es de suponer que este consenti­ miento no podía negarse arbitrariamente. En materia de sucesiones, la línea masculina excluía la femenina. La vía legítima podía ser modificada por decisión del de cuius, basada en la con­ ducta irrespetuosa, cobarde, pródiga, etcétera de los perjudicados por tal decisión. Entre los nobles existían sistemas sucesorios especiales, al estilo del mayorazgo europeo.

h) El derecho penal azteca

El derecho penal era, desde luego, muy sangriento, y por sus rasgos sen- sacionalistas es la rama del derecho mejor tratado por los primeros historia­ dores. La pena de muerte es la sanción más corriente en las normas legisladas que nos han sido transmitidas, y su ejecución fue generalmente pintoresca

y

cruel. Las formas utilizadas para la ejecución fueron la muerte en hoguera,

el

ahorcamiento, ahogamiento, apedreamiento, azotamiento, muerte por gol­

pes de palos, el degollamiento, empalamiento, y desgarramiento del cuerpo; antes o después de la muerte hubo posibles aditivos infamantes. A veces la pena capital fue combinada con la de confiscación. Otras penas eran la caída en esclavitud, la mutilación, el destierro definitivo o temporal, la pérdida de ciertos empleos, destrucción de la casa o encarcelamiento en prisiones, que

E L

DERECHO

FRECORTESIANO

27

en realidad eran lugares de lenta y miserable eliminación.19 Penas más ligeras,

a primera vista, pero consideradas por los aztecas como implicando una inso­

portable ignominia, eran las de cortar o chamuscar el pelo. A veces los efectos de ciertos castigos se extendían a los parientes del cul­ pable hasta por el cuarto grado. La primitividad del sistema penal se muestra, inter alia, en la ausencia de Loda distinción entre autores y cómplices: todos recibían el mismo castigo. Es curioso que el hecho de ser noble, en vez de dar acceso a un régimen

privilegiado, era circunstancia agravante: el noble debía dar el ejemplo, “no- blesse oblige” . El homicidio conducía hacia la pena de muerte, salvo que la viuda abogara por una caída en esclavitud. El hecho de que el homicida hubiera encontrado

a la víctima en flagrante delito de adulterio con su esposa, no constituía una

circunstancia atenuante. La riña y las lesiones sólo daban lugar a indemni­ zaciones. Como el uso del alcohol fue muy limitado (por ley) y los indios andaban inermes (fuera del caso de guerra), parece que los delitos de lesiones no alcanzaron la frecuencia y gravedad que exigiera una mayor represión. Excesivamente dura parece, en cambio, la sanción por robo, rasgo que obser­

vamos en tantos derechos primitivos, y que se explica por la pobreza general

y por el hecho de que, en una sociedad agrícola, cada campesino siente sus

escasas propiedades como producto de sus arduas labores.20 Observamos un gran rigor sexual, con pena de muerte para incontinencia de sacerdotes, para homosexualidad (respecto de ambos sexos), violación, estupro, incesto y adul­

terio. También el respeto a los padres fue considerado esencial para la sub­ sistencia de la sociedad: las faltas respectivas podían ser castigadas por muerte. Entre los delitos figura la embriaguez pública (el abuso de alcohol dentro de la casa fue permitido), con excepción de ciertas fiestas, y de embriaguez por parte de ancianos. Nobles que se embriagaban en circunstancias agra­ vantes (por ejemplo, dentro del palacio) inclusive se exponían a la pena capital. Una represión tan drástica sugiere la presencia de muy fuertes ten­ dencias, consideradas antisociales. Es de notarse que entre los aztecas el derecho penal fue el primero que

en parte se trasladó de la costumbre al derecho escrito. Sinembargo,

tolerancia española frente a ciertas costumbres jurídicas precolombinas, no se extendió al derecho penal de los aborígenes. En general puede decirse que el régimen penal colonial era mucho más leve para el indio mexicano, que este duro derecho penal azteca.

la

i) La organización forense de los aztecas y texcocanos21

Hubo una jerarquía de tribunales aztecas comunes, desde el teuctli, juez de elección popular, anual, competente para asuntos menores, pasando por un

Para datos curiosos a] respecto véase fray Gerónimo de Mendieta, Historia ecle­

siástica indiana, reimpresión,

México,

1945,

vol. 1,

p.

138.

20 Hubo exclusión de responsabilidad si se robaba por hambre menos de 20 mazorcas.

21 Véase F.

Flores Garría, La administración de justicia en los pueblos aborígenes da

28

GU ILLERM O

FLORIS

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S.

tribunal de tres jueces vitalicios, para asuntos más importantes, nombrados por el cihuacoatl, hasta llegar, mediante un sistema de apelación, al tribunal del monarca, que se reunía cada 24 días. Parece que la finura cultural de Texcoco había inducido en algún tiempo la práctica de que los casos no mili­ tares de Tacuba y Tenochtitlán recibieron su decisión final en Texcoco. Paralelamente a la justicia azteca común encontramos la justicia especial para sacerdotes, para asuntos mercantiles, surgidos del tianguis, 22 asuntos de familia, delitos de índole militar, asuntos tributarios o litigios relacionados con artes y ciencias. En Texcoco la situación era distinta. Allí, el palacio del rey contenía 3 salas con un total de 12 jueces, designados por el rey, para asuntos civiles, penales y militares de cierta importancia (con apelación ante el rey con 2 o 3 nobles). Además hubo un número de jueces menores, dis­ tribuidos sobre todo el territorio, y hubo tribunales de comercio en los mer­ cados. Los casos muy graves fueron reservados para juntas de los doce jueces del palacio, con el rey, cada 12 días. Cada ochenta días los jueces menores tenían una junta de 20 días con el rey, para los asuntos que, aunque menores, salían de lo común. Uno recibe la impresión por todo lo anterior de que gran parte de la labor de los reyes fue dedicada a los asuntos jurídicos.

j ) El procedimiento azteca

El procedimiento era oral, levantándose a veces un protocolo mediante jeroglíficos. Las principales sentencias fueron registradas en pictografía, y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no podía durar más de 80 días, y es posible que los tepantlatoani, que en él intervenían, correspon­ dían a grosso modo al actual abogado.23 Las pruebas eran la testimonial, la confesional, presunciones, careos, a veces la documental (hubo mapas con

el juramento liberatorio. De un “ juicio

de Dios” no encontramos huellas. En los delitos más graves, el juicio era precisamente más sumario, con menos facultades para la defensa, algo que

linderos, etcétera)

y posiblemente

desde luego provoca la crítica del moderno penalista.24

5. La supervivencia del derecho precortesiano

¿Cuál ha sido el impacto del derecho precortesiano en la fase posterior a la Conquista? Desde luego, algunas regiones de México han sentido poco de la influencia

Anáhuac, México, 1965, también publicado en la Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, t. xv, núm. 57 (enero-marzo, 1965). 22 La necesidad de tribunales especiales de comercio es explicada por el hecho de

que los aztecas eran tan comerciantes como guerreros; Cortes afirma que en una plaza de Tenochtitlán, dedicada al comercio, diariamente unas 60 000 personas estaban comprando y vendiendo. 23 véase Veytia, Hist. Ant. Mej., m , 207-8. 24 Véase Carrancá y Trujillo, Organización social de los antiguos mexicanos, México,

E L

DERECHO

PRECORTESIANO

29

de la nueva civilización, traída por los españoles. Entre los lacandones, los indios de la Sierra Alta de Chiapas, en Quintana Roo y algunas regiones remotas de Yucatán y Campeche, entre los Tarahumaras y los Yaquis, los Seris, Coras, etcétera, encontramos prácticas jurídicas consuetudinarias, cuya base uno buscaría en balde en la legislación oficial de las entidades en cues­ tión.25 Es de suponerse que se trata de supervivencias del derecho precorte- siano, aunque a menudo nos sorprenden las diferencias entre la vida jurídica que, por ejemplo, Robert Redfield nos describe en su análisis de un pueblo maya, Tusik, y lo que pensamos saber de la antigua vida jurídica maya.26 Inclusive cerca de la capital se observan figuras jurídicas consuetudinarias, contra legem, que constituyen posiblemente transformaciones de instituciones precortesianas. Si encontramos terrenos, trabajados colectivamente por los campesinos del lugar, cuyo producto sirve para el culto de alguna virgencita, estamos en realidad en presencia de una figura que cualquier campesino azteca hubiera comprendido inmediatamente; él también tenía que trabajar cada año en ciertos terrenos, cuyo producto estaba destinado al culto reli­ gioso. Todo lo que sucedió, es que el nombre de la imagen venerada ha cambiado, pero la institución fundamental está tan arraigada, que sobrevive al margen de un sistema legal que formalmente no ofrece cabida para ella. -7

Otra cuestión es la de saber cuánto del derecho precortesiano sobrevive, no al margen de la legislación oficial, sino incorporado en ella. Tratando esta cuestión debemos tener cuidado de no considerar cualquier coincidencia entre el derecho moderno y el precortesiano como producto de filiación entre am­ bos sistemas: muchas figuras del derecho nacen del sentido común, o de la lógica de la vida social; por lo tanto, tales coincidencias pueden tener una fuente común en idénticas necesidades sociales, y no indicar que el sistema nuevo sea una prolongación de otro anterior. Aunque la Corona española de ningún modo quiso eliminar todo el derecho precortesiano, y expresa­ mente autorizó la continuada vigencia de aquellas costumbres que fueran compatibles con los intereses de la Corona y del Cristianismo (Leyes de Indias, 2.1.4;5.2.22) la superioridad de la civilización hispánica impulsó a los mismos indios a abandonar a menudo —innecesariamente— sus costum­ bres, en beneficio del sistema nuevo. En algunas materias, empero, como en

la organización del ejido colonial (terreno de uso común)

con sus parcelas individuales, es posible que tradiciones arraigadas en la fase precortesiana hayan logrado transmitirse a la fase colonial e inclusive a la

moderna legislación agraria. Otro tema, ligado al anterior, es el análisis de la psicología social que se manifiesta en el derecho precortesiano, y el estudio de la eventual perdura­

o ejido moderno

25 Inclusive parecen subsistir formas de vasallaje precortesiano entre ciertas tribus (como entre los popolocas y los mixtéeos).

26 Redfield, R.,

27 Varios ecos de costumbres jurídicas precortesianas son mencionados en el estudio

de G. Aguirre Beltrán y R. Pozas A., Instituciones indígenas en el México actual,

moria núm. vi del Instituto

Yucatán; una cultura en

transición, FC E ,

México,

1954,

pp.

1944.

173

y

M e­

Nacional Indigenista, México,

ss.

GUILLERMO

FLORIS

MARGADANT

S.

ción de ciertos elementos de ella en la realidad jurídica actual. Es innegable que la ausencia del espíritu democrático en la fase precortesiana, el ejercicio unilateral del poder, sin contracorriente en ideas spbre “derechos intocables del súbdito”, todavía explica muchos aspectos de la vida indígena no-urbana, y da la clave para el grave problema de traducir nuestra legislación moderna, progresista, democrática, en realidades tangibles. También el antiguo senti­ miento de familia con la responsabilidad de los hijos por deudas del padre, la responsabilidad penal hasta por 3 o 4 grados, y la subordinación jurídica de la mujer, siguen teniendo su repercusión en la realidad social (aunque no en el derecho formal) de nuestra época.

CAPÍTULO

n .

E L

DERECHO

H I S P A N I C O

31

A. Observaciones g e n e ra le s

31

B. El derecho

español hasta elsiglo X I I

32

C. E l derecho español desde

siglo

X

I X

el siglo XII

hasta el comienzo

del

35

CAPÍTULO

n

El derecho hispánico

A.

OBSERVACIONES

GENERALES

Desde comienzo del siglo xvi, dos grandes corrientes se encontraron en Mé­ xico, y se amalgamaron bajo fuerte predominación de la más adelantada. La primera era una civilización neolítica, en su aspecto jurídico de carácter dominantemente azteca, y la segunda la civilización hispánica, en cuyo dere­ cho las influencias romanas se mezclaban con restos de derechos germánicos, normas canónicas, mucha reglamentación monárquica e inclusive (cuando menos en la terminología) rasgos arábigos. Debemos ahora describir el sistema jurídico hispánico en tiempos de la Conquista; lo expondremos como producto de su historia, pero en ella sólo tomaremos en cuenta los elementos que han dejado sentir su influencia en la Nueva España; no tiene objeto extendernos sobre instituciones hispánicas medievales cuyo impacto no haya sido notado aquí. También ciertos temas muy interesantes para historiadores del derecho hispánico, como el carácter territorial o personal del Breviario de Alarico y del Codex Euricianus no tienen un debido lugar en un texto como el presente.1 Además debemos subrayar que, por depender el Imperio ultramarino de la Corona de Castilla, sólo el derecho castellano (entre los múltiples derechos territoriales españoles) ha sido derecho subsidiario para la América Latina. Desde el comienzo del siglo pasado, la historia del derecho español lia encontrado un meritorio expositor en Martínez Marina. 2 A fines del mismo siglo, Ilinojosa introdujo un moderno espíritu crítico y académico en la investigación respectiva, y desde entonces un grupo de eminentes investiga­ dores ha estado escribiendo sobre esta materia, desde la península, entre los cuales actualmente se destaca Alfonso García Gallo. 4 Algunos han combinado

1 Para este tema, véase sobre todo A. García Gallo, Nacionalidad y Territorialidad del Derecho en la Época Visigoda, Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid

XIII (1936)

en Estudios Visigódicos, Roma-Madrid,

pp.

16S y ss. y A. D ’Ors, La Territorialidad del Derecho de los Visigodos,

1 (1956), pp. 91-150.

2 Martínez Marina F., Ensayo histórico-cntico sobre la legislación y principales cuerpos

legales de les reinos de León y de Castilla ,

1^ ed.,

1808;

3*

ed.

1845.

3 La incompleta obra de E. de Hiñojosa, Historia general del derecho español, Madrid,

1887, sigue siendo clásica.

4 Garda Gallo, A., Historia del derecho español, 2 vols., Madrid, 1942/3; Idem, Curso

de historia del derecho español, 3 vols., Madrid, 1950-1956; Idem, Manual de historia

1959-1964.

del derecho

español,

2 vols.,

Madrid,

Para completar el aspecto jurídico, una buena moderna historia de

España

es:

Balles­

teros

y Berreta,

Historia

de

España

y

su

influencia

en

la

Historia

Universal,

12

vols.,

32

G U ILLERM O

FLO RIS

MARGADANT

S.

su interés respectivo con un profundo conocimiento del derecho que estuvo vigente en el Imperio Ultramarino (Rafael Altaminaro y Crevea, J. M. Ots Capdequí, A . Millares Cario, J. I. Mantecón, J. Malagón Barceló, J. Miranda y otros —varios de ellos— entre tanto transmigrados hacia estas tierras) y se encuentran al respecto en compañía de excelentes autores latinoamericanos, como el finado T, Esquivel Obregón, Silvio A. Zavala, y R. Levene, norte­ americanos como L. Hanke, Clarence H. Haring, L. B. Simpson —también finado—, y la Srita. N. L. Benson, o de otra nacionalidad, como F. Chevalier.

B.

E L

DERECHO ESPAÑOL HASTA

E L

SIGLO

XII

Varias influencias prerromanas habían coexistido en la península española:

los celtas, invasores desde el norte, los iberos —amalgama, en parte llegada desde África—, los fenicios y los griegos; y al lado de todos estos invasores, que en parte eran de cultura avanzada, los autóctonos continuaban practi­ cando sus costumbres, en regiones remotas. La creciente influencia de Roma en la península, desde la derrota de la colonia fenicia, Cartago, trajo consigo una romanización cultural que se extendía al derecho, y que recibió un es­ tímulo más cuando Roma concedió la ciudadanía a los españoles libres (73

o 74 d.C., bajo Vespasiano).

Así, cuando menos en las ciudades, comenzaba a aplicarse un derecho romano no muy sofisticado, más bien vulgar, mientras que en las zonas rurales continuaban los diversos derechos consuetudinarios preromanos. Un nuevo elemento cultural se presentaba en España durante el cuarto siglo, cuando la religión cristiana primero dejó de ser perseguida en el Im­ perio (311, 313 d.C.) y luego se convirtió en la religión oficial (380). Uno puede discutir sobre la fuerza de la influencia que esta religión tuvo en el derecho, pero que, cuando menos, haya influido en materia de familia está fuera de duda. Cuando Roma tuvo que retirar sus tropas para defender contra los visi­ godos el corazón del Imperio de Occidente, la península hispánica quedaba

(que

al arbitrio de los invasores germánicos. Primero llegaron los vándalos

luego se establecieron en el norte de África), alanos y suevos (que se esta­

blecieron en el noroeste de la península); luego los visigodos tomaron allí

el poder, derrotando a los suevos; primero se consideraban aún como vasallos

de Roma, pero desde Eurico comenzaron a comportarse como nación au­ tónoma. Desde luego, trajeron sus propias costumbres jurídicas. Este primitivo derecho visigótico fue pronto codificado en el Código de Euriciano (Codex

Barcelona-Madrid, reimpresión de 2* ed., 1953. España, 3 vols. Madrid, 1954-1956. En

vía

de

publicación

está

una

obra

colectiva,

comenzada

bajo

iniciativa de Menéndez

Pidal, Historia

de

España,

Madrid,

varios

tomos desde

1939.

Es

útil

combinar

el

panorama,

ofrecido

por

estas

obras,

con Vicens Vives, Manual

de historia económica

de

España, Barcelona,

1959.

EL

DERECHO

HISPANICO

33

Euricianus), que conocemos por fragmentos.5 Como los monarcas visigó­ ticos no podían impedir la aplicación del superior derecho romano a los pobladores ya romanizados, por órdenes de ellos se codificó el derecho

romano (una generación antes de la labor correspondiente de Justiniano) en

el Breviario de Alarico, también llamado Lex Romana Visigothorum (506).s

La conquista de zonas sureñas de la península por el emperador bizantino Justiniano (554) y su incorporación en el Imperio Bizantino (del que salie­

ron de nuevo en 622)» dieron allí vigencia a la gran compilación justinianea, llamada posteriormente el Corpus Iuris Civilis. En el resto de la península,

el derecho romano que se aplicaba fue más bien un derecho romano vulgar,

ni clásico, ni tampoco justinianeo (o sea romano-bizantino).

germánicos y

romanizados la nueva nación hispánica, con un propio idioma, un propio sentimiento de solidaridad, y con una frontera natural bastante buena, los Pirineos —convertidos en frontera cuando las victorias de los francos (510) obligaron a los visigodos a limitarse a su territorio español, abandonando el suelo de la actual Francia—. Desde la capital visigótica, Toledo, y con fuerte influencia eclesiástica, en varios concilios se elaboró un derecho español terri­ torial en sustitución del Breviario y del Codex. Euricianus (derechos perso­

nales), siendo el resultado el Fuero Juzgo,7 del cual hubo varias ediciones (la primera bajo Recesvinto) cada vez ampliadas, desde 654. 8 Pocos años después de la última edición de esta obra, desde 711, Tarik —con un ejército no muy grande, sobre todo de bereberes, pero aprovechando el descontento general con la monarquía visigótica, socialmente no muy equilibrada— logró reducir el poderío de la nobleza visigótica a algunas regiones montañescas del norte de España (Asturias, Cantabria, los Pirineos, regiones pobres, no muy romanizadas). Allí ni siquiera lograron organizar un poder político más

o menos unificado: el resto de estos cristianos independientes se dispersó

entre varios núcleos políticos, donde a menudo subsistieron prácticas jurí­

dicas prerromanas.

También encontramos allí rasgos típicamente germánicos, como las rela­ ciones de enemistad oficial entre síppe y sippe, que nacieron de ciertos delitos, relaciones que dieron derecho a la venganza de la sangre, a no ser que se

llegara a una reconciliación

(generalmente mediante composición), sellada

por el ósculo de la paz y la prestación de la fianza de estar a salvo. Otros

Desde

entonces comenzaba a formarse de los

elementos

5 Véase A. d'Ors, El código de Eurico, Roma-Maclrid. 1960. 6 Edición importante: Haenel, Lex Romana Visigothorum, Leipzig, 1838; reedición

1949.

7 Sin tratarse de una edición crítica moderna, para el Fuero Juzgo, así como el Fuero Viejo de Castilla, las Leyes del Estilo, el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, las Siete Partidas, el Espéculo, el Ordenamiento de Montalvo, las Leyes de Toro, la Noví­

sima Recopilación y las Ordenanzas de Bilbao pueden utilizarse “ Los Códigos Españoles Concordados y Anotados” , Madrid, 1847-1851 (2^ ed., 1872-1873), obra fácil de encon­

trar

en

nuestras

bibliotecas.

 

8 El

problema

de

la

territorialidad

de

este

código

es

controvertido.

Véase

supra,

34

GUILLERMO

FLORIS

MARGADANT

S.

rasgos interesantes son la extensión de la “paz del rey” hacia ciertos aspectos de la vida pública (el tránsito en los caminos, los mercados), incurriendo en la ira del rey y la “privación de la paz” el que la violara. Otros rasgos ger­ mánicos en la vida jurídica de la España de entonces eran los “cojuradores”, las ordalías, la prenda extrajudicial, tomada por una persona que considerara violados sus derechos, para obligar al violador a que compareciera ante la justicia, algunas figuras del derecho sucesorio (como las mejoras) y relativas al aspecto patrimonial del matrimonio (las arras, una institución en sentido inverso a la dote romana), la Morgengabe (donación morganática, el día después de la boda, como indemnización por la virginidad perdida), el com­ padrazgo o sea la hermandad artificial (con efectos sucesorios), y ciertos formalismos en la celebración de los contratos como la palmata, o la wadiation (entrega a un tercero de un objeto simbólico que éste debe devolver después de comprobar que el entregante cumplió con cierto deber contraído).0 En esta fase, los francos, bajo Carlomagno, para proteger mejor su frontera, con­ quistaron Cataluña, donde luego estuvieron en vigor los capitularía de la corte franca, al lado del Fuero Juzgo para los habitantes visigodos. En aquel entonces, la cultura islámica era muy superior a la cristiana, v el forzado, íntimo contacto con aquélla, era, desde luego, favorable para las regiones ocupadas. Sin embargo, entre todos los tratados arábigos traducidos al primitivo español, no encontramos obras de derecho, y no hay evidencia de gandes infiltraciones de derecho islámico en la vida jurídica de los grupos que, por convenio especial, continuaban viviendo como cristianos, bajo e! poder político islámico. Tomando en cuenta la íntima liga entre derecho y re­ ligión en el sistema islámico, lo anterior no es sorprendente. Sólo en materia agraria, mercantil y política hubo cierta recepción de figuras musulmanas. Donde sí se nota claramente el impacto islámico en el derecho hispánica antiguo y aun moderno, es en múltiples términos administrativos y comer­ ciales, por ejemplo: aduanas, tarifa, alhóndiga, almacén, alcalde, alcaide, alba cea, alcabala, alguacil, almojarifazgo, etcétera. Los cristianos que se arregla­ ban amistosamente con el poder político islámico, v que se conocen bajo el nombre de los mozárabes (distintos de los renegados, los muladíes) conti­ nuaban viviendo bajo el sistema del Fuero Juzgo; los cristianos independien­ tes, en zonas pobres del norte de España, también conocían, generalmente, esta obra, pero al mismo tiempo —y de preferencia— sometían su muy primitiva vida jurídica, como ya dijimos, a costumbres locales, a veces de índole prerromana, en otros casos germánica. El debilitamiento del poder islámico dtrante los últimos decenios del pri­ mer milenio y su dispersión entre provincias autónomas, desde 1031, además de la toma de conciencia del occidente cristiano, que observamos a partir del comienzo del segundo milenio, motivaron aquel importante movimiento que llamamos la reconquista (a menudo no más que una repoblación de tierras de nadie) y que termina en 1492 cuando los moros pierden con Granada su

9

Vcase J.

M.

Ots.

Capdequi,

Manual

de historia

del

derecho español en

las

Indias,

EL

DERECHO HISPANICO

35

último baluarte en la península, encontrando la energía española y su fervor catequizante inmediatamente una nueva salida en la labor conquistadora y cristianizadora del Nuevo Mundo, descubierto aquel mismo año. Un primer producto jurídico de la reconquista es el Fuero Viejo de Castilla (desde aproximadamente 1050), obra antipáticamente favorable para los nuevos influyentes, los guerreros, que tuvieron ahora una buena oportunidad de alcanzar nobleza; este rasgo, desde luego, es fácilmente explicable a la luz de las necesidades de la Corte que expidió esta legislación. La reconquista no contribuyó a una unificación del derecho de los cris­ tianos en España. En las regiones recientemente conquistadas, los nuevos territorios políticos insistían en la conservación del derecho que se había desarrollado allí bajo la dominación islámica, o en caso de repoblarse las innumerables zonas desiertas, los nuevos distritos o ciudades trataron de sub­ rayar su relativa independencia, reclamando del poder central un derecho de su propia elección. Así surgió el sistema de los diversos derechos forales (carias pueblas, fueros municipales). Estos propios sistemas jurídicos —fora­ les—, eran a veces productos de una concesión del rey, o del señor municipal, a veces también de un acto autónomo del municipio, no contradicho por la Corona o el poder feudal supraordinado al municipio en cuestión. Muchas disposiciones forales son copiadas, generalmente, de otros fueros; inclusive hubo casos de recepción total de algún fuero ya existente, de modo que se distingue entre fueros-tipos y fueros-filiales, formándose así “familias” de derechos forales. Un importante fuero-tipo fue el Fuero Real, elaborado bajo Alfonso X, entre 1252 y 1255, con el fuero de Soria y el Fuero Juzgo como principales fuentes de inspiración. Con el deseo de unificar paulatinamente todo el derecho dentro del territorio castellano, el rey concedió este Fuero Real sucesivamente como fuero municipal a diversas importantes ciudades (Madrid, Soria, Béjar, Sahagún). Para los huecos en los sistemas forales podía servir, desde luego, el Fuero Juzgo como sistema supletorio; sin embargo, en las regiones sometidas a la Corona de Castilla, el Fuero Viejo, como derecho especial, predominaba sobre el Fuero Juzgo.10 El hecho de que los “moros de paz” continuaban viviendo bajo el régimen cristiano, conservando su propio derecho musulmán, añadía otro elemento más a este complejo mosaico de sistemas jurídicos.

C.

EL

DERECHO

ESPAÑOL DESDE E L

SIGLO XII

HASTA

E L

COMIENZO

DEL

SIGLO XIX

Durante la Baja Edad Media se observa, en todo el Occidente —inclusive en Inglaterra— un vivo interés universitario por el derecho justinianeo, interés

10

Todavía

en la

actualidad

el problema

que

surgió

así

por la

reconquista,

sigue

en

pie, y a pesar de cierta unificación bajo

los Borbones, durante el

siglo xvm

en

algunas

— muy

derechos forales.

regiones

importantes— ,

el

Código

Civil

Español

tiene

que

competir

con

los

36

GU ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

que nació del redescubrimiento del Digesto en el norte de Italia (a fines del siglo xi; Imerio) y de la creciente conciencia de la necesidad de un derecho racional y unificado en Europa Occidental, donde el comercio comenzaba

a sentir las inconveniencias de la existente dispersión jurídica.

Esta Baja Edad Media es también la fase del surgimiento de las ciudades, lo cual cambió el panorama político de España. Los burgueses penetraron

en las Cortes, como “estado llano”, y balanceaban el poder de los señores

feudales, arrancando, por un hábil juego diplomático, a la Corona o a los feudales, varios privilegios (propios sistemas de derecho, murallas, mercados independientes, milicia, etcétera). Como los juristas burgueses, a menudo consejeros del rey, habían estudiado el derecho en las múltiples universidades occidentales que enseñaban el derecho justinianeo, por su influencia el sabor

germánico que el derecho español de la Alta Edad Media había tenido, comenzaba a ceder ante el sabor romanista (que tan claramente notamos en las Siete Partidas). El derecho romano tuvo que imponerse al tradicionalismo de los campe­ sinos y de las clases feudales, pero encontró cierto apoyo en su frecuente alianza con el derecho canónico. Éste había recibido más consistencia por

la elaboración del Decreto de Graciano -1120-1140— (y, más tarde, por las

Decretales, compiladas en España misma y consagradas en 1234 por Gregorio

IX como una de las importantes bases jurídicas de la Iglesia), y como la

Iglesia aceptó el derecho romano como derecho supletorio, esta alianza de

los “dos derechos” 11 logró cambiar el tono del sistema jurídico español de la

Baja Edad Media. Es a Castilla que España debe importantes intentos de unificación jurídica. El rey que más contribuyó a esta tarea fue, en la Edad Media, Alfonso el Sabio (Alfonso X ), el cual continuaba al respecto las ideas de su padre, Fernando el Santo (aunque, quizás, por piedad, atribuyó a éste más mérito de lo que hubiera correspondido a los secos hechos). Las obras jurídicas de Alfonso el Sabio comprenden dos ramas: la legislación positiva, y las consi­

deraciones moralistas y filosóficas acerca del derecho. A la primera pertenece

el Fuero Real (1255), destinado a regir en las tierras directamente depen­

dientes de la Corona (y sustituido, desde 1272, de nuevo, por el Fuero Viejo en las materias reglamentadas por éste, bajo presión explicable por parte de los señores feudales, tan favorecidos por la antigua legislación). A la segunda pertenece el Speculum y el Septenario (que sólo conocemos en forma incom­

pleta ), curiosos monumentos de la confusa cultura medieval, en la que supers- ticiones, mal digeridos fragmentos de la literatura antigua, cristianismo, ciencia arábiga, etcétera, se mezclan. Una combinación de ambas ramas se encuentra en la obra jurídica de Alfonso X que más influencia ha tenido: las Siete Partidas (primera versión, 1256-1263; segunda 1265), obra compilada

por el maestro Jacobo (autor de las “Flores de las Leyes”, un “Doctrinal de

11

Aunque

también

hubo

a

menudo

conflictos

entre

los

romanistas

— cf. la prohibición de la enseñanza del derecho romano en la Universidad—

de París, en 1219.

y los

canonistas

episcopal —

E L

DERECHO

HISPANICO

37

los Pleitos” y “Los Nuevos Tiempos de los Pleitos” ), el obispo Fernando Martínez de Zamora (autor de la “Summa Aurea de Ordine Juridiciario” ) y el maestro Roldan (también autor del “ordenamiento de las Tafurerías”, o sea de las casas de juego). En las Siete Partidas predomina el derecho romano, cosa fácilmente ex­ plicable. El régimen de Alfonso el Sabio coincidía con el florecimiento de los estudios académicos acerca del Corpus Iuris. Este derecho romano-bizantino, compilado y en parte creado por el emperador Justiniano y sus colaboradores, había alcanzado de nuevo gran fama en círculos universitarios occidentales, como ya dijimos, cuando se redescubrió un ejemplar de la mejor parte del Corpus Iuris, o sea el Digesto, en Pisa, a fines del siglo xi. Los resultados de varias generaciones de análisis del Corpus Iuris en la escuela de los Glosa­ dores, fueron condensados en la Gran Glosa de Acursio (1227?), sobre cuya base surgió la escuela de los posglosadores, que floreció sobre todo (aunque no exclusivamente) en el norte de Italia. Es conocido que algunos de los colaboradores de Alfonso el Sabio estudiaron en Bolonia, y la influencia de sus enseñanzas en las Siete Partidas es muy visible. Éstas fueron propuestas originalmente como una legislación modelo en la que los juristas y legisladores españoles podrían inspirarse para sus innova­ ciones o interpretaciones, pero un siglo después, bajo el régimen del bisnieto de Alfonso el Sabio, o sea Alfonso XI, alcanzó oficialmente en Castilla la categoría de derecho supletorio, mediante el Ordenamiento de Alcalá.12 Es­ tas partidas contienen una versión popularizada de normas romanistas, en mezcla con figuras de inspiración visigótica y canónica. En el curso de los siglos, encontraron importantes comentaristas (Gregorio López, sobre todo) que mediante sus glosas acercaron las Siete Partidas más aún a las obras de los posglosadores. Otras importantes obras legislativas hispánicas de la Edad Media eran el ya mencionado Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), que además de varias otras normas, sobre todo de derecho civil, penal, procesal y feudal, contiene un intento de jerarquizar las diversas fuentes del derecho medieval castellano, en la forma siguiente: primero debía aplicarse este Ordena­ miento mismo; luego los fueros locales (considerándose probablemente el Fuero Juzgo como supletorio de los locales) y finalmente las Siete Parti­ das, en silencio de las demás fuentes. Para el derecho feudal español eran importantes los Libri-Feudorum de origen lombárdico. Sin embargo, el sistema feudal español tenía muchos rasgos sui generis, como las behetrías, comunidades que podían ofrecerse (“encomendarse” ) como vasallos a señores de su elección, que pertenecieran a una familia determinada (behetría de linaje) o de cualquier familia noble

(behetría de mar a m ar).13 Otro sector importante en el complejo

pano-

12 Sin

embargo,

en

algunos casos,

desde antes,

hjnales, y no como simple derecho supletorio.

ya

fue

utilizada

la

obra

ante los

tri-

13 Figuras

de

sabor

feudal,

como

los

mayorazgo«!,

recibieron

luego

un

tratamiento

interesante

por

autores

españoles

como

Luis

de

Molina.

 

38

G U ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

rama jurídico de la España medieval era el derecho mercantil, para cuyo aspecto marítimo los Rooles de Olerón tenían mucha autoridad. Importantes organismos, formados desde abajo, que llegaron a tener gran importancia pública, fueron la Mesta, poderosa organización de ganaderos, que arrancaron al estado importantes privilegios en beneficio del libre movi­ miento del ganado y en materia de arrendamiento de terrenos, pero en per­ juicio de la agricultura; la Santa Hermandad, organización cívica con atribu- ciones justicieras, para proteger las vías de comunicación contra bandoleros, etcétera, y los Consulados de comerciantes (como el de Burgos —1494—, de Bilbao —1511—, etcétera) con sus propios tribunales, donde se aplicaba un derecho especial: el derecho mercantil.

Al iniciarse la Baja Edad Media, Castilla ya comenzaba a ser una confe­ deración de ciudades; éstas, con su influencia en las Cortes (al lado del clero

y de los feudales), y con sus fuertes alianzas de ciudad a ciudad, además

de la presencia de tantos consejeros-burgueses, asistentes del monarca, que habían estudiado en las nuevas universidades, y eran compañía más intere­ sante que los rudos caballeros feudales, comenzaban a ser el factor dominante en España (sin que esto quiera decir que la España de entonces se acercaba

al moderno ideal de una democracia, ya que la política de las ciudades fue

dictada, a su vez, por cofradías, gremios, etcétera, en los que predominaba

a menudo una oligarquía local). Pero esta tendencia democrática fue reversada por la política centralizado™ de la Corona. Ésta comienza a influir en las ciudades, mediante represen- tantes monárquicos en los consejos municipales, además de arrancar cada vez más materias (“casos de Corte” ) a los tribunales feudales o municipales. También la penetración de la moneda, y la creciente posibilidad de impues­ tos en dinero (en vez de en especie) hace posible el crecimiento de un sistema fiscal central, monárquico, y la paulatina sustitución de los señores feudales por funcionarios asalariados. Otro aspecto de esta centralización del poder en manos monárquicas (ahora estamos refiriéndonos especialmente a los reyes de Castilla-León) era el patronato eclesiástico, que concedió al rey cierra influencia en la distribución de los beneficios eclesiásticos y en los nombramientos de dignatarios de la Iglesia, además de concederle una parti­ cipación en los diezmos. En vista de esta cristalización de la vida española alrededor de ciertas cortes monárquicas, la unión de las dos coronas españolas más importantes (matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, 1469; consolidación política de sus dos reines, 1479), significa un paso hacia una superunificación, no dentro de cada monarquía, sino entre las monarquías mismas. Con esto se inicia una nueva fase en la colorida historia de este fascinador país. El crecimiento de la corriente de las disposiciones monárquicas, que acom­ pañaba el aumento del poder de la Corte de Madrid, hizo necesario la com­ pilación de Alonso Díaz de Montalvo, (1485), llamada Ordenanzas Reales de Castilla, y cuando las Cortes, pese a esta compilación, protestaban por la condición laberíntica del derecho positivo español (agravada por el hecho

E L

DERECHO

HISPANICO

39

de que las obras de los posglosadores gozaban de gran prestigio) las 83 Leyes de Toro, de 1505 vinieron a resolver varias dudas, añadiendo nuevas. Contienen importantes innovaciones, inter alia en relación con el derecho de familia y el sucesorio (admitiendo —no sin antecedentes— el testamento por mandatario, reglamentando las mejoras y los mayorazgos, etcétera).14 Dentro de este conjunto, como ya dijimos, el derecho romano, en reinter­ pretación medieval (sobre todo por autores italianos —Bartolo, Baldo— de modo que esta manifestación del derecho romano se llama el Mos Italicus) seguía jugando un papel importante. Desde la Baja Edad Media, la Corona había tratado de limitar esta influencia; en 1427, Juan II prohibía el uso forense de autores posteriores a Bartolo y Juan Andrés; en 1499 los Reyes Católicos limitaron el derecho de citar la literatura romanista y canónica a cuatro autores: Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano. En 1505, empero, la primera de las Leyes de Toro revoca la medida de 1499 y parece prohibir la aplicación del derecho romano y de los comentarios de los posglosadores. A pesar de esto, el derecho romano —en forma del Corpus Iuris, pero también de frondosos comentarios— continuaba siendo utilizado en los tribunales, y en las universidades los (únicos) “dos derechos” que los futuros juristas tenían que estudiar, seguían siendo el derecho romano y el canónico. El hecho de la continuada utilización del derecho romano, a pesar de la prohibición de 1505, fue reconocido por una norma expedida en 1713 por el Consejo de Castilla, que cuando menos intenta limitar el papel del derecho romano al de ser derecho supletorio. Este caótico derecho español llegó a tener vigencia en las posesiones de ultramar de la Corona española, como derecho supletorio de las normas especiales, expedidas por la Corona para estas posesiones (todas o parte de ellas) y en convivencia con otras normas, expedidas para ciertas regiones de dichas posesiones (por ejemplo la Nueva España) por las autoridades allí establecidas. El estudio universitario del derecho, en todo el Imperio español —también, por lo tanto, en la Nueva España— se limitaba a “los dos derechos”, o sea el romano y el canónico. “El derecho español o el indiano ya se aprenderían ”

en la práctica

pecto, exigiendo que las universidades también enseñaran el derecho nacional, pero costaba muchos años de persuación e insistencia dar vida real a esta

norma.1B

Como el derecho hispánico, en su desarrollo posterior a la conquista, seguía siendo un sistema supletorio del muy fragmentario derecho indiano, es indis­ pensable en un panorama de la historia del derecho mexicano esbozar las grandes líneas del derecho peninsular desde la Conquista (1519-1521) hasta

Desde 1741, la Corona inicia una nueva política al res­

14 Es fácil encontrar en nuestras bibliotecas el famoso comentario por Antonio Gómez

a estas leyes, que en general fueron trasladadas luego a la Nueva

15 Un paso adelante, al respecto, fue la publicación del primer buen libro de texto para el derecho nacional, Instituciones del derecho civil de Castilla, por Ignacio Jordán

de' Asso y Miguel de Manuel y Rodríguez, obra que

v que con

Recopilación.

ediciones

desde

tuvo varías

1775,

frecuencia hallamos en

las bibliotecas

de América

Latina.

40

G U ILLERM O

FLO RIS

MARGADANT

S.

el momento en el que los caminos del derecho mexicano y del español se separaron (1821). Así debemos mencionar la Nueva Recopilación promul­ gada en 1567, bajo Felipe II, 12 libros, con más de 4 000 leyes, coronación —no muy perfecta— de una serie de esfuerzos, a la cual pertenece el ya mencionado Ordenamiento de Montalvo, y diversos otros intentos más (de Galíndez de Carvajal, López de Alcocer, Escudero, López de Arrieta y Atienza). La primera edición fue seguida por tres reimpresiones, de 1581,

1592 y 1598; la edición de 1640 es ampliada, así como la de 1723. Desde

la edición de 1745, las añadiduras fueron compiladas aparte, en un tercer tomo, el de los Autos Acordados (sistema de esta edición y de las de 1772,

1775 y 1777).

Se trata de una obra no muy bien sistematizada, y que no implica la dero­

en la

Novísima Recopilación de

básico y las “notas”, obra merecidamente criticada por el precursor de la historiografía jurídica española, el sacerdote Francisco Martínez Marina (1754-1833), en su “Juicio Crítico de la Novísima Recopilación” (1820), y cuya vigencia formal para Nueva España ha sido discutida.16 Un aspecto del derecho español, interesante para la realidad colonial, eran las leyes desamortizadoras, desde la Real Cédula del 19 de septiembre de 1798, que ordenaron que la “mano muerta” 17 (en este caso especialmente las fun­ daciones eclesiásticas) soltara sus bienes inmuebles, prestando el producto de la venta a una Real Caja de Amortización, que pagaría un interés del 3%. Otro aspecto interesante de la historia jurídica española es el de las rela­ ciones entre Estado e Iglesia. A menudo se presenta la Corona española como una fuerte y a menudo oscurantista colaboradora con los aspectos menos apreciables del antiguo catolicismo, aspectos que el católico moderno prefiere dejar en un discreto crepúsculo. Y, efectivamente, el establecimiento, en 1480, del Tribunal del Santo Oficio, en España, y luego en los territorios ultramarinos, parece confirmar tal opinión; también la trágica figura de Feli­ pe II, hijo de primos, disfrazando su sadismo mediante un fanatismo religioso, ha dado lugar a famosas fantasías literarias, arraigadas en la imaginación del lector promedio de nuestra época, contribuyendo así a la idea popular de que existió una fuerte liga entre Madrid y el Vaticano. Sin embargo, en realidad observamos una corriente constante de conflictos e irritaciones entre estos dos núcleos de poder. Las relaciones entre ellos, tan estrechas al comienzo de la Conquista, enfriaron en diversas ocasiones, durante los siglos poste­ riores. El derecho emanado del Concilio de Trento todavía fue incorporado tal cual en el derecho monárquico español, en 1664, pero en el siglo

gación de las normas allí no recopiladas.

1805, con su curiosa bipartición entre el texto

Finalmente

es refundida

16 Véase la nota 1 en pp. 516/7 de la Historia del derecho mexicano, parte del Curso

completo

17 La “ mano muerta” es un término genérico para aquellas personas jurídicas que no enajenan sus bienes: la Iglesia, ciertas comunidades rurales, etcétera. A este concepto

pertenecen

t a bienes “ para siempre” dentro de una familia determinada. En cierto sentido, la

de

derecho

mexicano,

de Jacinto

Pallares,

México,

1904.

también los fideicomisos de familia, como los mayorazgos, que vinculan cier­

E L

DERECHO

HISPÁNICO

41

posterior, la influencia de las ideas de los filósofos franceses (el racionalismo, el enciclopedismo) y el “galicanismo”, que considera a la Iglesia como una confederación de autónomas iglesias nacionales, provocaron diversos conflictos. También el Real Patronato de la Iglesia, a cargo de la Corona española, era una fuente de fricciones (cf. el derecho que la Corona se arrogaba, de con­ ceder pase, o negarlo, a las Bulas Papales). Varios Concordatos (1737, 1753) entre Madrid y el Vaticano, no arreglaron esta sorda lucha por la preemi­ nencia,, y la Corona llegó finalmente al extremo de someter inclusive las relaciones entre particulares y el Vaticano al control estatal, mediante una secretaría especial en Roma, dependiente de la Corona española. A esta serie de conflictos menores o mayores pertenece también la expulsión de los jesuitas, en 1767, de gran importancia para la Nueva España, no sólo por privarla de excelentes educadores, y por desprestigiar a la Iglesia a los ojos del proletariado asombrado, sino también por dar lugar al famoso conflicto entre los EEUU y México sobre el Fondo Piadoso de las Californias. Una rama importante del derecho español fue el mercantil, independizado del civil desde el siglo x i i , y finalmente codificado en las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, de 1737 —en parte inspiradas en las Ordenanzas fran­ cesas de Comercio Terrestre (1673) y de Marina (1681), obras de Colbert. A partir de 1810, una rama especial del derecho español llegó a tener gran importancia para nuestro país: la rama constitucional. Durante la guerra de independencia entre España y el ocupador francés (1808-1814) surgieron dos

(1808) y la que emanó

de la resistencia española —o sea del Consejo de Regencia, que convocó las Cortes españolas en Cádiz (1810-1814)—. 1S En estas Cortes trabajaron dis­ tinguidos delegados mexicanos, acostumbrándose allí a la práctica parlamen­ taria que luego iniciarían en el México independiente, e imbuyéndose de ar­ gumentos acerca de la libertad del comercio, la separación de Iglesia y Estado, etcétera, que más tarde jugarían un importante papel en la vida constitucio­ nal mexicana. Pero, desde otro punto de vista aún, esta Constitución de Cádiz era importante. Fernando VII, una vez en el trono (1814) derogó inmedia­ tamente esta Constitución y sus leyes orgánicas, de modo que en la Nueva España esta obra sólo estuvo en vigor entre 1812 y 1814 y parte de 1820 y 1821. En el año de 1820, la revolución liberal (Rafael del Riego) contra él régimen autocrático de Fernando VII, obligó al monarca a readmitir la Constitución de Cádiz, y fue precisamente el miedo a esta obra liberal —es decir “impía” y “peligrosa”—, el que impulsó al clero y a los criollos mexica­ nos a forzar la independencia mexicana, utilizando como instrumento a Iturbide (1821). A partir de este momento, la interesante historia del derecho español deja de ser parte de la historia del derecho mexicano. El lector, interesado en el ulterior desarrollo del derecho peninsular, podrá informarse al respecto en las excelentes obras recientes, mencionadas al comienzo de este capítulo.

Constituciones, la de Bayona o sea la napoleónica

18

Véase

Colección

de

decretos y órdenes

que

han

expedido

las

Cortes

desd

1811

a

1823,

1Ü vols.,

Madrid,

1813-1823.

CAPÍTULO

III.

E L

DE HECHO

DE

LA

PASE V I R R E I N A L

43

A. Panorama general

de

la

épocavirreinal

43

B. El derecho indiano

 

48

C. Aspectos

jurídicos

del

preludio

caribe;

el

establecimiento

del

 

contacto entre los

dos m u n d o s

53

D.

Las autoridades indianas

 

59

E.

La

organización

de

la

ju

stic ia

67

F-

La organización territorial

de laNueva E sp a ñ a

70

G.

La inmigración occidental a lasIn d ia s

72

H.

La

esclavitu d

.74

CAPÍTULO III

El derecho en la fase virreinal1

A.

PANORAMA

GENERAL

DE LA

EPOCA VIRREINAL

En realidad, la Nueva España era una típica “colonia” , sino más bien un reino, que tuvo un rey, coincidente con el rey de Castilla, representado aquí por un virrey, asistido por órganos locales con cierto grado de autono­ mía vigilada, y viviendo entre súbditos de la Corona que, aunque a menudo de origen peninsular, habían desarrollado un auténtico amor a su patria ultramarina, y generalmente no estuvieron animados por el deseo “coloni­ zador” de enriquecerse aquí para regresar luego a la Madre Patria (desde luego, hubo excepciones al respecto). También la preocupación de la Corona por los intereses espirituales y materiales de los indios se destaca favorable­ mente del espíritu “colonial” que observamos en otras empresas coloniza­ doras, efectuadas por países occidentales en aquellos mismos siglos. Así como el rey tenía a su lado un Consejo de Castilla para los asuntos de Castilla, pronto hubo un Consejo de Indias para las cuestiones indianas. Sin embargo, esta optimista construcción del régimen de la Nueva España como una estructura política paralela a la de la antigua España, y no un apéndice de ésta, sufre por tres circunstancias asimétricas:

(Corona, Consejo de Indias, Casa

de Contratación)

b) los intereses económicos de la Nueva España quedaban supeditados

a los de España (aunque durante el siglo xvm la situación respectiva se mejoró mucho), y

a) la sede de los supremos poderes

se encontraba en España;

c)

para las altas funciones en las Indias fueron preferidos los “peninsu­

lares”, y no los “criollos” (o sea personas de origen español, pero cuya familia ya estaba desde hace una generación o más radicada en las Indias). Esta discriminación de los criollos en beneficio de los “gachupines” produjo un creciente rencor que contribuyó finalmente al complicado movimiento

1

Brevitatis

causa

utilizamos

el

término

de

“ virreinal” ,

a

pesar

de

que

la

época

en

cuestión

también

comprende

casi

dos

decenios

anteriormente

al

establecimiento

del

vi­

rreinato,

en

1535; pese a

esta

falla,

el

término

“ virreinal”

me

parece

ligeramente

más

 

correcto que el de “ colonial” , que quizás tiene para el lector conotaciones de subordina­ ción, explotación y falta de autonomía, que no corresponden completamente a la realidad

que prevaleció en la Nueva España; por otra parte, el término de “ colonial”

mente absurdo, ya que durante el crepúsculo de la era colonial general, en estas últimas

generaciones, se pudieron observar regímenes “coloniales” imbuidos de preocupaciones

sociales y caracterizados por intentos de educación

drían compararse con el régimen establecido por los españoles en la Nueva España.

no es total­

que

po­

hacia

la

democracia

local,

44

GUILLERM O

FLO RIS

MARGADANT

S.

de la Independencia, junto con la labor de la masonería, el rencor anti- Madrid de los dispersos exjesuitas, tan poderosos e inteligentes, la labor de ciertos grupos judíos, la ideología del Siglo de las Luces, la decadencia total de la España del comienzo del siglo pasado, la inverosímil ineptitud de un Carlos IV o Fernando VII, y la intervención napoleónica en los asuntos españoles. Así, aunque la Nueva España no era una típica "colonia”, la influencia de Madrid era tan preponderante, que el establecimiento de fases en la historia novohispánica nos presenta un resultado, que depende de los grandes cambios en la política interior de España. Como repercusión de las grandes fases de la historia española de aquellos siglos, podemos subdividir la época virreinal en cinco períodos.

I. el de Carlos V, el magnífico hombre plenario del Renacimiento, cuyo lugarteniente muy representativo en la Nueva España es Cortés, y más tarde el virrey Antonio de Mendoza. Durante su régimen se experimentó mucho con las Indias, pero finalmente cristalizaron las ideas fundamentales sobre las cuales surgió la Nueva España. Se llegó a rechazar definitivamente la idea de la esclavitud de los indios, organizando primero la encomienda, reducienda ésta luego a un mínimo (las Nuevas Leyes de 1542), para suavizar después esta política contraria a los encomenderos; se sustituyó a Cortés por dos sucesivas Audiencias, para luego combinar la Audiencia con el virrey (1535); surgió la ilusión de las “siete ciudades de oro” , y del camino fácil a la China, para desaparecer luego y ceder su lugar a una organización seria de la agricultura, minería y ganadería, y de una acumulación de for­ tunas, sin cortapisas fantásticas, al estilo del Renacimiento occidental general. Cuando Carlos V se retira del poder, la Nueva España ya está basada, despues de muchos vaivenes, en las ideas políticas y económicas que le darían su fisonomía durante los próximos siglos; II. el de Felipe II, el sombrío y severo trabajador, cuyo estilo es repre­ sentado aquí, por ejemplo, por un Luis de Velasco;

III. Luego la fase de la progresiva decadencia peninsular durante el siglo xvn o sea durante el resto de la dinastía austríaca,2 fase que para la Nueva España también es de decadencia relativa, aunque por razones distintas: aquí “ el siglo de depresión” (Woodrow Borah) debía sus aspectos negativos sobre todo al agotamiento de las minas más fáciles de explotar. Sin embargo, el aspecto depresivo de algunas ramas de la minería novohispánica fue en parte compensado por el florecimiento de la agricultura;

2

En

España, uno de

los

factores de

la

decadencia

económica habrá

sido,

probable­

mente, la expulsión de los moriscos, en 1609, que causó el éxodo de aproximadamente un millón de personas, en gran parte hábiles e industriosas. Ya en 1619 encontramos que hubo una reunión especial del Consejo de Castilla para tratar del urgente problema de la miseria.

E L

DERECHO

EN

LA

FASE

VIRREINAL

45

IV. la fase de las nuevas energías, aportadas por los Borbones,3 fase que culmina con la interesante figura de Carlos III, que también manda hacia las Indias su espíritu progresista de déspota ilustrado, a través de excelentes personas como José de Gálvez, Bucareli y Revilla Gigcdo II; y finalmente

V. la fase de los últimos Borbones que corresponden aún a la época virreinal, Carlos IV y Femando VII, de los que, aun con la mejor voluntad, sería difícil decir algo bueno. Después de un “hang-ovcr” de la época de Carlos III, es dccir el virrey Revilla Gigedo II, de muy buen recuerdo, esta última fase significó un considerable bajón en la calidad de los virreyes de la Nueva España.

La historia de la Nueva España de ningún modo es tan tranquila como muchos piensan; en ella se manifiestan importantes tensiones. Ya menciona­ mos la existente entre los criollos y los peninsulares. Al lado de ella deben señalarse los conflictos entre los “frailes” (órdenes religiosas; el clero regular) y los “curas” (clero secular); entre el virrey y el arzobispo (como en la famosa lucha de Gelves vs. Pérez de la Serna, que culminó en 1624); entre la Corona y los encomenderos; entre los colonizadores y diversos grupos de indios rebeldes; entre el Cabildo de la ciudad de México (dominado por criollos) y la Audiencia (dominada por peninsulares); entre la milicia novohispánica y los piratas extranjeros o los diversos —y bien organizados bandoleros— (entre los cuales la bandida doña Catalina de Erazu es el per­ sonaje más pintoresco). Añádase aún las tremendas epidemias que periódica­ mente invadieron el país, las frecuentes calamidades de índole metereológica, diversas nuevas expediciones de descubrimiento, llenas de aventuras, y los experimentos utópicos como el de Vasco de Quiroga, y se comprenderá que la historia novohispánica de ningún modo es tan carente de interés como sugieren algunos textos escolares. No podemos esbozar aquí una historia general de la Nueva España; si el lector se interesa por este importante aspecto de la historia patria, podrá recurrir a excelentes obras como la de J. I. Rubio Mañé, Introducción al Estudio de los Virreyes de Nueva España, 4 vol., México, 1955-1963. Sin embargo, conviene decir algo sobre las primeras generaciones de la Nueva España, en las que importantes creadores pusieron los fundamentos de la sociedad indiana.

no sólo era un genial conquistador

(como demuestra, por ejemplo, su conducta después de la Noche Triste), sino también estadista con visión, y un auténtico constructor de su Nueva España. Era mucho más humano que Pizarro (y, desde luego, Ñuño de Guzmán). Es significativa su popularidad entre los mismos indios, demos­

trada, por ejemplo, durante su glorioso regreso de España, en 1530. Sin

Hernán Cortés Pizarro

(1485-1547)

3

español,

No

sino

sólo

el

también

carácter

el

particular

varios

sacudimiento

de

saludable

de

que

los

Borbones

España

había

que

ocuparon

el

trono

recibido

durante 1®

larga "Guerra de

Sucesión”

(1701-1714),

contribuyó

al relativo

éxito de

la

fase

de

lo^

Borbones.

46

GU ILLERM O

FLORIS

MARGADANT

S.

embargo, el régimen original de Cortés como gobernador y capitán general de Nueva España no fue feliz; asuntos militares lo apartaron por unos dos años de la capital (la expedición a Honduras, por ejemplo); el enemigo de Cortés, el gobernador de Cuba, Diego Velázquez, tenía partidarios en Mé­ xico, que causaron muchos problemas, y los demás adversarios de Cortés también estaban minando su prestigio en Madrid, llegándose al extremo de mandar a México un visitador, Ponce de León, para someter a Cortés a un “ juicio de residencia” . 4 Este visitador murió a los pocos días de su llegada, de fiebre o por homicidio, pero todo indicaba que Cortés tenía que regresar a España para defenderse personalmente; así, salió en 1527, mien­ tras que la Primera Audiencia, un Consejo de cinco personas, gobernaba la Nueva España. Esta primera Audiencia ha dejado malos recuerdos; su pre­ sidente era Ñuño de Guzmán, valiente, y comandante nato, pero por otra parte poseído de un egoísmo y de una crueldad que hubieran podido con­ vertir la Nueva España en pocos años en una región tan desindianizada como las Islas Caribes. Otros dos miembros de la Audiencia murieron y los dos restantes colaboraron con el sanguinario Presidente; que la Nueva España haya podido liberarse del terror de Ñuño de Guzmán se debe al valor cívico del primer obispo, Zumárraga, no solo obispo sino también investido del

vago título

Ñuño y sus amigos frente a los indígenas. Después de varios conflictos per­ sonales, violentos y pintorescos, con el Presidente de la Audiencia, Zumá­

rraga logró defraudar la estricta censura sobre toda correspondencia con España, y mandó al Consejo de Indias una carta tan elocuente y docu­ mentada, que la Primera Audiencia fue sustituida inmediatamente por la Segunda Audiencia, de 1530. Éste era su polo opuesto. Lo único que puede reprocharse a los íntegros “oidores” 5 que ahora tomaron el timón, era la decisión de posponer su acción contra Ñuño de Guzmán, precisamente ocu­ pado de la conquista (en gran parte destrucción) de la Nueva Galicia, de modo que Ñuño encontró su castigo siete años más tarde de lo que hubiera sido justo. La tarea que encontró la Segunda Audiencia era inmensa; aventureros de toda clase habían dado a la Nueva España, bajo el régimen de Ñuño, un ambiente de corrupción, ostentación y criminalidad “como de un campo minero en tiempos de bonanza” (Simpson). Además, la Segunda Audiencia tuvo grandes problemas con la política independiente de Cortés, que con­ tinuaba siendo Capitán General y titular de un disperso Marquesado, casi autónomo, feudal, que comprendía Coyoacán, el Valle de Morelos, el Valle de Toluca, el Valle de Oaxaca, el Istmo de Tehuantepec, y parte de Vera- cruz. También aparecieron serios problemas con otros influyentes, como Ñuño de Guzmán y Pedro de Alvarado.

de “protector de los indios” , y muy irritado por la conducta de

4

Para esta iristitución, véase pág. 69.

6

Fíjense en la

etimología de

“Audiencia” y “ oidor” ; aunque la Audiencia toma impor­

tantes decisiones, su

fundado

juicio

sobre

tarea primordial

es la

de "audire” , de

“ oír” ,

de

escuchar.

los

hechos,

nadie

puede

tomar

decisiones

acertadas.

Sin

un

E L

DERECHO

EN

LA

FASE

VIRREINAL

47

Para construir un baluarte contra tales poderes locales, opulentos líderes con su séquito, la Corona decidió mandar a la Nueva España a un repre­ sentante personal del rey: el virrey, que debería colaborar con la Audiencia contra las fuerzas centrífugas que habían nacido de la Conquista, fuente de tantos individuos poderosos que comenzaban a considerarse como supe- riores a la ley. El primer virrey que vino en 1535, con amplios poderes, para ayudar a la Audiencia en sus problemas, Antonio de Mendoza, de una gran familia de cultos aristócratas, logró mandar a Ñuño de Guzmán a España; tuvo la suerte que Pedro de Alvarado, con quien sostenía también muy tensas relaciones muriera, combatiendo a los indios (revoltosos por los desmanes de Ñuño de Guzmán) y logró amargarle la vida a tal punto a Cortés, que éste, por propia iniciativa, regresó a España, en 1539, en un vano intento de utilizar su influencia en la Corte contra Mendoza. Esta repatriación fue definitiva; allí murió en 1547, rico pero amargado. 8 Durante el régimen de Mendoza se presentó la gran crisis de las “Nuevas Leyes’' (vide infra, pág. 79), por las cuales la Corona estaba revocando parte de los generosos favo­ res, originalmente ofrecidos a los encomenderos. Estas leyes provocaron revo­ luciones sangrientas en el Perú y en Panamá, pero en la Nueva España, la habilidad de Mendoza encontró soluciones para la crisis. En 1551, cuando Mendoza salió para Lima, Luis de Velasco le sucedió como virrey de Nueva España. La crisis de las nuevas leyes había pasado, y éstas, en forma suavi­ zada (con una encomienda limitada a dos vidas, por ejemplo, y sin derecho del encomendero a servicios personales de los indios), como veremos, fueron aplicadas sin peligro de revolución. El Virrey combatió eficazmente los restos de esclavitud, ordenando la libertad de los esclavos cuyos amos no pudieron mostrar un título impecable (o sea la comprobación de que se trataba de un ex-rebelde, oficialmente condenado a la esclavitud), lo cual, en opinión de Simpson, debe haber devuelto la libertad a unos 65 000 esclavos. Esto causó cierto declive en la producción minera, pero, por otra parte, aumen­ taba los tributos que los indios (libres) debían anualmente a la Corona. Bajo este importante virrey, también, se encontró el modo de regresar de las Filipinas a la Nueva España, iniciándose el interesante comercio español con Asia a través de Acapulco y Veracruz. Sus objetivos méritos, pero tam­ bién sus aspectos pintorescos (cualidades deportistas, violentos pleitos con su esposa) dieron mucha popularidad a este Virrey, quien murió en funcio­ nes, en 1564; la resistencia de su integridad a las tentaciones de su oficio explica la curiosa circunstancia de que este Grande de España muriera en estado de insolvencia. Antes de dedicarnos a la historia jurídica de la Nueva España, mencio­ naremos aún como momentos importantes de la historia general de estas tierras el fracasado intento del hijo de Cortés, Martín, de independizar la

6

De

acuerdo

con

la

primera

cláusula

de

su

testamento,

a la Nueva España,

“ controversia de los huesos” . 1946-1962.

donde aún

se encuentran, y donde

jugaron

sus

un papel

restos

fueron

llevados

en la

curiosa

48

GUILLERM O

FLO RIS

MARGADANT

S.

Nueva España respecto de la Madre Patria (intento que llevó hacia la deca­ pitación de sus amigos, los hermanos González de Ávila, en 1566, en el Zócalo, mientras que Martín Cortés mismo logró salir de esta aventura con

sanciones relativamente leves); la terrible crisis de 1624, relacionada con los conflictos entre el Virreinato y la Iglesia; otro intento de independización,

en

que terminó por la ejecución de éste, en 1659; la terrible revuelta popular de 1692; la expulsión de los jesuítas, en 1773; el conflicto entre el virrey De Croix y la Inquisición, en el que el Virrey triunfó; la acertada política de Bucareli y luego el excelente régimen de Revilla Gigedo II (criollo, no pe­ ninsular: los tiempos ya estaban cambiando), finalmente revocado a causa de las intrigas que Godoy había preparado contra él (en vista de que su cuñado tenía interés en el virreinato )

y

el que

estuvo involucrado William

Lampart

(Guillen

Lombardo),

B.

E L

DERECHO

INDIANO

Es éste el derecho expedido por las autoridades españolas peninsulares

o sus delegados u otros funcionarios y organismos en los territorios ultrama­

rinos, para valer en éstos. Hacia un lado, este derecho se completa por

aquellas normas indígenas qué no contrariaban los intereses de la Corona

o el ambiente cristiano, y por otro lado (y sobre todo en materia de derecho

privado) por el derecho castellano,7 al que se refería el capítulo ii. El orden de prelación de las fuentes del derecho castellano, aplicable subsidiariamente a los territorios de ultramar, se encuentra en LI 2.1.2,8 que se refiere a las Leyes de Toro (1505). Estas Leyes, a su vez, se basan en el Ordenamiento de Alcalá, de 1348, que establece como orden: 1) este Orde­ namiento de Alcalá, luego 2) los Fueros Municipales y el Fuero Real y finalmente 3) las Partidas. Sin embargo, en caso de controversias, surgidas en la Nueva España posteriormente a 1567, a pesar de este texto de las LI, es probable que, antes de todo, se ha recurrido a la Nueva Recopilación (1567) 9 o, para controversias entre 1805 y 1821, inclusive a la Novísima Recopilación. En la historia del derecho indiano, debemos distinguir entre (a) una fase inicial, en la que se discuten los fundamentos ideológicos de este derecho (cuestiones como la del derecho adquirido de los indios respecto de sus tierras, la posibilidad de hacerles esclavos, o la de repartir a los indios entre

de Castilla y su derecho, en las Indias, se debe a una división

de labores, durante la segunda fase del siglo xv, entre Castilla — que se ocuparía de la

.expansión al occidente— , y Aragón — que buscaría expansión al oriente— . Así, desgra­ ciadamente, el ambiente mucho más democrático y liberal del derecho aragonés, no nos .alcanzó aquí.

Reinos de

7 Esta predominación

8 Utilizaremos la abreviación “ L I” 3as Indias” , de 1680.

para

la